Constatado el funcionamiento, durante años y sin licencia, de una terraza de verano en zona acústicamente saturada, con una orden de clausura vigente e incumplida, hemos formulado al Ayuntamiento de Sevilla una resolución por la que se le recomienda que se vigile que este establecimiento no vuelva a abrir ni un solo día sin que previamente haya obtenido, si es que ello es posible, todas y cada una de las autorizaciones precisas.
ANTECEDENTES
En agosto del año 2019 se recibió en esta Institución una comunicación de un letrado que, en nombre de una mercantil, nos exponía la problemática de la actividad denominada “...”, sita en la calle (...), respecto de la que denunciaba una serie de graves irregularidades que afectaban a la seguridad e integridad de las personas, puesto que el establecimiento había venido desarrollando la actividad desde su inauguración, hacía ya años, sin licencia, y con graves deficiencias en materia de extinción de incendios, salidas de emergencia, energía eléctrica, accesibilidad y salubridad, aguas y energía eléctrica.
Además de todas esas deficiencias, cabe decir que esta terraza, completamente abierta y sin medidas de aislamiento, se encuentra en una zona especialmente problemática en cuanto a ruidos, y tanto es así que la calle (...) es una de las zonas declaradas por el Ayuntamiento como ZAS, esto es, zona acústicamente saturada.
En relación con la ZAS de (...), esta Institución ya se pronunció en su momento con ocasión de la queja 11/3177, abierta de oficio, en la que abarcábamos la generalidad de bares y terrazas de dicha calle, incluyendo expresamente entre éstos la “...”. En el cuerpo de este escrito se cita aquella queja de oficio.
Teniendo en cuenta esos antecedentes respecto de esta zona y respecto de la concreta terraza, así como a la vista de las graves deficiencias que se han denunciado respecto de la misma, que exigen una concienciación total para prevenir y evitar situaciones no deseadas, hemos estimado oportuno, en lugar de pedir informe -tal como se hace habitualmente- optar por, directamente, dirigir a ese Ayuntamiento una Resolución basada en lo siguiente:
Cabe decir, en primer lugar, que el Sr. ... nos puso en copia de una comunicación por correo electrónico remitido por él mismo a la Dirección General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, del Ayuntamiento de Sevilla, con el siguiente contenido:
“En nombre de mi cliente ..., le solicito cita urgente con el Sr. Director General de Medio Ambiente, D. ..., en relación a la Resolución núm. … de fecha ../07/2019, por la que entre otros extremos se ordena la inmediata clausura del establecimiento ..., sito en calle (...), de Sevilla. Se adjunta para su mejor localización.
El motivo de la reunión es solicitar el amparo del Sr. Director General y que se proceda a la inmediata ejecución de la clausura, puesto que como consta en dicha resolución son graves los incumplimientos que podrían generar un siniestro de resultados catastróficos, ya que no existen ni tan siquiera salidas de emergencia, con lo que se tendrían que tirar al río los clientes en caso de producirse un incendio (la luz se obtiene mediante un generador).
Al gran riesgo que están corriendo los clientes de ..., se suma el que corren los clientes del negocio que legalmente explota mi mandante, colindante con el mismo, así como las viviendas y otros negocios vecinos al negocio que carece de licencia alguna para noche tras noche, con gran afluencia de público, seguir ejerciendo su ilegal actividad hasta altas horas de la madrugada.
Por tanto reiteramos la urgente reunión, para que el Sr. Director General sea consciente de los graves riegos de no llevar a cabo la resolución acordada a la mayor brevedad.
Pongo en copia de este correo a D. ... (Tte. Alcalde Delegado Área de Hábitat Urbano, Cultura y Turismo); Dña. ... (Jefa del Servicio de Licencias e Inspección de la G.M.U.); D. ... (Defensor del Pueblo Andaluz); a D. ... (Jefe de la Policía Local de Sevilla) y D. ... (Jefe de Negociado de Tramitación de la Sección de Disciplina Urbanística)”.
Junto a esta comunicación por correo electrónico el Sr. ... nos enviaba copia de la referida Resolución núm. ..., de .. de julio de 2019, emitida en el seno del expediente disciplinario ..., del Servicio de Protección Ambiental, Sección de Disciplina, y afectante al establecimiento denominado “...”. En esta Resolución se acordaba incoar procedimiento sancionador a “...”, al no disponer de autorización alguna para el desarrollo de la actividad.
Al respecto, se relataba en la propia Resolución que en el año 2012 se había incoado expediente para la obtención de licencia de actividad ocasional para auditorio eventual, si bien se tuvo al interesado por desistido. También ese mismo año se había iniciado procedimiento de declaración responsable para la actividad de auditorio al aire libre, respecto del que se resolvió no haber surtido efectos administrativos la declaración responsable “con la imposibilidad de la realización de la actividad solicitada”.
Relataba también esa Resolución que con fecha de enero de 2018 se presentó en el Ayuntamiento comunicación previa de cambio de titularidad, a nombre de la mercantil ..., que tampoco había surtido efectos administrativos. Más adelante, se presentó otra comunicación previa de cambio de titularidad a nombre de otra empresa para la actividad de auditorio al aire libre, que tampoco había surtido efectos.
Resulta, por tanto, que la actividad pretendida “...” no había obtenido en ningún momento su legalización.
A continuación y por su interés, se reproduce el Antecedente de Hecho Segundo de la Resolución núm. ..., de ... de julio de 2019:
“SEGUNDO: Tanto con el expediente nº .../..., como el .../..., se ha pretendido legalizar un AUDITORIO AL AIRE LIBRE, sin embargo, tal como consta en los informes técnicos de la sección de licencias del Servicio de Protección Ambiental, “el establecimiento planteado se encuentra conectado con un restaurante (utiliza el mismo como una de las vías de evacuación), por lo que no debe analizarse en su conjunto y como actividad extraordinaria, y no ocasional aislada. Además cualquier forma de actividad que implique discordancia de horario de cierre (se plantea apertura hasta las 6,00) queda expresamente prohibida por el art. 4.3 del D. 78/2002.
Además en el mismo informe, se establece literalmente que “El establecimiento se encuentra ubicado en la Zona Acústicamente Saturada (ZAS) de ..., según plano obrante en el expediente .../... y resolución publicada en el BOP nº ... de ..., por lo que al tratarse de una actividad extraordinaria ligada a un restaurante, no está permitida la instalación, modificación o ampliación de actividades de hostelería tal como la misma.
En base a lo expuesto en el punto PRIMERO, así como, que el restaurante al que se hace mención en el informe técnico de la sección de Licencias, se legalizó mediante exp. Nº .../... y un cambio de titularidad mediante exp. .../.., no contemplando la legalización de la actividad de “Terraza de Verano” o “Auditorio eventual o al aire libre”, se puede determinar que la “...” carece de legalización alguna para ejercer la actividad”.
Adicionalmente, en la Resolución núm. … de .. julio de 2019, se hacían constar una serie de irregularidades adicionales, detectadas en inspección de mayo de 2019. Tales irregularidades eran esencialmente las siguientes:
- Las instalaciones de la actividad se abastecen mediante un generador diésel de 31 kW, dado que carece de suministro eléctrico por empresa autorizada, no aportándose contrato en vigor de suministro eléctrico a nombre del titular de la actividad.
- Las instalaciones de agua de la actividad (fregaderos de barra, aseos, etc.) se abastecen mediante cuatro depósitos de agua no potable y un grupo de presión, no aportándose contrato en vigor de abastecimiento de agua potable y saneamiento a nombre del titular de la actividad.
- Se comprueba por los inspectores municipales que en uno de los compartimentos del establecimiento se almacenan 6 botellas de gas-propano de 11 kg.
- No se pudo comprobar la red de saneamiento y vertido de aguas residuales, aunque se les informa que es el mismo que el del ...
- En materia contra incendios, se comprueba que las instalaciones de ... están dotadas de 2 extintores de 6 kg de polvo polivalente, y que la inmensa mayoría de los revestimientos de los paramentos verticales-horizontales son de madera y lona, “por lo que se sería aconsejable remitir dichas actuaciones al SEIS, a fin de verificar las condiciones de evacuación y salidas, en función del aforo máximo del establecimiento”.
- El establecimiento dispone de 25 altavoces, 1 ordenador portátil, 1 equipo amplificador, 2 etapas de potencia, 1 mesa de mezclas, careciendo de limitador acústico (repárese en el hecho de que se trata de una zona ZAS y que la actividad es al aire libre).
Ante todos estos hechos, llegándose a la conclusión de que la actividad de “...” no dispone de legalización y se encuentra en zona ZAS, se propone una sanción de multa de 4.001 euros y se propone la clausura de la actividad hasta que se lleve a cabo la legalización de la misma, advirtiendo del carácter ejecutivo de la medida y de la posibilidad de ejecución forzosa.
Dadas estas circunstancias, es por lo que el comunicante, Sr. ..., advertía de la necesidad de la “inmediata ejecución de la clausura” ante la posibilidad de riesgos para los clientes de esta terraza y que podrían también sufrir, por propagación, los clientes de la actividad colindante.
Tras recibir esta comunicación, que como se ha dicho fue en agosto, tuvimos conocimiento a través de noticias de prensa de que se había procedido mediante ejecución forzosa a la clausura de “...”. Esta clausura tuvo lugar en septiembre, pese a que la orden ejecutiva emitida por el Ayuntamiento en la Resolución núm. ... era de .. de julio. Es decir, tuvo lugar casi dos meses después, pese a los graves riesgos para clientes advertidos en la propia Resolución, que traían causa de inspección técnica de mayo de 2019, tratándose de una circunstancia que no había pasado inadvertida para la prensa local.
Así, por ejemplo, el diario (...) del (...) de septiembre publicaba que:
“A pesar de que el pasado 23 de julio el Ayuntamiento emitió una sanción de 4.000 euros a la terraza (...) por operar sin licencia y ordenó el cierre inmediato de esta discoteca de verano, el negocio ha seguido abierto durante todo el mes de agosto en la misma situación de irregularidad, según han asegurado a este periódico fuentes municipales, por lo que esta madrugada la Policía Local se ha personado en el recinto para precintarlo”.
En el diario (...) de la misma fecha se apuntaba a otra circunstancia adicional que todavía hacía más patente la permisividad municipal en este asunto. Así, se decía en este periódico que:
“La Policía Local de Sevilla ha procedido esta madrugada a la clausura y precinto de la terraza (...), situada en la (...), por las graves irregularidades detectadas, al carecer de licencia, motivo por el que el Ayuntamiento ha propuesto una sanción de 4.001 euros. Este es el segundo cierre que sufre, siendo el primero en 2017. En ambas ocasiones el motivo es el mismo: carecer tanto de licencia de apertura como de actividad. Pese a ello, la empresa (...) decidió el 8 de abril de este año reabrir sus puertas incumpliendo la normativa vigente”.
Apuntaba este último periódico que ya en el año 2017 se había incoado expediente disciplinario contra la misma actividad, con resultado de cierre ejecutado forzosamente ese mismo año. Resultaba sorprendente y llamativo que no se hiciera mención a este cierre previo en los Antecedentes de la reciente Resolución núm. ..., de ... de ... de 2019. Desconocíamos el motivo de que no se reflejase tal dato.
CONSIDERACIONES
En relación con la actividad denominada “...”, entre otras de la zona ZAS de calle ..., ya en esta Institución se tramitó en su momento el expediente de queja de oficio 11/3177, en el que abarcábamos la generalidad de bares y terrazas de dicha calle, incluyendo expresamente entre éstos el “...”, y que finalizó con Resolución de fecha 12 de junio de 2013, en la que en esencia decíamos lo siguiente:
“1. RECORDATORIO del deber de respetar en su actuación los principios de legalidad y sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, de seguridad jurídica, de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos y de buena administración, a los que obligan los artículos 9 y 103 de la Constitución, 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo.
2. RECORDATORIO del deber legal de ejercer con todas sus consecuencias las competencias municipales, especialmente las relativas a la ordenación, autorización y control del ejercicio de actividades económicas y empresariales, (art. 9.22 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía), en el entendimiento de que, según el artículo 12.1 de la Ley 30/1992, la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, y también en el entendimiento de que los procedimientos administrativos, sometidos al criterio de celeridad, deben impulsarse de oficio en todos sus trámites (art. 74 de la Ley 30/1992), evitando retrasos y dilaciones que los hagan ineficaces y, en consecuencia, puedan poner en riesgo la sanción de conductas presuntamente irregulares, para lo cual pueden además adoptarse y, en su caso, ejecutarse, las medidas provisionales que resulten oportunas.
3. RECOMENDACIÓN para que la Delegación Municipal de Medio Ambiente realice cuantas actuaciones sean necesarias, previos trámites legales oportunos y, en su caso, con la coordinación de la Policía Local del Ayuntamiento, para hacer respetar la normativa ambiental y las propias Ordenanzas Municipales a todos los locales y establecimientos que ejercen actividades de hostelería en la calle Betis, cuya declaración como Zona Acústicamente Saturada exige un mayor control por parte de las Administraciones Públicas.
4. Sin perjuicio de que por parte de la Delegación Municipal de Medio Ambiente se atienda la anterior Recomendación, formulamos SUGERENCIA para que esa Alcaldía-Presidencia dé las instrucciones oportunas a fin de que se elabore un informe en el que, de manera detallada:
a) Se realice un inventario actualizado de todos los locales y establecimiento en los que se realizan actividades de hostelería en la calle ..., dejando constancia de su dimensión actual, titularidad, actividades autorizadas y, en su caso, terrazas de veladores autorizados.
b) Se verifique si algunos de estos establecimientos, locales y/o actividades, se han puesto en funcionamiento con o sin autorización, con posterioridad a que la zona en la que estén instalados haya sido declarada Zona Acústicamente Saturada; y, en caso de haber sido autorizados, que se verifique si la autorización ha sido debidamente concedida y la actividad se está desarrollando adecuadamente, teniendo en cuenta la especial situación de la zona como acústicamente saturada.
c) Se actúe de la misma forma respecto de los terrenos en los que hay situadas mesas, sillas, veladores o cualquier otro mobiliario en zona de dominio público.
d) Se lleve a cabo una investigación sobre los expedientes sancionadores mencionados en la siguiente Recomendación, que han sido abiertos y sobre los que no tenemos noticias de que se haya, en unos casos, dictado la oportuna resolución y, en otros, ejecutado.
5. RECOMENDACIÓN para que se informe a esta Institución del estado de tramitación en que se encuentran los expedientes sancionadores incoados a los siguientes establecimientos: ...
6. RECOMENDACIÓN para que se den las instrucciones oportunas para que se informe a esta Institución de la causa de que la mayoría de los expedientes que se tramitan en la Gerencia de Urbanismo, según el cuadro adjunto, muchos de ellos iniciados hace años, no hayan concluido con la oportuna resolución. De hecho, de un total de 16 locales inspeccionados y sobre los que se siguen actuaciones (algunos de ellos desde el año 2005) sólo dos han concluido.
7. RECOMENDACIÓN para que, una vez elaborada esa información de manera clara y sin perjuicio de enviarla a esta Institución, se inicien las actuaciones que fueran procedentes, si ello fuera necesario, para dotar de los medios personales y materiales adecuados a los servicios responsables de tramitar los expedientes para que puedan llevar a cabo adecuadamente su labor y, en su caso, si ello resulta procedente como consecuencia de la investigación ordenada por Vd., previos los trámites legales oportunos, se exijan las responsabilidades a que haya lugar si, por omisión injustificada, no se han realizado las actuaciones exigibles para hacer respetar la normativa ambiental.”
De acuerdo con esta información, así como a la vista de la propia Resolución núm. ... de .. de julio de 2019, resulta que el Ayuntamiento conocía sobradamente que la denominada “...” no disponía de autorización alguna para la actividad que de manera pública, notoria y sin oposición municipal había venido desarrollando en los últimos años, pues huelga reconocer que había sido uno de los sitios más concurridos en las noches de primavera y especialmente de verano en la ciudad, hasta el punto de que habían sido habituales anuncios promocionales y publicitarios en la prensa y medios locales, y de que la propia actividad dispone hasta de página web (activa a fecha de redactar esta resolución), autodefinida como “...”
En definitiva, se había estado permitiendo una actividad cuyas graves irregularidades en materia de seguridad, más allá de no disponer de autorización y/o licencia, habían supuesto un riesgo cierto para las cientos de personas que habían llegado a congregarse en esta terraza en determinadas horas de la noche y la madrugada.
Además de esta permisividad y el riesgo potencial de un siniestro de gravedad con consecuencias para la integridad física de las personas, ya de por sí lo suficientemente grave como para hacer recapacitar a los responsables municipales, sorprendían otras dos circunstancias añadidas:
- En primer lugar, el hecho de que tras un cierre en el año 2017, del que incluso se hicieron eco medios de comunicación locales, la terraza en cuestión volviera a desafiar al Ayuntamiento con una nueva apertura que, insistimos, había sido pública, notoria y sin oposición municipal. En este punto, sorprende que se permitiera y no se impidiera, una apertura con una orden de cierre vigente, sin que se hubiera obtenido legalización para el desarrollo de la actividad.
En este sentido, desconocemos qué aconteció con el expediente administrativo en el que se ejecutó aquel cierre en el año 2017, pero si el mismo no fue declarado nulo, consideramos que la misma orden de clausura permanecía vigente y debió volverse a ejecutar por medios forzosos, sin necesidad de tramitar un nuevo expediente administrativo ya en el año 2019, con un nuevo plazo de alegaciones de 15 días, tiempo durante el cual, incumpliendo gravemente una orden municipal, había estado en funcionamiento la terraza sin que el Ayuntamiento hubiera hecho absolutamente nada.
- En segundo lugar, el hecho de que hubiera tardado el Ayuntamiento casi dos meses en ejecutar la reciente orden de clausura dictada en el seno del expediente administrativo disciplinario ..., pues la Resolución núm. ... de .. de julio de 2019, fue publicada en el Boletín Oficial del Estado el .. de ... y la clausura no se ejecutó forzosamente hasta el .. de septiembre, cuando ya había transcurrido el núcleo principal de la temporada veraniega y en la que sin duda el beneficio económico obtenido por esta terraza ilegal había sido mucho mayor que la cantidad, irrisoria, propuesta como multa y que como al principio se había comentado asciende a 4.001 euros, pese a la gravedad de las irregularidades detectadas y los potenciales riesgos a los que habían estado sometidos los clientes de este establecimiento.
Como se ha dicho, desconocemos qué aconteció con el expediente disciplinario en el que se llevó a cabo el cierre forzoso de la misma terraza en el año 2017. Ello no obstante, en el hipotético supuesto de que la reapertura de la actividad, posteriormente, sin haber mediado circunstancia que así lo legitimara, como parece que así aconteció, debió dar lugar a nuestro juicio a la remisión al Ministerio Fiscal de las actuaciones seguidas, por si se hubiera podido incurrir en responsabilidad penal. Desconocemos si así se ha procedido por el Ayuntamiento, convendría que se nos informase qué se hizo ante esa nueva apertura tras el cierre de 2017 y si se dio traslado de ello al Ministerio Fiscal, pues la actividad seguía careciendo de autorización o legalización para seguir en funcionamiento.
Nos parece, con ello, que se ha dado una situación de persistencia en el incumplimiento de una orden de clausura, no la más reciente de julio del 2019 -que también ha sido incumplida- sino la anterior del año 2017. Ante esta situación de persistencia, y salvo que se nos explique el qué ocurrió con aquel expediente, no hubiera hecho falta más que retomar aquel expediente (desconocemos el número porque no se hace mención al mismo en los Antecedentes de la Resolución núm. ... de .. de julio de 2019) y volver a ejecutar nuevamente aquella orden de clausura, impidiendo el desarrollo de la actividad otros dos años prácticamente, generando un beneficio que, de nuevo hay que decir, resulta ridículo frente a la irrisoria multa impuesta de 4.001 euros.
A una situación similar se refería una Sentencia, ya de cierta antigüedad, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, sala de lo contencioso-administrativo, de 30 de enero de 1995, Fundamento de Derecho Cuarto:
“CUARTO.- Descartada así la adquisición de la licencia por silencio positivo, ha de tenerse en cuenta que viene siendo doctrina jurisprudencial reiterada, que por ello exime de cualquier cita concreta, la de que a la hora de clausurar actividades sometidas al Reglamento de 1961 hay que distinguir dos diferentes supuestos según que aquéllas se desarrollen con o sin licencia; en el primer supuesto, que es el contemplado en el Reglamento, la clausura habrá de acordarse con seguimiento de los trámites previstos en los artículos 36 y siguientes de aquél; al existir licencia, es decir, un control anterior de la Administración quedan justificados aquellos trámites que pueden resultar dilatados: la clausura es consecuencia de que la actividad inicialmente correcta con posterioridad deja de ajustarse a las exigencias del interés público -condición implícita en estas licencias, que, por ser de funcionamiento, crean una relación permanente con la Administración. En el segundo caso -carencia de licencia, que es el de autos- al faltar un control previo de la Administración, la clausura podrá acordarse sin más que acreditar la inexistencia de licencia pero con la audiencia del interesado prevista en el art. 91 de la (ya derogada hoy) Ley de Procedimiento Administrativo, puesto que se va a alterar una situación de hecho existente. Pudiera parecer, en principio, y de hecho así ocurrió que no se le concedió la audiencia a que se refiere la doctrina jurisprudencial, en cuanto abierto y en funcionamiento el pub, en la forma ya descrita en el Fundamento Jurídico de esta Resolución, se decretó su clausura inmediata; mas lo cierto es que tal situación no era sino reiteración, en realidad, de otra decisión anterior de 22 de julio de 1991, que no consta haberse llevado a efecto; luego parece que puede convenirse en que la persistencia en tan ilegal situación, aunque fuese propiciada en parte por la falta de respuesta de la Administración a las peticiones del actor, e incluso por su inhibición si no se cumplió el Decreto de 1991 acabado de citar, ninguna indefensión causa el actor, indefensión que es presupuesto indispensable para que los defectos de forma lleven consigo la anulación de los actos administrativos, más aun cuando la teoría de la nulidad exige ponderación y mesura y el convencimiento o la acreditación de que con la observancia del trámite omitido se hubiese llegado a una solución distinta, algo que se ofrece a la Sala con toda evidencia que no es el supuesto de autos debido precisamente a la inexistencia de la licencia, pudiendo incluso considerarse la concurrencia de aquellas circunstancias excepcionales a que se refiere la jurisprudencia, derivada de la posible existencia de peligro, que exigiera una urgente decisión administrativa, ante la deficiente construcción y la aglomeración de personas tal como constata el expediente administrativo. No puede a todo ello servir de excusa, tal como parece pretenderse en conclusiones, que el hecho de que la Autoridad Municipal no hiciese ninguna indicación al respecto, parece consentir la actividad que es sólo de funcionamiento de temporada, cuando aquello no resulta ser cierto, tal como ha quedado acreditado: se ordenó la clausura la primera vez, con independencia de que efectivamente se cumpliera o no, por una actuación más o menos diligente de la Administración, e incluso se acordó paralizar las obras que al parecer ya estaban realizadas, cuando se constató -y aparece paladinamente reconocido- que lo solicitado no tenía nada que ver en lo que se realizaba o se había realizado”.
Al igual que acontecía en el caso objeto de esta Sentencia, en el caso de la “...” se han advertido circunstancias merecedoras de la calificación de graves, excepcionales o de riesgo para la seguridad y salud de las personas (agua no potable, acumulación de bombonas de gas-propano, material inflamable en caso de incendio, etc.). Por ello, al margen de que no debió permitirse de nuevo la apertura de la actividad vulnerando una orden previa de clausura ejecutada forzosamente, lo que no ha debido es perderse tiempo alguno en volver a ejecutar la clausura y dar cuenta de ello al Ministerio Fiscal.
Advertimos por ello en todo este relato una serie de irregularidades en la actividad, más bien inactividad, según el enfoque que quiera dársele, por parte del Ayuntamiento de Sevilla frente a este establecimiento “...”, al que se le ha permitido tanto tiempo su desarrollo sin licencia, de forma pública y notoria, sin oposición municipal o con una leve actividad disciplinaria, con graves carencias en materia de salubridad y seguridad y en una zona calificada formalmente como ZAS y especialmente castigada por el ruido de actividades de ocio y hosteleras. Se ha creado con esta permisividad o tolerancia municipal una imagen de impunidad que es percibida por la ciudadanía como algo más allá de la mera tolerancia, pues no hay otra forma de explicarse tantos años de inacción o de una acción comedida y que mira para otro lado con una nueva apertura tras un cierre forzoso, sabiendo que la actividad no ha dispuesto en ningún momento de licencia, dejándola funcionar otros dos años en los que si nada grave ha ocurrido ha sido probablemente gracias al azar.
Tales irregularidades, presuponiendo una grave dejación de las competencias legales en materia de policía de actividades, constituyen, con carácter general, una también grave vulneración del principio de buena administración previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía aprobado por Ley Orgánica 2/2007, y de los principios de eficacia, seguridad jurídica y sometimiento a la legalidad a la que quedan sujetas las Administraciones Públicas, artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución.
Del mismo modo hay que recordar una vez más que conforme al artículo 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley. Cabía predicar tal circunstancia de aquella orden de cierre que dio lugar a la clausura forzosa del año 2017.
Igualmente hay que volver a recordar que según el artículo 39 de esta misma Ley, apartados 1 y 2, los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa, y que su eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior. Esperábamos con ello que la medida última adoptada en Resolución núm. ... no se hubiese demorado tanto tiempo, permitiendo una vez más la explotación del negocio en la época en la que más lucro obtiene, precintándolo cuando está a punto de terminar el verano.
Y finalmente consideramos que tampoco se han ejercido en este caso las competencias de protección de la salubridad pública y de policía administrativa frente a los riesgos a los que se ha estado exponiendo a los clientes de este establecimiento mientras ha estado en funcionamiento.
Convendría reflexionar sobre lo expuesto para que la ciudadanía perciba una verdadera protección del Ayuntamiento frente a las persistentes irregularidades procedentes de diversas personas, que no solo generan elevados niveles de ruido en una zona ZAS, sino que también ponen en riesgo la seguridad de clientes y otras personas.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO de lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución, 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, y de los arts. 38 y 39 de la LPACAP.
RECOMENDACIÓN 1 para que en caso de nuevos incumplimientos de las órdenes de clausura dictadas por el Ayuntamiento que se mantengan vigentes, se proceda con la máxima celeridad y diligencia a volver a ejecutarlas sin necesidad de incoar nuevo expediente administrativo sancionador, dando cuenta al Ministerio Fiscal de posibles responsabilidades penales en que hubieran podido incurrir los infractores. Es decir, Recomendamos que se vigile que este establecimiento no vuelva a abrir ni un solo día sin que previamente haya obtenido, si es que ello es posible, todas y cada una de las autorizaciones precisas.
RECOMENDACIÓN 2 para que, en todo caso, se haga una investigación interna con objeto de conocer las causas y razones por las que se ha estado permitiendo tantos años, incluyendo el quebranto de una orden clausura ejecutada forzosamente, el desarrollo de una actividad cuyas irregularidades graves han sido determinantes de la creación de un riesgo cierto para clientes en materia de seguridad y sanidad, y que ha estado abierto al público de forma notoria, pública y sin oposición municipal.
RECOMENDACIÓN 3 para que se nos informe del estado de tramitación del expediente disciplinario incoado a resultas de la Resolución núm. ... de .. de julio de 2019.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
