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El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución a la Viceconsejería de la Presidencia y Administración Local por la que recomienda dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito de petición presentado por la persona afectada con fecha 18 de enero de 2016.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 13 de julio de 2016 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 18 de enero de 2016 había dirigido a la Presidencia de la Junta de Andalucía escrito sobre iniciativa para la creación de un Centro de Archivo Digital Multimedia (basado en el Programa de Memoria del Mundo de la UNESCO); iniciativa que también habría remitido a las Consejerías de Empleo, Empresa y Comercio, de Turismo y Deporte, y de Cultura.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su escrito.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito de petición presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre el régimen jurídico del derecho de petición.

El derecho citado se encuentra reconocido, como derecho fundamental, en el artículo 29 de la Constitución española y en el artículo 30.1,d), del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Así el Constituyente estableció en el apartado 1, del artículo 29 indicado:

«Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley.»

Las determinaciones de la ley reguladora del régimen jurídico del Derecho fundamental de petición, se plasmaron mediante la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición.

La Ley mencionada se aparta de un excesivo rigor formalista y está orientada principalmente a lograr la plena satisfacción del derecho, razón por la que en aplicación de los criterios doctrinales e interpretativos del Tribunal Constitucional, -como indica el Legislador en el Preámbulo- «la Ley presta singular atención a las obligaciones de los poderes públicos y autoridades destinatarias de las peticiones».

Por ello regula «la obligación de los destinatarios públicos de las peticiones de acusar recibo de las recibidas y, salvo excepciones tipificadas restrictivamente, la obligación de tramitarlas y contestarlas adecuadamente, lo que constituye desarrollo del contenido esencial de este derecho».

Cabe añadir al respecto que el derecho de petición es susceptible de tutela judicial mediante las vías reforzadas, establecidas en el en el artículo 53.2 de la Constitución.

Así las resoluciones recaídas respecto de las solicitudes presentadas para el ejercicio del derecho de petición, podrán ser objeto de recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, establecido en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, tanto en el caso de la inadmisión de la petición, como la omisión de respuesta o falta de requisitos mínimos en la facilitada.

Segunda.- Del deber de respuesta en relación con el ejercicio del derecho de petición.

El escrito en que se deduzca la petición podrá presentarse ante cualquier registro o dependencia admitida a estos efectos por la legislación reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (artículo 6.1, de la Ley Orgánica 4/2001).

Constituyendo una obligación de la administración, institución pública o autoridad que reciba una petición el acusar recibo de la misma y comunicarlo al interesado dentro de los diez días siguientes a su recepción.

Debiendo -en su caso- conceder un plazo de quince días al interesado para subsanar los defectos o carencias de su escrito de petición.

Al respecto de la inadmisión del escrito de petición, cabe tener en cuenta que el artículo 8 fija restrictivamente los casos en que procedería la misma:

«No se admitirán las peticiones cuyo objeto sea ajeno a las atribuciones de los poderes públicos, instituciones u organismos a que se dirijan, así como aquéllas cuya resolución deba ampararse en un título específico distinto al establecido en esta Ley que deba ser objeto de un procedimiento parlamentario, administrativo o de un proceso judicial.

Tampoco se admitirán aquellas peticiones sobre cuyo objeto exista un procedimiento parlamentario, administrativo o un proceso judicial ya iniciado, en tanto sobre los mismos no haya recaído acuerdo o resolución firme.»

Cuando el destinatario de la petición se estime incompetente para el conocimiento de ella, remitirá las actuaciones al órgano que considere competente, si ambos pertenecieran a la misma institución, administración u organismo.

En virtud de lo establecido en el artículo 9.1, de la Ley Orgánica 4/2001, citada, la declaración de inadmisibilidad será siempre motivada y, deberá acordarse y notificarse al peticionario en los cuarenta y cinco días hábiles siguientes al de presentación del escrito de petición.

Los principios y directrices básicas fijados en la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Petición, presentan vocación garantista con la finalidad de que por los destinatarios se cumplimenten las peticiones recibidas de la ciudadanía, como un instrumento más de participación ciudadana, sujeto a la especial protección de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo, de la Constitución.

Así el artículo 11 de la citada Ley Orgánica establece sobre la tramitación y contestación de peticiones admitidas lo siguiente:

«1.Una vez admitida a trámite una petición, la autoridad u órgano competente vendrán obligados a contestar y a notificar la contestación en el plazo máximo de tres meses a contar desde la fecha de su presentación. Asimismo podrá, si así lo considera necesario, convocar a los peticionarios en audiencia especial.

2. Cuando la petición se estime fundada, la autoridad u órgano competente para conocer de ella, vendrá obligado a atenderla y a adoptar las medidas que estime oportunas a fin de lograr su plena efectividad, incluyendo, en su caso, el impulso de los procedimientos necesarios para adoptar una disposición de carácter general.

3. La contestación recogerá, al menos, los términos en los que la petición ha sido tomada en consideración por parte de la autoridad u órgano competente e incorporará las razones y motivos por los que se acuerda acceder a la petición o no hacerlo. En caso de que, como resultado de la petición, se haya adoptado cualquier acuerdo, medida o resolución específica, se agregará a la contestación.

4.La autoridad u órgano competente podrá acordar, cuando lo juzgue conveniente, la inserción de la contestación en el diario oficial que corresponda.

5.Anualmente la autoridad u órgano competente confeccionará una memoria de actividades derivadas de las peticiones recibidas.»

En el presente caso, a la vista de las manifestaciones realizadas por la persona promotora de la queja, que no han sido desvirtuadas por esa Administración, debemos considerar constatado que el escrito presentado con fecha 18 de enero de 2016 sobre iniciativa para la creación de un Centro de Archivo Digital Multimedia, no ha sido objeto de respuesta pese a haber transcurrido sobradamente los plazos legalmente habilitados para su admisión o inadmisión. En consecuencia, hemos de concluir la existencia de un incumplimiento por parte de ese organismo del deber de respuesta legalmente estipulado en la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición.

A la vista de todo ello y, de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula esa Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Sevilla la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito de petición presentado por la persona afectada con fecha 18 de enero de 2016.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal , por la que recomienda que se declare de oficio la exención de la dación en pago generada en las presentes actuaciones por la liquidación del Impuesto referido, ya que las personas interesadas reúnen los requisitos establecidos en la norma, revocando las Resoluciones desestimatorias que se hubieren producido.

Asimismo, recomienda que se haga un esfuerzo por identificar e informar a todas las personas que puedan resultar beneficiarias de esta exención, procediendo a devolver de oficio las cantidades ingresadas en concepto de plusvalía (desde el 1 de enero de 2010), cuando se acredite que se reúnen los requisitos para ello, en línea con lo que venimos demandando del OPAEF repetidamente.

ANTECEDENTES

I.- Los promotores de la queja exponían que con fecha 27 de marzo de 2015 habrían conseguido de entidad financiera la aceptación de una dación en pago de su vivienda habitual, situada en (...), debido a que era totalmente imposible afrontar el pago de la hipoteca de dicha vivienda. Aportaban copia del certificado de la entidad.

Añadían que el 22 de junio de 2015, la Diputación de Sevilla les solicitaba que presentaren ante el OPAEF, certificado de empadronamiento en dicha vivienda, ya que la ley considera vivienda habitual aquella en la que haya figurado empadronado el contribuyente de forma ininterrumpida durante, al menos, los dos años anteriores a la transmisión, resultando que ellos estaban empadronados en la vivienda desde el 29/02/2012 hasta el 19/05/2015, pero en medio hubo un periodo en que no aparecerían empadronados, concretamente desde el 05/03/2013 hasta el 03/07/2014 que volvieron a aparecer en el Padrón toda la familia, y por esa interrupción no les concedían la exención, alegando que no cumplieron con los dos años ininterrumpidos que exige la Ley.

Según acreditaban los interesados la unidad familiar se empadronó en ese periodo en el domicilio de un familiar a efectos de conseguir plaza de escolarización para su hijo en Centro Educativo de su interés. Esta conducta, sumamente reprochable, fue objeto de denuncia por otras personas afectadas y dio lugar a la emisión de informe de la policía Local que acreditaba que la unidad familiar no habitaba en el nuevo domicilio en el que se habían empadronado, señalando que su domicilio y vivienda habitual lo constituía el inmueble objeto de la dación en pago, en el que, por lo tanto, habían venido residiendo ininterrumpidamente y por más de dos años antes de la realización de la operación por la que solicitaron la exención legalmente prevista.

II.- Tras la admisión a trámite, recibimos del OPAEF el informe que habíamos solicitado, en el que se nos indicaba que por el organismo se acordó desestimar definitivamente, la exención en el IIVTNU conforme a lo establecido en el artículo 105.1,c) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 15 de marzo por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales y, practicar las liquidaciones correspondientes por el IIVTNU, por la transmisión patrimonial realizada.

El OPAEF, en resumidas cuentas, venía a considerar que en el presente caso no se cumplía el requisito de empadronamiento y residencia efectiva y continuada de al menos dos años anteriores a la transmisión, o desde el momento de la adquisición si dicho plazo fuere inferior a dos años.

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Sobre la tributación en los supuestos de trasmisión de la vivienda por dación en pago o ejecución hipotecaria.

Debemos comenzar recordando que el hecho de que se derivaran obligaciones tributarias de la trasmisión de una vivienda en los supuestos de entrega de la misma como dación en pago por necesidad económica, venía siendo objeto de numerosas críticas a nivel social, por cuanto resultaba difícil de entender y aceptar por la sociedad que estas familias, tras sufrir el drama de perder sus hogares por no poder hacer frente al pago de sus hipotecas, tuvieran que asumir además el coste de pagar un impuesto que gravaba un enriquecimiento claramente inexistente.

Haciéndose eco de estas críticas, cada vez más generalizadas a nivel social, y para tratar de solventar este problema, el Gobierno de España aprobó el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, modificando -añadiéndole un nuevo apartado 3-, el Art. 106 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que quedó con la siguiente redacción:

«3. En las transmisiones realizadas por los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma, tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente la entidad que adquiera el inmueble, sin que el sustituto pueda exigir del contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas.»

Esta modificación legal permitió relativizar en cierto modo el impacto negativo de tan injustificado tratamiento fiscal a las familias que se habían visto obligadas a efectuar una dación en pago de sus viviendas. No obstante, el alcance efectivo de esta norma resultó muy limitado al estar condicionado al hecho de que la dación en pago se hubiese producido como consecuencia de la aplicación por la entidad financiera del Código de Buenas Prácticas regulado en esta norma, siendo así que en bastantes ocasiones las entidades financieras acordaban las daciones en pago fuera de este procedimiento como una forma de eludir la asunción del papel de sustitutos del contribuyente que le otorgaba la nueva redacción del artículo 106.

Además, la modificación normativa no incluía en su ámbito de aplicación las daciones en pago operadas con anterioridad a su aprobación, ni recogía los supuestos de trasmisiones de viviendas operadas en el seno de procedimientos de ejecución hipotecaria judiciales o notariales.

La constatación del reducido alcance de la norma es la que justificó que se acordare por el Gobierno, por razones de urgencia, mediante el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, una nueva modificación de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -en este caso del artículo 105- por la que, además de declarar exentas del pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana las trasmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago a una entidad financiera de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, extendió dicha exención a las trasmisiones de viviendas realizadas en procesos de ejecución hipotecarias judicial o notarial y ordenó su aplicación retroactiva a las trasmisiones acordadas a partir del 1 de enero de 2010.

Con posterioridad, tras la convalidación del Real Decreto Ley 8/2014 citado, por el Congreso de los Diputados, en sesión celebrada el 10 de julio, se procedía a su tramitación como Proyecto de Ley en las Cortes. Tramitación que dio lugar a la aprobación y promulgación de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, cuya entrada en vigor se produjo el mismo día de su publicación (BOE de 17 de octubre de 2014), manteniendo el Legislador las mismas previsiones normativas sobre las exenciones establecidas inicialmente por el Gobierno en el Real Decreto Ley.

SEGUNDA.- Sobre la voluntad del legislador en relación con la tributación de las daciones en pago de la vivienda habitual y la acreditación de sus requisitos.

Como hemos señalado anteriormente, el art. 123, uno, c), del Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, añadió una letra c) en el apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, con la intención -meridianamente clara- de declarar exentos del impuesto que nos ocupa los incrementos de valor que fueren consecuencia de las transmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual garantizada con hipoteca, en circunstancias que evidenciaran la gravedad de la situación económica de las familias que les impedía afrontar, por circunstancias sobrevenidas, aquellas deudas.

Esta nueva exención fue incluida en el Ordenamiento jurídico tributario mediante la excepcional vía del Real Decreto Ley, lo que pone de manifiesto que el Gobierno consideraba que se trataba de un problema que debía ser solventado con la mayor urgencia posible.

Aun así, tras proceder a la convalidación del Real Decreto Ley 8/2014, a petición de los grupos políticos de la oposición, se acordó su tramitación como Proyecto de Ley en las Cortes, dando lugar a la aprobación de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, en la que, con el apoyo prácticamente unánime de los grupos políticos, se ratificó la firme voluntad del legislador de que esta exención se hiciera efectiva y beneficiase realmente a quienes se vieron obligados al pago del tributo pese a haberse visto obligados a entregar sus viviendas habituales a la entidad financiera por no poder pagar la hipoteca que gravaba la misma.

De hecho la Ley 18/2014 ha mantenido, el espíritu y finalidad pretendidos, con la inclusión de la exención anteriormente referida en la letra c) del apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en los siguientes términos:

«Uno. Con efectos desde el 1 de enero de 2014, así como para los hechos imponibles anteriores a dicha fecha no prescritos, se añade una letra c) en el apartado 1 del artículo 105, que queda redactada de la siguiente forma:

c) Las transmisiones realizadas por personas físicas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Asimismo, estarán exentas las transmisiones de la vivienda en que concurran los requisitos anteriores, realizadas en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

Para tener derecho a la exención se requiere que el deudor o garante transmitente o cualquier otro miembro de su unidad familiar no disponga, en el momento de poder evitar la enajenación de la vivienda, de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria. Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente.

A estos efectos, se considerará vivienda habitual aquella en la que haya figurado empadronado el contribuyente de forma ininterrumpida durante, al menos, los dos años anteriores a la transmisión o desde el momento de la adquisición si dicho plazo fuese inferior a los dos años.

Respecto al concepto de unidad familiar, se estará a lo dispuesto en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. A estos efectos, se equiparará el matrimonio con la pareja de hecho legalmente inscrita.

Respecto de esta exención, no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 9.2 de esta Ley.»

Merece la pena destacar la modificación operada por el legislador en el párrafo 3° de la letra c) del precepto, respecto de la redacción contenida en el Real Decreto-Ley 8/2014, en relación con la acreditación de la inexistencia de bienes o derechos por parte del deudor para poder pagar la deuda hipotecaria en el momento de la dación en pago. En la nueva redacción de este párrafo se señala que «Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente».

Nos parece interesante esta alteración por el Congreso del texto contenido en el Real Decreto Ley por cuanto la misma tiene por objeto solventar uno de los problemas que se estaban denunciado para la aplicación efectiva de la nueva exención cual era la dificultad que en algunos casos podía deparar la necesidad de acreditar la situación de precariedad económica de las familias en el momento de producirse la dación en pago.

A nuestro juicio, la presunción que a este respecto introdujo la tramitación parlamentaria pone de manifiesto el deseo y la voluntad del legislador de facilitar que las familias afectadas por el pago de este tributo pudieran beneficiarse de la nueva exención aprobada sin ver coartado su derecho por rigorismos formalistas.

Tercera.- Sobre la aplicación de la exención prevista por el legislador al supuesto que nos ocupa.

Es evidente que la negativa del Ayuntamiento a aplicar la exención prevista en relación al supuesto planteado en el presente expediente de queja, tiene un fundamento legal indiscutible cual es el incumplimiento por parte de la posible beneficiaria de dicha exención del requisito de estar empadronada en la vivienda en el momento de producirse la trasmisión de la misma por la dación en pago habida.

No obstante, viene considerando esta Institución en casos como el presente, que la aplicación estricta de una norma puede conllevar, paradójicamente, el incumplimiento de dicha norma cuando del rigor formalista se deriva un desconocimiento de la voluntad claramente expresada por el legislador en el acto de aprobación.

Es más y de facto, como se constató por la Policía Local mediante informe, la unidad familiar no habitaba en el nuevo domicilio en el que se habían empadronado, a efectos de conseguir plaza de escolarización en Centro Educativo de su interés, lo que evidenciaba que realmente su domicilio y vivienda habitual lo constituía el inmueble objeto de la dación en pago, en el que habían venido residiendo ininterrumpidamente y por más de dos años antes de la realización de la operación, por la que solicitaron la exención legalmente prevista.

Con carácter y alcance general, tal práctica -el empadronamiento ficticio en otros domicilios a efectos de la escolarización en Centro Educativo preferido- ha sido objeto de reprobación por parte de la Institución del Defensor del Pueblo, baste recordar las resoluciones adoptadas en múltiples expedientes de queja tramitados al efecto.

En el presente caso, creemos que es evidente que la promovente de la queja reunía los requisitos que para ser beneficiarios de la nueva exención en el IIVTNU que se estableció por el legislador en la modificación operada por medio de la Ley 18/2014. Incluso, nos atreveríamos a decir que cuando el Gobierno introdujo esta exención en el Real Decreto Ley 8/2014 y cuando el Congreso aprobó la misma en la Ley 18/2014, estaban pensando, precisamente, en beneficiar con su aplicación a personas y familias como la que promueve este expediente de queja.

Por ello, esta Institución viene demandando una interpretación flexible de los requisitos y condiciones estipulados en la norma de aplicación, a fin de no desvirtuar el espíritu de la misma, ni desconocer la voluntad del legislador.

Una interpretación flexible que resulta especialmente necesaria en relación al requisito del empadronamiento continuado desde dos años antes hasta la fecha de dación en pago o de la ejecución hipotecaria, ya que entra dentro de lo razonable y previsible que las familias incursas en procesos de tal naturaleza no esperen al momento exacto de la entrega efectiva de su vivienda para encontrar acomodo en otro domicilio. Decisión que muchas veces resulta obligada por la situación de penuria económica de estas personas y familias.

La posición de esta Institución al respecto se ha visto reforzada al tener conocimiento de la interpretación que habría adoptado la Dirección General de Tributos en Informe (Nº 2015-07621), recaído en la Consulta (IE) 0626-15 (respecto al requisito del empadronamiento), que se pronuncia en los siguientes términos: “Este requisito no hay que interpretarlo en un sentido tan estricto que excluya de la aplicación de la exención a aquellos casos en los que sí haya constituido la vivienda habitual del contribuyente, pero que, como consecuencia del propio procedimiento de ejecución hipotecaria o debido a su grave situación económica, en el momento de la transmisión de dicha vivienda, ya no resida en la misma.

Por tanto será el órgano gestor quien deba apreciar el cumplimiento de dicho requisito a la vista de los pruebas apartadas por el contribuyente.”

Es por ello, que nos cuesta aceptar que los interesados no pueda beneficiarse de la generosidad del legislador por una aplicación rigorista de uno de los requisitos formalmente establecidos en la norma, cuya finalidad no es otra que garantizar que la vivienda trasmitida por dación en pago o ejecución hipotecaria judicial fuera el domicilio habitual de la familia y no una segunda residencia o una vivienda desocupada.

De la documentación aportada el presente caso se deduce con claridad que esta vivienda constituía la residencia habitual desde hacía más de dos años de esta familia, sin que deba restarse de dicho cómputo el periodo de tiempo en el que no constaba formalmente dicho empadronamiento pese a seguir siendo de facto su domicilio habitual como resultado de una reprochable actuación relacionada con la escolarización de su hijo, que estimamos que ya ha sido objeto de la debida sanción en el ámbito educativo, sin que parezca oportuno que dicha actuación sea objeto de nueva sanción en el ámbito tributario.

Por todo lo anterior, en virtud del art. 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, consideramos conveniente formular a la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento indicado la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Para que actuando de conformidad con lo establecido en la reforma legal producida, se declare de oficio la exención de la dación en pago generada en las presentes actuaciones por la liquidación del Impuesto de Plusvalía, ya que las personas interesadas reúnen los requisitos establecidos en la norma, revocando las Resoluciones desestimatorias que se hubieren producido.

RECOMENDACIÓN 2: En el sentido de que por ese Organismo se haga un esfuerzo por identificar e informar a todas las personas que puedan resultar beneficiarias de esta exención, procediendo a devolver de oficio las cantidades ingresadas en concepto de plusvalía (desde el 1 de enero de 2010), cuando se acredite que se reúnen los requisitos para ello, en línea con lo que venimos demandando del OPAEF repetidamente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Sugerimos al Consorcio de Aguas del Huesna que regule la posibilidad de otorgar, con carácter excepcional y provisional, un suministro a aquellas personas que no puedan acreditar su derecho de disponibilidad sobre la vivienda, pero sí la posesión efectiva de la misma y se encuentren en circunstancias justificadas por los Servicios Sociales comunitarios.

Entre tanto no se aprueba dicha normativa, recomendamos se interprete que existe habilitación normativa suficiente para que la promotora de queja pueda contratar el suministro de agua al ostentar como ocupante la posesión efectiva de la vivienda.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 21 de noviembre de 2016 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por la interesada a través de la cual nos exponía su temor a sufrir un corte de suministro de agua en su domicilio, teniendo en cuenta que reside también su hija de cuatro años y que está a punto de dar a luz a su segunda hija.

Relata que lleva casi dos años residiendo “de ocupa” en la vivienda junto con su pareja y que después de vivir durante un año y cinco meses sin agua, sólo con las garrafas que le facilitaban sus vecinos, optó por poner un enganche pues cuentan con ingresos escasos y esporádicos.

Hasta ahora no habría regularizado su situación, en primer lugar, porque desconoce qué banco es el titular del inmueble y, además, porque teme que no le concedan un alquiler social y entonces no tendría donde ir. En cualquier caso sí se encontraría empadronada en la vivienda.

El mismo día que nos escribe habrían acudido a la vivienda operarios de Aguas del Huesna con intención de retirar la acometida ilegal y lo habría impedido, pero sabe que en cualquier momento pueden volver.

Habiendo contactado con Aguas del Huesna a través del Ayuntamiento de Las Cabezas de San Juan, le habrían indicado que si no tiene contrato de alquiler no puede poner el agua a su nombre.

II. A la vista de la situación expuesta, esta Institución ha realizado gestiones informales tanto con el Ayuntamiento como con la empresa Aguas del Huesna, S.L. Como resultado de las mismas hemos podido contrastar la información proporcionada por la interesada, confirmando que nos encontramos ante una persona usuaria de los Servicios Sociales, con escasos recursos económicos, y que el suministro de agua se encuentra en situación irregular, por lo que resultaría justificado legalmente el corte. Se le habría ofrecido la posibilidad de contratar el suministro de agua una vez aportase contrato de alquiler de la vivienda.

III. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución ha acordado admitir a trámite la queja y dirigirle las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- De la concesión de suministro de agua cuando no puede ser contratado de acuerdo con la dispuesto por la normativa andaluza.

El artículo 53 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía (RSDA) fija las condiciones necesarias para la contratación del suministro de agua. A tal efecto debe formularse solicitud a la entidad suministradora acompañada de determinada documentación.

Entre los documentos preceptivos se señala: «Escritura de propiedad, contrato de arrendamiento o documento que acredite el derecho de disponibilidad sobre el inmueble para el que solicite el suministro».

Esta exigencia viene determinada en relación con la definición que hace el propio RSDA del “abonado” (art. 4):

«A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por abonado el titular del derecho de uso de la finca, local o industria, o su representante, que tenga contratado el suministro de agua potable.»

La no presentación de la documentación preceptiva por parte de la persona solicitante podrá conllevar la denegación del suministro solicitado, según establece el artículo 55 del RSDA.

La aplicación estricta de estas disposiciones reglamentarias suponen en la práctica la negativa por parte de la mayoría de las entidades suministradoras a otorgar contrato de suministro de agua en aquellas situaciones en las que por la persona solicitante no puede aportarse documento que acredite el derecho de disponibilidad sobre el inmueble.

Estas situaciones pueden deberse a múltiples motivos como puedan ser conflictos entre comunidades de bienes con iguales derechos de disposición, conflictos hereditarios, utilización del bien en precario, situación de precariedad habitacional...

Pese a todo, son cada vez mas las entidades suministradoras que están adoptando enfoques flexibles en la interpretación de la norma para permitir la acreditación del derecho de disponibilidad y otorgar la contratación del suministro para hacer efectivo el derecho humano al agua, relegando al ámbito judicial ordinario la resolución del conflicto privado que pudiera existir en torno a la titularidad y disponibilidad del inmueble.

En este sentido, cabe citar la descripción de los sujetos pasivos que se incluye en algunas normas reguladoras de las tasas a abonar por los servicios del ciclo integral de agua que contemplan que serán contribuyentes quienes soliciten o resulten beneficiados o afectados por el servicio o actividad prestada, identificando como tales a las personas ocupantes o usuarias de las fincas beneficiarias del servicio, “cualquiera que sea su título: propietarios, usufructuarios, habitacionistas, arrendatarios y precaristas”.

La Ordenanza Reguladora de las tarifas para la prestación de servicios de abastecimiento y saneamiento, vertidos y depuración de aguas residuales gestionados por la empresa Aguas del Huesna, S.L. contempla igualmente como sujetos obligados al pago a cualquiera que resulte beneficiado o afectado por los citados servicios, ya sea por tenerlos contratados, utilizarlos beneficiándose de ellos o sean titulares del inmueble (art. 4). Añade el precepto: «Si no mediara contratación o solicitud expresa, se considerará que hace disposición de los servicios que presta Aguas del Huesna, S.L., los titulares del derecho de uso de la vivienda, finca o local que disponga del servicio, o que resulten beneficiados por la disposición del mismo, cualquiera que sea su título».

Pese a ello, el artículo 17.4 del Reglamento de Prestación del Servicio de Abastecimiento de Agua Potable y Saneamiento de Aguas Residuales del Consorcio de Aguas del Huesna dispone que: «El contratante del suministro y saneamiento podrá ser el titular o titulares de la finca, local o industria a abastecer, o quien lo represente legalmente, así como el inquilino o quien acredite el derecho de uso sobre el inmueble».

En relación con esta problemática, y tras una detenida reflexión, esta Institución considera que no existen razones objetivas que justifiquen la exigencia normativa de acreditar ante la entidad suministradora el derecho de disponibilidad del inmueble como requisito para poder hacer efectivo el contrato de suministro de agua.

A nuestro entender, esta exigencia resulta superflua por cuanto la regulación de este ámbito de actuación administrativa debería limitarse a comprobar que se dan los requisitos y condiciones técnicas para hacer efectiva la prestación que se solicita, sin que corresponda a este ámbito administrativo dilucidar posibles controversias jurídicas sobre la titularidad de la finca que va a ser objeto del suministro, ni adoptar medidas tendentes a proteger la esfera jurídica de ninguna de las partes en conflicto, ya que para resolver la primacía de derechos existen otros mecanismos más oportunos y particularmente el recurso a la tutela judicial.

En esta misma línea procede traer a colación la clásica configuración de la potestad administrativa de intervención sobre la actuación de los particulares como es el otorgamiento de autorizaciones y licencias, la cual se ejercita siempre atendiendo a criterios o requisitos técnicos y dejando a “salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero”, tal y como viene recogido en el art. 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que viene regulando esta materia de forma pacífica desde el año 1955.

Esta misma respuesta es la que se contempla en la regulación del sector eléctrico -liberalizado- el cual exige únicamente que el contrato de suministro conste a nombre del efectivo usuario de la energía (art. 79.3 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica), sin exigir que el mismo acredite la disponibilidad del inmueble que va a ser objeto del suministro.

Ni siquiera para la aplicación del bono social eléctrico se exige la acreditación del derecho de disponibilidad del inmueble, sino únicamente que se trate de la vivienda habitual del usuario de la energía, lo que puede acreditarse mediante la presentación del oportuno certificado de empadronamiento, como documento público que da fe de la residencia efectiva en el inmueble.

Lo mismo se establece para el contrato de suministro de gas, cuyo titular deberá ser el efectivo usuario del combustible (art. 36.2 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural).

Partiendo de estas premisas, no entendemos qué razones puedan justificar la exigencia contenida en el RSDA de tener que acreditar el derecho de disponibilidad sobre el inmueble para poder contratar el suministro de agua y consideramos que tal requisito debería quedar suprimido en una próxima reforma de esta norma.

En tanto se produce tal cambio normativo consideramos conveniente adoptar una interpretación flexible del requerimiento contenido en el art. 53 del RSDA que posibilite dar respuesta a las situaciones planteadas por aquellas personas que teniendo la posesión efectiva de un inmueble deseen contratar el suministro de agua para el mismo.

A este respecto, consideramos que podría entenderse cumplido el requisito de ostentar un derecho de disponibilidad sobre el inmueble, vinculándolo a la acreditación de la posesión efectiva del mismo, por entender que del hecho posesorio se derivan cuando menos aquellos derechos que resultan inherentes al uso normal del bien poseído. Lo que en el caso de un inmueble destinado a vivienda comprendería la posibilidad de ejercitar aquellas acciones que hacen posible que tal inmueble sea utilizado efectivamente como tal vivienda, entre las que cabría incluir las destinadas a dotarla de los suministros esenciales, luz y agua, que hacen posible su habitabilidad.

Bastaría, por tanto, con acreditar documentalmente la posesión efectiva del inmueble para el que se solicita el suministro para entender cumplido el requisito exigido en el art. 53 del RSDA, lo que podría hacerse mediante la exhibición del oportuno certificado de empadronamiento.

No obstante lo anterior, para dotar de un mayor soporte jurídico a la solución que propugnamos, entendemos que sería conveniente incluir la regulación de este tipo de situaciones en las ordenanzas que regulan los servicios de suministro de agua.

Recordemos que el mismo RSDA (art. 55) señala que la facultad de concesión del suministro de agua corresponde a las Entidades suministradoras, con sujeción a las normas reglamentarias vigentes, entre las que ocupa un lugar preeminente la ordenanza municipal reguladora del servicio, ya que, de conformidad con el art. 9.4 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía, se incluyen en la esfera de competencias municipales las potestades sobre la ordenación, gestión, prestación y control de los servicios del ciclo integral del agua de uso urbano.

En ejercicio de esta atribución competencial nada obsta a que las ordenanzas reguladoras de la prestación del servicio regulen pormenorizadamente los supuestos de contratación del suministro de agua, desarrollando los principios generales contenidos a tal efecto en el RSDA.

Así, propugnamos que a través de las ordenanzas reguladoras de la prestación del servicio de agua y/o de las ordenanzas reguladoras de la tasa o contraprestación económica a abonar por dicho servicio, y partiendo de la necesidad de hacer efectivo el derecho humano al agua, se incluya un precepto regulando la posibilidad de otorgar, con carácter excepcional y provisional, un suministro a aquellas personas que así lo soliciten y no puedan aportar la documentación que acredite un derecho de disponibilidad sobre la vivienda, pero si puedan acreditar la posesión efectiva de la misma.

Dicha regulación, si así se estima oportuno, podría venir condicionada a la acreditación de circunstancias personales o sociales que justifiquen la excepcionalidad de la medida, lo que podría llevarse a efecto mediante informe de los Servicios Sociales comunitarios.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Para que se incorpore a la normativa del Consorcio de Aguas del Huesna sobre el régimen de la contratación del suministro la posibilidad de otorgar, con carácter excepcional y provisional, un suministro a aquellas personas que así lo soliciten y no puedan aportar la documentación que acredite un derecho de disponibilidad sobre la vivienda, pero sí puedan acreditar la posesión efectiva de la misma. Dicha posibilidad, podría venir condicionada a la acreditación de circunstancias personales o sociales que justifiquen la excepcionalidad de la medida, lo que podría llevarse a efecto mediante informe de los Servicios Sociales comunitarios.

RECOMENDACIÓN: Para que, entre tanto no se aprueba dicha normativa, se interprete que existe habilitación normativa suficiente para que la interesada pueda contratar el suministro de agua al ostentar como ocupante la posesión efectiva de la vivienda.

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Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Recomendamos al Ayuntamiento de Las Cabezas de San Juan que se valore la situación de emergencia social expuesta por la promotora de queja a los efectos de facilitar la contratación del suministro de agua para la vivienda en la que reside.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 21 de noviembre de 2016 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por la interesada a través de la cual nos exponía su temor a sufrir un corte de suministro de agua en su domicilio, teniendo en cuenta que reside también su hija de cuatro años y que está a punto de dar a luz a su segunda hija.

Relata que lleva casi dos años residiendo “de ocupa” en la vivienda junto con su pareja y que después de vivir durante un año y cinco meses sin agua, sólo con las garrafas que le facilitaban sus vecinos, optó por poner un enganche pues cuentan con ingresos escasos y esporádicos.

Hasta ahora no habría regularizado la situación, en primer lugar, porque desconoce qué banco es el titular del inmueble y, además, porque teme que no le concedan un alquiler social y entonces no tendría donde ir. En cualquier caso sí se encontraría empadronada en la vivienda.

El mismo día que nos escribe habrían acudido a la vivienda operarios de Aguas del Huesna con intención de retirar la acometida ilegal y lo habría impedido, pero sabe que en cualquier momento pueden volver.

Habiendo contactado con Aguas del Huesna a través del Ayuntamiento de Las Cabezas de San Juan le habrían indicado que si no tiene contrato de alquiler no puede poner el agua a su nombre.

II. A la vista de la situación expuesta, esta Institución ha realizado gestiones informales tanto con el Ayuntamiento como con la empresa Aguas del Huesna, S.L. Como resultado de las mismas hemos podido contrastar la información proporcionada por la interesada, confirmando que nos encontramos ante una persona usuaria de los Servicios Sociales, con escasos recursos económicos, y que el suministro de agua se encuentra en situación irregular, por lo que resultaría justificado legalmente el corte. Se le habría ofrecido la posibilidad de contratar el suministro de agua una vez aportase contrato de alquiler de la vivienda.

III. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución ha acordado admitir a trámite la queja y dirigirle las siguientes

CONSIDERACIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas en la Recomendación dirigida al Consorcio y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN para que los Servicios Sociales comunitarios valoren la situación expuesta por la promotora de queja y trasladen la misma a la empresa Aguas del Huesna, S.L. a los efectos de facilitar la posible contratación del suministro de agua para la vivienda en la que reside.

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Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Recomendamos a la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio que promueva las iniciativas necesarias para que los trabajadores adscritos al Sistema Agrario cuando no están laboralmente activos puedan beneficiarse del bono social eléctrico al igual que las personas desempleadas.

ANTECEDENTES

I. Esta Institución viene tramitando la queja remitida por un ciudadano que Endesa le denegaba el bono social eléctrico porque la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) considera como trabajadores activos a los desempleados adscritos al Sistema Agrario. Dicha consideración se debería a que están cotizando aunque no estén laboralmente activos.

Sin embargo, por parte del Servicio Andaluz de Empleo le habrían comunicado que es este organismo y no la Seguridad Social quien establece o no la situación de desempleo de una persona, y le aportaban el documento oficial en el que quedaba claro que se encontraba desempleado y cobrando la prestación por parte del Ministerio de Empleo.

Endesa viene insistiendo en que no dispone de documentación de la TGSS que acredite que todos los miembros de la unidad familiar están en situación de desempleo.

Dado que se trataría de un problema que afectaría a todos los trabajadores eventuales agrarios de Andalucía y que en esta Institución se recibieron parecidas quejas, con fecha 9 de mayo de 2016 consideramos oportuno cursar a Endesa una petición con objeto de ofrecer una solución adecuada.

En este sentido trasladábamos a Endesa que la norma por la que se regula quienes tienen derecho al bono social se refiere a la situación de desempleo, señalando esta Institución que debía entenderse por tal a quien no realice actividad laboral por cuenta ajena o propia.

El escollo entendemos que estriba en que la Resolución de 26 de junio de 2009, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se determina el procedimiento de puesta en marcha del bono social, establece que la comercializadora de electricidad debe dirigirse a la TGSS para que le acredite la situación de desempleo de quien le solicita el bono social eléctrico.

No obstante decíamos a Endesa que esta situación también podría acreditarse mediante certificación del correspondiente Servicio Autonómico de Empleo (en Andalucía SAE), trasladándole la posibilidad de articular las solicitudes de información correspondientes a través del SAE.

II. De la respuesta ofrecida por Endesa, de fecha 22 de julio de 2016, deducimos la falta de aceptación de la petición cursada, ya que se limitaba a reiterarse en la respuesta ofrecida anteriormente.

Ante tal circunstancia esta Institución consideró conveniente dirigirse a la Secretaría General de Innovación, Industria y Energía como órgano competente en materia de energía a nivel andaluz.

Así, con fecha 10 de octubre de 2016 solicitábamos la emisión de informe sobre el asunto expuesto y, en concreto, nos interesábamos por las medidas que pudiera adoptar con objeto de hacer posible la aplicación del bono social eléctrico a las personas desempleadas adscritas al Sistema Agrario andaluz.

III. Con fechas 3 y 7 de noviembre hemos recibido sendas comunicaciones tanto de la Secretaría General de Innovación, Industria y Energía, como de la Secretaría General de Empleo, adscritas ambas a esa Consejería.

La primera centra el análisis del asunto expuesto en la posible consideración como desempleados de los trabajadores adscritos al Sistema Agrario y, en su caso, su posible acreditación a través del SAE, declinando la respuesta en favor de la Secretaría General de Empleo.

Ésta, por su parte, nos indica que el SAE no es competente para acreditar la condición de “desempleado” de una persona y que la tarjeta de demanda de empleo únicamente acredita la condición de una persona inscrita en búsqueda de empleo. Concluye que no es competencia del SAE sino estatal considerar como desempleados a los trabajadores activos adscritos al Sistema Agrario.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- Del derecho al bono social para personas en situación de desempleo.

De acuerdo con la Disposición Transitoria décima de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, entre otros, tendrán derecho al bono social los suministros de los consumidores que acrediten formar parte de una unidad familiar que tenga todos sus miembros en situación de desempleo.

Para acreditar las condiciones que dan derecho a la bonificación se remite a lo dispuesto en la Resolución de 26 de junio de 2009, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se determina el procedimiento de puesta en marcha del bono social.

De acuerdo con el apartado Cuarto de la mencionada Resolución, «se considerarán en situación de desempleo aquellos solicitantes y miembros de la unidad familiar que, sin tener la condición de pensionistas, no realicen ninguna actividad laboral por cuenta ajena o propia».

Esta Institución entiende que los trabajadores eventuales del Sistema Agrario se encuentran en esta situación de desempleo cuando no están laboralmente activos, con independencia de que durante estos períodos de inactividad tengan obligación de cotizar y pagar las cuotas correspondientes a la Seguridad Social, a cargo exclusivo del trabajador.

Ésta precisamente sería la circunstancia por la que la Seguridad Social no extiende acreditación de la situación de desempleo y, consecuentemente, resulta rechazada la solicitud de aplicación del bono social eléctrico a las personas que se encuentran en esta situación.

Por contra, defendemos que debe primar la situación de no encontrarse realizando actividad laboral para su equiparación a las personas que se encuentran desempleadas en el Régimen General.

Dado que la Resolución de la Secretaría de Estado de Energía establece que el procedimiento para acreditar la situación de desempleo debe producirse a través de la TGSS, proponíamos al SAE desbloquear la situación realizando gestiones ante dicho organismo estatal para solventar el problema de acreditación existente. Todo ello por entender que el espíritu de la norma por la que se aprueba el bono social ampara la situación de los trabajadores eventuales agrarios andaluces que se encuentran en una situación de desempleo de facto.

Tenemos la convicción de que la peculiaridad del Sistema Agrario a efectos de cotización no debe suponer una discriminación en el procedimiento para otorgamiento del bono social que perjudique a los trabajadores eventuales agrarios andaluces. Partiendo de esta convicción, trasladamos nuestra petición a esa Administración, entendiendo que, por su ámbito competencial, era la más idónea para emprender cuantas iniciativas fueran necesarias ante las instancias oportunas para proteger y defender los derechos de estos trabajadores. A la vista de la respuesta recibida no podemos por menos que mostrarle nuestra decepción, ya que esperábamos una mayor implicación por parte de esa Consejería en este asunto.

Dado que seguimos considerando necesario que se produzca una equiparación de derechos entre los trabajadores eventuales agrarios de Andalucía en situación fáctica de desempleo y el resto de desempleados de España, debemos insistir en la necesidad de que se adopten medidas para hacer realidad esta equiparación, ya sea a través de la concertación de los oportunos convenios con la TGSS, o mediante la correspondiente modificación de la Resolución administrativa por la que se determina el procedimiento de puesta en marcha del bono social.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que por parte de esa Consejería se adopten las iniciativas que resulten necesarias para promover la equiparación con las personas desempleadas de los trabajadores adscritos al Sistema Agrario cuando no están laboralmente activos, en orden al otorgamiento del bono social eléctrico.

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Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz