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El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Salteras que los servicios técnicos municipales revisen la autorización concedida a un establecimiento hostelero por si resultan incompatibles, de acuerdo con la legislación reguladora de la materia, las actividades de cafetería y pub con la autorización para terraza de veladores concedida en su momento. Además, se le recomienda que, previos los trámites legales oportunos, se apruebe una ordenanza de veladores que respete las previsiones normativas en materia de actividades y establecimientos públicos.

ANTECEDENTES

En sus escritos de queja (queja 15/2971 y queja 15/5315), dos vecinas del municipio sevillano de Salteras denunciaban las, para ellas, irregularidades cometidas por el titular de una actividad hostelera. Planteaban, en concreto, una posible situación de inactividad municipal ante sus reiteradas denuncias de irregularidades cometidas por el establecimiento hostelero, situado a escasa distancia de sus domicilios. En particular, nos trasladaban diversas circunstancias afectantes al ruido generado por la actividad en sí al desarrollarse con las puertas abiertas, incumplimiento de horarios de cierre, aparcamiento de vehículos de clientes encima del acerado, disposición de música pese a contar con terraza de veladores, etc.

Admitidas a trámite las dos quejas, que centralizamos en la queja 15/2971, interesamos la colaboración del Ayuntamiento de Salteras, constando un primer informe de la Alcaldía con registro de salida de agosto de 2015 en el que, en esencia, se nos venía a decir que las denuncias presentadas contra este local habían sido remitidas a la Delegación del Gobierno en Sevilla, al tener dicho órgano delegada la competencia para tramitar procedimientos sancionadores en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas.

No obstante, recibimos un escrito de alegaciones de una de las interesadas en el que insistía en algunas de las cuestiones que habían originado su queja: (i) que algunos de los vehículos de personas asistentes a este local eran aparcados de forma irregular en su entorno sin que la policía local hiciera nada al respecto; (ii) que había pruebas en redes sociales de la celebración habitual en este local de actuaciones musicales en directo, actividad para la que parece que no estaba autorizado; (iii) que los últimos tres fines de semana antes de su escrito se había vuelto a incumplir el horario máximo de cierre y que habían llamado a la policía local de Salteras sin que hicieran acto de presencia en el local; y (iv), que el establecimiento tenía colocados veladores en la puerta, sin que la policía local hiciera nada al respecto.

Ante estas alegaciones, solicitamos un segundo informe al Ayuntamiento solicitando una inspección sobre el local objeto de la queja para que se comprobara si era cierto que disponía de veladores y, en su caso, que se nos informara qué medidas se tenía previsto adoptar al respecto, ya que se trataba de ocupación de la vía pública, en principio, sin autorización, o de contar con autorización, emitida de forma irregular. Asimismo, interesábamos que se nos informara acerca de si se había formulado denuncia por la celebración de actuaciones musicales en directo y sobre las medidas a adoptar en vista de la denuncia de aparcamientos irregulares en el entorno de este establecimiento.

En en esta segunda petición de informe, además de concretar los términos de nuestra petición, se hicieron algunas consideraciones a ese Ayuntamiento vista la naturaleza de las cuestiones denunciadas y la experiencia que ostenta esta Institución en asuntos similares. Ello, con objeto de que se tuviera en cuenta a la hora de hacer la inspección oportuna y las medidas subsiguientes que, en su caso, habría que adoptar.

Así, en primer lugar, le recordábamos a esa Alcaldía que la actividad de pub o bar con música es incompatible con la autorización de terrazas de veladores, tal y como reiteradamente hemos dicho en numerosas resoluciones y, especialmente, en la Resolución enviada a todos los Ayuntamientos en la queja 14/2491, abierta de oficio (y, por lo tanto, también a ese Ayuntamiento de Salteras) y en la que advertimos que la actividad de pub y bar con música es únicamente para el interior de un local que debe permanecer cerrado, tal y como establece el Decreto 78/2002.

De esta forma, si fuera cierto, tal y como denunciaba la promotora de la queja, que el establecimiento tenía terraza de veladores (en las fotografías que en formato electrónico nos ha enviado una de las afectadas, podía verse esa terraza), ésta sería irregular, pues si no disponía de autorización, el Ayuntamiento debería proceder a incoar expediente sancionador y a retirar los elementos; y, si disponía de autorización, debía proceder de inmediato a anularla por ser contraria a la normativa en la materia, según profusamente explicábamos y argumentábamos en nuestra Resolución de oficio de la queja 14/2491.

En segundo lugar, pudimos comprobar que, efectivamente, en las redes sociales, el establecimiento publicaba la celebración de actuaciones musicales en directo. En concreto, de forma pública podían verse fotografías en las que se apreciaba lo que podía ser un escenario y enormes altavoces, pese a que tal actividad no estaba contemplada en la autorización concedida por el Ayuntamiento y, por lo tanto, debería ser objeto de control municipal.

En tercer lugar, decíamos que resultaba indudable que, para controlar tanto el cumplimiento de los horarios como el de las actuaciones musicales en directo, así como el del posible descontrol en el aparcamiento indiscriminado en las aceras de clientes de este local y la disposición de veladores, era imprescindible la actuación de la policía local de Salteras, que parecía, por el escrito recibido de una de las afectadas, que no acudía con la frecuencia necesaria para tener una presencia disuasoria y de levantamiento de actas de denuncia que poco a poco lograse rebajar el clima de presuntas irregularidades que rodeaban a este local.

En respuesta a nuestra segunda petición de informe, se nos trasladó desde ese Ayuntamiento un oficio del que se desprendía claramente que la actividad dispone de una licencia que no le ampara para tener actuaciones musicales en directo, ni para veladores en el viario público, ordenándose la retirada con carácter inmediato de los veladores instalados. No obstante, también en esta ocasión una de las interesadas efectuó sus alegaciones a este segundo informe, en el siguiente sentido: (i) que la situación seguía igual, disponiendo este local de la terraza de veladores pese a no tenerla autorizada; y (ii) que se rumoreaba que el Ayuntamiento estaba preparando una ordenanza para regular los veladores de este tipo de establecimientos.

Ante estas alegaciones, solicitamos un tercer y último informe de ese Ayuntamiento, con objeto de conocer si era cierto que el local objeto de las quejas seguía utilizando y disponiendo de terraza de veladores pese a no contar con autorización para ello, así como si era cierto que se estaba gestionando la autorización para terraza de veladores de bares con música y pubs, y finalmente si se había ordenado nueva inspección policial sobre los hechos reiteradamente denunciados y, en su caso, resultado de la misma, especialmente en cuanto al asunto del horario de cierre y qué medidas se tenía previsto adoptar ante la falta de policía local.

En respuesta, hemos recibido un tercer informe del que cabe destacar lo siguiente:

1. Que el local en cuestión tiene licencia de actividad y apertura concedida para las actividades de cafetería y de bar con música-pub, contempladas en el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, resultando que, según la Alcaldía, “la primera de estas actividades, la de Cafetería, permite según el Nomenclátor, previa autorización municipal, terraza de veladores en zona contigua al establecimiento que sea accesible desde su interior”.

2.- Que el Ayuntamiento “pretende regularizar la ocupación de espacios públicos con veladores no autorizados, unos veinte, entre ellos el de Cafetería y Pub ...”, a cuyo efecto se había enviado un oficio a todos los locales afectados en los que se les advertía que las ocupaciones de espacio público con terraza de veladores son únicamente en precario y toleradas. Asimismo, se preveía que el Ayuntamiento se dotara de una ordenanza de terraza de veladores.

3.- Que al local se le había autorizado, previa presentación de diversa documentación, la ocupación del dominio público con veladores “bajo un condicionado de obligado cumplimiento”.

4.- Que una de las promotoras de estas quejas ha presentado denuncia de incumplimiento de horarios en la disposición de la terraza, a cuyo efecto se ha solicitado a la Policía Local que proceda a efectuar comprobaciones aleatorias.

En resumen, conviene tener presente que el establecimiento objeto de estas quejas tiene autorizado por ese Ayuntamiento dos actividades: bar con música y cafetería. Asimismo, según esos mismos antecedentes, el Ayuntamiento permite que al amparo de la actividad de cafetería disponga este local de terraza de veladores “en zona contigua al establecimiento que sea accesible desde su interior”. Finalmente, consta también que el Ayuntamiento ha autorizado a este establecimiento a disponer de una terraza de veladores en la vía pública “bajo un condicionado de obligado cumplimiento” que podría haber resultado incumplido.

CONSIDERACIONES

El Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, define los pubs y bares con música como:

«f) Pubs y bares con música: Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

De acuerdo con esta definición, los pubs y bares con música son establecimientos que desarrollan su actividad únicamente “en el interior del local”, prohibiéndose expresamente a este tipo de establecimientos “servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones”. Es decir, se vincula la actividad de bar con música y de pub a un local cerrado (“en el interior del local”) que tiene prohibido servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones, lo cual hace la hace incompatible con la disposición de una terraza de veladores “fuera de sus instalaciones”. Teniendo en cuenta que las instalaciones” de un pub o bar con música son únicamente las del “interior del local”, está vetado a estos establecimientos disponer de terraza de veladores, tanto si se trata de una terraza contigua al local, en su interior, como si se trata, con más motivo aún, en el exterior, ya sea en espacio de propiedad privada, ya sea espacio de dominio público.

Atendiendo a esta definición reglamentaria pues, el establecimiento, en tanto que tiene autorizada la actividad de bar con música y pub (además también la de cafetería), no puede disponer de terraza de veladores, ni en su interior, ni en exterior, tal y como parece que acontece en el presente caso, pues en cuanto a la terraza interior el Ayuntamiento la considera amparada en la actividad de cafetería, y en cuanto a la terraza exterior se ha autorizado, como expresamente se nos ha informado, “bajo un condicionado de obligado cumplimiento”.

En consecuencia, no existe posibilidad alguna de que los pubs y bares con música puedan desarrollar su actividad fuera del “interior del local”, precisamente para garantizar que la contaminación acústica que genera la emisión de música hasta los 90 dBA, no afecte a quienes están fuera del “interior del local”, especialmente a quienes tienen su domicilio cerca. No en vano, la autorización de una actividad de pub o de bar con música conlleva, previamente, la necesidad de tramitar un procedimiento de calificación ambiental, siendo el aislamiento del propio interior del local uno de los requisitos que determinan la autorización preceptiva. La calificación viene referida en todo momento al “interior del local”, porque resulta prácticamente imposible controlar la afección acústica que genera la emisión de música hasta 90 dBA en el exterior.

Por otra parte, el hecho de que el establecimiento tenga autorizada, además de la actividad de bar con música y pub, una actividad de cafetería, que por si misma ampara la instalación de terraza de veladores, no puede dispensar de la prohibición que llevan aparejadas los pubs y bares con música de servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones si no se cumplen las prescripciones del artículo 4, apartados 5 y 6 del Decreto 78/2002:

«5. En los supuestos de establecimientos públicos dedicados a la celebración de más de un tipo de espectáculo o al desarrollo de varias actividades recreativas, se harán constar también tales circunstancias en la autorización o en la citada declaración responsable, de acuerdo con las denominaciones y definiciones establecidas en el Nomenclátor y en el Catálogo que se aprueban mediante el presente Decreto.

Si el establecimiento contara para estos fines con varios espacios de usos diferenciados entre sí, se deberá expresar para cada uno de ellos los extremos señalados en los apartados 3 y 4. A tales efectos, tanto en la memoria explicativa como en la descripción y planos del proyecto de este tipo de establecimientos, deberá recogerse de forma clara y diferenciada el tratamiento y soluciones arquitectónicas aplicables a cada una de las zonas del edificio destinadas a los diferentes espectáculos o actividades recreativas que se pretendan celebrar o desarrollar.

6. No se podrán celebrar ni desarrollar dentro de un mismo establecimiento, aquellas actividades o espectáculos que resulten incompatibles, bien a tenor de lo dispuesto en su correspondiente normativa sectorial, o bien porque difieran entre sí en cuanto al horario de apertura y cierre reglamentariamente establecido para cada una de ellas, en la dotación de medidas y condiciones técnicas de seguridad y de protección ambiental exigibles o en función de la edad mínima o máxima del público al que se autoriza el acceso a las mismas.

Sin perjuicio de las excepciones establecidas en la normativa sectorial, lo anterior no será de aplicación a aquéllos establecimientos públicos que dispusieran de espacios de usos diferenciados, siempre que en este caso, las soluciones arquitectónicas que se adopten permitan delimitar y separar unos espacios de otros, de tal manera que los accesos a cada actividad o espectáculo y su desarrollo, sean a estos efectos, totalmente independientes unos de otros».

De acuerdo con este precepto, es preciso que, cuando un establecimiento se dedica a varias actividades que pueden quedar sometidas a un régimen diferenciado:

- Que el establecimiento cuente para estos fines con varios espacios de usos diferenciados entre sí.

- Que en la memoria explicativa y en la descripción y planos del proyecto de este tipo de establecimientos, se recoja de forma clara y diferenciada el tratamiento y soluciones arquitectónicas aplicables a cada una de las zonas del edificio destinadas a los diferentes espectáculos o actividades recreativas que se pretendan celebrar o desarrollar.

- Que se haga constar expresamente en la autorización concedida tal circunstancia y, además, los extremos del artículo 4, apartados 3 y 4, del Decreto 78/2002, entre los que destaca el horario de apertura y cierre aplicable a cada actividad.

Sin embargo, para un mismo establecimiento sólo se pueden autorizar varias actividades cuando éstas no resulten incompatibles entre sí, como se desprende el artículo 4.6 antes transcrito. Es claro que la actividad de cafetería es incompatible con la de bar con música y pub, pues difieren en varias cuestiones:

- En cuanto a la actividad en sí: mientras las cafeterías están configuradas como actividad a a desarrollar “dentro del propio local” o, previa autorización municipal, “en terrazas o zonas contiguas al establecimiento que sean accesibles desde su interior” y en todo caso sin música, los pubs y bares con música únicamente están previstos para ser desarrollados “en el interior del local con música pregrabada de fondo”.

- En el horario: los pubs y bares con música tienen un horario máximo de cierre hasta las 3 de la madrugada como régimen general, y hasta las 4 los viernes, sábados y vísperas de festivo; por su parte, las cafeterías, en cuanto establecimientos de hostelería y restauración, tienen un horario máximo hasta las 2, y hasta las 3 los viernes, sábados y vísperas de festivo (Orden de 25 de marzo de 2002, por la que se regulan los horarios de apertura y cierre de los establecimientos públicos en la Comunidad Autónoma de Andalucía).

- En cuanto a la dotación de medidas y condiciones técnicas de seguridad y de protección ambiental exigibles: aunque los restaurantes, cafeterías, pubs y bares quedan todos sometidos al trámite de calificación ambiental (Anexo de la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía), las exigencias no son las mismas cuando se trata de cafetería o bar sin música, que cuanto se trata de pub o bar con música, pues el hecho de poder emitir música hasta 90 dBA exige la adopción de medidas correctoras y de aislamiento que garanticen el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica.

De acuerdo con esta normativa, especialmente el artículo 4.6 del Decreto 78/2002, parece que resultan incompatibles entre sí las dos actividades (de pub y cafetería) autorizadas por el Ayuntamiento de Salteras al establecimiento, por el diferente régimen al que quedan sometidas cada una de ellas. Ello, salvo que, como dice el segundo párrafo del citado artículo 4.6, el establecimiento disponga “de espacios de usos diferenciados, siempre que en este caso, las soluciones arquitectónicas que se adopten permitan delimitar y separar unos espacios de otros, de tal manera que los accesos a cada actividad o espectáculo y su desarrollo, sean a estos efectos, totalmente independientes unos de otros”, circunstancia que, a tenor de los informes obrantes en estas quejas, no parece probable, o al menos no se nos ha informado expresamente de la misma.

Es por ello que debe procederse cuanto antes a revisar las autorizaciones concedidas al citado establecimiento y, salvo que se disponga de esos “espacios diferenciados”, en cuyo caso se nos debe justificar debidamente, debe:

- Autorizarse solo una de las dos actividades desarrolladas, dada la incompatibilidad entre la actividad de cafetería y la de bar con música y pub.

- Si se opta por autorizar únicamente la actividad de bar con música y pub, revocar en todo caso la autorización para la terraza de veladores concedida, dado que dicha actividad está prevista únicamente para el interior de un local, sin que quepa posibilidad alguna de autorizar terraza de veladores más allá del régimen de actividades extraordinarias, de aplicación e interpretación restrictiva y excepcional.

Estas previsiones, además, deben tenerse presente en todo momento de cara a la redacción de la futura ordenanza de terraza de veladores de Salteras, así como en relación con cuantos otros pubs y bares con música existan en el municipio.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la regulación contenida en el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía y, especialmente, de la definición que en el mismo se contiene de la actividad de “pub y bar con música”, que queda estrictamente vinculada a su desarrollo “en el interior del local”, sin que quepa posibilidad alguna a disponer de terraza de veladores, ni en dominio público ni en espacio privado.

RECORDATORIO 2 de que, conforme al artículo 4.6 del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, no se pueden celebrar ni desarrollar dentro de un mismo establecimiento, aquellas actividades o espectáculos que resulten incompatibles, salvo que se disponga de espacios de usos diferenciados, siempre que en este caso, las soluciones arquitectónicas que se adopten permitan delimitar y separar unos espacios de otros, de tal manera que los accesos a cada actividad o espectáculo y su desarrollo, sean a estos efectos, totalmente independientes unos de otros.

RECOMENDACIÓN 1 para que, en todo caso, se estudien por los Servicios Técnicos y Jurídicos del Ayuntamiento, las autorizaciones concedidas para bar con música y cafetería al establecimiento denominado ..., objeto de estas dos quejas, a fin de determinar si las actividades autorizadas resultan incompatibles o si, por el contrario, se dispone de espacios de usos diferenciados y que las soluciones arquitectónicas adoptadas permitan delimitar y separar unos espacios de otros, de tal manera que los accesos a cada actividad o espectáculo y su desarrollo, sean a estos efectos, totalmente independientes unos de otros.

RECOMENDACIÓN 2 para que, si se llega a la conclusión de que no se dispone de esos espacios de usos diferenciados y las soluciones arquitectónicas delimitadoras, se revisen las autorizaciones concedidas revocándose una de ellas y optando por la otra.

RECOMENDACIÓN 3 para que si el establecimiento en cuestión sigue estando autorizado para bar con música y pub, se proceda en todo caso a revocar la autorización para terraza de veladores, anulándola y adoptando las medidas para garantizar que no se dispone de dicha terraza por resultar incompatible con la normativa.

RECOMENDACIÓN 4 para que, previos trámites legales oportunos, se proceda a la mayor brevedad posible a aprobar una ordenanza reguladora de las terrazas de veladores para ese municipio que, en todo caso, debe respetar las previsiones del Decreto 78/2002, especialmente en lo relativo a la imposibilidad de que pubs, bares con música, salas de fiesta y discotecas, puedan disponer de terraza de veladores.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Almuñécar que ejecute forzosamente las resoluciones dictadas de clausura y retirada de una terraza de veladores no autorizada a un pub, así como que realice una medición acústica sobre el establecimiento objeto de la denuncia con objeto de comprobar si son necesarias nuevas medidas correctoras.

ANTECEDENTES

La interesada planteaba en su escrito de queja la inactividad del Ayuntamiento granadino de Almuñécar ante sus denuncias contra un establecimiento hostelero, sito en La Herradura, por diversas irregularidades cometidas por la persona que lo regentaba. En concreto, constaban varias denuncias por desarrollar la actividad de karaoke y música en vivo, pese a estar solo autorizado para disponer de música, y por contar con terraza de veladores, pese a no estar autorizado para ello. Además, se había solicitado expresamente la práctica de un ensayo acústico que, en un primer momento, fue realizado por partida doble por la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, con resultados desfavorables en ambos casos, si bien posteriormente, y tras adoptarse medidas supuestamente correctoras, se había pedido un nuevo ensayo acústico que nunca ha llegado a practicarse debido a la denuncia de insuficiencia de tales medidas y de la persistencia de los ruidos generados desde el interior del local.

De todo ello era consciente el Ayuntamiento de Almuñécar, a través de diversos y reiterados escritos de la interesada, en los que, además, se ponía de manifiesto la afectación a la salud de las personas que estas circunstancias estaban teniendo. Lo único a lo que el Ayuntamiento de Almuñécar se había limitado hasta la presentación de queja en esta Institución fue “apercibir” al titular del pub, en abril de 2014, “para que cese de forma inmediata en las actividades de música en vivo y karaoke que vienen desarrollando en el establecimiento y mucho menos en la terraza del mismo, todo ello por no estar permitido por la normativa correspondiente, debiendo por tanto el establecimiento mantener las puertas y ventanas cerradas durante todo el funcionamiento de la actividad". Además, se "apercibía" de que en caso de seguir funcionando la actividad "se procederá a la clausura y precinto del establecimiento". Sin embargo, no había resolución municipal tras los dos informes acústicos y tras las nuevas denuncias de la afectada de que la actividad seguía igual.

Admitida a trámite la queja e interesada la colaboración del Ayuntamiento, se emitió un primer de informe del Ingeniero Técnico Industrial Municipal, de abril de 2015, del que se desprendía que el aislamiento del local que albergaba el establecimiento era el adecuado, a juicio del Ingeniero municipal, en virtud de los distintos informes de medición aportados y restante documentación técnica analizada. Se refería a los informes y documentación aportada por la persona titular de la actividad, que se habían limitado a darla por válida.

Ello no obstante, se decía en este primer informe del Ingeniero que "Por parte de este Servicio no se tiene constancia de la incoación de expediente sancionador, si bien, se ha requerido en diversas ocasiones para que el funcionamiento de la actividad se desarrolle conforme a las exigencias de la normativa de aplicación. No obstante lo anterior, los expedientes sancionadores se incoan desde el Servicio de Rentas de ese Ayuntamiento, previa denuncia de la Policía Local o Servicio de Inspección de Actividades, sobre algún tipo de incumplimiento de la normativa durante el funcionamiento de la actividad".

A la vista de lo anterior, y teniendo en cuenta que la promotora de la queja nos había enviado un escrito en el que nos decía que el establecimiento seguía disponiendo de terraza de veladores, solicitamos un segundo informe del Ayuntamiento, recordando a la Alcaldía-Presidencia que tal circunstancia, de confirmarse, supondría una irregularidad administrativa ya que la actividad de pub y bar con música sólo puede desarrollarse en el interior del local, según establece el Anexo II, apartado III.2.8 f) del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Por tanto, el establecimiento, autorizado como pub y bar con música, no podía disponer de terraza de veladores, al ser incompatible con la naturaleza propia de la actividad que tiene autorizada y estarle prohibido servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

En esta ocasión, en respuesta a nuestra petición, se recibieron dos informes, uno primero emitido por el Secretario General del Ayuntamiento fechado en julio de 2015, y otro emitido por la Alcaldía acompañado de informe de la Jefatura de la Policía Local firmado en julio de 2015. De estas dos respuestas cabía destacar, fundamentalmente, que el Ayuntamiento, tras diversas inspecciones policiales al establecimiento denunciado, había incoado expediente sancionador por desarrollar la actividad de karaoke y de música en vivo sin licencia para ello, ordenando además la retirada inmediata de las mesas y sillas con que se venía ocupando la terraza.

Dimos traslado de esta información a la promotora de la queja que, en escrito de alegaciones, vino a manifestar dos cuestiones: primera, que a pesar de la incoación de ese expediente sancionador, el Ayuntamiento seguía sin dar respuesta a su denuncia de que el ruido de la música procedente del interior del local penetraba en su vivienda a niveles insoportables, por lo que sería preciso llevar a cabo una nueva medición; segunda, que a pesar de haberse decretado la retirada inmediata de las mesas y las sillas, aún seguían en su sitio. Nos vimos por ello, en la obligación de pedir un nuevo informe del Ayuntamiento trasladando estas alegaciones de la denunciante.

En respuesta, recibimos informe de noviembre de 2015 en el que, al final, se decía que "Este Ayuntamiento continúa con la tramitación de la denuncia y resolverá respecto a las cuestiones planteadas en cuanto estén finalizadas las actuaciones en curso, de lo cual se dará traslado a los interesados y a esa Institución en cuanto sea posible". Esto nos obligó a pedir nuevos informes al Ayuntamiento con el objeto, concretamente, de conocer la cuestión relativa a la falta de cumplimiento por el titular del local de la orden de retirada de mesas y sillas de la terraza no autorizada y sobre el resultado del análisis de los registros sonográficos del limitador acústico del establecimiento, sobre los que también se habían desarrollado actuaciones municipales. Además, pedimos que se nos informara por qué hasta aquel momento, si persistía la denuncia por ruidos, no se había practicado una nueva medición acústica para comprobar si el local estaba debidamente aislado, si el limitador cumplía con su función o si las medidas correctoras que en su momento se acometieron eran suficientemente eficaces. Es decir, creíamos que era conveniente llevar a cabo una nueva medición acústica, salvo que existiera, lo cual no parecía darse, una causa justificada para no practicarla.

En contestación, hemos recibido de ese Ayuntamiento, de mayo de 2016, una copia de la resolución dirigida a la persona titular del establecimiento denunciado por la que se le desestimaban sus alegaciones sobre la utilización de la terraza. Esta resolución, además, venía acompañada de un informe del ingeniero técnico municipal en el que se decía que, “ante el caso omiso de la orden de retirada de las mesas y sillas de la terraza no autorizada, procedería iniciar los trámites necesarios para poder realizar la ejecución subsidiaria en su caso, tras la obtención de las oportunas autorizaciones, independientemente de la adopción de las medidas señaladas en la disposición 2 de la Resolución del Teniente Alcalde Delegado del Servicio Municipal de Actividades núm .../2015 de fecha ../07/2015, por el que se podrían adoptar los acuerdos de expediente sancionador y la imposición sucesiva de multas coercitivas por la no retirada de mesas y sillas”.

Por último, consta en este expediente, escrito de la afectada posterior al último informe del Ayuntamiento en el que se dice, expresamente, que el establecimiento sigue disponiendo de la terraza de veladores, que habían instalado en su interior un futbolín que de forma esporádica se ubicaba también en la propia terraza y que el Ayuntamiento no estaba actuando contra el ruido denunciado generado por la actividad del interior del local. A tal efecto acompañaba fotografías del futbolín en la vía pública y de publicidad del establecimiento anunciando diversas fiestas. En este escrito, la denunciante manifestaba, entre otras cosas, lo siguiente: “Pasamos noches enteras sin descansar, llamadas a la Policía Local a altas horas de la madrugada, ante la imposibilidad de llevar una vida normal debido al ruido procedente del local mencionado. (…). Llevamos años sin poder dormir ni descansar”.

CONSIDERACIONES

De acuerdo con los antecedentes expuestos, son dos las cuestiones principales que se suscitan en este asunto: 1) la falta de diligencia de ese Ayuntamiento en hacer cumplir la legalidad vigente en cuanto a la ejecución de la orden de retirada de la terraza de veladores del establecimiento, pues pese a que el Decreto que ordenaba la retirada “de forma inmediata de las mesas y sillas”, la realidad es que la terraza, un año después de aquella orden, sigue en el mismo lugar, generando elevados niveles de ruido pese a ser incompatible con la actividad de pub, conforme al Decreto 78/2002 antes referido; y 2), la falta de respuesta de ese Ayuntamiento a la petición de hacer una nueva medición acústica, ya sea a través de la asistencia técnica de la Diputación Provincial de Granada, ya sea a través de la actuación subsidiaria de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, pese a que constan denuncias por ruidos desde el interior del local de la afectada haciendo constar el calvario que está sufriendo ella y su familia en el interior de su vivienda, afectándoles gravemente a su derecho al descanso y a su salud.

En cuanto a la primera de las cuestiones, siendo claro que los pubs y bares con música no pueden disponer de terrazas de veladores, y siendo ello asumido por el Ayuntamiento de Almuñécar, que en julio de 2015 dictó orden de clausura de la terraza con base, precisamente, en esa imposibilidad derivada del Decreto 78/2002, orden que permanece incumplida un año después, y no ejecutada forzosamente por esa Administración, conviene recordar que el artículo 56 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley. Además, el artículo 94 de esta misma Ley señala que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en sus artículos 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior. En el presente caso no parece, salvo que se nos informe de lo contrario y se justifique debidamente, que se den circunstancias que hayan podido evitar la ejecución inmediata de un acto administrativo; por lo tanto, ya debió ser clausurada la terraza de veladores del establecimiento en virtud de aquella Resolución municipal de julio de 2015.

En similares términos se pronuncia el artículo 51 de la 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), cuyo artículo 4.1 e) y f) atribuye a los municipios, entre otras potestades, las de presunción de legitimidad y la ejecutividad de sus actos y las de ejecución forzosa y sancionadora.

En este sentido, el transcurso de un año sin hacer cumplir ni ejecutar una resolución de clausura de una terraza de veladores ilegal y no legalizable, generadora de elevados niveles de ruido que está afectando sobremanera a la calidad de vida de una familia, no es tolerable en el Estado de Derecho que propugna la Constitución Española y la LRJPAC.

En definitiva, de no mediar causa legal que impida la ejecución de la Resolución municipal de julio de 2015, por la que se ordenaba la retirada inmediata de las mesas y sillas del establecimiento, y parece que no la hay, debe procederse a su ejecución forzosa, inmediata, sin más demoras ni retrasos injustificados, dotándose la policía local de un dispositivo de vigilancia que garantice el cumplimiento de esa clausura. De lo contrario, se estará incumpliendo el principio de eficacia de la actuación administrativa del artículo 103.1 de la Constitución, previsto para el servicio de los intereses generales y que determina que los actos de las Administraciones Públicas, salvo causa legal, nacen con vocación de inmediato cumplimiento y son ejecutivos.

Y todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial que, en su caso, haya podido surgir al haberse acreditado que ha transcurrido un año desde que se dictara aquella orden de clausura que no se ha cumplido por el obligado, ni se ha ejecutado forzosamente por el Ayuntamiento, sin que tampoco conste la imposición de multas coercitivas que, dada la entidad del asunto, consideramos que no serviría más que para prolongar la situación de la familia afectada. Así, conviene recordar, en cuanto a las responsabilidades de naturaleza patrimonial por el daño sufrido por las personas en asuntos de ruido e inactividad municipal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2008 (sala de lo contencioso-administrativo) en base a la cual se condenó en su momento al Ayuntamiento de Vélez-Málaga al pago de una indemnización por importe de 2,8 millones de euros, derivada de su falta de actividad ante ruidos producidos por unos locales de ocio situados en las proximidades de un conjunto comercial. En este supuesto, el Tribunal utilizó como parámetro para calcular esa cantidad el precio medio del alquiler de los inmuebles en los que residían los denunciantes multiplicado por los meses que llevaban denunciando los hechos sin respuesta efectiva por parte del Ayuntamiento. El criterio, adecuado y justo a nuestro juicio, obedecía a que, en realidad, a los residentes en el entorno se les había privado del disfrute de los derechos inherentes al uso de una vivienda.

En cuanto a la segunda de las cuestiones, el problema subyacente no es otro que el nivel de ruidos que la promotora de la queja y su familia sufren dentro de su vivienda como consecuencia de la actividad habitual y ordinaria, desde su interior, del establecimiento; este problema se ve, además, agravado cuando en el local se desarrollan actividades no autorizadas, como karaoke, actuaciones musicales en vivo o la utilización de un futbolín. Esta afección por contaminación acústica, al menos en los términos en los que está descrita por la perjudicada, podría constituir, por su persistencia y continuidad, vulneración de derechos constitucionales, incluso de naturaleza fundamental.

En este sentido, ya hace algunos años que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos de 9 de diciembre de 1994, Asunto López Ostra contra España, de 16 de noviembre de 2004, Asunto Moreno Gómez contra España, y de 18 de octubre de 2011, Asunto Martínez Martínez contra España) ha venido fijando una línea jurisprudencial, por la que las intromisiones en el domicilio de las personas como consecuencia de una actividad acústicamente contaminante vulneran el derecho al respeto a la vida privada y familiar y al domicilio, recogido en el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Esta jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido recogida por el Tribunal Constitucional español (Sentencias del Tribunal Constitucional 119/2001, de 29 de mayo y 150/2011, de 29 de septiembre) y por el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 713/2014, de 22 Octubre de 2014, Sala de lo Penal) consolidando una línea jurisprudencial por la que, en determinados supuestos, el ruido a determinados niveles de intensidad y frecuencia puede vulnerar el derecho a la vida y a la integridad física y moral (artículo 15 CE), el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18 CE), el derecho a la libre elección de residencia (artículo 19 CE), el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado (artículo 45 CE), el derecho a la protección de la salud (artículo 43 CE), el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artículo 47 CE) y hasta incluso la dignidad de la persona (artículo 10 CE).

Y más recientemente el artículo 5.a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, consagra el derecho de todos los ciudadanos a «Disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecuados».

De ahí la importancia de que los Ayuntamientos, en este caso el de Almuñécar, ejerciten plenamente sus competencias de inspección y, en su caso, sancionadoras o de exigencia de medidas correctoras, para hacer compatible el desarrollo de una actividad económica autorizada con el disfrute de derechos constitucionales, más aún cuando ya se dispone de dos informes acústicos practicados por la Consejería de Medio Ambiente con resultados desfavorables.

Está demostrado a nivel médico que el ruido a niveles elevados incide gravemente en la salud física y psíquica de las personas y por ello en la Exposición de Motivos de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido (en adelante, LR) se dice que “Diariamente inciden sobre el ambiente múltiples focos de emisiones sonoras, con lo que se aprecia la necesidad de considerar el ruido ambiental como producto de múltiples emisiones que contribuyen a generar niveles de contaminación acústica poco recomendables desde el punto de vista sanitario, del bienestar y de la productividad”. El ruido, por tanto, afecta muy gravemente a la calidad de vida de la ciudadanía, de ahí que sea esencial el ejercicio decidido y eficaz de las competencias que los Ayuntamientos ostentan para controlarlo para ajustarlo a los límites máximos permitidos.

Por otra parte, dado que la afectada viene pidiendo insistentemente una nueva medición acústica que determine si el local que alberga el establecimiento es actualmente adecuado para tal actividad, y que dicha medición no se ha practicado por el Ayuntamiento, debe partirse de que el artículo 55.1 del RPCA establece que las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica «darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador a la persona responsable».

Por su parte, el artículo 46 del RPCA señala que a los efectos de la inspección de actividades por las administraciones públicas competentes «la valoración de los índices acústicos se determinará únicamente mediante mediciones, sin perjuicio de los cálculos que sea necesario realizar a partir de estas mediciones». Queda claro, por tanto, que la única forma de comprobar si el local objeto de esta queja cumple o no con los índices acústicos para la actividad que tiene autorizada es realizando una inspección medioambiental mediante una medición con los medios personales y técnicos debidamente homologados, a cuyo efecto puede solicitarse la actuación subsidiaria de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio o la asistencia técnica de la Diputación Provincial (art. 52 del RPCA). No tenemos constancia, sin embargo, de que se haya llevado a cabo esta nueva medición, pese a la existencia de datos e indicios que la hacen más que necesaria por lo que es preciso recordar la normativa a este respecto y la obligación legal de que desde el Ayuntamiento se tome la iniciativa para ello.

De esta forma, una vez realizada la medición habría de procederse en consecuencia con el resultado obtenido, exigiendo, en su caso, la adopción de las nuevas medidas correctoras que resultaran necesarias para garantizar los niveles de calidad acústica.

Por otra parte, hay que recordar también a ese Ayuntamiento que ante la constatación de la comisión de infracciones administrativas, como es el caso del local objeto de esta queja, al margen del persistente incumplimiento de la orden de retirada de los veladores, debe actuarse conforme al principio de legalidad, esto es, formulando boletín de denuncia e incoando expediente administrativo sancionador por la infracción cometida, pues de lo contrario no sólo se estaría vulnerando el principio de sometimiento a la Ley y al Derecho al que se deben todas las Administraciones Públicas (arts. 9 y 103 de la Constitución y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Común, LRJPAC) sino que se estaría comprometiendo el principio de seguridad jurídica y el Estado de Derecho mismo. En este sentido, debemos significar que los “apercibimientos” o “advertencias” que ha realizado ese Ayuntamiento, y la incoación de un solo expediente sancionador pese a ser público y notorio que se desarrollan en este pub, de forma habitual, actividades no autorizadas (habiendo incluso pruebas gráficas de ello) no contribuyen más que a generar una sensación de impunidad de las infracciones cometidas puesto que, a la vista está, a fecha del último informe solo se había incoado un expediente sancionador pese a las reiteradas infracciones detectadas y ni siquiera por el incumplimiento pertinaz de la orden de retirada de mesas y sillas de la terraza de veladores.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de que, conforme a los artículo 45 de la Constitución y 5.a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, todos los ciudadanos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el derecho a disfrutar de una vivienda que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda a la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural que facilite la información solicitada por una asociación protectora de animales de ámbito autonómico relativa a la suelta de palomas picas que había practicado una sociedad de colombicultura por entender que dicha información goza del carácter de información medioambiental de la Ley 27/2006 y que, además, la denegación es incompatible con los estándares de transparencia de una Ley 1/2014, de Transparencia de Andalucía.

ANTECEDENTES

En esta queja, una asociación protectora de animales de ámbito autonómico se dirigió a esta Institución mostrando su disconformidad con la desestimación, por parte de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, de un recurso administrativo interpuesto en su momento contra la denegación del Director de la Oficina Comarcal Agraria (OCA) Poniente de Sevilla, de la solicitud de acceso a una información relativa a la suelta de palomas picas que se había llevado a cabo en el mes de diciembre de 2009 por una sociedad de colombicultura. En concreto, lo solicitado por esta asociación era una “copia del acta de fecha ../12/2009 e informe de fecha ../01/2010 emitidos por los Servicios Veterinarios de esa OCA en relación con la actividad de sueltas de palomas pica organizadas por la ...”.

Según pudimos comprobar, la desestimación del recurso y, por tanto, la denegación de la información pedida por la asociación protectora de animales, se argumentó en base, fundamentalmente, a que se consideró que no era parte interesada para tener acceso a la misma con fundamento en el art. 37.1 de la Ley 30/1992.

Sin embargo, argumentaba la asociación que se había de tener en cuenta, además de las normas propias de la Ley 30/1992, sobre el procedimiento administrativo común, la regulación contenida en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE), que configura conceptos amplios de información ambiental y de público que tiene derecho a acceder a dicha información. Esta ley, a juicio de la asociación, no se había tenido en cuenta para analizar la procedencia de lo que pedía esta asociación. De acuerdo con ello, entendimos que debía valorarse nuevamente la petición bajo el prisma no sólo de la Ley 30/1992, sino también de la referida Ley 27/2006, por lo que la queja fue admitida a trámite e interesado el preceptivo informe de dicha Consejería.

En respuesta, nos fue enviado oficio de la Viceconsejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, de mayo de 2015, al que se acompañaba el informe del Jefe del Departamento de Recursos y Reclamaciones de la Secretaría General Técnica, en el que, en esencia, se venía a motivar la denegación a la asociación en que la información solicitada por ésta no podía considerarse incluida en ninguno de los apartados del artículo 2.3 de la referida Ley 27/2006, es decir, que se entendía desde la Consejería que lo solicitado no tenía la consideración de información ambiental en el sentido de la referida Ley. Más en concreto, el penúltimo párrafo del informe citado decía que:

“La información solicitada por ... viene referida a una actividad de carácter deportivo organizada por la ... Esta actividad, la suelta de palomas picas, consiste en contrastar la mayor o menor habilidad de los palomos machos a la hora de cortejar a una paloma hembra. No parece que la misma pueda encuadrarse en ninguno de los supuestos relacionados en el artículo 2.3 de la Ley 27/2006, por lo que la información a ella referida difícilmente podrá considerarse “información ambiental”. De ahí nuestro parecer de que la Asociación ... no pueda tener la consideración de parte interesada para solicitar la información que se cuestiona en base a dicha Ley 27/2006”.

Visto el contenido de este informe y los motivos denegatorios del mismo, lo trasladamos a la asociación protectora de animales en trámite de alegaciones. En este sentido, las alegaciones formuladas por ésta giraban en torno a la consideración de que la información pretendida sí que es información medioambiental y que, por lo tanto, tienen derecho a ella. En concreto, alegaban que lo solicitado entra de lleno en el concepto de información medioambiental porque, con base en la Orden APA/2442/2006 “tiene por objetivo adoptar medidas específicas para impedir que un brote de gripe aviar (relativa a las aves y a sus enfermedades) especialmente virulenta, afecte gravemente a la diversidad biológica del espacio europeo al aniquilar a millones de aves silvestres que forman parte esencial de nuestra biodiversidad”.

Y añadía en sus alegaciones que “Cuando se producen las sueltas de palomas picas a las que nos referimos en nuestra solicitud, estaban prohibidas las concentraciones de aves (no silvestres) al aire libre, excepto que la autoridad competente de la Comunidad Autónoma o Ciudades de Ceuta y Melilla, en materia de sanidad animal, podría autorizar dichas concentraciones siempre que se efectúe una evaluación del riesgo que dé un resultado favorable”.

Por ello, seguía el escrito de alegaciones, “esta Asociación, a la que le cuesta creer que las concentraciones de cientos de palomas picas, no ya al aire libre, sino sueltas y por tanto no controlables, pudieran haber superado favorablemente una evaluación del riesgo a diseminar un brote de tal gravedad para nuestra diversidad biológica, quiso y quiere conocer si realmente fueron autorizadas con el preceptivo informe favorable (lo que sería de alto interés para las autoridades pecuarias europeas) o si la evaluación fue inexistente y pudo existir una práctica administrativa incorrecta…”.

A la vista de estas alegaciones, consideramos necesario recabar un informe complementario de la citada Consejería pues se introducía en la queja el elemento aducido por la asociación, aplicable al momento de la suelta de palomas objeto de la queja, relativo la prohibición de concentraciones de aves salvo autorización de la Comunidad Autónoma y previa evaluación del riesgo con resultado favorable, de acuerdo con la mencionada Orden APA/2442/2006, del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.

Este informe complementario lo hemos solicitado mediante escritos dirigidos a la Viceconsejería en fechas de 6 de agosto, 21 de septiembre y 6 de noviembre de 2015, además de mediante llamada telefónica producida el día 15 de febrero de 2016, sin que hasta la fecha hayamos tenido respuesta alguna.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones. En este sentido, el hecho de que ya se haya emitido, por parte de esa Consejería un primer informe en este expediente de queja, no es óbice para que esta Institución considere necesario y requiera un segundo o ulterior informe sobre el mismo asunto. Hay que recordar que esta obligación de auxilio y colaboración «con carácter preferente y urgente» que se debe a esta Institución, lo es durante toda la fase de investigación y comprobación de una queja o en un expediente iniciado de oficio.

En consecuencia, esa Consejería, al no enviarnos el informe complementario que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito más una cuarta de forma telefónica, ha incumplido en lo que respecta a este expediente el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este informe complementario no ha impedido a esta Institución analizar, en lo posible y dentro de las competencias que nos confiere la LDPA, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

En cuanto al fondo del asunto, aduce la Consejería que la información solicitada por la asociación viene referida a una actividad de carácter deportivo organizada por otra asociación y que consiste en contrastar la mayor o menor habilidad de los palomos machos a la hora de cortejar a una paloma hembra, de tal forma que “No parece que la misma pueda encuadrarse en ninguno de los supuestos relacionados en el artículo 2.3 de la Ley 27/2006, por lo que la información a ella referida difícilmente podrá considerarse “información ambiental”. De ahí nuestro parecer de que la Asociación ... no pueda tener la consideración de parte interesada para solicitar la información que se cuestiona en base a la Ley 27/2006”.

Sin embargo, no podemos compartir esos argumentos y entendemos que asiste la razón a esta asociación cuando considera que, con independencia de que se trate de una actividad de marcado carácter deportivo, tiene una vertiente medioambiental indudable dado el hecho de que se utilizan aves -palomas picas- y que podrían verse afectadas por la denominada “gripe o influenza aviar” que dio lugar a la regulación contenida en la Orden APA/2442/2006 y cuyo objeto es establecer medidas específicas de protección contra la influenza aviar.

De acuerdo con esta Orden (Exposición de Motivos) “La gripe o influenza aviar altamente patógena es una enfermedad infecciosa de las aves, incluida en la lista del Código Zoosanitario Internacional de la Organización Mundial de la Sanidad Animal, causada por cepas A del virus de la gripe. Las medidas específicas de lucha contra la enfermedad están reguladas por el Real Decreto 1025/1993, de 25 de junio, por el que se establecen medidas para la lucha contra la influenza aviar, que traspone la Directiva del Consejo 92/40/CEE, de 19 de mayo,por la que se establecen medidas comunitarias para la lucha contra la influenza aviar”.

Dicha Orden, en su artículo 2.2. c) señala que se entenderá por “otras aves cautivas” a «cualquier ave distinta de las de corral, que se tienen en cautividad para muestras, carreras, exposiciones y competición, como las aves ornamentales y las palomas de competición, o por otras razones distintas de las expuestas en la letra a)». Posteriormente, establece una serie de prohibiciones tanto para esas “otra aves cautivas” como para el resto de aves incluidas (silvestres, de corral, etc.) y fija determinados supuestos excepcionales de autorización.

Por tanto, estando las palomas incluidas dentro de la normativa que regula las medidas de protección contra la gripe aviar por, precisamente, poder ser hipotéticas portadoras de esta enfermedad infecciosa, y habiéndose producido una suelta, es claro que estamos ante un supuesto de información que versa sobre el estado de los elementos del medio ambiente, la diversidad biológica y sus componentes. Esto es, consideramos que se incluye en el concepto de información medioambiental del artículo 2.3 de la Ley 27/2006 y, por tanto, que debe facilitarse en cumplimiento de las obligaciones legales previstas en la referida Ley.

Por otro lado, además de la normativa sectorial en materia de acceso a la información medioambiental, cabe también recordar la vigente Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia de Andalucía, que muy solemnemente dice en su Exposición de Motivos que “la transparencia es inherente a la democracia y constituye una pieza fundamental para el establecimiento de una sociedad democrática avanzada, que es uno de los objetivos proclamados en el preámbulo de nuestra carta magna” y que “sin el conocimiento que proporciona el acceso de los ciudadanos a la información pública, difícilmente podría realizarse la formación de la opinión crítica y la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social, un objetivo irrenunciable que los poderes públicos están obligados a fomentar (artículos 9.2 de la Constitución y 10.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía)”.

Tanto es así que, sigue la Exposición de Motivos de la ley andaluza de transparencia, que “La presente ley tiene por objeto profundizar en la transparencia de la actuación de los poderes públicos, entendida como uno de los instrumentos que permiten que la democracia sea más real y efectiva. Esta no debe quedar reducida al mero ejercicio periódico del derecho de sufragio activo. Nuestro ordenamiento jurídico exige que se profundice en la articulación de los mecanismos que posibiliten el conocimiento por la ciudadanía de la actuación de los poderes públicos, de los motivos de dicha actuación, del resultado del mismo y de la valoración que todo ello merezca”.

Creemos, con base en estas dos leyes, que no hay motivo alguno para denegar la petición de la asociación protectora objeto de esta queja, a salvo de las cuestiones y datos que sí gocen de protección legal por tratarse de datos protegidos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la obligación de colaboración establecida en el artículo 19.1 de la Ley del Defensor del Pueblo Andaluz, según el cual todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECOMENDACIÓN 1 para que se emita el informe complementario solicitado a esa Consejería en el curso de la tramitación de esta queja mediante escritos de 6 de agosto, 21 de septiembre y 6 de noviembre de 2015, además de mediante llamada telefónica producida el día 15 de febrero de 2016.

Además, para el supuesto de que a fecha de esta Resolución no se haya facilitado a la citada asociación la documentación solicitada en su momento objeto de este expediente de queja, se formula:

RECORDATORIO 2 de la regulación legal contenida en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente y en la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 2 para que, previos trámites legales oportunos, se atienda la petición realizada por la asociación en relación con la suelta de palomas picas objeto de este expediente de queja, facilitándole lo solicitado y excluyendo aquellos datos que, en su caso, previa justificación, pudieran tener la consideración de protegidos o confidenciales de acuerdo con la normativa vigente en la materia.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Cartaya que ejerza sus competencias ante las actividades de dos establecimientos hosteleros que están provocando molestias a los vecinos colindantes.

ANTECEDENTES

La queja venía motivada, en esencia, por la inactividad del Ayuntamiento de Cartaya (Huelva) ante las denuncias del interesado por los elevados niveles de ruido de actividades, presuntamente no autorizadas, de dos locales, sitos ambos en Avenida Playa de Cartaya, cerca de su domicilio. En concreto, se refería el afectado al alto volumen de unos aparatos de música que instala un establecimiento hostelero, con grandes altavoces en la terraza, y otro que no le permitían descansar a quienes residían cerca, afectando tanto a su vivienda como al resto de otras urbanizaciones. A tal efecto, había presentado varios escritos de denuncia en el Ayuntamiento, sin que, según aseguraba, se llevara a cabo acción alguna en cumplimiento de las competencias legales de los municipios en materia de autorización de actividades y de protección contra la contaminación acústica, pues a él no le constaba que se hubieran inspeccionado a los establecimientos denunciados y que se hubieran adoptado las medidas previstas en la normativa, ni tan siquiera que se hubieran realizado diligencias de comprobación.

Admitida a trámite la queja y solicitada la colaboración del citado Ayuntamiento, recibimos informe en el que se venía a decir, en esencia, que, en cuanto a uno de los establecimientos “la solicitud de licencia se encuentra actualmente en tramitación, constando en el expediente que mediante Decreto de Alcaldía … se acordó el inicio de expediente sancionador al amparo de la Ley 13/1999, con motivo de denuncias e informe de la Policía Local en relación a las actividades desarrolladas en las instalaciones del establecimiento … y mediante Resolución de la Alcaldía se decreta el establecimiento de medida cautelar consistente en el cierre del establecimiento”. Por su parte, en cuanto al otro nos informaba que “no consta en estos archivos municipales licencia de apertura concedida a establecimiento público que reciba el citado nombre”.

Ante esta información y tras analizar las alegaciones que el promotor de la queja formuló a la misma, archivamos el expediente solicitándole, no obstante, que desde la Alcaldía se dieran las instrucciones oportunas para que los establecimientos denunciados fueran debidamente inspeccionados a fin de garantizar el descanso de los vecinos, así como para lograr que las actividades que se desarrollasen estuvieran debidamente autorizadas y que se ajustaran a las autorizaciones concedidas.

Sin embargo, el problema volvió a plantearse y hubo que reabrir el expediente de queja en fecha de julio de 2014, ante las nuevas denuncias del afectado y ante una nueva situación de inactividad material de ese Ayuntamiento, pese a que por aquel entonces ya se habían comprobado algunas irregularidades por la policía local. En este sentido, nos dirigimos a ese Ayuntamiento indicando que según el escrito que entonces habíamos recibido del afectado y denunciante, el primer establecimiento tenía instalados entre seis y ocho altavoces en el exterior del local, dentro de unas cajas blancas, que emitían música y que, al parecer, habían sido inspeccionadas incluso por la Policía Local el 6 de julio en el turno de tarde, llegando incluso a comprobar que el establecimiento carecía de licencia de apertura. Del mismo modo, insistía el afectado, en el inmueble colindante, el otro establecimiento, se celebraban los fines de semana fiestas hasta altas horas de la madrugada, con música igualmente en el exterior. También nos comentaba que los últimos escritos que por este motivo había presentado en el Ayuntamiento de Cartaya tenían fecha de julio de 2014, en los que solicitaba que se hiciera cumplir la legalidad y, en consecuencia, que quienes residían en el entorno de estos establecimientos pudieran ejercer su derecho al descanso.

Tras la reapertura del expediente solicitamos un nuevo informe de ese Ayuntamiento, que nos fue remitido mediante oficio de septiembre de 2014, en el que se nos decía, en esencia, que “tenemos a bien informar desde esta Alcaldía que contra los citados establecimientos se han iniciado expedientes sancionadores en depuración de las responsabilidades en que pudiesen haber incurrido en el desarrollo de la actividad, de los cuales se le dará debida información una vez resueltos”.

Con ello, dimos nuevamente por terminada nuestra intervención en la queja una vez reabierta, si bien, pese a todo, tuvimos que reabrirla una segunda vez, en esta ocasión en agosto de 2015 debido a que la problemática por ruidos de actividades supuestamente no autorizadas había vuelto a reproducirse y, en tal sentido, recibimos entonces un escrito del interesado en el que nos decía que “los ruidos producidos por los altavoces del local antiguo “...” (este año es una pizzería) y el contiguo “...”, se siguen produciendo en esta temporada de verano al igual que en años anteriores”.

En esta segunda reapertura de la queja hemos solicitado a ese Ayuntamiento el preceptivo informe mediante escritos remitidos en fechas de agosto, septiembre y noviembre de 2015, sin que hasta la fecha hayamos tenido contestación alguna.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones. En este sentido, el hecho de que ya se haya emitido, por parte de ese Ayuntamiento un primer informe en este expediente de queja, no es óbice para que esta Institución considere necesario y requiera un segundo o ulterior informe sobre el mismo asunto. Hay que recordar que esta obligación de auxilio y colaboración «con carácter preferente y urgente» que se debe a esta Institución, lo es durante toda la fase de investigación y comprobación de una queja o en un expediente iniciado de oficio.

En consecuencia, ese Ayuntamiento de Cartaya, al no enviarnos el informe que hemos solicitado en esta queja tras su segunda reapertura, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este informe no ha impedido a esta Institución analizar, en lo posible y dentro de las competencias que nos confiere la LDPA, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

En este sentido, en cuanto al fondo del asunto hay que decir, en primer lugar, que ya esta Institución ha emitido diferentes resoluciones en las que mantiene una postura clara acorde con la normativa. Nos remitimos, por ello, a lo que decíamos en la Resolución formulada en la queja 14/2491, incoada de oficio y dirigida a todos los municipios de Andalucía (se adjunta copia de la dirigida a Cartaya), en la que con claridad significábamos que, con carácter general, está prohibida la disposición de elementos de reproducción audiovisual en terrazas de veladores, por no permitirlo el denominado Nomenclátor de Actividades, aprobado por Decreto 78/2002, de 26 de febrero.

No obstante, de los dos informes recabados hasta el momento, en los que se nos informa de la incoación de expedientes sancionadores por no disponer de licencia y/o por el desarrollo de actividades no autorizadas, el problema parece centrarse en la insuficiencia de la actividad municipal desplegada que permite que, verano tras verano, el problema se reproduzca y volvamos a recibir quejas del afectado por la inactividad municipal.

Esta aparente insuficiente actividad, salvo que se nos acredite lo contrario, no solo pone en riesgo la eficacia misma de la aplicación normativa, sino que va en contra de los principios generales previstos en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en lo que respecta a los principios de legalidad, de seguridad jurídica, de eficacia, de confianza legítima, de servicio a los ciudadanos y buena administración. No en vano, este último principio, previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía señala que, entre otras cosas, la buena administración comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas a que sus asuntos «sean resueltos en un plazo razonable», derecho que, a su vez, se relaciona con la obligación de las Administraciones Públicas de impulsar de oficio todos los trámites de los procedimientos administrativos y someterlos al criterio de celeridad, tal y como establece el artículo 74 de la citada Ley 30/1992.

Sin embargo, la realidad es que, a fecha de la segunda reapertura de esta queja, ninguno de esos principios parece haberse cumplido y la sensación de impunidad que invadía al ciudadano promotor del expediente estaba más que justificada, pues un verano más tenía que soportar cómo se vulneraba su derecho al descanso con actividades no conformes a la normativa contra las que el Ayuntamiento, conocedor de las mismas, no desplegaba de forma eficaz todas sus competencias legales, haciendo así primar el desarrollo de una actividad aparentemente ilegal frente a un derecho, el descanso. En nuestra Resolución dictada en la queja 14/2491, incoada de oficio, decíamos, entre otras cosas, que la repercusión de actividades hosteleras no permitidas en la esfera de los ciudadanos puede conllevar la violación de derechos fundamentales -intimidad personal y familiar, inviolabilidad del domicilio, integridad física y moral- y constitucionales -medio ambiente adecuado, protección de la salud-, por lo que los poderes públicos, singularmente los Ayuntamientos, deben ya dejar de “mirar para otro lado” y activar todos los mecanismos de control, inspección, vigilancia y disciplinarios, máxime cuando hay constancia de la presentación de denuncias.

En este apartado, hay que recordar que la legislación de régimen local, tanto la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases del Régimen Local, como la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía y la de espectáculos públicos, Ley 13/1999, de 15 diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, atribuyen a los municipios las competencias en materia de policía administrativa, inspección, control y sanción de actividades hosteleras. Las competencias, como dice el artículo 12.1 de la Ley 30/1992, son irrenunciables. No puede decirse, en este caso, que el Ayuntamiento de Cartaya haya ejercitado estas competencias de forma verdaderamente eficaz, pues no hay constancia de que se haya impedido, pese a los antecedentes, la disposición de música no autorizada en las terrazas de los locales denunciados, de los que incluso surge la duda sobre la disposición de licencia para la actividad.

A esta duda contribuye, desde luego, la falta de colaboración con esta Institución al no sernos remitido el último informe requerido, dando si cabe aún más la sensación de impunidad y permisividad que se desprende de los antecedentes expuestos ante las denuncias del ciudadano afectado y promotor de la queja.

En definitiva, de todo cuanto antecede se desprende con claridad que el Ayuntamiento, si aún no lo ha hecho, debe actuar de forma decidida, eficaz y contundente ante las irregularidades denuncias por el interesado contra los establecimientos referidos, dadas las irregularidades detectadas, pues de nada sirve incoar un expediente sancionador si no se clausura el foco emisor del ruido, o si cuando se procede a tal clausura ya ha cesado el foco por término de la temporada de actividad o por término del periodo vacacional. Por tanto, deben adoptarse medidas eficaces, provisionales y/o definitivas, en los términos de la normativa de procedimiento administrativo común y de la normativa sectorial.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la obligación de colaboración establecida en el artículo 19.1 de la LDPA, según el cual todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECOMENDACIÓN 1 para que, en lo sucesivo, desde el Ayuntamiento de Cartaya se atienda en un plazo prudencial y razonable de tiempo, ajustándose a los datos, documentos o informaciones concretos y puntuales que se pidan, las peticiones de colaboración realizadas por esta Institución en el curso de la tramitación de expedientes de quejas, con independencia de que se trate del primer informe, del segundo o de posteriores y sucesivos informes que se requieran.

Por otra parte, para el supuesto de que persista el problema de fondo de la contaminación acústica provocada por el desarrollo no actividades no autorizadas en los establecimientos objeto de esta queja, o contraviniendo las autorizaciones concedidas, se formula:

RECORDATORIO 2 de lo establecido en los artículos 9.3 y 103.1 de la CE, 3 de la LRJPAC, 2 y 6 de la LBRL y 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que establecen las garantías del principio de legalidad y del de seguridad jurídica, de servir con objetividad los intereses generales y de actuación de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, respetando en su actuación los principios de buena fe, de confianza legítima y buena administración.

RECORDATORIO 3 de la obligación legal e irrenunciable de ejercitar de forma eficaz las competencias de policía administrativa, de control, inspección y disciplina de actividades, según se desprende de la LBRL, de la LAULA y de la LEPARA.

RECOMENDACIÓN 2 para que, en lo sucesivo, si los establecimientos objeto de este expediente de queja siguen disponiendo de música en su exterior, o en su interior, en contra de la normativa vigente, o extralimitándose respecto de las autorizaciones concedidas, se proceda de forma irrenunciable y con la máxima urgencia conforme a Derecho, impidiendo la irregularidad y, en todo caso, incoando el correspondiente expediente sancionador y, vistos los antecedentes de reiterados incumplimientos, adoptando y ejecutando las medidas provisionales a que haya lugar, todo ello previos trámites legales oportunos.

RECOMENDACIÓN 3 para que, desde la Alcaldía, en relación con los establecimientos objeto de esta queja, se ejerciten de manera irrenunciable y eficazmente todas las competencias que tiene legalmente atribuidas para evitar, en sucesivos veranos, nuevas situaciones de irregularidad que generan contaminación acústica y vulneración de los derechos de las personas que residen en el entorno de los locales denunciados, impulsando los trámites a que haya lugar e impidiendo el desarrollo de actividades no autorizadas, así como impulsando cuanta medidas de vigilancia sean necesarias.

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Marbella que, en coordinación con todas las áreas municipales y policía local, valore y estudie la conveniencia de dictar una nueva declaración de Zona Acústicamente Saturada de la plaza de la Libertad, de San Pedro de Alcántara, fijando adicionalmente cuantos dispositivos sean necesarios de vigilancia, control y disciplina de las actividades realmente desarrolladas en la zona. Además, se le sugiere la posibilidad de tratar el problema en una reunión con los representantes vecinales afectados.

ANTECEDENTES

En este expediente de queja, el vecino de la ciudad de Marbella (Málaga) residente en la Plaza de la Libertad, de San Pedro de Alcántara, denunciaba “los reiterados incumplimientos que realizan varios establecimientos cuyas actividades comerciales son bares, pubs y discotecas, situados en los bajos de edificios de viviendas en un número superior a los 20 locales en una reducida zona y que producen molestias continuas de ruidos, una gran contaminación acústica y que están afectando gravemente la salud y calidad de vida de los vecinos de la Plaza de La Libertad de San Pedro de Alcántara (Málaga)”.

Esta situación, según el escrito de queja, había motivado “numerosas quejas y denuncias presentadas en los últimos años al Ayuntamiento de Marbella por los vecinos de la Plaza de la libertad de San Pedro relacionadas con los ruidos, molestias, incumplimientos de horarios, insalubridades, escándalos y otras circunstancias soportadas por los vecinos afectados por los problemas sin efectividad alguna. Consta asimismo que son numerosas las actas levantadas por la Policía Local referidas a los mismos problemas sin que se haya producido rectificación alguna”.

Las circunstancias que el interesado concretaba en su queja eran las siguientes:

1.- Vulneración de las ordenanzas municipales y normativas legales relativas a, entre otras cuestiones, los horarios de cierre, las actividades autorizadas, las terrazas en la vía pública, el consumo de bebidas alcohólicas, etc.

2.- Contaminación acústica ambiental generada por los establecimientos de la zona, que estaba provocando alteraciones en la salud de las personas residentes en la misma (irritabilidad, estrés, trastornos del sueño, etc.) y que estaba afectando gravemente su derecho al descanso.

3.- Concentración de más de 20 locales en una superficie reducida, constante y permanente durante todos los días del año, sin que se hubiese tenido en cuenta por el Ayuntamiento, a la hora de conceder licencias, la saturación de establecimientos y de ruidos generados.

4.- Se aducía también que “el Ayuntamiento de Marbella no sólo no aborda este problema tratando de corregir las situaciones utilizando las disposiciones legales tanto locales como autonómicas sino que lo agrava dando más licencias de aperturas y ampliaciones en los horarios de cierre de estos bares de copas y discotecas”.

5.- Que todo ello estaba suponiendo la vulneración de derechos fundamentales de las personas residentes en el entorno de la Plaza de la Libertad, como el derecho a la intimidad, a la salud y a un medio ambiente adecuado, “encontrándonos sin protección y sintiéndonos principalmente desatendidos por las personas responsables en esta materia en la Administración Pública Municipal”, por lo que “es por ello que hemos decidido plantear de nuevo y en primera instancia esta situación al Ayuntamiento de Marbella esperando que de una vez por todas se acometan las soluciones pertinentes velando por el cumplimiento íntegro de la normativa existente en esta materia tanto a nivel municipal como del Estado”.

En los términos expuestos, la queja fue admitida a trámite y solicitado el preceptivo informe al Ayuntamiento de Marbella. En respuesta, recibimos, en marzo de 2015, oficio de la Alcaldía-Presidencia acompañado de “Nota Interior” dirigida por el Concejal Delegado de Comercio, Industria y Vía Pública a la propia Alcaldía. En dicha nota se indicaba que “Por lo que atañe a lo que esta Administración ha hecho para paliar los problemas de ruidos que producen los establecimientos ubicados en la Plaza de la Libertad de San Pedro de Alcántara, le indico que con fecha 30/10/09 el Pleno del Ayuntamiento ya acordó, a la vista de los problemas de ruidos que se venían produciendo en la referida plaza, «Aprobar los Planes Zonales específicos y su posterior puesta en funcionamiento, de las zonas de Avenida del Mar y Plaza de los Olivos en Marbella y Plaza de la Libertad en San Pedro de Alcántara, “Zonas de Protección Acústica Especial»”.

Además, en dicha “Nota Interior” se informaba también de que “Fruto de ese acuerdo, fue la inmediata suspensión del otorgamiento de cualquier tipo de Licencia de Apertura nueva para implantar actividades de música en los establecimientos, entre otros, de la referida Plaza de la Libertad” y que “Tenemos constancia que por parte del Director de Industria se han tenido varias reuniones con los titulares de establecimientos ubicados en la Plaza de la Libertad de San Pedro de Alcántara, advirtiéndoles que deberían velar para que los clientes de los establecimientos no permanezcan en el exterior de los mismos causando ruidos y molestias a los vecinos residentes en la zona”.

Finalmente, en dicha “Nota interior” se indicaba que “se ha de dejar constancia que desde esta Delegación a mi cargo nos hemos preocupado y ocupado de que todos los establecimientos ubicados dentro de las zonas de protección acústica, entre ellos los de la reiterada plaza, desarrollen sus actividades ajustándose escrupulosamente a las normas ambientales y a los horarios legalmente establecidos para las licencias que amparan dichas actividades, teniendo igualmente constancia que las molestias denunciadas por el Sr. ... tienen su origen en los ruidos y discusiones que se producen en el exterior y no en el interior de dichos establecimientos, debiendo significarse que la vigilancia y el control de las personas y de las molestias por ruidos y escándalos que se produzcan en los viarios públicos es competencia de la Policía Local”.

Además de esta información del Concejal Delegado de Comercio, Industria y Vía Pública, la Alcaldesa nos informaba de que se había dado traslado de la queja del denunciante a la Policía Local para que emitiera el correspondiente informe sobre sus competencias, visto que el problema fundamental parecía estar, tal y como advertía el Concejal referido, en el exterior de los locales que de la Plaza de la Libertad y en la aglomeración de personas. En este sentido, solicitamos ese informe de la Policía Local mediante escritos dirigidos a la Alcaldía en fechas de 17 de junio, 30 de julio y 7 de octubre de 2015, además de mediante llamadas telefónicas realizadas al gabinete de Alcaldía en fecha de 15 de febrero, sin que hasta el momento hayamos tenido respuesta alguna.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones. En este sentido, el hecho de que ya se haya emitido, por parte de ese Ayuntamiento un primer informe en este expediente de queja, no es óbice para que esta Institución considere necesario y requiera un segundo o ulterior informe sobre el mismo asunto. Hay que recordar que esta obligación de auxilio y colaboración «con carácter preferente y urgente» que se debe a esta Institución, lo es durante toda la fase de investigación y comprobación de una queja o en un expediente iniciado de oficio.

En consecuencia, ese Ayuntamiento de Marbella, al no enviarnos el segundo informe que hemos solicitado en esta queja, concretamente de la Policía Local, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, más una última de manera telefónica, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de ese segundo informe no ha impedido a esta Institución analizar, en lo posible y dentro de las competencias que nos confiere la LDPA, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

En cuanto al fondo del asunto, ya hemos tenido ocasión de decir -por ejemplo, Resolución dirigida al Ayuntamiento de Córdoba en el expediente de queja 12/6904-, que “la autorización de apertura de una discoteca y, singularmente, si ésta tiene una gran entidad por su aforo permitido, genera inevitablemente como efecto indirecto en el espacio exterior una importante afección acústica derivada del tránsito de personas y vehículos de motor, así como de las inevitables concentraciones de personas que se produce en su entorno”. Si en aquel caso el problema era el generado por la afluencia de público a una sola discoteca de gran aforo y todo lo que ello conlleva, el caso es perfectamente extrapolable al de la presente queja, en la que son varios los establecimientos y locales (parece que en torno a 20) que provocan esa contaminación acústica por, según parece, la afluencia de público y el ruido ambiental.

Por ello, el Ayuntamiento de Marbella debería valorar, en primer lugar, la conveniencia de considerar la revisión de aquel Plan Zonal Específico de la Plaza de la Libertad en San Pedro de Alcántara, de 2009 y su posterior declaración como “Zona de Protección Acústica Especial”, y dictar, previos trámites legales oportunos, una nueva declaración de zona acústicamente saturada, a los efectos de lo previsto en el vigente Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía.

De hecho, ya mencionábamos en nuestra primera petición de informe al Ayuntamiento, que la problemática, fundamentalmente de ruidos, provocada por la aglomeración de locales de ocio en el entorno de la Plaza de la Libertad, es una cuestión estructural que afecta a un importante número de personas, de ahí que, sin perjuicio de que la concesión de licencias y el desarrollo de actividades sea una cuestión reglada, deba tratarse este asunto de forma estructural y haciendo uso, en todo caso, de los instrumentos jurídicos con los que la normativa vigente dota a los municipios, como por ejemplo la declaración de zona acústicamente saturada. En este sentido, creemos que valorando la posibilidad de una nueva declaración, aprovechando la experiencia de la anterior declaración de “Zona de Protección Acústica Especial” y los resultados de la aplicación del plan de zona, se podría abordar esta problemática con una nueva visión de conjunto y adoptar una serie de medidas anejas a tal declaración con las que minorar el nivel de ruido.

Ello, con independencia de que, en todo caso, se adopten también desde ya una serie de medidas de vigilancia, inspección, de policía, disciplinarias y, en su caso, sancionadoras, con las que controlar, disuadir y tratar de fomentar el cumplimiento de la legalidad vigente de las actividades autorizadas, del cumplimiento de horarios de cierre, de posibles “botellones”, de conductas incívicas sancionadas por las ordenanzas municipales, de la legalidad de las terrazas, etc.

En todo caso, debe tenerse presente que el ruido exterior que se deriva de las concentraciones de personas en la vía publica encuentra su respuesta legal en los artículos 3 y siguientes de la Ley 7/2006, de 4 de Octubre, sobre Potestades Administrativas en Materia de Determinadas Actividades de Ocio en los Espacios Abiertos de los Municipios de Andalucía. De acuerdo con estos preceptos, quien realice una actividad de esa naturaleza puede ser sancionado, con lo cual el ruido que se produce en el interior de un local de ocio se somete a los condicionamientos inherentes a la autorización de estas actividades para que no creen afecciones acústicas en el exterior y el ruido que se produce en el exterior se combatiría con la mencionada Ley 7/2006.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la obligación de colaboración establecida en el artículo 19.1 de la LDPA, según el cual todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECOMENDACIÓN 1 para que, en lo sucesivo, desde el Ayuntamiento de Marbella se atienda en un plazo prudencial y razonable de tiempo, ajustándose a los datos, documentos o informaciones concretos y puntuales que se pidan, las peticiones de colaboración realizadas por esta Institución en el curso de la tramitación de expedientes de quejas, con independencia de que se trate del primer informe, del segundo o de posteriores y sucesivos informes que se requieran; y, a tal efecto, que se nos remita el informe de la Policía Local pendiente en este expediente de queja.

Por otra parte, para el supuesto de que persista el problema de fondo de la contaminación acústica provocada por la aglomeración de personas y afluencia de público en torno a los, al parecer, 20 locales y establecimientos de ocio que se encuentran en la Plaza de la Libertad, de San Pedro de Alcántara, así como de eventuales incumplimientos en cuanto a las actividades autorizadas y a su régimen normativo, se formula:

RECORDATORIO 2 de la regulación legal contenida en la Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, en cuanto a la permanencia y concentración de personas, en su caso, no autorizada en la Plaza de la Libertad, así como de la regulación contenida en el Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, en cuanto a la declaración de zonas acústicamente saturadas.

RECOMENDACIÓN 2 para que, con la coordinación de todas las áreas y/o delegaciones municipales con competencias en materia de autorización de actividades medio ambiente urbano y, especialmente, de policía local, disciplina de actividades y seguridad ciudadana, se valore la procedencia de dictar una nueva declaración de zona acústicamente saturada por la acumulación de locales y establecimientos de ocio en la Plaza de la Libertad, de San Pedro de Alcántara, así como de fijar cuantos otros dispositivos sean precisos en cuanto al régimen de vigilancia, control y disciplina de actividades hosteleras y de ocio en establecimientos públicos, especialmente en lo que respecta a las actividades autorizadas y a las desarrolladas realmente, así como en lo que afecta al régimen de horarios de cierre.

SUGERENCIA para que, a tenor de la magnitud del problema que se desprende de los datos recabados con la tramitación de esta queja y de la acumulación de en torno a 20 locales y establecimientos de ocio en la Plaza de la Libertad de San Pedro de Alcántara y el ruido que ello genera por la afluencia de público y clientes, se mantenga en el Ayuntamiento de la localidad una reunión entre las autoridades municipales, la policía local y una representación de los vecinos y vecinas afectados, a fin de tratar la problemática de la contaminación acústica generada y plantear frente al mismo posibles soluciones, alternativas u otras formas de solventarlo o hacerlo disminuir.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz