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Con base en el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Viceconsejería de Fomento, Articulación del Territorio y Vivienda en el sentido de que se evalúe el procedimiento llevado a cabo hasta la fecha y analicen los obstáculos que han impedido el acceso a la convocatoria con fluidez y en condiciones de igualdad; se estudien y adopten las medidas necesarias para subsanar y reparar la situación de desigualdad causada ante el colapso de la web habilitada para la presentación de las solicitudes; se realice un estudio y estimación de la población potencialmente beneficiaria de esta ayuda al alquiler en Andalucía, a fin de poder planificar de forma adecuada las futuras convocatorias y conocer el impacto de la medida; se analicen otras posibles fórmulas de acceso a la petición de la ayuda; y que, con fundamento en la evaluación y estimación realizadas, se adopten las medidas necesarias para que las próximas convocatorias se lleven a cabo sin incidencias técnicas y respetando el principio de igualdad y el derecho de acceso a estas subvenciones de aquellas personas que no disponen de las competencias digitales o de los medios técnicos necesarios para su presentación.

ANTECEDENTES

Con fecha 3 de octubre de 2022 interesamos de ese organismo la aportación de informe en relación con la queja de oficio arriba señalada (se adjunta copia del citado escrito) en relación con las convocatorias del Bono Alquiler Joven y de las Ayudas de alquiler, en régimen de concurrencia no competitiva, a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables, sin haber recibido respuesta hasta la fecha.

Esta Institución es conocedora de que ambas convocatorias han sido publicadas en el mes de octubre (respectivamente la Orden de 26 de octubre, publicada en el BOJA de 31 de octubre, y la Resolución de 24 de octubre de 2022, de la Secretaría General de Vivienda, publicada en el BOJA de 28 de octubre), si bien en el caso de las Ayudas de Alquiler, el plazo de presentación de las solicitudes se ha retrasado hasta el día 20 de enero de 2023, más de siete meses después de la aprobación de sus bases reguladoras en el mes de junio.

Respecto al Bono Alquiler Joven en Andalucía, el inicio del plazo de presentación de solicitudes se inició el pasado lunes 14 de noviembre de 2022, a las 9:00 horas, finalizando el 14 de febrero de 2023 a las 15:00 horas; si bien lo más previsible es que se cierre provisionalmente dicho plazo en el día en que el número de solicitudes presentadas hasta las 15:00 horas sobrepasen el número de 14.000, tal y como establece la convocatoria.

La forma de tramitación escogida en régimen de concurrencia no competitiva, la obligatoria presentación de forma telemática y la gran expectativa creada tras meses de espera provocó el primer día una avalancha de solicitudes que colapsaron la web habilitada a tal fin, dando lugar a numerosas quejas ante esta Institución de jóvenes de las ocho provincias andaluzas que nos trasladaban su frustración por ello.

No se recoge en la Orden por la que se aprueban las bases reguladoras una estimación, siquiera aproximada, del número de personas potencialmente beneficiarias de estas ayudas, grosso modo, jóvenes de entre 18 y 35 años, que dispongan de una fuente regular de ingresos (empleadas y/o perceptoras de una prestación social pública de carácter periódico) cuya cuantía anual sea inferior a tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), poco más de 24.000 euros, y que sean titulares de un contrato de arrendamiento de vivienda por una cuantía limitada según el lugar de residencia.

Desconoce esta Institución dicho dato, si bien teniendo en cuenta que la Encuesta de Población Activa (EPA) del INE recoge que en 2021 había alrededor de 770.00 personas ocupadas en Andalucía menores de 35 años, junto con los altos precios de alquiler y que según el Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía el salario medio andaluz es de 15.943 euros y en caso de los menores de 30 años se reduce a 8.807 euros, podemos concluir que era más que previsible una masiva conexión en los primeros días de la convocatoria, para tratar de presentar la solicitud entre las primeras 14.000. Fueron 350.000 intentos entre las 9 y las 12 de la mañana del día 14, según se recoge en los medios de comunicación,

Así, a pesar de que, según información recogida en dichos medios, el retraso en la convocatoria del Bono Alquiler Joven en Andalucía se debía al menos parcialmente al reforzamiento por parte de la Agencia Digitalización de Andalucía (ADA) de la herramienta digital y la web para tramitar las ayudas, las masivas conexiones del primer día y sucesivos bloquearon la citada página web.

Como resultado, solo aquellas personas que pudieron dedicar gran parte del día (laborable) a intentar una y otra vez que el sistema respondiera, o bien que tuvieron la suerte de hacerlo en el momento adecuado, lograron presentar correctamente su solicitud. A pesar de todo, debido al volumen de personas interesadas y su insistencia, según fuentes de esa Consejería, sobre las 14:00 horas del día 14, la web había registrado 4.579 solicitudes, si bien aún durante la tarde y el día siguiente persistían las dificultades para llevar a cabo el proceso de solicitud.

CONSIDERACIONES

Las quejas recibidas en el Defensor del Pueblo Andaluz manifiestan de forma unánime su indignación y decepción por los fallos del sistema para cursar la solicitud de Bono Alquiler Joven, después de varios meses de expectación y a pesar de haber pasado varias horas intentándolo, con las dificultades que supone dedicar tanto tiempo en un día laborable y en muchos casos con responsabilidades de cuidados y estudios:

“(…) Es un bono dirigido para jóvenes trabajadores y trabajadoras, por tanto, tenemos otros deberes que estar más de 12 horas pegados y pegadas al ordenador para que la página funcione (…).”

“(…) En mi caso me tuve que pedir el día de asuntos propios para poder echar la solicitud, pero otras personas no han tenido esa oportunidad y encima lo que cuenta es a quién le haya funcionado mejor el sistema de registro de la Ventana de la Junta de Andalucía para poder optar a una ayuda que ya se sabía que iba a tener una gran demanda... porque la mayoría de las personas jóvenes que viven de alquiler gastan más de 45% de su sueldo o mucho más solo en el alquiler. Y sin olvidarme que esta ayuda es para personas que ya están trabajando (…).”

“(…) miles de jóvenes hemos hecho encaje para poder estar a las 9:00 horas y faltar a nuestros puestos de trabajo, de estudios y cuidados para poder solicitar la ayuda y no quedarnos fuera de esta carrera. No obstante, estos esfuerzos no han servido para nada (...).”

El procedimiento de concurrencia no competitiva, posibilidad prevista en el Real Decreto 42/2022, de 18 de enero, del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, por el que se regula el Bono Alquiler Joven y el Plan Estatal para el acceso a la vivienda 2022-2025, se argumenta en la Orden de 3 de octubre, por la que se aprueban las bases reguladoras, por la “necesidad de conceder y abonar las ayudas en el menor tiempo posible”.

Sin embargo, las quejas nos trasladan que el colapso en la Web no hacía más que subrayar la inequidad del procedimiento de concurrencia no competitiva, hasta el punto de que varias personas interesadas lo describían como “una contienda burocrática”, “una auténtica lotería” o que “depende de la suerte”, lo que perciben como injusto, incluso a pesar de haber conseguido en algún caso efectuar la presentación (tras muchas horas de intentos infructuosos).

Desigualdad tanto por la aleatoriedad de acceder al sistema y poder completar la presentación, como por la disponibilidad de tiempo y también por la brecha digital:

“(…) considero que esta anomalía invalida el proceso, puesto que se anula cualquier garantía de igualdad de oportunidades en el acceso a la página web y, por ende, deviene en un sistema que tampoco garantiza la objetividad en el reparto de ayudas públicas, siendo ese un principio esencial en la distribución del presupuesto y del dinero público, puesto que invalida el plazo de presentación, al desconocerse el momento en que volverá a estar operativo el sistema y no constar que se haya adoptado medida alguna de suspensión del plazo. (…) siendo absolutamente previsible el colapso de la página web, no se hayan articulado los medios necesarios para evitarlo y para garantizar que el criterio de selección establecido pudiera desarrollarse en condiciones de igualdad para todos los jóvenes andaluces para los que se abre la convocatoria; lo que, evidentemente no ocurre, puesto que no todos tenemos acceso a los mismos medios técnicos ni la misma capacidad de uso de los mismos, ni disfrutamos de disponibilidad para estar continuamente pendientes del funcionamiento de la página web de acceso, teniendo en cuenta que, precisamente, uno de los requisitos es el de estar trabajando.”

“(...) Al ser de concurrencia no competitiva, el sistema le concede la ayuda (sólo a 14.000 personas) a las personas que puedan tener el privilegio de contar con la rapidez y las herramientas necesarias (internet, ordenador, firma digital...) así como una situación personal que le permitiese solicitar la ayuda a las 9:00 horas de hoy día 14 de noviembre. (…)”.

“(…) De hecho podría entender que le den esta ayuda a las personas con menos recursos, pero no tiene sentido que se lo den a las personas más rápidas. Y aún así, ni si quiera las personas más rápidas y con facilidad para estar con un ordenador estamos teniendo acceso.(...)”.

“(...) las ayudas, lejos de ser universales aún cumpliendo los requisitos se ha convertido en una lucha feroz por llegar el primero y ser uno de los catorcemil agraciados con tan inesperado premio.(...)”.

Una trabajadora social del Ayuntamiento de Granada nos decía que había solicitado cita en la Delegación Territorial correspondiente para que prestaran apoyo a personas "analfabetas digitales" en la solicitud del Bono Alquiler Joven y sólo les habían apoyado en la tramitación del certificado digital, “indicando que si carecen de medios telemáticos busquen una gestoría privada”, contraviniendo el artículo 13 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece el derecho de la ciudadanía a ser asistida en el uso de medios electrónicos en sus relaciones con las Administraciones Públicas. Ante esta situación, el día 14 ella misma había intentado ayudar a sus usuarios a realizar el trámite, sin éxito debido al colapso del sistema. En la misma línea se ha dirigido a esta Institución la asociación Granada Acoge.

La Orden de 3 de octubre, por la que se aprueban las bases reguladoras, fundamenta la obligatoriedad del uso de medios electrónicos en que las ayudas se dirigen a “personas que están capacitadas técnicamente por tener adquiridas las suficientes competencias digitales, al estar habituadas a llevar a cabo todas las actividades lectivas, de trabajo, de ocio y todas las transacciones y procesos que desarrollan de forma electrónica” y en datos del IECA relativos a la disponibilidad de dispositivos electrónicos (ordenador o móvil) y de Internet por casi el 100% de los jóvenes andaluces.

Sin embargo, las competencias necesarias para la presentación de una solicitud de este tipo distan de ser generalizadas incluso entre la población joven, más aún con las incidencias acaecidas en estos primeros días. No basta con disponer de un ordenador o un móvil con acceso a Internet. Así, entre los testimonios a los que hemos tenido acceso, algunos jóvenes que han conseguido presentar su solicitud apuntan a “trucos” que no están al alcance de todos, como probar con distintos navegadores, pulsar la tecla enter o F5 de manera constante para refrescar la página de forma automática, desinstalar el certificado electrónico, probar tanto con la autofirma de la Junta de Andalucía como con la del Gobierno central, copiar el enlace y abrirlo en una nueva pestaña, eliminar cookies del sitio, trucos para salvar los problemas para selección el municipio, etc.

El Defensor del Pueblo Andaluz ha advertido en numerosas comparecencias públicas y en el Informe Anual correspondiente al ejercicio 2021 que la brecha digital constituye una nueva forma de desigualdad, de discriminación y de exclusión no solo para determinados colectivos sociales (personas con discapacidad, residentes en zonas rurales con deficiente conexión wifi, etc.) sino incluso para personas con competencias digitales que se ven incapaces de hacer uso de unas herramientas tecnológicas cada vez mas complejas y que se han vuelto indispensables para ejercer con plenitud los derechos y para disfrutar de las ventajas que ofrece la nueva sociedad digital.

Las propuestas formuladas por esta Institución van destinadas a favorecer la inclusión digital de todas las personas e incluyen, como primera medida a adoptar, el reconocimiento del derecho de todas las personas a acceder en condiciones de igualdad, asequibilidad y universalidad a los servicios de la sociedad digital, con un reconocimiento a nivel constitucional y estatutario. La consecuencia práctica de este derecho debe ser que todas las personas tengan la posibilidad de disponer de los medios y la formación necesaria para acceder a los servicios que ofrece la nueva sociedad digital.

Pero mientras estas propuestas se convierten en una realidad, las consecuencias de la brecha digital, en sus diferentes manifestaciones, siguen generando desigualdad, por lo que la Administración debería garantizar la atención presencial cuando la ciudadanía lo requiera, a fin de asegurar una adecuada accesibilidad.

Varias personas apuntaban en sus quejas a la posible presentación de una reclamación por responsabilidad patrimonial en caso de no resultar beneficiarias a pesar de poder demostrar que no habían podido formalizar su solicitud por causas imputables a la Administración, conforme al artículo 106 de la Constitución española, que consagra la exigencia y deber de la Administración de indemnizar a todos los particulares que, en los términos establecidos por la Ley, sufran cualquier lesión como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, bien por acción u omisión de las Administraciones Públicas, excluyéndose, aquellos que sean consecuencia de fuerza mayor, no pudiendo considerar como tal la falta de previsión de un soporte informático adecuado ante una esperada alta demanda.

Ciertamente esa Consejería debe ser plenamente conocedora de todas estas quejas y reivindicaciones, a través de las numerosas reclamaciones que con toda seguridad deben haber recibido estos días a través de los distintos canales puestos a disposición de la ciudadanía.

En la página Web de esa consejería se ha anunciado que “tras haber sobrepasado el número de 14.000 solicitudes antes de las 15:00 horas del día 17 de noviembre de 2022, se ha cerrado provisionalmente el plazo de presentación dicho día a las 23:59 horas, pudiendo reabrirse si se constata la disponibilidad de crédito para nuevas solicitudes, de conformidad con el dispongo cuarto de la Orden de 26 de octubre de 2022, por la que se convocan ayudas al Alquiler a los Jóvenes: Bono Alquiler Joven en Andalucía”. Por tanto, la convocatoria ha estado abierta cuatro días.

En atención a lo expuesto, y a pesar de que el procedimiento de concesión del Bono Alquiler Joven Andalucía acaba de iniciarse, esta Institución ha estimado procedente, de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, formularle la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1. - para se evalúe el procedimiento llevado a cabo hasta la fecha y analicen los obstáculos que han impedido el acceso a la convocatoria con fluidez y en condiciones de igualdad.

SUGERENCIA 2. - para que se estudien y adopten las medidas necesarias para subsanar y reparar la situación de desigualdad causada ante el colapso de la Web habilitada para la presentación de las solicitudes.

SUGERENCIA 3. - para que realice un estudio y estimación de la población potencialmente beneficiaria de esta ayuda al alquiler en Andalucía, a fin de poder planificar de forma adecuada las futuras convocatorias y conocer el impacto de la medida.

SUGERENCIA 4. - a fin de que, habida cuenta el interés mostrado por la juventud destinataria de esta ayuda y de la desigualdad que supone priorizar a quienes tengan la disponibilidad de tiempo, medios y competencias digitales, se analicen otras posibles fórmulas de acceso a la petición de la ayuda.

SUGERENCIA 5. - a fin de que, con fundamento en la evaluación y estimación realizadas, se adopten las medidas necesarias para que las próximas convocatorias se lleven a cabo sin incidencias técnicas y respetando el principio de igualdad y el derecho de acceso a estas subvenciones de aquellas personas que no disponen de las competencias digitales o de los medios técnicos necesarios para su presentación.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ante la falta de respuesta del Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga a nuestra petición de que nos informara de la valoración sobre la convivencia vecinal y medidas adoptadas o que se pudieran adoptar para garantizar de una manera eficaz y eficiente la convivencia y seguridad en el referido inmueble, así como si se había realizado algún tipo de intervención social con la familia denunciada, de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula Resolución en el sentido de que se realicen cuantas actuaciones sean necesarias con objeto de dar respuesta a los escritos de petición formulados por la persona interesada, debiéndose mandar también copia de la misma a esta Institución. Así como que se adopten las medidas que procedan con las familias causantes de los problemas de convivencia vecinal, coordinando sus actuaciones con las fuerzas y cuerpos de seguridad que puedan estar interviniendo, a fin de garantizar el legítimo derecho de las personas residentes en el mismo edificio a su seguridad y a una convivencia pacífica.

ANTECEDENTES

1.- Con fecha 7 de diciembre de 2021 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. … . El interesado nos trasladaba los problemas de convivencia con el vecino del piso superior al suyo, en ambos casos inquilinos de ese Instituto Municipal de la Vivienda.

Nos remitía numerosa documentación relativa a las denuncias policiales y actuaciones judiciales efectuadas entre los años 2017 y 2019 a este respecto, así como instancias presentadas ante ese Instituto Municipal en dichos años. Según refería, durante un tiempo la conflictividad cesó, hasta unos meses meses antes de dirigirse a esta Institución.

Por esta razón había remitido numerosos correos electrónicos al Instituto Municipal de la Vivienda solicitando la intervención de la trabajadora social (con fechas 28/06/21, 28/10/21, 13/11/21, 21/11/21, 07/12/21, 11/01/22, 9/02/22), sin que al parecer se hubiera dado respuesta a sus peticiones ni solución al problema planteado.

2.- Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó, el 20 de abril de 2022, admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración información relativa a los siguientes aspectos:

• Valoración sobre la convivencia vecinal y medidas adoptadas o que se pudieran adoptar para garantizar de una manera eficaz y eficiente la convivencia y seguridad en el referido inmueble.

• Si se había realizado algún tipo de intervención social con la familia denunciada.

3.- Esta petición de informe no obtuvo respuesta, por lo que esta Institución se vio obligada a requerir en dos ocasiones dicha información, con fechas 27 de mayo y 26 de agosto de 2022, pero ello no ha motivado que nos sea remitida.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre la obligación de colaborar con el Defensor del Pueblo Andaluz.

El silencio de ese organismo supone un incumplimiento del deber legal de colaborar con esta Institución en sus investigaciones e inspecciones, establecido en el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, lo que ha provocado un retraso innecesario y perjudicial en la tramitación del expediente a lo que se suma la dificultad para evaluar con mayor detalle los motivos de la queja.

Segunda.- De la obligación de resolver y responder las peticiones a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido.

El apartado 6 de dicho artículo establece que el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo, pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Ante su ausencia de respuesta ignoramos si se ha dado contestación al escrito de petición formulado por el interesado, debiendo recordarse que el derecho de petición es un derecho fundamental que se encuentra reconocido en el artículo 29 de la Constitución española. La Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del derecho de petición, dispone en su artículo 11, apartado 1, que una vez admitida a trámite una petición, la autoridad u órgano competente vendrán obligados a contestar y a notificar la contestación en el plazo máximo de tres meses a contar desde la fecha de su presentación.

Por último, la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, encomienda a éste, en cualquier caso, velar porque la Administración resuelva expresamente, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados.

Tercera.- Del derecho de la ciudadanía a una buena administración.

Asimismo es preciso tener en cuenta, como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía, en su artículo 31, garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con los de principios de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico. También de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima. Parecidos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

En definitiva, estas normas imponen a esa Administración, en su funcionamiento, la obligación de ordenar adecuadamente sus recursos en orden a la prestación eficaz y eficiente de los servicios que tienen encomendados.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1. - del deber legal de colaboración contenido en el artículo 19.1 de la Ley reguladora de esta Institución, ya citada, por el que los poderes públicos de la Comunidad Autónoma está obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECORDATORIO 2. - del deber legal de observar el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1de octubre, Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,que establece la obligación de las Administraciones de resolver expresamente las solicitudes formuladas por los ciudadanos; el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía que garantiza el derecho a una buena administración, comprendiendo el derecho de todos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable y el artículo 11 de la Ley Orgánica Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del derecho de petición.

RECOMENDACIÓN. - para que, por parte de ese Ayuntamiento, se realicen cuantas actuaciones sean necesarias con objeto de dar respuesta a los escritos de petición formulados por el interesado, debiéndose mandar también copia de la misma a esta Institución.

SUGERENCIA. - para que por ese Instituto se adopten las medidas que procedan con las familias causantes de los problemas de convivencia vecinal, coordinando sus actuaciones con las fuerzas y cuerpos de seguridad que puedan estar interviniendo, a fin de garantizar el legítimo derecho de las personas residentes en el mismo edificio a su seguridad y a una convivencia pacífica.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Ver asunto solucionado o en vías de solución

I.- Esta Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía, y Defensor del Pueblo Andaluz, tramita la presente queja relativa a las peticiones expresadas por la madre de un menor para atender las peticiones de ayuda que le relata su hijo frente a actitudes de acoso escolar por parte de algunos compañeros de su centro educativo. La queja expresaba que:

Hace 1 año que pusimos una denuncia al colegio de mi hijo por acoso escolar. Lo tuve que cambiar de colegio, y él está recibiendo actualmente ayuda psicológica desde hace 1 año. ¿Qué tiene que pasar para que se tomen estos casos en serio? Mi hijo además tiene una discapacidad del 69 % y se nos ha hecho muchísimo daño psicológico. Además de suponerme un gasto extra todo esto, con informes y terapias”.

II.- En su día esta Defensoría se hizo eco del caso y con fecha 11 de julio de 2022 nos dirigimos ante la, entonces, Delegación Territorial de Educación y Deporte en Sevilla para conocer las actuaciones emprendidas ante la situación creada. Dicha entidad ha enviado informe en el que se manifestaba con fecha 25 de septiembre de 2022 lo siguiente:

“Se informa de las acciones emprendidas por diversos órganos del centro escolar y de la inspección educativa. Se anexan informes evacuados por parte del Sr. Director y del Inspector que suscribe:

1.- El curso 2021-22, el Sr. Director del centro comunicó al Servicio de Inspección una serie de conductas y circunstancias que debían ser consideradas y valoradas en principio como presunto acoso escolar. Se asesoró en relación a lo establecido en la ORDEN de 20 de junio de 2011, por la que se adoptan medidas para la promoción de la convivencia en los centros docentes sostenidos con fondos públicos y se regula el derecho de los familias a participar en el proceso educativo de sus hijos e hijas, específicamente lo establecido en el ANEXO I Protocolo de actuación en supuestos de acoso escolar.

2.- De forma paralela por parte del inspector, se mantuvo reunión con la madre del alumno, informándose de los problemas que estaba teniendo su hijo.

3.- Una vez recabado el conjunto de informaciones se instó al Sr. Director a mantener reunión en el centro en el que asistieron el tutor educativo, Jefe de Estudios, Director y Orientador. En la reunión se trasladó la información recabada por la madre y se planteó un conjunto de acciones, medidas cautelares y preventivas.

4. Se evacuó informe de inspección en fecha 20-05-2022, se especificaban las siguientes medidas en relación al Paso 3 referido a las Medidas de urgencia. En caso de estimarse necesario, se adoptarán las medidas de urgencia que se requieran para proteger a la persona agredida y evitar las agresiones:

- Vigilancia específica del alumnado acosador y del alumno agredido.

- Solicitud de colaboración familiar para la vigilancia y control de sus hijos/as.

- Tutoría individualizada con las personas implicadas.

- Determinar un adulto del centro al que la víctima pueda acudir en el momento que lo necesite. Grupos de compañeros formados previamente para acompañar a la víctima, sobre todo en los momentos de mayor riesgo (entradas, salidas, pasillo...).

- Reorganización de los horarios del profesorado para la atención específica del alumnado afectado.

- Si se considera necesario, cambio de grupo temporal o definitivo.

- Dar pautas de autoprotección a la víctima.

- Solicitud, en su caso de asistencia domiciliaria.

Medidas cautelares dirigidas al alumno o alumna acosador.

- Amonestación privada por el tutor o tutora o por la Jefatura de estudios.

- Transmisión clara de los comportamientos que no se toleran en el centro, señalando los límites de lo permitido y haciéndole notar la gravedad del problema.

- Solicitud de colaboración familiar para la vigilancia y control de sus hijos e hijas.

- Si se considera necesario cautelarmente puede decidirse un cambio de grupo del agresor o agresores.

- Apertura de expediente disciplinario.

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

Una vez finalizado por parte del centro, el protocolo establecido por la normativa referida, el Sr. Director comunicó que no existían pruebas concluyentes que determinaran que el alumno fuera victima de acoso escolar, no obstante, e independientemente del resultado del mismo, en cada visita de inspección realizada siempre se ha llevado un seguimiento del caso, intentando la máxima socialización del alumno, transmitiéndole al Sr. Director la preocupación del desarrollo educativo del menor. El Sr. Director manifestó que, independientemente de la valoración negativa como acoso escolar, se estaban llevando a cabo una serie de medidas en diferentes direcciones; resolución de conflictos, mantenimiento de medidas preventivas, acompañamiento del Equipo de Orientación, etc.”.

Analizado el contenido de la queja, y en base a la información recibida y de los trámites seguidos, hemos de ofrecer las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- En primer lugar, podemos repasar los elementos cronológicos del caso. Y así, el centro relata las acciones de respuesta que se acometen ante la situación descrita por el alumno y su madre que se establecen en la ORDEN de 20 de junio de 2011, específicamente recogidas en el ANEXO I Protocolo de actuación en supuestos de acoso escolar. Las medidas que se han señalado son las previstas en función del caso e, igualmente, han sido aplicadas de la mano de la familia interesada. Así pues, nos hacemos eco que desde los servicios educativos han dispuesto el repertorio de medidas de urgencia, cautelares y preventivas, según el caso.

Sin embargo en el relato de los hechos del informe no se expresa el instante inicial en el que se identifica un caso, o sospecha, de acoso escolar. Se emplea la expresión de que “En el curso 2021-22, el Sr. Director del centro referido comunicó al Servicio de Inspección una serie de conductas y circunstancias que debían ser consideradas y valoradas en principio como presunto acoso escolar”. No queda datada esta comunicación inicial que pone en marcha una serie de respuestas protocolizadas; luego se detalla la intervención de la Inspección en el centro y junto a la familia, así como varias reuniones con los responsables educativos; y de su desarrollo apenas se cita que “se evacuó informe de inspección en fecha 20-05-2022, en el que en su punto 2.C., se especificaban las siguientes medidas en relación al Paso 3 referido a las Medidas de urgencia”.

Finalmente, tras el posicionamiento de la Inspección en mayo, el informe concluye aportando el criterio de la dirección del centro señalando ―al finalizar el curso, entendemos― que “no existían pruebas concluyentes que determinaran que el alumno fuera victima de acoso escolar”.

Ateniéndonos a los plazos, y más allá de la certeza de esta evaluación, no podemos discernir el momento en el que los responsables educativos tienen conocimiento de estas peticiones de intervención y se inicia la respuesta protocolizada. El informe cita “en el curso 2021/2022” pero podemos apuntar que el relato de la madre del alumno, trasladado en la tramitación de la queja, señala expresamente que “hace 1 año que pusimos una denuncia al colegio de mi hijo, por acoso escolar. Lo tuve que cambiar de colegio, y él está recibiendo actualmente ayuda psicológica desde hace 1 año” (correo fechado el 4 de julio de 2022).

Este relato es el que se debe cotejar con el contenido del protocolo recogido en el Anexo I en la Orden de 20 de junio de 2011 cuando se determina:

«Paso 1. Identificación y comunicación de la situación.

Cualquier miembro de la comunidad educativa que tenga conocimiento o sospechas de una situación de acoso sobre algún alumno o alumna, tiene la obligación de comunicarlo a un profesor o profesora, al tutor o tutora, a la persona responsable de la orientación en el centro o al equipo directivo, según el caso y miembro de la comunidad educativa que tenga conocimiento de la situación. En cualquier caso, el receptor o receptora de la información siempre informará al director o directora o, en su ausencia, a un miembro del equipo directivo».

Después de este corolario de actuaciones y respuestas que parecen ocupar la duración del curso 2020/2021, se puede reseñar que las verbalizaciones del menor ya se manifestaban en el alumno antes de la pausa de navidades. Aparecen, pues, indicios suficientes para entender que el caso se manifiesta en el centro al inicio del curso, a lo que se suman los antecedentes producidos en el otro centro y que, por las fechas ofrecidas, debieron reproducirse cuando se incorpora en el Centro fracasando en su intento de evitar, precisamente, esos antecedentes de acoso en el centro de procedencia.

Segunda.- El segundo aspecto que consideramos oportuno reseñar es la propia actividad evaluadora de la situación, que concluye con el criterio de la dirección del centro señalando que “no existían pruebas concluyentes que determinaran que el alumno fuera víctima de acoso escolar”.

Desde luego, nos encontramos en situaciones sumamente delicadas para poder ser diagnosticadas con certeza y en su adecuada dimensión. La propia normativa que regula estas situaciones en el entorno escolar presta especial atención en destacar que «Es importante no confundir este fenómeno con agresiones esporádicas entre el alumnado y otras manifestaciones violentas que no suponen inferioridad de uno de los participantes en el suceso y que serán atendidas aplicando las medidas educativas que el centro tenga establecidas en su plan de convivencia».

Por ello, desde esta Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía, y Defensor del Pueblo Andaluz, acostumbramos a señalar que no corresponde a esta institución emitir un juicio propio que identifique la naturaleza del caso con un criterio técnico o pericial que sustituya a la labor protagonizada por los profesionales especializados que dispone el sistema educativo.

Precisamente, esta aportación técnica parece describirse en el informe de la Inspección al señalar que “Una vez recabado el conjunto de informaciones se instó al Sr. Director a mantener reunión en el centro en el que asistieron el tutor educativo, Jefe de Estudios, Director y Orientador. En la reunión se trasladó por parte del que suscribe la información recabada por la madre y se planteó un conjunto de acciones, medidas cautelares y preventivas”.

Sin perjuicio del valor y la aportación profesional de estas sesiones de trabajo sobre el caso, no se hace mención a la reiterada ―y desesperada― observación de la madre del alumno de los efectos que la situación venía causando en el menor, lo que le llevó a solicitar una opinión pericial externa que se expresa en un informe (al que ha tenido acceso esta Institución) en el que se describe:

“3. CONCLUIMOS QUE LA SINTOMATOLOGÍA PSICOLÓGICA EMOCIONAL QUE PRESENTA EL MENOR DE INSULTOS, AGRESIONES, ALGUNOS DE SUS COMPAÑEROS SITUACIÓN COMO UN EVIDENTE ACOSO ESCOLAR

4. ESTOS HECHOS ESTÁN SIENDO VIVENCIADOS POR EL MENOR DE FORMA MUY ESTRESANTE Y TRAUMÁTICA.

5. SE ESTIMA ABSOLUTAMENTE NECESARIO QUE SE ADOPTEN MEDIDAS DESDE EL CENTRO EDUCATIVO PARA QUE ESTAS CONDUCTAS CESEN Y NO CAUSEN MAYOR MALESTAR EN EL MENOR CON EL OBJETIVO DE QUE ESTOS HECHOS CURSEN EN SU VIDA COMO UN FACTOR EVENTUAL

6. EL MENOR ESTÁ RECIBIENDO TRATAMIENTO PSICOTERAPEÚTICO PARA DOTARLE DE MAYORES Y MEJORES RECURSOS PSICOEMOCIONALES, DE ESTE MODO ESPERAMOS QUE EL MENOR PUEDA SUPERAR EL ACTUAL CUADRO PSICOPATOLÓGICO QUE PADECE” (15 de abril de 2021).

Reiteramos que no podemos contraponer con criterios propios y especializados otro juicio psicoclínico. Lo que sí consideramos oportuno reseñar es que esta opinión ha sido reiteradamente alegada por la familia del menor y, sin embargo, no aparece ni tan siquiera mencionada en el informe ofrecido desde la Delegación de Educación, ni consta desde el inicio de las actuaciones recogidas en el protocolo. Es más; no se registra la intervención de especialista análogo de los servicios educativos que permita disponer de otros criterios contrarios o relativistas frente a este rotundo informe pericial aportado por la familia.

Dicho de otro modo; la contundencia de las conclusiones periciales que se describen no han merecido un criterio especializado de contrario que permitiera reforzar la concluyente valoración alcanzada por la dirección del centro de que “no existían pruebas concluyentes que determinaran que el alumno fuera victima de acoso escolar”. Asumiendo esa literalidad de la valoración citada, “no existían pruebas concluyentes”... pero tampoco se buscaron recabando informes complementarios gracias a los equipos especializados del propio sistema educativo.

Y por ello, se podría esperar un mayor celo a la hora de cotejar con nuevas opiniones especializadas las manifestaciones del caso expresadas por la familia y apoyadas pericialmente.

Tercero.- También se debe reseñar que la posible discrepancia a la hora de valorar la dimensión de la situación planteada sobre el menor no ha afectado a la puesta en marcha de medidas de seguimiento que se han desplegado a lo largo del curso 2021/2022, según se hace constar en el informe al señalar que “El Sr. Director manifestó que, independientemente de la valoración negativa como acoso escolar, se estaban llevando a cabo una serie de medidas en diferentes direcciones; resolución de conflictos, mantenimiento de medidas preventivas, acompañamiento del Equipo de Orientación, etc.”.

En todo caso, estas medidas deberán ser motivo de especial control y evaluación en el proceso escolar del alumno.

Cuarto.- A modo de conclusión, creemos que el relato de la situación ofrece oportunidades de mejora a la hora de diseñar las respuestas acometidas por los actores del sistema educativo. De un lado, agilizando las medidas protocolizadas que están reguladas por la Orden de 20 de julio de 2011; y de otro lado, reforzando las valoraciones del centro con criterios especializados que sumen rigor y conocimiento al análisis del caso y la situación del menor afectado.

A la vista de las anteriores Consideraciones, la Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía, y Defensor del Pueblo Andaluz, ha acordado dirigir a la Delegación Territorial de Desarrollo Educativo en Sevilla la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN. - a fin de que se adopten las medidas preventivas y de seguimiento previstas en la legislación reguladora de la atención a las manifestaciones de acoso escolar para el caso del alumno afectado.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional para que se adopten las medias organizativas y de personal que se consideren necesarias para que en todos los centros docentes que impartan el segundo ciclo de educación infantil de Andalucía se garantice al alumnado la inmediata atención en su higiene personal cuando accidentalmente no ha podido controlar sus necesidades fisiológicas, o de similares características.

ANTECEDENTES

En su día fue recibida en esta Institución comunicación de la Ilma. Sra. Fiscal Jefe de la Audiencia de Sevilla, mediante la que nos daba traslado del decreto de archivo recaído en las Diligencias de investigación aperturadas a raíz de denuncia penal formulada por una ciudadana.

Ante los hechos expuestos en la denuncia, la Fiscalía entendió que podían constituir un supuesto de posible vulneración de derechos de los menores que, escolarizándose en Infantil de 3 años y que no tienen todavía desarrollado un control de esfínteres, por no disponer de atención por parte del personal del centro escolar para su limpieza, han de esperar a que los padres acudan al centro a cambiarlos, con vulneración a su derecho a la salud e higiene e incluso de su dignidad, pues la demora en Ia asistencia por los padres al centro escolar pudiera ser muy larga, no contemplándose intervención directa del centro escolar en ningún caso, ni limitación al tiempo de espera.

Hacía constar la Sra. Fiscal que la denunciante había aportado recortes de los informes del Defensor del Pueblo (informe del año 2006 ) y del Justicia de Aragón en contestación o requerimiento de idénticas solicitudes formuladas en su ámbito territorial en el año 2013, considerándose que es en este ámbito en el que debe desenvolverse reclamaciones como Ia presentada -que no constituían delito-, frente a actuaciones administrativas que se estime pueden conculcar derechos.

Es por esta razón que acordó que, al amparo del art, 10.1 y 13 de la ley 9/1983 de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se nos remitiera copia de las Diligencias por entender que la reclamación ínsita en la denuncia formulada recaía dentro de nuestras competencias, pudiendo incoar de oficio la oportuna investigación de estimarlo pertinente.

Los hechos son incontestables, decía la Fiscalía, «no cabe duda de lo inadecuado que es tanto para su dignidad como para su educación, que el menor deba permanecer sucio y fuera de la actividad ordinaria esperando su llegada. Es evidente el tiempo que se tarda en acudir al centro escolar por parte de la madre o padre desde que este es llamado y la diferencia que supondría para el pequeño, de haber sido atendido inmediatamente por parte de cualquier personal del centro escolar».

Teniendo en cuenta las consideraciones del ministerio público, que compartimos, dimos traslado de las mismas a la Dirección General de Planificación y Centros, solicitando un pronunciamiento concreto sobre si consideraba adecuado que los centros docentes establezcan, como única medida, que para que los menores de segundo ciclo de educación infantil sean atendidos en su higiene personal cuando no han podido controlar sus esfínteres, solicitar la presencia en el colegio de los progenitores.

También solicitamos que nos indicaran que, si no es contratando personal específico para esta finalidad -sobre lo que reiteradamente se había pronunciado en contra- de qué otra manera, o con qué medios consideraba que sería posible evitar un menoscabo de los derechos de los menores, tal como indicaba la Fiscalía.

La respuesta literal a este cuestión fue la de que «en aquellos casos puntuales y extraordinarios en los que un menor pueda necesitar ayuda de una tercera persona para restablecer su higiene personal cuando accidentalmente no ha podido controlar sus necesidades fisiológicas, los protocolos de los centros pueden contemplar, si el centro no dispone de personal para realizar dichas funciones, la llamada a los padres para que estos se personen en el y atiendan esta situación». O lo que es lo mismo, que esa administración educativa sí consideraba admisible que los centros docente resuelvan el problema a costa del esfuerzo de los padres o madres, sin ofrecer ninguna otra posibilidad de que los menores sean atendidos, incluso cuando los progenitores no puedan acudir al centro.

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- El acceso del alumnado a los distintos niveles educativos en función del año natural de nacimiento permite que cuando se accede al segundo ciclo de educación infantil existan diferencias muy importantes entre alumnos del mismo curso, por lo que su aprendizaje y nivel madurativo pueden ser muy dispares, siendo muy normal, y habitual, que existan diferencias significativas en el momento en el que adquieren el control de esfínteres. No obstante estas diferencias, se considera que cualquier niño que accede al segundo ciclo ha de tener adquirido ese control, cuando la realidad viene a mostrar que no es así.

De hecho, en el apartado 3 del artículo 14 de la vigente Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, redactado por el número ocho del artículo único de la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, que lo modifica, se establece que en lo dos ciclos de la educación infantil se atenderá progresivamente, entre otros aspectos, a los hábitos de control corporal, por lo que parece claro que la ley entiende que también en el segundo ciclo -de 3 a 6 años- los niños y niñas requieren esta atención.

Sin embargo, en la práctica, la falta de consideración de estas cuestiones relativas al control corporal e higiene de los menores, puede llegar a suponer la vulneración de su derecho a que se respeten su identidad, integridad y dignidad personal, reconocido en el artículo 6.3 b) de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación, pues además de las consecuencias físicas que la falta de atención inmediata pueda ocasionar al alumno, puede generar una posible reacción psicológica en el menor al percibir la falta de ayuda en su entorno más próximo y la humillante situación en la que se encuentran ante sus compañeros.

SEGUNDA.- Dejar a un niño en condiciones inadecuadas por falta de control de esfínteres o cualquier otra circunstancia a la espera de que acudan sus progenitores, coloca al menor en una situación de desprotección, inseguridad y humillación, de modo que, en atención al interés superior del menor, procede, en todo caso, la asistencia inmediata de cualquier incidencia por falta de control de esfínteres o cualquier otra circunstancia que suponga que su vestimenta haya perdido las condiciones de dignidad mínima exigibles durante su permanencia en el centro educativo. En ningún caso, el procedimiento a seguir por el centro educativo puede basarse exclusivamente en requerir la presencia obligatoria de los padres para solventarla, dejando al menor sin asistencia hasta que estos acudan al centro, si es que tienen disponibilidad para poder desplazarse en un tiempo razonable.

Esta Institución considera preciso valorar que en el ámbito educativo siempre debe primar la salud, la seguridad y el bienestar del alumno sobre cualquier otra consideración, y en ausencia de recursos humanos de apoyo en las aulas de educación infantil, desde la propia Consejería, respetando el principio de autonomía de los centros educativos, se han de facilitar instrucciones en las que se concreten los protocolos de actuación que permitan dar respuesta en aquellos casos en que los progenitores no puedan acudir al centro educativo cuando son requeridos para atender la higiene de sus hijos e hijas.

TERCERA.- Como expresamente señala el preámbulo del Decreto 149/2009, de 12 de mayo, por el que se regulan los centros que imparten el primer ciclo de la educación infantil en Andalucía: «No obstante, el carácter educativo no puede hacer olvidar que la asistencia del alumnado a los centros que imparten esta etapa educativa constituye uno de los mecanismos más eficaces para asegurar la conciliación entre la vida laboral y familiar de sus padres y madres. Por ello, a la labor educativa se añade, sobre todo en el primer ciclo, un importante papel de apoyo en las tareas de cuidado y crianza de sus hijos e hijas. En consecuencia, la organización y funcionamiento de estos centros regulada en el presente Decreto tiene en cuenta, además de la educativa, otras funciones sociales, particularmente en lo que se refiere al calendario, horario y servicios que ofrecen».

En este contexto, a las familias y a los profesionales de la educación les une el principio del interés superior del menor en la toma decisiones, toda vez que durante la jornada lectiva ejerce las funciones de guarda y custodia de los alumnos, y, al igual que la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre velando por la educación e interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental (artículo 154 del Código Civil); en los centros educativos, se ha de prestar el derecho fundamental a la educación, atendiendo a la primacía del interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir.

El interés superior del menor, ha de ser el eje que vertebra todas las decisiones del centro educativo y el que debe prevalecer en todas las circunstancias sobre cualquier otro, como principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación, tal como proclama el punto 7 de la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y las normas que constituyen el marco de legislación estatal (Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia) y autonómica que regula la protección del menor.

Así, hemos traer a colación también la Ley 4/2021, de 27 de julio, de Infancia y Adolescencia de Andalucía que, en su artículo 3 dispone:

«1. De conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, el interés superior de la persona menor es el principio inspirador en todas las políticas y actuaciones de las administraciones públicas de Andalucía.

2. La normativa andaluza será elaborada y aplicada bajo el enfoque y la perspectiva de la infancia y adolescencia, las decisiones serán tomadas valorando el impacto en las niñas, niños y adolescentes, y todas las políticas públicas estarán dirigidas hacia ellos y ellas, primando siempre su interés superior sobre cualquier otro interés legítimo con el que pueda concurrir y hubiera conflicto».

Como derecho y supremo principio inspirador tanto de las actuaciones de las Administraciones Públicas como de las decisiones y actuaciones de los padres, tutores, entidades y personas responsables de su atención y protección, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral y ha de servir a los profesionales de la educación para apoyar todas aquellas decisiones que no tengan una respuesta concreta en la normativa educativa.

De ahí que, en atención a ese interés superior del menor que ha de prevalecer en cualquier circunstancia y frente a otros intereses legítimos concurrentes, en casos como el analizado, el bienestar y la salud de los alumnos de Educación Infantil que todavía no tienen adquiridos completamente determinados hábitos de higiene corporal, debe anteponerse a cuestiones organizativas o competenciales, cuando los progenitores u otras personas de su entorno familiar o social no puedan prestar este apoyo asistencial con la inmediatez que sería necesaria.

Por todo ello, y considerando esta Institución que la atención inmediata de la higiene al alumnado de segundo ciclo de educación infantil es un problema que debe ser abordado con sensibilidad, anteponiendo el interés del menor a cualquier otra circunstancia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 4/2021 de la Infancia y Adolescencia de Andalucía así como el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución, se ha acordado dirigir a esa Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que por esa Consejería se adopten las medias organizativas y de personal que se consideren necesarias para que en todos los centros docentes que impartan el segundo ciclo de educación infantil de Andalucía se garantice al alumnado la inmediata atención en su higiene personal cuando accidentalmente no ha podido controlar sus necesidades fisiológicas, o de similares características.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Ver asunto solucionado o en vías de solución

La Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía, y Defensor del Pueblo Andaluz, tramita la presente queja en relación con las deficiencias que presenta determinados elementos del edificio que alberga un Centro de Educación Infantil y Primaria en la localidad de la Provincia de Cádiz.

I.- Las actuaciones que se llevan a cabo son una continuidad necesaria ante las intervenciones que ya se desplegaron con motivo de una queja 2020, y que en su día fue concluida ante la aparente decisión adoptada para acometer las obras necesarias en el citado centro escolar. Tras tomar conocimiento de la persistencia del deficiente estado del Centro de Educación Infantil y Primaria, esta Institución decidió acometer mediante una nueva queja en 2022 el impulso de las acciones de supervisión y control ante las acreditadas carencias del edificio escolar.

II.- Por ello esta Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía, y Defensor del Pueblo Andaluz, con fecha 21 de septiembre de 2022 nos dirigimos ante el ayuntamiento de la localidad de la provinicia de Cádiz y ante la Delegación Territorial de Desarrollo Educativo y Formación Profesional en Cádiz, para conocer la situación expresada en la queja. Y así solicitamos ante dichos organismos toda la información necesaria y actualizada.

a) Los servicios del ayuntamiento han remitido con fecha 1 de diciembre un completo y detallado informe sobre las actividades desplegadas en relación a las deficiencias constructivas del centro escolar desde el ámbito municipal. Dicho informe concluye:

“(…) desde el Ayuntamiento se ha requerido a la Junta de Andalucía la intervención con la agilidad y diligencia debida para atender las deficiencias estructurales del CEIP por lo que desde 2020 se han enviado distintas comunicaciones solicitando la reparación de estas deficiencias, obteniendo respuestas positivas en dos ocasiones, en las que afirmaban su compromiso de intervenir en un plazo breve de tiempo, disponiendo para ello del presupuesto y los proyectos adecuados a la obra. Sin embargo, a fecha actual no se ha realizado ninguna actuación por parte de la administración autonómica en este concepto.

En cualquier caso, esta Administración local, ante la pasividad y la falta de respuesta para la subsanación de estas deficiencias por parte de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, a pesar de que se trata de una competencia propia y en consecuencia obligatoria para la citada Administración autonómica, ha decidido acometer las obras necesarias para dotar de seguridad las aulas y por ende a toda la comunidad escolar.

En este sentido, en el día de hoy, por esta Alcaldía-Presidencia se han dado instrucciones al personal técnico municipal para que se realice un análisis de la estructura del edificio y se redacte un proyecto de ejecución que permita posteriormente ejecutar las obras necesarias, con reserva delas acciones judiciales de reintegro que, por no ser de competencia municipal, pudieran corresponder a la Junta de Andalucía para el reintegro de la inversión municipal realizada.

Para la ejecución de estos trabajos se licitarán contratos administrativos con la mayor agilidad posible, con el objeto de efectuar un análisis de estructura del inmueble, y para la redacción de proyecto de ejecución y obras conforme a la normativa de contratación del sector público.

En cualquier caso, ante la falta de respuesta de la administración autonómica competente en materia educativa, durante toda esta semana se está actuando con personal municipal de albañilería en la zona de infantil (edificio colindante al afectado de primaria), para proceder a la mayor brevedad posible a trasladar a todo el alumnado de las aulas de primarias afectadas al edificio de infantil, garantizando así su seguridad durante la tramitación necesaria para proceder a la ejecución de las obras”.

b) Por su parte, la Delegación Territorial de Desarrollo Educativo y Formación Profesional ha atendido la petición de informe. Dicho completo y detallado informe concluye:

“(…) La Consejería competente en materia de Educación se ha referido en varias ocasiones a la delimitación de competencias en relación a la conservación de los centros escolares de propiedad municipal.

En base a las circunstancias expuestas en el documento adjunto, se considera que las actuaciones a ejecutar en el centro no son de competencia autonómica, sino de competencia municipal. Aunque las afecciones descritas afectan a elementos estructurales en fachada, estas lesiones no se han producido por causas fortuitas ni accidentales, sino por un proceso natural de degradación que afecta a la durabilidad de las estructuras de hormigón así como a la cubierta, no habiéndose realizado por parte del titular del inmueble labores prevención ni de conservación necesarias para evitar el menoscabo en los elementos del edificio que presentan mayor afección. Se conoce por parte del titular del inmueble la problemática que afecta al edificio, y al menos de forma fehaciente desde la intervención ejecutada por parte de la APAE en el año 2013, sin que se haya materializado el cumplimiento del deber de conservación a que está obligado el Ayuntamiento, por lo que era previsible (y no fortuito ni accidental) que volviesen a aflorar estas lesiones sin un mantenimiento adecuado.

Los tratamientos de aplicación de pintura al clorocaucho en acabados de cubiertas han demostrado ser inservibles puesto que no garantizan que puedan producirse filtraciones en capas intersticiales de la cubierta, impidiendo su localización. Suponen además la colocación de una capa superficial en cubierta que dada su composición alcanza elevadas temperaturas, produciéndose dilataciones y contracciones que pueden producir roturas en láminas y otros elementos que se sitúen bajo ella. Supone además la colmatación de los poros de los materiales cerámicos de recubrimiento, impidiendo la transpiración de la cubierta y la difusión del vapor desde el interior del edificio hacia el exterior, pudiendo afectar a elementos estructurales interiores tales como viguetas de hormigón armado. Así mismo no se trata de una solución técnica recogida en el Código Técnico de la Edificación, por lo que se propone la renovación completa de todas las cubiertas del centro, con la salvedad de la cubierta no transitable de grava ejecutada en el año 2013, demoliendo las capas de las mismas hasta llegar a la capa de compresión del forjado, y ejecutando una solución de cubierta plana no transitable de grava, con aislamiento térmico y lámina autoprotegida, similar a la ejecutada en 2013, que está probando ser efectiva, de conformidad con las prescripciones actuales que establece el Código Técnico de la Edificación.

En respuesta al compromiso establecido por parte del anterior Delegado, de inclusión de la actuación ‘REPARACIÓN DE CORNISAS’ y dado que no es posible en la actualidad actuar parcialmente sólo en las cornisas, por el grado de avance del deterioro en la patología del hormigón, la Consejería ha estimado necesaria la evaluación completa para poder tras la misma determinar las competencias en la ejecución de las actuaciones necesarias y actuar en consecuencia, a pesar de que la obligatoriedad de emisión de dicho informe corresponde al titular del inmueble.

Dada la naturaleza y alcance de las lesiones se ha puesto en marcha contrato de servicios de consultoría externa que dictamine y valore el alcance de las lesiones que afectan a los elementos constructivos y estructurales de las fachadas, así como otras que puedan existir en el interior de los edificios relacionadas exclusivamente con afecciones relativas a la seguridad estructural, habitabilidad y salubridad, realizando los ensayos técnicos necesarios y valorando el comportamiento y funcionamiento de la estructura de los edificios.

Asimismo y en el marco de ese estudiará y se valorará la posibilidad o necesidad de efectuar demoliciones parciales en elementos de fachada, previo análisis del comportamiento estructural del edificio de primaria. Se propone así mismo que se realice una cuantificación económica del alcance de los trabajos a realizar.

El contrato SERVICIO DE ESTUDIO Y ELABORACIÓN DE INFORME SOBRE PATOLOGÍA Y PROPUESTA DE ACTUACIÓN EN EL CEIP, con un importe de licitación de 10.840,00 IVA INCLUIDO al que se hace referencia ha sido adjudicado a la empresa…...

Se recuerda por último las competencias en materia de conservación de los edificios destinados a educación infantil y primaria:

El origen del deber de conservación y mantenimiento por parte de los Ayuntamientos se fundamenta en dos tipos de normas: las que se centran en el concepto de "destino del edificio” (Ley Orgánica 2/2006 de Educación, Ley 7/1985, reguladora de las Bases de régimen local, el Decreto 1 55/1997, por el que se regula la cooperación de las entidades locales con la Administración de la Junta de Andalucía en materia educativa, Ley 17/2007 de Educación de Andalucía, Ley 5/2010 de Autonomía Local de Andalucía) y las que se centran en el "propietario del edificio” (Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía, Ley 8/2013 de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, RDL por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana). Ambas confluyen en el mismo punto, identificando al municipio como responsable del mantenimiento, conservación (y vigilancia) de los centros públicos de educación infantil, primaria y especial. A su vez, las leyes que identifican al Ayuntamiento como titular y propietario de este tipo de centros son la Ley 7/1999 de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía y el Decreto 18/2006 por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía.

El concepto de conservar se refiere a "mantener o cuidar de la permanencia o integridad de algo" entendiendo en los edificios como el "conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones, edificios, industrias etc, puedan seguir funcionando adecuadamente" Los requisitos básicos de la edificación son fundamentales la funcionalidad, seguridad y habitabilidad.

Por otro lado, según la LOUA, Ley 7/2002, artículo 3.2, uno de los objetos de la ordenación urbanística es el cumplimiento de los deberes de conservación y rehabilitación de las construcciones existentes, el cual se atribuye a los propietarios de las construcciones y edificios que tienen el deber de mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad y ornato público. El artículo 155.1 ordena a los propietarios que realicen los trabajos y obras precisos. Entendemos por tanto que sin lugar a dudas, la rehabilitación tiene la misma consideración que la conservación y parece quedar claro que no debería plantear dudas las situaciones en las que el edificio haya llegado a un nivel de deterioro tal que requiera tareas de rehabilitación, que estaría dentro de las obligaciones del propietario, con las obligaciones que legalmente se determinen, aspecto desarrollado en el artículo 155.2 y 155.3, que define como el límite del valor de la actuación como la mitad del valor de construcción de nueva planta, con similares características e igual superficie útil o, en su caso, de dimensiones equivalentes a la que preexiste”.

Analizado el contenido de la nueva queja, y en base a la información recibida y de los trámites seguidos, hemos de ofrecer las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El marco normativo aplicable al asunto que nos ocupa viene fijado por el art. 25.2.n) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL) al establecer que el Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en materia de «(...) conservación, mantenimiento y vigilancia de los edificios de titularidad local destinados a centros públicos de educación infantil, de educación primaria o de educación especial».

Por otro lado, el artículo 27.3 LRBRL establece que «con el objeto de evitar duplicidades administrativas, mejorar la transparencia de los servicios públicos y el servicio a la ciudadanía y, en general, contribuir a los procesos de racionalización administrativa, generando un ahorro neto de recursos, la Administración del Estado y las de las Comunidades Autónomas podrán delegar, siguiendo criterios homogéneos, entre otras, las siguientes competencias: (...) e) Creación, mantenimiento y gestión de las escuelas infantiles de educación de titularidad pública de primer ciclo de educación infantil». En el mismo sentido, la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL) prevé, en su Disposición Adicional las normas reguladoras del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas y de las haciendas locales en esta materia.

Igualmente, la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (LAULA), en su artículo 9.20.c) reconoce como competencia propia municipal en materia educativa «la conservación, mantenimiento y vigilancia de los edificios destinados a centros públicos de segundo ciclo de educación infantil, de educación primaria y de educación especial, así como la puesta a disposición de la Administración educativa de los solares necesarios para la construcción de nuevos centros docentes públicos».

Por último, la propia Ley 17/2007, de 10 de diciembre de Educación en Andalucía indica «...la conservación, el mantenimiento y la vigilancia de los edificios destinados a centros públicos de educación infantil, de educación primaria o de educación especial dependientes de la Administración educativa corresponderán al municipio respectivo».

Resulta evidente que las tareas relacionadas con la conservación y las labores de mantenimiento de estos edificios escolares corresponden a los municipios en relación con dichas funciones. Ello se complementa con las intervenciones de otra naturaleza constructiva y de infraestructuras que tiene asumida el ámbito competencial autonómico, en concreto a través de la Agencia Pública de Educación de Andalucía.

La cuestión, pues, no es tanto identificar una competencia en estas tareas, sino discernir la naturaleza de otras intervenciones que por su entidad y funcionalidad parecen no encajar en estas nociones de mera gestión y sostenimiento de estos edificios de titularidad municipal.

Segunda.- Pues bien, estudiados sendos informes, se viene a ratificar la valoración técnica, no contradicha, de las severas deficiencias que presentan algunos elementos estructurales del centro educativo que se manifiestan en desperfectos y daños que exigen las intervenciones de reparación que se definan en los correspondientes proyectos elaborados al efecto.

Más allá de debates competenciales, desde esta Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía y, Defensor del Pueblo Andaluz, creemos que esta dualidad de posiciones discrepantes entre la administración autonómica y local debe hallar un espacio común para posibilitar el más eficaz cumplimiento de las exigencias definidas para la adecuación del centro educativo gracias al ejercicio de las respectivas competencias. Porque el objetivo compartido e ineludible desde las responsabilidades concurrentes de ambas administraciones es la intervención sobre las edificaciones del centro educativo del colegio en la provincia de Cádiz a la vista de su unánime estado de deterioro y de inaplazable necesidad de ejecutar las medidas de adecuación que resulten necesarias.

A la vista de la información municipal recibida, y de la contestación de la Delegación Territorial de Desarrollo Educativo y Formación Profesional en Cádiz, podemos valorar anticipadamente las respuestas para abordar sin mayor demora las intervenciones que necesita el CEIP sobre las que, al día de la fecha, nos posicionamos promoviendo la máxima agilidad en las medidas anunciadas.

Afortunadamente, y no sin provocar una cierta perplejidad entre tan dilatada polémica, hemos de reconocer la puesta en marcha de diversas iniciativas que parecen concurrir a la hora de definir las respuestas que el centro educativo exige. Y es que, por parte de al ayuntamiento se anuncia que “por esta Alcaldía-Presidencia se han dado instrucciones al personal técnico municipal para que se realice un análisis de la estructura del edificio y se redacte un proyecto de ejecución que permita posteriormente ejecutar las obras necesarias, con reserva delas acciones judiciales de reintegro que, por no ser de competencia municipal, pudieran corresponder a la Junta de Andalucía para el reintegro de la inversión municipal realizada. Para la ejecución de estos trabajos se licitarán contratos administrativos con la mayor agilidad posible, con el objeto de efectuar un análisis de estructura del inmueble, y para la redacción de proyecto de ejecución y obras conforme a la normativa de contratación del sector público”.

Y, a su vez, las autoridades educativas autonómicas señalan que “la Consejería ha estimado necesaria la evaluación completa para poder tras la misma determinar las competencias en la ejecución de las actuaciones necesarias y actuar en consecuencia, a pesar de que la obligatoriedad de emisión de dicho informe corresponde al titular del inmueble. (…) Se propone así mismo que se realice una cuantificación económica del alcance de los trabajos a realizar. El contrato SERVICIO DE ESTUDIO Y ELABORACIÓN DE INFORME SOBRE PATOLOGÍA Y PROPUESTA DE ACTUACIÓN EN EL CEIP , con un importe de licitación de 10.840,00 IVA INCLUIDO al que se hace referencia ha sido adjudicado a la empresa…..”.

Con ambas iniciativas se dibuja una capacidad de reacción que parece exigir de inmediato un elemental ejercicio de coordinación y colaboración acorde con los principios constitucionales de actuación de las Administraciones Públicas (artículo 103.1) que permitan ordenar desde la eficacia y eficiencia todos las actuaciones que se anuncian y aquellas, que, probablemente, habrán de acometerse hasta la adecuada ejecución de las medidas que el centro educativo necesita.

Mientras, deberemos permanecer atentos al proceso y los resultados concretos para garantizar el adecuado estado constructivo del CEIP y del correcto servicio educativo prestado.

A la vista de las anteriores Consideraciones, la Defensoría de la Infancia y la Adolescencia de Andalucía, y Defensor del Pueblo Andaluz, ha acordado dirigir a la Delegación Territorial de Desarrollo Educativo y Formación Profesional en Cádiz y al Ayuntamiento, en el ámbito de sus competencias, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN. - para que se proyecten y ejecuten las medidas de adecuación del inmueble que alberga el CEIP o para garantizar las adecuadas condiciones de sus instalaciones y del servicio educativo que presta.

SUGERENCIA. - a fin de que definan entre la administración local y la autonómica de manera coordinada las intervenciones que necesita el CEIP.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante la Dirección Generales de Planificación, Centros y Enseñanza Concertada para que se promueva la modificación del Decreto 6/2017, de 16 de Enero, por el que se regulan los servicios complementarios de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares, así como el uso de las instalaciones de los centros docentes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía fuera del horario escolar para garantizar una plaza en el servicio de aula matinal para cuando quienes ostenten la guarda y custodia del alumnado acrediten sufrir una enfermedad o estar recibiendo un tratamiento médico que suponga su incapacidad y justifique la imposibilidad de atenderlo en el horario establecido para la prestación de los servicios.

De igual modo, se ha sugerido que entre los supuestos que pueden dar lugar a la modificación del número de plazas autorizas en los servicios complementarios a los que se refiere la misma Orden, aunque sea con carácter temporal, se contemplen aquellos en los que quienes ostenten la guarda y custodia de los menores sufran, de manera sobrevenida, una enfermedad o tengan que recibir un tratamiento médico incapacitante para atenderlos en el horario establecido para la prestación de los servicios.

ANTECEDENTES

La persona interesada en el presente expediente nos exponía la delicada situación en la que se encontraba al padecer una enfermedad impeditiva laboral y física por tratamiento con quimioterapia tras intervención quirúrgica. Por tales circunstancias no podía llevar a su hija al centro docente en el que se encontraba matriculada a la hora de entrada al centro.

De igual manera, su marido, y progenitor de la menor, tampoco tenía posibilidad de llevarla al colegio, puesto que, tal como había acreditado, su horario laboral era absolutamente incompatible con la hora de entrada de la menor.

Sin embargo, por no desarrollar ambos progenitores una actividad laboral, y a pesar de que en los seis últimos años la alumna había venido siendo usuaria de los servicios complementarios de aula matinal y comedor escolar, para el curso 2021-2022 no había sido admitida en el servicio de aula matinal, por lo que, dadas las circunstancias descritas, la interesada solicitó que, aunque fuera de manera excepcional y por el tiempo imprescindible, su hija fuera admitida en este último servicio, lo que le había sido denegado por no estar contremplada su situación en la normativa aplicable.

En nuestra consideración, aun siendo cierto que así era, entendimos que, sin vulnerar derechos de otros alumnos o alumnas que pudieran encontrarse en la misma situación de excepcionalidad descrita, podría valorarse la posibilidad de que aunque fuera para el periodo en el que la interesada estuviera recibiendo el tratamiento a su padecimiento, se autorizara una plaza más en el servicio de aula matinal para su hija.

Así pues, procedimos a la admisión de la queja a trámite y a solicitar de la Delegación Territorial competente que nos informara sobre dicha posibilidad, así como si tenía conocimiento de que se estuviera planteando alguna modificación en la normativa reguladora de los servicios educativos complementarios, por inclusión, de otros supuestos de los hasta ahora contemplados y que posibilitarían la autorización del incremento de plazas inicialmente autorizadas en dichos servicios ante situaciones excepcionales como la comentada.

En su respuesta, el organismo territorial se reiteraba en cuando al hecho de no estar contemplada su excepción en la actual normativa, si bien añadía que daba traslado a la Consejería de Educación y Deporte para su conocimiento y efectos oportunos. Siendo esa Dirección General de Planificación, Centros y Enseñanza concertada la competente en la materia, hemos de entender que, en su momento, tuvo entonces conocimiento de las circunstancias que concurren en el presente asunto.

CONSIDERACIONES

Primera.- Es evidente que los servicios educativos complementarios son de gran relevancia para la conciliación de la vida familiar y laboral, por lo que el aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares se han mantenido dentro del Sistema Público Educativo Andaluz.

En este contexto, el apartado b) del punto 2 del artículo 11 del Decreto 6/2017, de 16 de enero, por el que se regulan los servicios complementarios de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares, así como el uso de las instalaciones de los centros docentes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía fuera del horario escolar, garantiza las plazas en el servicio de aula matinal «cuando quienes ostenten la guarda y custodia del alumno o alumna realicen una actividad laboral o profesional remunerada que justifique la imposibilidad de atenderlo en el horario establecido para la prestación del servicio».

Por su parte, el artículo 15 del mencionado Decreto referido al alumnado usuario del servicio de comedor escolar garantiza una plaza en el servicio de comedor escolar a aquellos alumnos o alumnas cuando quienes ostenten su guarda y custodia se encuentren en situación de dependencia en los términos previstos en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

Segunda.- Hemos de reseñar también el artículo 3 del la Orden de 17 de abril de 2017, por la que se desarrolla el Decreto 6/2017, de 16 de Enero, anteriormente citado, referido, en general, a la modificación del número de plazas autorizas en los servicios complementarios. En este ámbito, el precepto, en su apartado b), señala que se modificará el número de plazas de los citados servicios para atender al alumnado de familias dedicadas a tareas agrícolas de temporada o profesiones itinerantes, coincidiendo los efectos de esta autorización con el carácter temporal del traslado de matrícula del alumnado.

Se añade en el apartado c) del mismo artículo 3 de la Orden de 2017 que se permite la modificación de las plazas inicialmente previstas «por cambios en la situación laboral de alguno de los guardadores del alumnado una vez iniciado el curso escolar, que tengan como resultado que los mismos o, en el caso de familia monoparental, el guardador, realicen una actividad laboral o profesional remunerada y no puedan atender a sus hijos o hijas en el horario establecido para la prestación del servicio complementario de aula matinal o comedor escolar».

También se autoriza el incremento de las plazas de aula matinal y comedor escolar en el supuesto contemplado en el apartado 3 del artículo 19 de la misma Orden, en cuanto a que «cuando se produzca una plaza vacante en alguno de estos servicios complementarios la admisión de un alumno o alumna determinará la admisión de los hermanos o hermanas que hayan solicitado el mismo servicio. En estos supuestos, se ampliará de manera temporal el número de usuarios autorizados hasta que el número de bajas de usuarios del servicio que se produzcan sea igual al número de plazas incrementadas».

Este régimen de situaciones excepcionales que requieren de actuaciones igualmente excepcionales se contempla también en la normativa sobre el procedimiento de escolarización. Así, el artículo 51.2 del Decreto 21/2020, de 17 de Febrero, por el que se regulan los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertados para cursar las enseñanzas de segundo ciclo de educación infantil, educación primaria, educación especial, educación secundaria obligatoria y bachillerato, se contempla la escolarización en periodo extraordinario cuando se produce la incapacidad sobrevenida de cualquiera de los miembros de la unidad familiar, lo que puesto en relación con el apartado 4 de ese mismo artículo y el artículo 5.2 del mismo Decreto, puede significar la autorización del incremento de la ratio por unidad.

Tercera.- Relatados los antecedentes normativos de referencia se puede advertir una regulación dispar entre el servicio de aula matinal y el servicio de comedor escolar. Ciertamente, como ya hemos puesto de manifiesto, en el caso del comedor, se tendrá una plaza garantizada cuando quienes ostenten la guarda y custodia de los menores escolarizados en el centro se encuentren en situación de dependencia en los términos previstos en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (artículo 15 del Decreto 6/2017).

Sin embargo, la bondad de esta medida no se extiende para el alumnado usuario del servicio de aula matinal, lo que en nuestra consideración -y salvo mejor criterio- carece de fundamento o justificación. En efecto, resulta lógico y coherente que aquellos padres y madres que no están capacitados por su situación de dependencia para atender a sus hijos o hijas en el horario en el que se presta el servicio de comedor escolar, tampoco lo están para atenderlos en el horario en el que se presta el servicio de aula matinal.

Así pues, teniendo en cuenta las previsiones normativas contenidas en nuestras consideraciones, es fácil inferir que la intención del legislador y de la Administración educativa es la de garantizar una plaza en todos los servicios complementarios a los alumnos y alumnas cuyas familias no los puedan atender en el horario de prestación de dichos servicios, aunque para ello sea necesario el incremento del número de plazas inicialmente autorizadas, e incluso con carácter temporal.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a esa Consejería de Educación y Deporte la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1.- Que por esa Dirección General se promueva la modificación del Decreto 6/2017, de 16 de Enero, por el que se regulan los servicios complementarios de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares, así como el uso de las instalaciones de los centros docentes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía fuera del horario escolar, para que tanto en el punto 2 del artículo 11, como en el punto 2 del artículo 15, se introduzcan, respectivamente, sendos apartados en los que se establezca que quedarán garantizadas las plazas de aula matinal y de comedor escolar para cuando quienes ostenten la guarda y custodia del alumnado acrediten sufrir una enfermedad o estar recibiendo un tratamiento médico que suponga su incapacidad y justifique la imposibilidad de atenderlo en el horario establecido para la prestación de los servicios.

SUGERENCIA 2.- Que en coherencia con lo anterior, promueva la modificación de la Orden de 17 abril de 2017, por la que se regula la organización y el funcionamiento de los servicios complementarios de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares, así como el uso de las instalaciones de los centros docentes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía fuera del horario escolar, para que entre los supuestos que pueden dar lugar a la modificación del número de plazas autorizas en los servicios complementarios a los que se refiere la Orden, aunque sea con carácter temporal, se contemplen aquellos en los que quienes ostenten la guarda y custodia de los menores sufran, de manera sobrevenida, una enfermedad o tengan que recibir un tratamiento médico que suponga su incapacidad y justifique no poder atenderlos en el horario establecido para la prestación de los servicios.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional sugiriendo que valore la posibilidad de promover la regulación en la Comunidad Autónoma de Andalucía de centros o establecimientos que no impartan el primer o segundo ciclo de educación infantil pero que ofrezcan los servicios de ocio, atención y cuidados a menores de 0 a 6 años, sin perjuicio de la regulación referida a las condiciones de seguridad, higiene y otros requisitos que establezcan las administraciones competentes.

ANTECEDENTES

La persona interesada en el presente expediente de queja se dirigió a esta Institución exponiéndonos los problemas con los que se habían venido encontrando para poder instalar lo que denominan “espacio de acompañamiento y estimulación al desarrollo infantil de niños de 0-6 años, a través de talleres de pedagogías alternativas, donde, además, prestar un servicio de apoyo a la crianza respetuosa a las familias”, como literalmente se expresaba.

En definitiva, lo que proponía, con los fundamentos legales que, en su consideración, lo permitirían, es la coexistencia de dichos espacios con las actuales escuelas y centro de primer ciclo de educación infantil, así como para la atención de menores de entre 3 y 6 años al ser un tramo de edad de escolarización no obligatoria.

CONSIDERACIONES

Primera. A pesar de que en el escrito de las interesadas se exponían larga y exhaustivamente las consideraciones y fundamentos legales que, en principio, permitirían autorizar el funcionamiento de estos espacios, posibilitando de esta manera su coexistencia con las actuales escuelas y centros de educación infantil, en el informe emitido por la entonces Dirección General de Planificación y Centros, sin entrar a valorar ninguna de dichas consideraciones, ni refutar ninguno de los fundamentos legales expuestos, tan solo se hacía constar, en definitiva, que no era posible el funcionamiento del centro pretendido, ni ningún otro de similares características, sin la preceptiva autorización de la Administración educativa.

Esta afirmación se fundamentaba, únicamente, en la consideración de que el artículo 12.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), recientemente modificada por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre (LOMLOE), deja meridianamente clara -según se expresaba en el informe- la necesidad de Ia autorización de la Administración educativa cuando señala que «los centros que acojan de manera regular durante el calendario escolar a niños y niñas con edades entre cero y seis años deberán ser autorizados por las Administraciones educativas como centros de educación infantil».

Segunda. Sobre dicho argumento, sí consideramos entonces que debíamos fijar nuestra atención en, al menos, dos aspectos sobre los que la Consejería debía haberse pronunciado y que eran, en primer lugar, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, en particular, sobre la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, dictada en recurso de casación número 1.826 de 2.010. El segundo aspecto sería el que se refiere a la coexistencia de dichos espacios y centros en otras comunidades autónomas, tal como habíamos comprobado.

En cuanto a la Sentencia del Tribunal Supremo señalada, en su fundamento de derecho tercero, podemos leer lo que sigue:

«La sentencia negó esa posibilidad y lo hizo razonadamente, afirmando tras citar los artículos 14.7 , 15.4 y 92.1 de la Ley Orgánica de los que se desprende la existencia de otro tipo de centros, asistenciales como los califica la demanda (guarderías), donde al no impartirse este ciclo no han de reunirse los requisitos establecidos en esta ley ni por lo tanto incluir propuesta pedagógica alguna. La existencia de centros donde que acogen de forma regular niños de cero a tres años que no tienen carácter educativo es conforme con la normativa que establece la Ley Orgánica, en concreto cuando en su artículo quinto afirma que todas las personas deben tener la posibilidad de formarse a lo largo de la vida, dentro y fuera del sistema educativo, mientras que en el artículo 12 al desarrollar los "Principios generales" establece: "1. La educación infantil constituye la etapa educativa con identidad propia que atiende a niñas y niños desde el nacimiento hasta los seis años de edad. 2. La educación infantil tiene carácter voluntario y su finalidad es la de contribuir al desarrollo físico, afectivo, social e intelectual de los niños", luego a pesar del esfuerzo argumentativo encomiable que lleva a cabo la demanda para amparar su pretensión, no existe imposibilidad normativa alguna para que existan centros donde se inscriban niños de cero a tres años, sin que en ellos se imparta la primera etapa de educación infantil, en primer lugar, porque es de carácter no obligatoria y, en segundo lugar, porque la formación ha de adquirirse también fuera del sistema educativo».

Siendo de este modo, no parece pues que se pudiera sostenerse la meridiana claridad con la que, según la Dirección General, se expresa el apartado segundo del artículo 12 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, citado en el informe, sino que este, puesto en relación con otros artículos también contenidos en la propia ley orgánica, hacen pronunciarse al Tribunal en el sentido recogido en la Sentencia, estableciendo la perfecta legalidad de centros no educativos en los que pueden ser atendidos menores de 0 a 3 años por no ser una etapa educativa obligatoria, como tampoco lo es la de los menores de 3 a 6 años, que, por extensión y analogía, y en nuestra consideración, también podrían ser atendidos en este mismo tipo de centros.

La educación infantil comprende seis cursos, desde los 0 a los 6 años, organizada en dos ciclos de tres cursos cada uno de ellos, y que, en cualquiera de los casos, tiene carácter voluntario y no obligatorio. Por lo tanto, y en principio, los progenitores podrían elegir entre llevar a sus hijos e hijas a uno de las escuelas o centros donde se imparte este ciclo -insistimos, no obligatorios-, o que asistan a otro tipo de espacios donde puedan estar con otros iguales, lo que también permitiría la conciliación sin estar escolarizados, puesto que esta, la escolarización no es obligatoria hasta el primer curso de educación primaria.

Realmente resulta incongruente pensar que siendo la educación infantil de carácter voluntario, la única alternativa al deseo de los progenitores de no escolarizar a sus hijos e hijas en ese tramo de edad, sea la de permanecer en casa, sin ninguna otra posibilidad.

Tercera. Y enlazando con la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en cuanto a que «no existe imposibilidad normativa alguna para que existan centros donde se inscriban niños de cero a tres años sin que en ellos se imparta la primera etapa de educación infantil», abordamos la segunda de las cuestiones sobre la que la Consejería debía haberse pronunciado.

Nos referimos a que si así no fuera, es decir, de no ser posible la coexistencia de ambos tipos de centros, no hubiera sido posible que otras comunidades autónomas hubieran podido regularlos, permitiendo en sus respectivos territorios y en el ámbitos de sus competencias en materia educativa la existencia, junto a las escuelas o centros de educación infantil, de otros tipo de centros que si acogen a niños y niñas de entre 0 y 6 años. Como ejemplos señalamos Extremadura, Madrid, Cantabria y Cataluña.

Cuarta. De este modo, y teniendo en cuenta nuestras consideraciones, solicitamos del centro directivo nuevo informe aclaratorio de las dos cuestiones expuestas.

En cuanto a la Sentencia de la Sala Tercera delo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, de fecha 21 de febrero de 2012, dictada en el recurso de casación n° 1826/2010, se señala en el informe de respuesta que era muy anterior al vigente artículo 12.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, introducido por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la anterior, que ha quedado establecida de la siguiente forma:

«2. Los centros que acojan de manera regular durante el calendario escolar a niños y niñas con edades comprendidas entre cero y seis años deberán ser autorizados por las Administraciones educativas como centros de educación infantil.»

Según la Dirección General con esta redacción había quedado establecido de forma clara y terminante que cualquier centro que pretenda acoger de manera regular niños y niñas de entre cero y seis años durante el calendario escolar, independientemente de su denominación o de la finalidad para la que lo creen sus titulares, ha de ser autorizado por la Administración educativa como un centro de educación infantil.

Ante dicha afirmación, no obstante, cabría decir que el nuevo precepto citado -el articulo 12.2 de la LOMLOE- poco difiere del ya redactado en Ley Orgánica del derecho a la Educación 1/1985 en sus artículos 23 y 24, a los que también hace referencia en su informe, que establecían lo siguiente:

«Artículo 23:

La apertura y funcionamiento de los centros docentes privados que impartan enseñanzas tanto de régimen general como de régimen especial se someterán al principio de autorización administrativa. La autorización se concederá siempre que reúnan los requisitos mínimos que se establezcan de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de esta ley. Estos centros gozarán de plenas facultades académicas. La autorización se revocará cuando los centros dejen de reunir estos requisitos.

Artículo24:

1. Los centros privados que impartan enseñanzas que no conduzcan a la obtención de un título con validez académica quedarán sometidos a las normas de derecho común. Estos centros no podrán utilizar ninguna de las denominaciones establecidas para los centros docentes ni cualesquiera otras que pudieran inducir a error o confusión con aquéllas.

2. Por razones de protección a la infancia, los centros privados que acogen de modo regular niños de edades correspondientes a la educación infantil quedarán sometidos al principio de autorización administrativa a que se refiere el artículo 23.»

Se insiste desde esa Consejería en que es necesaria la autorización administrativa aludiendo a los artículos 23 y 24 de la LOE transcritos, pero el Tribunal Supremo ya los aclaró en la sentencia que se menciona en el informe al señalar que «luego si estos centros fueran educativos no haría falta su mención expresa, toda vez que ya estarían incluidos en la dicción del 23 y su alusión específica, en el mismo precepto que hace referencia a los centros privados que impartan enseñanzas que no conduzcan a la obtención de un título con validez académica, demuestra una vez más que el sistema normativo que regula el desarrollo del derecho a la educación prevé y admite la existencia de este tipo de centros».

De igual forma, a pesar de las modificaciones introducidas con la nueva LOMLOE, encontramos entre sus principios generales el mismo precepto a normativas anteriores:

«Artículo 12. Principios generales.

1. La educación infantil constituye la etapa educativa con identidad propia que atiende a niñas y niños desde el nacimiento hasta los seis años de edad.

2. (...)

3. La educación infantil tiene carácter voluntario y su finalidad es la de contribuir al desarrollo físico, afectivo, social, cognitivo y artístico del alumnado, así como la educación en valores cívicos para la convivencia.»

Y es que en este sentido el Tribunal Supremo fue tajante, estableciendo, tras citar el mismo artículo anterior, no modificado, que «no existe imposibilidad normativa alguna para que existan centros donde se inscriban niños de cero a tres años, sin que en ellos se imparta la primera etapa de educación infantil, en primer lugar, porque es de carácter no obligatoria y, en segundo lugar, porque la formación ha de adquirirse también fuera del sistema educativo».

De hecho, en la nueva LOMLOE, en relación a que la formación también puede y debe adquirirse fuera del sistema educativo, encontramos el nuevo artículo 5, referente a la educación no formal:

«Artículo 5. El aprendizaje a lo largo de la vida.

1. Todas las personas deben tener la posibilidad de formarse a lo largo de la vida, dentro y fuera del sistema educativo, con el fin de adquirir, actualizar, completar y ampliar sus capacidades, conocimientos, habilidades, aptitudes y competencias para su desarrollo personal y profesional.

Artículo 5 Bis. La educación no formal.

La educación no formal en el marco de una cultura del aprendizaje a lo largo de la vida, comprenderá todas aquellas actividades, medios y ámbitos de educación que se desarrollan fuera de la educación formal y que se dirigen a personas de cualquier edad con especial interés en la infancia y la juventud, que tienen valor educativo en sí mismos y han sido organizados expresamente para satisfacer objetivos educativos en diversos ámbitos de la vida social tales como la capacitación personal, promoción de valores comunitarios, animación sociocultural, participación social, mejora de las condiciones de vida, artística, tecnológica, lúdica o deportiva, entre otros.

Se promoverá la articulación y complementariedad de la educación formal y no formal con el propósito de que esta contribuya a la adquisición de competencias para un pleno desarrollo de la personalidad».

Quinta. Por su parte, y al respecto de la segunda cuestión -sobre que en otras comunidades autónomas, respetando las diferentes leyes orgánicas permitan la existencia, junto a las escuelas o centros de educación infantil, de otros tipo de centros que si acogen a niños y niñas de entre 0 y 6 años-, se señalaba en el informe que no tiene nada que decir pues escapa al ámbito de competencias del Gobierno de la Junta de Andalucía.

A dicho respecto, unicamente señalar que, tal como hace constar en el argumentario de su informe, los preceptos analizados contenidos tanto en la Ley Orgánica Reguladora del Derecho a la Educación 1/1985 y la Ley Orgánica de Educación 2/2006, tienen carácter básico y son de obligado cumplimiento por todas las administraciones educativas autonómicas, siendo lo cierto que, hasta el día de hoy, no se ha cuestionado la legalidad de las normas por las que en distintas comunidades autónomas se regulan o se permiten otros centros no educativos u otros servicios en los que se atienden de manera regular durante el calendario escolar a niños y niñas de entre 0 y 6 años de edad y, por lo tanto, tampoco se ha cuestionado la legalidad de este tipo de centros o servicios.

Así pues, teniendo en cuenta los preceptos analizados, así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto del asunto que venimos tratando, consideramos que no se puede sostener la imposibilidad de regular en la Comunidad Autónoma de Andalucía un tipo de centros en los que se pueda atender a niños de entre 0 y 6 años de edad y en los que, en su caso, no se imparta el currículo correspondiente las distintas etapas que componen la educación infantil, sino que sean de mero cuidado y custodia y de educación no formal, aunque con todas las garantías de protección y seguridad para los menores, facilitando además con ello la conciliación familiar y laboral de sus progenitores.

Lo contrario, y considerando que el primer y segundo ciclo de educación infantil son etapas educativas voluntarias y no obligatorias, sería tanto como obligar a las familias a escolarizar a los menores sin otras alternativas posibles que contribuyeran a su educación y aprendizaje «en diversos ámbitos de la vida social tales como la capacitación personal, promoción de valores comunitarios, animación sociocultural, participación social, mejora de las condiciones de vida, artística, tecnológica, lúdica o deportiva, entre otros», tal como establece el artículo 5 bis de la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, referido a la educación no formal.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, así como en la Ley 4/2021, de 27 de julio, de la Infancia y Adolescencia de Andalucía, se formula a esa Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que valore la posibilidad de promover la regulación en la Comunidad Autónoma de Andalucía de centros o establecimientos que no impartan el primer o segundo ciclo de educación infantil pero que ofrezcan los servicios de ocio, atención y cuidados a menores de 0 a 6 años, sin perjuicio de la regulación referida a las condiciones de seguridad, higiene y otros requisitos que establezcan las administraciones competentes.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz