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En esta Institución se tramita expediente de queja de oficio, relativo a si las entidades que integran la Administración Local de Andalucía deben respetar, en sus convocatorias de ofertas de empleo público, el cupo de reserva de plazas para personas con discapacidad que se establece en la ley andaluza de promoción y garantía de los derechos de las personas con discapacidad en Andalucía.

Tras haber analizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, así como de la normativa legal que resulta de aplicación, consideramos preciso formular Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. En esta Institución se han venido recibiendo numerosas quejas en las que las personas interesadas, afectadas por una discapacidad igual o superior al 33%, que han participado en procesos selectivos convocados por las entidades locales andaluzas, denunciaban que no se respetaba el cupo de reserva para dichas personas que se establece en el art. 28.1 de la Ley 4/2017 de 25 de septiembre, de los derechos y la atención a las personas con discapacidad en Andalucía.

Tras haber tenido acceso a estas convocatorias, y examinadas sus bases, pudimos constatar que la reserva de plazas para personas con discapacidad que se establecen en las diferentes convocatorias que son aprobadas por las distintas entidades locales para el desarrollo de sus ofertas de empleo público, por lo general, respetan la reserva de plazas que se establece en el art. 59 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y que se concreta en un cupo no inferior al 7% por ciento de las vacantes, de las que al menos el 2% por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad.

Sin embargo, en muchas de ellas comprobamos que no se aplicaba el porcentaje de reserva previsto en el art. 28.1 de la Ley 4/2017, de los derechos y la atención a las personas con discapacidad en Andalucía.

Ante esta situación, y dadas las dudas que planteaba que normativa sería de aplicación para determinar el cupo de reserva de plazas para personas con discapacidad en las convocatorias de ofertas de empleo público que aprueben las Entidades Locales de Andalucía, se aprobó el inicio de la presente actuación de oficio con fecha 17 de noviembre de 2019.

Para ello, se procedió a solicitar los correspondientes informes sobre el criterio que mantienen en relación con la cuestión objeto de la presente queja de oficio a la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local de la Junta de Andalucía, y a la Federación Andaluza de Municipios y Provincias (FAMP).

II.- Con fecha 13 de enero de 2020 tiene entrada en esta Institución el informe remitido por la Dirección General de Administración Local de la Junta de Andalucía. En dicho informe, tras aclarar las facultades que corresponden a dicho Centro Directivo para coordinar Ia actuación de las entidades que integran la Administración Local andaluza o para establecer medidas concretas, en esta materia, de obligado seguimiento por dichas entidades, se nos comunica lo siguiente:

“1. (...)por lo que respecta a la primera de las cuestiones por las que se interesa ese Defensor del Pueblo, le comunico que esta Dirección General aún no ha establecido ningún criterio sobre el cupo de reserva de plazas para personas con discapacidad que deben respetar las entidades locales en sus convocatorias de ofertas de empleo público, dirigido a las Delegaciones Territoriales en su labor de promover la impugnación de las disposiciones y actos de las entidades locales que infrinjan el ordenamiento jurídico. Ello obedece a que no se han formulado consultas al respecto de las Delegaciones Territoriales ni se ha planteado esta cuestión por cualquier otra vía. Además, hasta el momento actual no han existido los suficientes elementos de juicio para la adopción de un criterio sobre esta cuestión, en base, entre otros, a decisiones judiciales, doctrina, o informes de órganos con relevancia institucional.

No obstante lo anterior, tras haber tenido conocimiento del escrito que nos ocupa de ese Defensor del Pueblo, con fundamento en los argumentos jurídicos que contiene y en la relevancia institucional del órgano que lo emite, procede en la actualidad fijar un criterio dirigido a que las Delegaciones Territoriales de la CTRJAL en orden a que promuevan Ia impugnación de las ofertas de empleo público y de las bolsas de trabajo temporal de las entidades locales que no prevean cupos de reserva, como mínimo del 10 % de las vacantes, para ser cubiertas entre las personas con discapacidad, reservando dentro del mismo un porcentaje del 2% para personas con discapacidad intelectual y un 1% para personas con enfermedad mental que acrediten un grado de discapacidad igual o superior al 33% y Ia compatibilidad con el desempeño de sus tareas. Todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucia.

2. Pese a que aún no se ha asentado criterio al respecto, con el objeto de dar respuesta a la segunda cuestión sobre la que se solicita información, relativa a las intervenciones que se han realizado requiriendo al Ayuntamiento o Diputación afectada a corregir Ia convocatoria en favor del cupo de reserva que establece la Ley Andaluza 4/2017, se comunica que una vez recabada información de todas las Delegaciones Territoriales de la CTRJAL, se desprende que se han seguido las siguientes actuaciones:

- En cuatro de ellas no se han efectuado requerimientos a tal fin, principalmente porque los Ayuntamientos no llegan a convocar un número de plazas suficiente para que entre en juego ese cupo o porque han hecho Ia reserva de las plazas previstas en la legislación andaluza.

- En dos de ellas se están efectuando requerimientos con fundamento en lo establecido en el artículo 59 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, al considerar que la reserva de plazas para personas con discapacidad establecida en la Ley Andaluza requiere para su aplicación una previa regulación por la Junta de Andalucia.

- Por último dos delegaciones territoriales han efectuado requerimientos por incumplimiento del cupo de reserva previsto por la legislación andaluza por determinadas entidades locales, que han rectificado haciendo innecesaria la impugnación de los acuerdos adoptados al respecto.

De las actuaciones referidas de las Delegaciones Territoriales de la CTRJAL se desprende la necesidad de fijar el criterio que, tal como se ha anunciado y en el sentido que se ha indicado, se va a remitir a todas las Delegaciones Territoriales, una vez que se conforme que por esa Institución se remitan la conclusiones de las actuaciones que está realizando”.

(el subrayado es nuestro)

III.- Con fecha 20 de octubre de 2020 se recibe en esta Institución el informe remitido por la FAMP, en el que, tras hacer referencia a la normativa, estatal y autonómica, en las que se regula el asunto por el que nos interesábamos, se nos indica lo siguiente:

“Estando por tanto debidamente regulada la cuestión en la normativa vigente, y por imperativo del principio de autonomía local y responsabilidad de acción de las Administraciones Locales en el ejercicio de sus facultades y competencias conforme a Ley, esta Federación no puede entrar a valorar más allá del pleno respeto de dichos principios Ia actuación concreta de cada Gobierno Local por desconocer las circunstancias concretas que en cada caso puedan darse, todo ello sin perjuicio de los datos que pueda haber manejado esa Institución.

En cuanto a posibles actuaciones de la FAMP relacionadas con la temática de esta Queja, se puede avanzar que en nuestro Plan de Formación Continua para 2018 se incluyeron varios cursos monográficos dirigidos a empleados públicos locales sobre la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucia".

IV.- Asimismo, durante los últimos meses se ha contrastado la aplicación de estos criterios con diversas organizaciones sociales para la protección y defensa de las personas con discapacidad, coincidiendo en todos los casos en considerar que, en la cuestión objeto de la presente queja, debe ser plenamente aplicable la ley andaluza en la materia.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular Resolución concretada en los términos siguientes:

CONSIDERACIONES

Primera.- Del derecho al trabajo de las personas con discapacidad.

El principio de igualdad que proclama el art. 1.1 de la Constitución Española (en adelante, CE) como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, y que promueve de forma expresa los artículos 9.2, 14 y 49 del texto constitucional, impide, con respecto a las personas con discapacidad, cualquier tipo de discriminación por cualesquiera tipo de condición o circunstancia personal o social y compromete a los poderes públicos a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plena integración en la sociedad y a ampararlas en el ejercicio de sus derechos, entre los que se encuentra reconocido, en el art. 35, el derecho al trabajo de todos los españoles.

En el mismo sentido se pronuncia el Estatuto de Autonomía para Andalucía, en sus artículos 10.3.15º y 16º, 14 y 37.1 5º y 6º, que establecen entre los principios rectores que deben orientar las políticas públicas, la prohibición expresa de discriminación por motivos de discapacidad y los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, garantizando en su art. 26.1. b) el acceso al empleo público en condiciones de igualdad. Por último, en el art. 169.2, en relación con las políticas de empleo, compromete a los poderes públicos a establecer políticas específicas para la inserción laboral de las personas con discapacidad, así como a velar por el cumplimiento de las reservas previstas en la legislación aplicable.

En desarrollo de los principios constitucionales citados, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social, establece en su art. 4.1 que serán titulares de los derechos reconocidos en la misma: aquellas personas “que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.

Por otro lado, el art. 37.1 de dicho texto legal, al regular los tipos de empleo para personas con discapacidad, establece que las Administraciones públicas: “fomentarán sus oportunidades de empleo y promoción profesional en el mercado laboral, y promoverán los apoyos necesarios para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo”.

En idéntico sentido se pronuncia la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, en los artículos que integran su Título V dedicado a la formación y el empleo de las personas con discapacidad.

Estas últimas regulaciones legislativas obedecen a la necesidad de adecuación de la normativa estatal y autonómica a las normas europeas de obligada aplicación, así como a los tratados internacionales que, de acuerdo con el art. 96 CE, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.

En concreto, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que prohíbe la discriminación en el empleo por diferentes motivos, entre los que se incluye la discapacidad, y obliga a promover medidas positivas de igualdad de oportunidades y de ajustes razonables que remuevan los obstáculos no sólo en el acceso al empleo, sino también en las condiciones de trabajo en todo tipo de empleo, entre los que se incluyen los integrados en el sector público.

Y, de modo más concreto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ampliación de las Convenciones de la ONU y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008). Dicho tratado, en materia de empleo, compromete a los Estados parte a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos reconocidos a las personas con discapacidad sin discriminación alguna en razón de esa condición, para lo cual, entre otras obligaciones, se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención.

En este sentido, en relación con el empleo, en su art. 5, se contempla que no se considerarán discriminatorias las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad. En el art. 27, por su parte, se asegura a las personas con discapacidad el derecho a trabajar en igualdad de condiciones que el resto, estableciéndose que los Estados partes deben salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo para estas personas, incluso para las que pudieran adquirir una discapacidad durante el empleo, así como promover el mantenimiento del empleo y la reincorporación al trabajo de las personas con discapacidad, procurando que se realicen los ajustes razonables en el lugar de trabajo, en su caso.

En materia de empleo público, la norma básica en esta materia, el Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en relación con el acceso al empleo de las personas con discapacidad establece, en su art. 59.1, el cupo mínimo de reserva del 7% en favor de estas personas que tendrá que ser observado por todas las Administraciones públicas en sus ofertas públicas de empleo. Dicho porcentaje, por lo que se refiere a las Administraciones Públicas de Andalucía, se eleva al 10%, de acuerdo con lo establecido en el art. 28.1 de la Ley 4/2017, de los derechos y la atención a las personas con discapacidad en Andalucía.

Por consiguiente, ante cualquier restricción al acceso o al mantenimiento del empleo de un trabajador público, hemos de plantearnos si pudiera incurrir en algún tipo de discriminación prohibida por las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico en esta materia. La determinación de los supuestos de discriminación en este ámbito se contemplan de forma expresa en la Directiva 2000/78/CE del Consejo (art. 2.2) y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 2), quedando definitivamente reflejada en el art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, en el que se define como:

“c) Discriminación directa: la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad.

d) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios”.

En conclusión, y dado que la cuestión objeto de la presente queja afecta al marco normativo garantizador de los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico a las personas con discapacidad, su resolución deberá también tener en cuenta el marco legal expuesto que delimita el régimen jurídico que ampara a dichas personas en el ejercicio de sus derechos.

Segunda.-- Sobre la aplicación del art. 28.1 de la Ley 4/2017 de los Derechos y Atención a las personas con Discapacidad en Andalucía a las ofertas de empleo público que aprueben las Entidades Locales andaluzas.

Al analizar las ofertas de empleo público aprobadas por entidades locales andaluzas, en muchas de ellas, para determinar el porcentaje de reserva de plazas destinadas a las personas con discapacidad, se aplica el art. 59 del EBEP, que establece: “En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del artículo 4 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad”.

Sin embargo, como ya hemos visto, la Ley 4/2017, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, amplía los porcentajes de reserva para este colectivo al disponer, en su art. 28.1, que: “En el acceso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de las Administraciones Públicas de Andalucía se garantizará el principio de igualdad de oportunidades y de trato de las personas con discapacidad. A tales efectos, y de conformidad con el marco normativo estatal, se regularán las medidas de acción positiva que sean necesarias, entre las que se incluirán la exención de algunas de las pruebas y la aplicación del sistema de concurso como sistema de acceso a personal laboral, consistente en la valoración de los méritos, atendiendo a las características de la discapacidad, y la reserva de plazas en las ofertas de empleo público y en las bolsas de trabajo temporal de un cupo no inferior al 10% de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, reservando dentro del mismo un porcentaje específico del 2% para personas con discapacidad intelectual y un 1% para personas con enfermedad mental que acrediten un grado de discapacidad igual o superior al 33%; siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas. Asimismo, en caso de no cubrirse las plazas vacantes reservadas para el turno de discapacidad, se acumularán a posteriores ofertas hasta un límite del 10%.“

Tras la lectura de ambas normas, al igual que se contempla en le informe transcrito que nos remitió la Dirección General de Administración Local, esta Institución considera que el art. 28.1 de la Ley andaluza 4/2017 es plenamente aplicable a los procesos de acceso, promoción interna y provisión de puestos de trabajo que promuevan las Entidades Locales de Andalucía y, en concreto, para la determinación del porcentaje de reserva de plazas destinadas a las personas con discapacidad, en sus ofertas de empleo público y en las bolsas de trabajo temporal que será, como mínimo, del 10% de las plazas vacantes, con la distribución prevista en el mismo entre los distintos colectivos de personas con discapacidad.

Dicha interpretación se colige, en primer lugar, del propio tenor literal del precepto legal que, al delimitar su ámbito de aplicación, establece, en unos términos claros y rotundos, que será de aplicación a las “Administraciones Públicas de Andalucía”, entre las que se incluyen las Entidades Locales andaluzas, de acuerdo con las previsiones estatutarias sobre organización territorial de Andalucía que se contienen en el Título III de nuestro Estatuto de Autonomía.

Por otro lado, la propia conformación del régimen jurídico del personal de las Entidades Locales no se opone a la aplicación de dicha norma toda vez que el art. 92.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece que los funcionarios al servicio de la Administración Local se rigen, en lo no dispuesto por dicha Ley, “por la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en los términos previstos en el artículo 149.1.18ª de la Constitución”. A estos efectos, de modo más concreto, el art. 3.1 del EBEP dispone que: “el personal funcionario de las entidades locales se rige por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las comunidades autónomas, con respeto a la autonomía local”.

Por tanto, cabe considerar que en el ejercicio de sus competencias estatutarias la Comunidad Autónoma de Andalucía, a partir del mínimo que se prevé en la norma básica estatal, determina el porcentaje de aplicación, en su ámbito territorial, en materia de reserva y distribución de plazas para personas con discapacidad en las ofertas de empleo público que aprueben las Administraciones Públicas de Andalucía.

Sin perjuicio de ello, hemos de tener en cuenta, además, que la cuestión de aplicación del porcentaje de reserva para las personas con discapacidad en el acceso al empleo público en la Administración Local, no puede reconducirse a una cuestión que afecte exclusivamente a la esfera del régimen jurídico de su personal, ya que en la misma prima el aspecto de cumplimiento de los mandatos constitucionales, estatutarios y legales para la protección de los derechos de las personas con discapacidad, como ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la Ley 4/2017 no es una ley que regula el régimen jurídico funcionarial, sino que se trata de una una ley que nace de la necesaria adecuación de la normativa autonómica a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que ha sido ratificada, junto con su Protocolo Facultativo, en 2007 por España, y entró en vigor el 3 de mayo de 2008, como ya se había hecho con anterioridad en el ámbito estatal a través del Real Decreto Legislativo 1/2013.

Se trata, por tanto, de una ley que afecta a un colectivo de personas que se encuentran en unas circunstancias que le sitúan en condiciones de desigualdad para su plena integración en la sociedad, por lo que son objeto de una protección singular en nuestro ordenamiento jurídico que requiere un tratamiento especifico en cada uno de los ámbitos competenciales de las distintas Administraciones públicas.

Hay que tener en cuenta que las personas con discapacidad constituyen un sector de la población muy heterogéneo, pero todas ellas tienen un denominador común, y es que precisan de una protección singularizada en el ejercicio de sus derechos y libertades básicas debido a su situación de discapacidad, y la existencia de barreras que evitan su participación plena en vida social en igualdad de condiciones que el resto de las personas. Consiguientemente, se trata de una ley que afecta a los distintos ámbitos que inciden en que estas personas puedan alcanzar las condiciones de igualdad que propugna (la salud, la educación, las telecomunicaciones, los transportes, las universidades, el empleo, la función pública, las infraestructuras...)

Es pues, una ley inclusiva que fija aquellas medidas de discriminación positiva que tienen como único objetivo garantizar la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas discapacitadas en su desarrollo como persona para favorecer su plena integración social.

Con la aprobación de la Ley 4/2017 de los Derechos y Atención a las personas con Discapacidad en Andalucía, se trata, en definitiva, de dar cumplimiento al mandato constitucional, estatutario y al que deriva de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad para garantizar la efectividad de los derechos reconocidos a estas personas en virtud de los títulos competenciales que ostenta la Comunidad Autónoma de Andalucía sobre la amplia variedad de materias en las que se proyecta la atención singular a las personas con discapacidad, en la línea que se contiene en la doctrina del Tribunal Constitucional que se resume en su Sentencia 247/2007, de 12 de diciembre, en la que se afirma:

“(...) lo relevante es que dichos mandatos deberán estar conectados con una materia atribuida como competencia por el Estatuto y que, aunque vinculen efectivamente a los poderes públicos de la Comunidad Autónoma, necesitarán para adquirir plena eficacia del ejercicio por el legislador autonómico de la competencia normativa que le es propia, de manera que el principio o derecho enunciado carecerá de justiciabilidad directa hasta que se concrete, efectivamente, su régimen jurídico, pues sólo entonces se configurarán los consiguientes derechos subjetivos de los ciudadanos, al integrarse por dicho legislador las prescripciones constitucionales que han de ser necesariamente salvaguardadas (arts. 81.1 y 149.1 CE)”.

La Ley autonómica, se configura, por tanto, como la máxima expresión de la autonomía reconocida a la Comunidad Autónoma y debe en relación con sus instituciones de autogobierno agotar su regulación, en cuanto competencia propia y plena, sin remisiones o sólo con las que por su naturaleza sean estrictamente indispensables.

De ahí, que podamos concluir que si bien el EBEP es una norma básica en esta materia, aplicable a todos los procesos selectivos, con respecto al porcentaje de reserva de plazas a las personas con discapacidad para el acceso al empleo público, establece un porcentaje mínimo que las Administraciones Públicas territoriales (comunidades autónomas) pueden elevar en el ejercicio de sus competencias como ha hecho la Comunidad Autónoma de Andalucía en el art. 28 de la Ley 4/2017 de de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía.

Por todo ello, y coincidiendo con el criterio manifestado por la Dirección General de Administración Local, consideramos que resulta de plena aplicación en el ámbito de la Administración Local andaluza la referida Ley 4/2017, que dedica su artículo 28 a impulsar medidas que favorezcan el acceso, promoción interna y provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad en las Administraciones Públicas de Andalucía.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983 de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la a la Dirección General de Administración Local de la Junta de Andalucía, y a la Federación Andaluza de Municipios y Provincias (FAMP), la siguiente:

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: Para que, por parte de la la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local, se comunique a las Delegaciones Territoriales de dicha Consejería el criterio que deben tener en cuenta respecto a la aplicación del art. 28.1 de la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucia, para la determinación del cupo de reserva de plazas para personas con discapacidad que deben respetar las Entidades Locales en sus convocatorias de ofertas de empleo público.

SUGERENCIA 2: Para que, por parte de la la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local, en el ejercicio de las funciones y competencias previstas en el Título IV de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía, se dirijan a las Delegaciones Territoriales de dicha Consejería a fin de promover Ia impugnación de las ofertas de empleo público y de las bolsas de trabajo temporal de las entidades locales que no prevean cupos de reserva, como mínimo del 10 % de las vacantes, para ser cubiertas entre las personas con discapacidad, reservando dentro del mismo un porcentaje del 2% para personas con discapacidad intelectual y un 1% para personas con enfermedad mental que acrediten un grado de discapacidad igual o superior al 33% y Ia compatibilidad con el desempeño de sus tareas. Todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucia.

SUGERENCIA 3: Para que, por parte de la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, en el desarrollo de las actividades de asesoramiento y asistencia que le corresponden, se proceda a recordar a las Entidades Locales de Andalucía el cumplimiento del deber legal que se establece en el art. 28 de la mencionada Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, así como de las otras normas y acuerdos internacionales citadas en el cuerpo de la presente Resolución que resultan también de aplicación en esta materia. Y, para que se informe a las mismas de las consideraciones y criterios que se contienen en la presente Resolución con objeto de que puedan ser tenidos en cuenta por dichas Entidades para la determinación del cupo de reserva de plazas para personas con discapacidad que deben incluir en sus ofertas de empleo público.

Asimismo, le informamos de que se da traslado de la presente Resolución, para su conocimiento, a la Secretaría General para la Administración Pública y a la Dirección General de Personas con Discapacidad e Inclusión de la Junta de Andalucía, así como a las organizaciones sociales de defensa de los derechos de las personas con discapacidad con los que se viene relacionando esta Institución en la temática objeto de la presente queja.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Ante esta Institución compareció la persona interesada denunciando la insuficiencia de profesionales de Pedagogía Terapéutica (PT) en un Instituto de Enseñanza Secundaria en la provincia de Sevilla, donde se encuentra escolarizado su hijo. En concreto, señalaba que, a pesar de los esfuerzos del Departamento de orientación y, concretamente, de la profesora de Pedagogía Terapéutica, resulta imposible atender a todo el alumnado con necesidades educativas especiales que precisan de este recurso. Añade que dicha insuficiencia de personal conlleva que muchos alumnos sean atendidos con una demora, en ocasiones, superior a dos meses y medio.

Tras la admisión a trámite de la queja, recibimos un escueto informe de la Delegación Territorial señalando que el mencionado centro docente cuenta con un profesional de la especialidad señalada para el aula de apoyo a la integración para diecinueve alumnos con necesidades educativas especiales además de cuatro alumnos DIA y un alumno AACCII. Considera ese organismo, según reza en el informe de referencia, que con estos recursos personales «las necesidades del alumnado están atendidas razonablemente».

A continuación acordamos dar traslado del citado informe a la interesada para que presentara las consideraciones y alegaciones que estimara por conveniente y, en respuesta a esta solicitud, recibimos un nuevo escrito conteniendo una serie de argumentos para discrepar del contenido de aquel. En concreto, expresaba lo siguiente:

“........ después de leer con atención dicha respuesta y contrarrestarla con los datos que se me facilitó desde el Portal de Transparencia de la Junta de Andalucía en el mes de Diciembre de 2019 (misma fecha en la que interpuse la queja), he llegado a una conclusión absolutamente diferente ...

Y es que en el segundo punto de su respuesta se dice literalmente que:

«Considera que estas necesidades están atendidas razonablemente»; algo que objetivamente y con números por delante, no está atendido razonablemente.

Y si no que le pregunten a la PT el nivel de estrés que debe soportar por saber todo lo que deja de hacer porque es imposible que una persona sola atienda tal volumen de trabajo… Ella lo da todo: tiempo, esfuerzo y profesionalidad, pero hay algo imposible, no se puede multiplicar.

Además, ¿cómo es posible que en la educación obligatoria como es la FPB se permita la reducción de 4 plazas por cada alumno/a con NEE (hasta un límite de 8), y sin embargo vea razonable que una PT atienda a 19 alumnos/as según sus datos y, mucho menos, 33 alumnos/as según el Portal de transparencia?

Y por último, decir que esta queja no es una impresión personal; ya que, el mismo Instituto lleva tiempo solicitando más personal para atender a este alumnado, no por gusto sino porque es necesario.

Adjunto a este escrito, le dejo el informe que me facilitó la Junta desde el Portal de Transparencia. Agradecería compararan los datos que consta en la Junta de Andalucía con los que se han incorporado en la respuesta de la Delegación Territorial, y podrán comprobar que en lo único que coinciden es que en el Centro educativo que nos ocupa se cuenta con una sola persona para atender a todos los casos, evidentemente algo a lo que no llega.”

Así las cosas, acordamos solicitar de la Delegación Territorial un nuevo informe en que se justificara documentalmente que los recursos existentes en el Centro que nos ocupa, son suficientes para atender las necesidades del alumnado con necesidades educativas especiales, conforme a las prescripciones contenidas en sus respectivos dictámenes de escolarización. Además de lo anterior, le requerimos para que nos informara sobre las concretas solicitudes formuladas por el equipo directivo del mencionado centro de incrementar los servicios de profesionales de Pedagogía Terapéutica y las respuestas que, en su caso, se hubiesen ofrecido a dichas demandas.

Respondiendo a este último requerimiento hemos recibido un nuevo escrito reiterando que el centro docente mencionado tiene asignado una maestro/a de Pedagogía Terapéutica para atender a diecisiete alumnos con necesidades educativas especiales, a seis con dificultades de aprendizaje y a un alumno con altas capacidades. Además de ello se aporta copia del Mapa de la educación especial, curso 2020/2021, de centros de Secundaria y Bachillerato, elaborado por la Dirección General del Planificación y Centros, donde consta que hay un total de 290 maestros de Pedagogía Terapéutica, de los cuales 64 se encuentran asignados a aulas de educación especial y el resto, esto es 226, están asignados en aulas de apoyo a la integración.

Se añade en el informe que hay un total de 5.681 alumnos con necesidades educativas especiales, de los que 227 se encuentran escolarizados en aulas de educación especial y el resto, esto es, 5.454, escolarizados en grupos ordinarios.

Concluye el informe señalando que la proporción media de especialistas en Pedagogía Terapéutica por alumno con necesidades educativas (en grupos ordinarios) es de veinticuatro alumnos por un especialista. Asimismo se pone de manifiesto que no todo el alumnado con necesidades educativas especiales precisa de la intervención de profesorado especialista en Pedagogía Terapéutica, así como que hay alumnado con dificultades de aprendizaje, con altas capacidades intelectuales y alumnado de compensatoria que sí tienen esa necesidad.

Relatados los antecedentes, esta Institución, en uso de las facultades que le confiere el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, también Defensor del Menor, formula la resolución que seguidamente se detalla, sobre la base de la siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Son muchos los instrumentos jurídicos que desde distintos ámbitos (internacional, nacional y autonómico) reconocen el derecho a la educación de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de la ciudadanía, abogando además por una educación inclusiva y de calidad. Estos mismos instrumentos obligan a los poderes públicos a adoptar medidas y acciones eficaces para hacer realidad en el ámbito educativo el principio integrador.

Es el caso de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. En su artículo 24, además de reconocer el derecho de las personas con discapacidad a la educación en un Sistema educativo inclusivo, obliga a los Estados a asegurar que dichas personas puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con los demás en la comunidad en que vivan.

Por su parte, el Texto refundido de Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, reconoce también que las personas con discapacidad tienen derecho a una educación inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás. A tal fin, impone a las Administraciones educativas la obligación de asegurar un sistema educativo inclusivo en todos los niveles educativos así como la enseñanza a lo largo de la vida y garantizar un puesto escolar a los alumnos con discapacidad en la educación básica, prestando especial atención a la diversidad de sus necesidades educativas.

También la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, sobre el principio de «esfuerzo compartido» de toda la comunidad educativa, reconoce que para la consecución de una educación de calidad «Las Administraciones educativas tendrán que facilitar a todos los componentes de la comunidad escolar en el cumplimiento de sus funciones, proporcionándoles los recursos que necesiten y reclamándoles al mismo tiempo su compromiso y esfuerzo», añadiendo que resulta necesario atender a la diversidad del alumnado contribuyendo de manera equitativa a los nuevos retos y las dificultades que esa diversidad genera.

En el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, la Ley de Educación en Andalucía (Ley 17/2007, de 10 de Diciembre) reconoce en el Título III dedicado a la «Equidad en la educación» que el Sistema educativo público de Andalucía garantizará el acceso y la permanencia en dicho Sistema al alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, teniendo tal concepción aquel que presenta necesidades educativas especiales debidas a diferentes grados y tipos de capacidades personales de orden físico, psíquico, cognitivo o sensorial; el que, por proceder de otros países o por cualquier otro motivo, se incorpore de forma tardía al Sistema educativo, así como el alumnado que precise de acciones de carácter compensatorio.

Segunda.- Para el alumnado afectado con algún tipo de discapacidad, la Educación debe orientarse a lograr el máximo desarrollo de sus capacidades hasta el máximo de sus posibilidades garantizando así el Derecho a la educación en igualdad de condiciones. Para esta ardua labor los centros educativos deben asumir su compromiso social con la educación y realizar una escolarización sin exclusiones. A cambio, todos los centros sostenidos con fondos públicos deberán recibir los recursos materiales y humanos necesarios para cumplir sus tareas.

En este sentido, tal y como prescriben las leyes educativas, serán las personas responsables de la Educación quienes se encuentran en la obligación de proporcionar a los centros los recursos y los medios necesarios que necesitan para desarrollar su actividad y alcanzar tal objetivo.

Ciertamente, las bondades de estas proclamas formales de integración e inclusión del alumnado con discapacidad resultan de difícil o imposible aplicación si paralelamente las Administraciones educativas no arbitran medidas y ponen a disposición de los centros escolares todos los recursos que permitan estimular al máximo el desarrollo personal, intelectual, social y emocional de todos aquellos alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria. Caso contrario, esto es, si no se facilitan dichos medios y recursos a los centros educativos, las proclamas y principios reconocidos en las normas anteriormente traídas a colación no pasarán de ser más que una quimera, una inclusión formal y no la esperada, anhelada y obligatoria inclusión real.

No podemos obviar, por otro lado, que el alumnado afectado por discapacidad constituye uno de los grupos con mayores riesgos de exclusión escolar y, por consiguiente, de exclusión social. De ahí que la calidad en la atención educativa que se preste a estos estudiantes se convierta en un objetivo de primer orden para un Sistema educativo que pretenda conseguir una educación para todas las personas.

Si no se otorga ese plus de asistencia al alumnado con discapacidad se produce además la paradoja del agravio comparativo que sufren los alumnos con necesidades educativas especiales, no ya en su formación, sino en comparación con otros alumnos que sí disponen de los medios materiales y humanos para lograr su plena inclusión educativa.

Por consiguiente, debemos insistir en que para conseguir una adecuada integración del alumnado con necesidades educativas especiales se precisa la existencia de recursos suficientes y necesarios en los términos que hemos tenido ocasión se señalar.

Tercera.- Dentro de la variedad de recursos personales que se perfilan necesarios en los centros escolares para la debida atención del alumnado afectado por algún tipo de discapacidad, el profesional de Pedagogía Terapéutica cobra un especial protagonismo.

Dicho protagonismo tiene su fundamento en las importantes funciones que les son encomendadas: establecer el material didáctico para dicho alumnado; efectuar distintas acciones respecto a la supervisión y evaluaciones periódicas a lo largo del curso escolar para medir si las actividades propuestas son adecuadas o deben ser modificadas; asesoramiento y diseño del Documento Individual de Adaptación Curricular; ofrecer apoyo específico con el material y el uso de las aulas; trabajar directamente con este tipo de alumnado para corregir sus dificultades mediante un plan de trabajo previamente elaborado; o, también, asesorar acerca de la evolución del niño o niña a las familias, así como consejos y recomendaciones para realizar en el ámbito doméstico.

Con fundamento en estas competencias, el profesional de Pedagogía Terapéutica es considerado como un recurso que debe garantizar una respuesta adecuada especialmente al alumnado con necesidades educativas especiales, rigiéndose por los principios de normalización e inclusión para conseguir su no discriminación e igualdad real en el Sistema educativo, posibilitando al máximo el desarrollo de su personalidad y su futura integración social y personal.

Cuarta.- El asunto que se somete a debate se centra en valorar si el recurso correspondiente a la profesional de Pedagogía Terapéutica que presta sus servicios en el IES Severo Ochoa es suficiente para que el alumnado con necesidades educativas especiales escolarizado en el mismo reciba una atención educativa acorde con los principios y proclamas reconocidos en las normas traídas a colación.

Sobre esta cuestión nos encontramos con posiciones ciertamente encontradas y dispares entre las demandas formuladas por algunas familias y la respuesta ofrecida por la Administración educativa. Unas demandas que parecen estar avaladas por el propio equipo directivo del centro. Desde esta Defensoría se ha requerido expresamente a la Delegación Territorial que se nos informara sobre dichas solicitudes realizadas a propuesta de la dirección del Instituto relativas a la necesidad de incrementar los servicios de profesionales de Pedagogía Terapéutica, sin embargo, hemos de lamentar, una vez más, que esta petición no haya sido expresamente atendida. A pesar de esta omisión, en ninguno de los dos informes emitidos por la Delegación Territorial se ha cuestionado o puesto en duda la existencia de dichas peticiones, luego hemos de entender que las mismas se han formulado aunque con escaso éxito a tenor de los resultados obtenidos.

Estas antagónicas posiciones se reflejan también en la información que nos proporciona la reclamante en sus escritos. Y es que, a pesar del titánico esfuerzo de la maestra de Pedagogía Terapéutica y de su loable dedicación, esta profesional se ve obligada a elegir a qué alumno con necesidades educativas especiales atiende de forma prioritaria, debiendo optar por ejercer sus importantes cometidos con algunos de ellos con una demora que supera los dos meses, tiempo que, traducido al calendario escolar, viene a coincidir prácticamente con un trimestre.

Pero lo que más llama la atención de este asunto es el hecho de que desde la Delegación Territorial no se haya realizado una mínima investigación, tras las demandas de las familias y el equipo directivo y la intervención de esta Defensoría, para comprobar si, tal como se argumenta, los recursos personales en materia de Padagogía Terapética son insuficientes para atender adecuadamente a los alumnos con discapacidad escolarizados en el IES Severo Ochoa.

Las respuestas recibidas de ese organismo sobre el asunto que motiva la queja han sido desalentadoras. En un primer informe se alude a que el centro educativo dispone de unos recursos con los que los alumnos con necesidades educativas especiales estaban siendo atendidos «razonablemente». Un concepto jurídico indeterminado -la razonabilidad- que, por otra parte, no ha sido justificado ni analizado ni valorado, a pesar de la petición expresa realizada en tal sentido por esta Defensoría. No es tarea fácil, lo sabemos. Y no lo es porque esta supuesta razonabilidad resulta de difícil concreción y encaje cuando de lo que se trata es de valorar el legítimo Derecho a la educación de unos chicos y chicas que se encuentran en una situación de desventajas respecto de sus iguales a causa de su discapacidad. En cualquier caso, no nos consta un mínimo esfuerzo para justificar esta argumentación.

Tampoco el segundo informe recibido de esa Delegación Territorial permite aclarar la cuestión ya que se alude exclusivamente a datos estadísticos. De este modo, se indica que la proporción media de especialistas de Pedagogía Terapéutica por alumno con necesidades educativas especiales es de veinticuatro, por lo que el IES de referencia se encontraría dentro de estos parámetros al atender la maestra en cuestión a diecisiete alumnos con necesidades educativas especiales, a seis con dificultades de aprendizaje y a un alumno con altas capacidades. Sin embargo, estos datos señalados se contradicen con la información que consta en el Portal de Transparencia de la Consejería de Educación y Deporte, según la cual el número total de alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales en el IES Severo Ochoa se eleva a treinta y tres.

Sea como fuere, en una materia tan sensible y delicada como la que abordamos resulta impropio acudir de forma exclusiva a números, cifras y porcentajes para justificar una adecuada atención educativa. Cada niño tiene una necesidad concreta y diversa o diferente del resto de sus compañeros y, por consiguiente, a cada niño o niña afectado por una discapacidad se le deben facilitar todos los recursos necesarios para el adecuado ejercicio de su Derecho a la educación en condiciones de igualdad. La Administración educativa no puede ni debe ahorrar en medios humanos, materiales o técnicos cuando de lo que se trata es de la Educación de un niño o adolescente afectado por algún tipo discapacidad. Estamos hablando de personas menores de edad que, debido a sus circunstancias personales, precisan de apoyos, recursos y medios para su inclusión educativa, y estos recursos deben ser facilitados en cumplimiento de la normativa que así lo establece y exige.

Sobre la base de lo señalado, y conforme a las facultades que confiere a esta Institución el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, también Defensor del Menor, he resuelto dirigir a esa Delegación Territorial de Educación la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN:

«Que se proceda con la mayor celeridad a valorar las circunstancias concretas que confluyen en el IES ... teniendo en cuenta la carga de trabajo de la profesional de Pedagogía Terapéutica así como las necesidades del alumnado con necesidades educativas especiales escolarizado en el mismo y, tras dicho análisis, se lleve a efecto, en su caso, un incremento de los recursos de profesionales de la especialidad señalada».

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz