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En esta Institución se tramita expediente de queja de una persona interesada por no haberse atendido su solicitud de adaptación de tiempo por razones de discapacidad para la realización de pruebas de acceso al empleo público en la Administración de la Junta de Andalucía.
ANTECEDENTES
I. La persona interesada se dirige a esta Institución para solicitar su intervención como consecuencia de su participación en el proceso selectivo convocado por Resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de 7 de diciembre de 2016, para el ingreso en el Cuerpo General de Administrativos y Cuerpo de Auxiliares Administrativos de la Administración de la Junta de Andalucía, por el turno de reserva para personas con discapacidad, solicitando la adaptación de tiempo por tener reconocida una discapacidad física con grado del 57%, no habiéndose respondido a la solicitud por el órgano gestor de las pruebas, ni adoptado medida alguna al respecto.
II. Una vez admitida a trámite la queja, se solicita el correspondiente informe al Instituto Andaluz de Administración Pública (IAAP). Con fecha 25 de enero de 2019 tiene entrada en esta Institución la respuesta remitida por este centro directivo.
En dicho informe, se indica que la interesada presentó solicitud de participación en el proceso convocado por la Resolución referida, marcando las dos opciones posibles (turno libre o turno de personas con discapacidad). A pesar del error, dado que esta persona tenía reconocido un grado de discapacidad superior al 33% y no había abonado la tasa, de la que estaban exentas estas personas, se consideró por parte del IAAP que concurría por el turno de discapacidad, procediendo a admitirla por dicho turno.
En cuanto a la adaptación de tiempo solicitada, se nos informa de que se recibieron 23.652 solicitudes para participar en este proceso selectivo y 283 solicitudes de adaptaciones, de las que 70 correspondían a la provincia de Sevilla, lugar de residencia de la interesada, lo que, en su opinión, pone de manifiesto el esfuerzo del órgano gestor en atender “la ingente gestión de aspirantes con solicitudes de adaptaciones”.
Asimismo, se pone de manifiesto que, a pesar de contemplarse en la Base Tercera, punto 2, de la convocatoria la posibilidad de “solicitar las necesarias adaptaciones para la realización de los ejercicios de la oposición” -correspondiendo a la Comisión de Selección, en su caso, “adoptar las medidas oportunas” para ello- , “no se realizó ninguna notificación a la persona interesada en relación a su solicitud de adaptación, ya que las adaptaciones solicitadas se atienden y gestionan informalmente por el órgano gestor (Servicio de Selección) de forma coordinada con la Comisión de Selección competente, comunicándose en su caso, de forma verbal (sin perjuicio de su constancia en el expediente) a los interesados el acuerdo adoptado en relación a las adaptaciones solicitadas”.
Para justificar esta situación la Administración se remite en su informe al “principio de agilidad que informa los procesos selectivos (art. 55.2.f TREBEP)”, así como que, dicho precepto y “el artículo 8 del Decreto 93/2006, de 9 de mayo, por el que se regula el ingreso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad en la Función Pública de la Administración General de la Junta de Andalucía (en relación con el art. 59.2 del TREBEP)”, “no imponen la tramitación de un procedimiento incidental formalizado dentro del procedimiento selectivo general, si bien debe existir una constancia de la decisión adoptada y de la realización de las adaptaciones solicitadas que (previa comprobación) resulten procedentes, así como de las denegaciones que correspondan (que se entiende deben ser motivadas)”.
Por último, la Administración informante significa que “teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la realización del ejercicio hasta la presentación y admisión de la presente queja, (más de un año)”, y no advirtiéndose por parte de la interesada “de la circunstancia que motiva la presente queja ante el Servicio de Selección del Instituto o la Comisión de Selección antes de la realización del ejercicio, así como la no presentación de recurso o alegaciones sobre el asunto, ha imposibilitado de forma absoluta la subsanación del posible error padecido”.
En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular al Instituto Andaluz de Administración Pública, Resolución concretada en los términos siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- Principios constitucionales y régimen jurídico de la discapacidad en el acceso al empleo público.
La Constitución Española (CE), en su art. 9.2, establece que los poderes públicos promoverán las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removerán los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitarán la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
En este sentido, nuestro Texto Constitucional, en su art. 14, especialmente protegido por el Tribunal Constitucional y los Tribunales Ordinarios, declara el principio de igualdad de todos los españoles sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
De igual modo, y con similar protección, se expresa el art. 23.2 de la CE, al establecer que: “los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalan las leyes”.
Por su parte, el art. 49 de la CE impone a los poderes públicos la realización de una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de las personas con discapacidad, a las que prestarán la atención especializada que requieran y las ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que en su Título I otorga a toda los ciudadanía, entre los que se encuentra el derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 de la Constitución.
En el mismo sentido se pronuncia el Estatuto de Autonomía para Andalucía que recoge, en su artículo 10.3.16º, como uno de los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma, “la integración social, económica y laboral de las personas con discapacidad”. Por su parte, en el art. 37.1 5º, establece que los principios rectores que deben orientar su política pública en relación con las personas con discapacidad, serán los de “no discriminación, igualdad de oportunidades y accesibilidad universal”.
Igualmente, el Estatuto de Autonomía andaluz prohíbe, en su art.14, toda discriminación ejercida, entre otras, por razones de discapacidad, y vincula, en su art. 38, a todos los poderes públicos andaluces a interpretar los derechos reconocidos en el Capitulo II, entre ellos los de las personas con discapacidad (art. 24), en el sentido más favorable a su plena efectividad.
En cuanto a las garantías del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, el art 35.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social, reconoce el derecho al trabajo de estas personas, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación.
En esta misma línea, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, prohíbe la discriminación en el empleo por diferentes motivos, entre los que se incluye la discapacidad, y obliga a promover medidas positivas de igualdad de oportunidades y de ajustes razonables que remuevan los obstáculos no sólo en el acceso al empleo, sino también en las condiciones de trabajo en todo tipo de empleo, entre los que se incluyen los integrados en el sector público.
Para determinar el alcance de estos preceptos, asimismo hemos de tener en consideración lo establecido en tratados internacionales que, de acuerdo con el art. 96 de la Constitución, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ampliación de las Convenciones de la ONU y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, (Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008).
La mencionada Convención, en materia de empleo, compromete a los Estados partes a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos reconocidos a las personas con discapacidad sin discriminación alguna en razón de esa condición, para lo cual, entre otras obligaciones, se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en dicha Convención.
En materia de empleo público, la norma básica en esta materia, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) incorpora estas previsiones en sus artículos 55.1 y 59, si bien en el art 59.2 se establece de modo expreso que las Administraciones públicas deberán adoptar “las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo”.
La Administración General del Estado ha incorporado los principios recogidos en estas normas en el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, adaptando e incluso innovando en determinados aspectos, el acceso de estas personas al empleo público, en relación a la normativa europea contemplada en la citada Directiva 2007/78/CE, siendo este marco normativo, en defecto de normativa autonómica específica, de aplicación supletoria en dicho ámbito.
En desarrollo del mismo, se aprueba la Orden PRE/1822/2006, de 9 de junio, por la que se establecen criterios generales para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad, que tiene por objeto: “establecer los criterios generales para determinar las adaptaciones consistentes en la concesión de un tiempo adicional para la realización de los ejercicios correspondientes a las pruebas selectivas en las que participen personas con discapacidad”.
En nuestra Comunidad Autónoma, el Decreto 93/2006, de 9 de mayo, regula el ingreso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad en la Función Pública de la Administración General de la Junta de Andalucía, estableciendo, entre otras medidas, en su art. 8, las adaptaciones de tiempo y medios para la realización de pruebas selectivas.
Por consiguiente, dentro de este marco legal, ante cualquier restricción o discriminación en el acceso al empleo de personas que presenten una deficiencia que limite o impida su participación plena y efectiva en la sociedad, habrá de plantearse si se pudiera estar incurriendo en algún tipo de discriminación que podría contravenir las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico en esta materia. La determinación de los supuestos de discriminación en este ámbito se contemplan de forma expresa en la Directiva 2000/78/CE del Consejo (art. 2.2) y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 2), quedando definitivamente reflejada en el art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, en el que se define como:
“c) Discriminación directa: la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad.
d) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios”.
Segunda.- La tramitación, resolución y notificación de las solicitudes de adaptación de tiempo de personas con discapacidad.
En el caso objeto de la presente queja, el IAAP reconoce la existencia de una solicitud de la interesada de adaptación de tiempo para la realización de los ejercicios de la oposición a que concurría, conforme a la posibilidad establecida en la Base Tercera, punto 2, de la convocatoria.
Sin embargo, a pesar de lo establecido en las propias Bases y en las normas antes citadas, de aplicación en este asunto, la Administración reconoce en su informe que “no se realizó ninguna notificación a la persona interesada en relación a su solicitud de adaptación, ya que las adaptaciones solicitadas se atienden y gestionan informalmente por el órgano gestor (Servicio de Selección ) de forma coordinada con la Comisión de Selección competente, comunicándose en su caso, de forma verbal (sin perjuicio de su constancia en el expediente) a los interesados el acuerdo adoptado en relación a las adaptaciones solicitadas”. (el subrayado es nuestro)
Entiende esta Institución, y así se lo participamos a ese Centro Directivo con ocasión de la Resolución formulada en la queja 15/3700, que las comisiones de selección para el acceso al empleo público están vinculadas al cumplimiento de la legalidad vigente, sin excepciones, no pudiendo ignorar lo dispuesto en las normas rectoras de los procesos selectivos en los que intervienen y que, en este caso, le obligan a valorar la solicitud de adaptación realizada y a dar una respuesta a la persona solicitante con anterioridad a la realización de la prueba selectiva.
Esta irregular actuación administrativa, por más que la interesada no presentara recurso o alegaciones en la fase procedimental correspondiente para permitir su subsanación, tampoco puede justificarse en las causas acumulativas de cargas de trabajo que plantea y, menos aún, en que el art. 8 del Decreto 93/2006, “no impone la tramitación de un procedimiento incidental formalizado dentro del procedimiento selectivo general”, sobre todo cuando esta Institución, ya formuló a esa Administración, con ocasión de la resolución de la mencionada queja, la siguiente Sugerencia:
“Que para los nuevos procesos selectivos de ofertas de empleo público, a los que concurran personas discapacitadas con grado de minusvalía del 33% o superior, y hayan solicitado adaptaciones de tiempo y/o medios, se dicten resolución (inicialmente con carácter provisional) sobre concedidas o denegadas para la realización de las pruebas selectivas, y se notifiquen formalmente a los interesados, o en su caso, mediante publicidad en boletín oficial, tablón de anuncios o páginas web, con expresión, en su caso, de las causas de denegación”.
Sugerencia que fue aceptada por esa Agencia mediante comunicación que tuvo entrada en esta Institución con fecha 4 de febrero de 2016, y en la que se concluía del siguiente modo:
“Por todo lo mencionado, se acepta la sugerencia propuesta, de modo que para los próximos procesos selectivos en los que concurran personas con discapacidad que hayan solicitado adaptaciones de tiempo y/o medios, se les notificará la resolución que acepte o deniegue la adaptación solicitada”.
En ese sentido, debe volver a reiterarse, con independencia de la regulación que se contiene en el art. 8 del Decreto 93/2006, que la Orden PRE/1822/2006, de aplicación en la materia, establece, en su Apartado quinto. 2. 4, que “el órgano de selección, a la vista de la documentación aportada, resolverá sobre la solicitud de adaptaciones y ajustes razonables necesarios de tiempo para la realización de las pruebas selectivas” .
Asimismo, conviene recordar nuevamente que, con carácter general, el art. 21.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, debiendo considerarse la solicitud de adaptación como un procedimiento diferenciado del general relativo al proceso selectivo, que ha de ser resuelto expresamente y notificado en tiempo y forma.
Es por ello que, con independencia de que en este caso no se haya ni siquiera tramitado la solicitud de adaptación, ante la comunicación que nos traslada esa Administración de que como norma general los órganos de selección no resuelven formalmente estas solicitudes de adaptación, con resolución expresa (y motivada en base al informe técnico correspondiente), así como tampoco son notificadas, toda vez que la concesión del tiempo adicional se realiza mediante llamada telefónica, desde nuestra perspectiva, en base al marco legal expuesto, esta forma de actuar no es procedente, máxime cuando las bases de la convocatoria no contemplan esta modalidad de resolución y notificación, ni siquiera como medio complementario o alternativo.
En este punto es preciso, también, traer a colación el denominado “derecho a una buena administración”, garantizado en el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que también vincula a los órganos de selección en su funcionamiento, en el sentido de que esta instancia administrativa (colegial) deberá actuar durante todo el proceso selectivo, y en sus relaciones con los participantes en los mismos, conforme a los principios de eficacia, eficiencia, simplicidad, claridad, objetividad y transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, incluidos en el art. 103 de la Constitución y en el art. 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, principios reiterados en nuestro ámbito autonómico, en los artículos 3 y 5 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.
En consecuencia, con el fin de garantizar de forma efectiva la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad en el acceso al empleo público en el ámbito de la Administración General de la Junta de Andalucía, por ese centro directivo deberán adoptarse las medidas oportunas para regular el procedimiento de decisión, resolución y notificación de las solicitudes de adaptaciones de tiempo y medios que pudieran realizar las personas con discapacidad participantes en los procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público (OEP) de dicha Administración.
A este respecto, debe tenerse en cuenta por esa Agencia que, en otras Administraciones públicas y, de modo más concreto, en el ámbito de la Administración sanitaria y docente de la Junta de Andalucía, es práctica habitual incluir en las convocatorias de acceso al empleo público, la regulación del procedimiento de solicitud de adaptaciones de tiempo y medios para el desarrollo de los ejercicios correspondientes.
En concreto, en las convocatorias correspondientes a OEP del Servicio Andaluz de Salud se viene incluyendo en las bases reguladoras de los diferentes procesos selectivos la siguiente regulación de este procedimiento:
“Finalizado el plazo de presentación de solicitudes, la persona titular de la Dirección General competente en materia de Personal dictará resolución declarando aprobada la lista provisional de persona aspirantes admitidas y excluidas a las pruebas selectivas de la categoría convocada, así como las causas de exclusión, y las adaptaciones de tiempo y/o medios provisionales concedidas y denegadas, junto con las causas de denegación. Dicha resolución se publicará en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía y en ella se señalará el lugar en la que se encontrará expuesta al público la citada lista, que serán al menos, los tablones físicos o virtuales que dispongan los servicios centrales del servicio Andaluz de salud y las Delegaciones Territoriales de la consejería competente en materia de salud, así como en la página web del servicio Andaluz de salud” (el subrayado es nuestro).
Asimismo, a este respecto, en las convocatorias de los procedimientos selectivos para el ingreso en los Cuerpos Docentes se establece que: “la persona titular de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos dictará resolución provisional que se publicará en los tablones de anuncios de las Delegaciones Territoriales con competencia en materia de educación y, a efectos meramente informativos, en el portal web de a citada Consejería, concediendo o denegando las adaptaciones solicitadas y estableciendo un plazo a fin de que el personal interesado pueda efectuar las alegaciones y subsanaciones oportunas” (el subrayado es nuestro).
A la vista de cuanto antecede, y de conformidad con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula al Instituto Andaluz de Administración Pública, de la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Interior, la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO de deberes legales de los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.
RECOMENDACIÓN para que, a fin de evitar en el futuro situaciones como la que es objeto de la presente queja, con base en las normas citadas en las Consideraciones precedentes, por parte de esa Administración se adopten las medidas oportunas a fin de que, en las convocatorias de procesos selectivos de acceso al empleo público que dependan de la misma, se regule de forma precisa el procedimiento de resolución de las solicitudes de adaptaciones de tiempo y medios que pudieran realizar las personas con discapacidad participantes en estos procesos, así como la forma de notificación o publicitación de la decisión adoptada.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
