Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 22/6372 dirigida a Ayuntamiento de Mijas (Málaga)
Ha sido recibida en esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz escrito de Doña (...) que ha quedado registrada con el número de queja que se indica en el encabezamiento de este escrito.
Estudiada dicha comunicación, hemos procedido a admitirla a trámite como queja, ya que consideramos que, en principio, reúne los requisitos establecidos en la Ley reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz (Ley 9/1983, de 1 de diciembre) en base a los siguientes
ANTECEDENTES
La interesada nos traslada que tras formalizar el pasado 17 de agosto petición de informe de inserción social para la tramitación de su autorización de residencia por la vía del arraigo social, se le entrega “Nota informativa: desistimiento solicitud de arraigo” que no se ajusta a la situación de la interesada.
En la meritada nota se indica en “En relación a la documentación presentada por D/Dña. (...) con Pasaporte N º (...), con fecha 17/08/2022 y con N º RE: 2022040885, por el que se solicita Informe de Arraigo Social del Área de Bienestar Social e Igualdad del Ayuntamiento de Mijas y, tras la revisión de la misma, se comprueba que la fecha de alta en el municipio de Mijas y en el domicilio de C/ (...), es de fecha 27/06/2022 y por lo tanto no se puede considerar que sea la vivienda habitual de la solicitante por el tiempo de ocupación en que se considera que una persona reside habitualmente en una vivienda”.
CONSIDERACIONES
Primera.- La buena administración y demás principios que rigen la relación entre la administración y el administrado.
Viene a establecer la Constitución Española en su artículo 103 que «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho».
En desarrollo de dichas previsiones constitucionales, la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, viene a reseñar que «el articulo 103 establece los principios que deben regir la actuación de las Administraciones Públicas, entre los que destacan el de eficacia y el de legalidad, al imponer el sometimiento pleno de la actividad administrativa a la Ley y al Derecho. La materialización de estos principios se produce en el procedimiento, constituido por una serie de cauces formales que han de garantizar el adecuado equilibrio entre la eficacia de la actuación administrativa y la imprescindible salvaguarda de los derechos de los ciudadanos y las empresas, que deben ejercerse en condiciones básicas de igualdad en cualquier parte del territorio, con independencia de la Administración con la que se relacionen sus titulares».
Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, debe tenerse presente que el Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) garantiza en su artículo 31 el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.
Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.
Dichos principios igualmente se contemplan en el art. 4, disponiendo que la organización y funcionamiento de dicha Administración se articulará de forma que se garantice la eficacia y diligencia máximas en el cumplimiento de sus funciones y en la prestación de sus servicios, así como que la actuación coordinada de dichos órganos y entidades se articulará mediante la planificación de la actividad dentro de cada Consejería, estableciendo objetivos comunes a los que deben ajustarse los distintos centros directivos, órganos, entidades y delegaciones territoriales.
Segunda.- Autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo. Arraigo social.
El art. 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España “se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar .”
Así establece en su apartado segundo que “Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, que además deberán cumplir de forma acumulativa los siguientes requisitos;
a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.
b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año (…).
c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual”.
En relación a la competencia para emitir los mencionados informes el mismo artículo prevé en el mismo apartado c que:
«En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.
A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.
El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.
El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.
Tercera.- Instrucción de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración sobre aplicación del reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.
La Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, en su Instrucción DGI/SGRJ/3/2011, sobre aplicación del reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en materia de informe de arraigo, establece en su disposición tercera :
“De acuerdo con el art. 124.2.c), párrafo tercero, del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, el informe o la documentación acreditativa de la existencia de arraigo hará referencia al menos a los siguientes extremos: tiempo de permanencia del extranjero en su domicilio habitual, medios económicos con los que cuente, vínculos familiares con residente en España y esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.
En cumplimiento de lo anterior, para que el informe o la documentación que lo sustituye sean considerados en el marco del procedimiento deberán tener el siguiente contenido mínimo:
En caso de presentación de informe:
a) Nombre y, en su caso, NIE del extranjero solicitante.
b) Fecha de emisión del informe, que deberá estar comprendida dentro de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de su presentación en el marco del procedimiento.
c) Órgano autonómico o local que emite el informe.
d) Aspectos valorados sobre el arraigo, que incluirán en todo caso los siguientes:
1º Tiempo de permanencia en territorio español, así como en la Comunidad Autónoma y municipio de domicilio habitual.
2º Que el extranjero tenga el título de ocupación de una vivienda o esté en condiciones de obtenerlo.
3º Disposición de medios económicos por parte del extranjero.
En caso de que dicho medios económicos no tengan relación con una actividad laboral por cuenta ajena, el órgano autonómico o local que emita el informe podrá, de acuerdo con lo establecido en el artículo 124.2.c) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, recomendar a la Oficina de Extranjería competente que se exima al extranjero del requisito de contar con un contrato de trabajo en los términos previstos en el art. 124.2.b) de dicho Reglamento.
4º Condición del extranjero de familiar de residentes en España, cualquier que sea el grado de parentesco.
5º Seguimiento por el extranjero de programas de inserción sociolaborales y culturales, con mención a la entidad organizadora de éstos, al número de horas de desarrollo de cada programa y al contenido de éste.
El contenido a valorar del informe en este punto se centrará en el seguimiento de los programas por parte del extranjero, debiendo tenerse en consideración su asistencia regular a los mismos y en ningún caso su grado de superación de las pruebas que se hubieran podido realizar, conste éste o no en el correspondiente informe.
En este sentido, se valorará la información que figure sobre el nivel de seguimiento (en porcentaje de número de horas) del extranjero a cada programa de inserción sociolaboral y cultural.
e) Sentido favorable o desfavorable del informe en base a la ponderación de los aspectos señalados en el art. 124.2.c) del Reglamento de la Ley Orgánica, que podrá ser complementada en base a la consideración de otros aspectos que por su naturaleza estén directamente e intrínsecamente relacionados con la cuestión. Será irrelevante en el marco del procedimiento la información que no se relacione con dichos extremos.
No obstante el carácter no vinculante del informe, en caso de que la resolución del procedimiento se fundamente en una valoración sobre la existencia de arraigo que tenga sentido contrario a la realizada por la Administración que haya emitido el informe, dicha resolución hará constar expresamente las causas que han llevado a la valoración final sobre la cuestión.
Consultada la vigencia de los criterios establecidos en esta Instrucción, la Secretaría General de Migraciones nos traslada que:
“La regulación contenida en la Instrucción DGI/SGRJ/3/2011 se encuentra operativa, si bien, gracias a la observación hecha por el Defensor del Pueblo de Andalucía se ha tomado constancia de que no aparece publicada en la página web del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y se ha procedido en consecuencia a modificarla e incluirla en aras a favorecer su difusión y facilitar su conocimiento. Sin perjuicio de lo anterior, se recuerda que el objetivo fundamental de ese sitio web es fomentar la transparencia sin que en ningún caso se trate de un hecho constitutivo y, por tanto, determinante de la validez de las instrucciones que en él aparecen.
Es preciso señalar que en ningún caso la Instrucción determina que el único medio de prueba de la permanencia sea la inscripción en el padrón municipal. A mayores, en la referencia que se hace cuando se regula la documentación alternativa a la presentación del informe de arraigo, la instrucción segunda apartado II letra b) cita la inscripción padronal u otros “documentos públicos que acrediten su relación con instituciones públicas como consecuencia de su presencia en territorio español” especificando además que la lista no tiene carácter exhaustivo.
Conviene tener en cuenta también que el artículo 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local señala claramente que la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España.”
Cuarta: Resolución de 17 de febrero de 2020, de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Cooperación Autonómica y Local, por la que se dictan instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre la gestión del Padrón municipal.
Las inscripciones en el Padrón se realizarán teniendo en cuenta las siguientes consideraciones generales:
1. El Padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. Las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos.
CONCLUSIONES
Analizada la documentación del expediente de queja así como la normativa relacionada, que son los criterios adoptados para valorar la permanencia continuada en España de los extranjeros que tramiten petición de informe de inserción social así como la determinación del domicilio habitual de la interesada, procedemos a formular las siguientes conclusiones previa a las recomendaciones y/o sugerencias inherentes a la resolución.
I.- Valoración de la permanencia en España siguiendo los criterios arriba detallados sin exigir, como en el caso que nos ocupa, una carencia en el padrón en su localidad para la emisión del correspondiente informe de inserción.
II.- Determinación del domicilio habitual de la interesada conforme a su certificado de empadronamiento atendiendo a la Resolución de 17 de febrero de 2020, de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Cooperación Autonómica y Local.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los preceptos anteriormente citados.
RECOMENDACIÓN 1: Que por parte de esa Alcaldía, se proceda a la elaboración del informe de inserción a Doña (...) atendiendo a la normativa de aplicación así como a las instrucciones elaboradas al efecto por la Secretaría General de Inmigración y Emigración, evitando la exigencia de requisitos distintos a los establecidos legalmente, como el de acreditar una carencia determinada en el empadronamiento de su localidad.
RECOMENDACIÓN 2: Que se apliquen los mismos criterios a los vecinos extranjeros que lo soliciten de acuerdo a lo establecido en la normativa anteriormente citada.
RECOMENDACIÓN 3: Que, en cumplimiento de la Resolución de 17 de febrero de 2020 de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Cooperación Autonómica y Local, consideren como domicilio habitual de sus vecinos a los efectos de emitir los informes de inserción, el registrado en el padrón municipal de habitantes, sin exigir requisitos no regulados en la normativa de aplicación como es la permanencia en el mismo.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
