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El Defensor del Pueblo Andaluz ha recomendado al Ayuntamiento de Rincón de la Victoria que adopte las medidas oportunas para ejecutar la resolución municipal adoptada de retirada de una marquesina instalada sin autorización por un establecimiento hostelero, que no se adecua a las condiciones para su instalación, salvo que dicha ejecución no fuera procedente si el titular de la instalación llevara a cabo las modificaciones que la hicieran autorizable según la ordenanza, previa emisión de informe técnico en ese sentido y con la correspondiente autorización municipal.

ANTECEDENTES

El interesado de la queja denunciaba en su escrito la inactividad del Ayuntamiento de Rincón de la Victoria (Málaga) ante la instalación “ilegal y no autorizada” de una marquesina, o toldo fijo, por parte de un establecimiento hostelero situado en los bajos de su vivienda. Desde 2010 venía presentando diversas reclamaciones por esta instalación, en las que, a “pesar de contar con informes de los técnicos municipales en los que se da la razón a esta parte, e incluso habiendo sido dictada una orden de ejecución por el Ayuntamiento para que se proceda a la retirada del toldo, tanto el titular del bar como el propio Ayuntamiento se niegan o al menos de su conducta se desprende una contumaz y persistente negativa, a retirar el referido toldo, dejando a esta parte en clara indefensión”.

Tras admitir a trámite la queja y solicitar el preceptivo informe al Ayuntamiento de Rincón de la Victoria, recibimos el mismo casi un año después. A la vista de su contenido observamos un sorprendente informe del técnico municipal del que resulta que, ante la valoración que tiene que realizar sobre si la instalación objeto de esta queja (la marquesina del bar en los bajos del edificio donde reside el interesado), aún con las modificaciones que propone el denunciado, cumple o no con la normativa, en lugar de emitir este informe valorativo, en el sentido que corresponda, propone dos opciones completamente diferentes.

CONSIDERACIONES

A la vista de ello entendemos que lo que tendría que valorarse es si el técnico municipal mantiene el informe elaborado en su día o si considera que con las modificaciones que propone el denunciado la instalación cumpliría con la normativa.

Lo que entendemos que no procede, en ningún caso, es que se considere que, con base al apartado 4 del art. 131 de la Ordenanza Municipal de Vía Pública, cabe que cualquier instalación fija pueda construirse con la mera autorización expresa del ayuntamiento sin tener en cuenta otras consideraciones.

Decimos ello porque cuando leemos el mencionado apartado 4 del art. 131, el texto completo lo que dice exactamente es lo siguiente:

«Las instalaciones fijas sólo podrán construirse en los casos en que el Ayuntamiento expresamente lo autorice, y en tales casos, dichas instalaciones tendrán un carácter provisional y deberán realizarse con elementos constructivos y cubriciones muy ligeros y sin que en ningún caso se interrumpa físicamente la circulación peatonal»

Por tanto, esta excepción de la posibilidad de que el ayuntamiento autorice una instalación fija se refiere, exclusivamente, a instalaciones de “carácter provisional” y que además cumplan el requisito que se contempla en la norma.

Por todo ello, lo que entendemos que procede, en relación con la instalación objeto de esta queja, es que se ejecute la resolución que se dictó en su día, salvo que el denunciado ofrezca unas modificaciones que hagan que la instalación del toldo que motiva la queja pueda ser autorizada y se tramite el correspondiente expediente administrativo.

Recordemos, en este sentido, que el Ayuntamiento, en el seno del expediente administrativo ..., dictó el 16 de junio de 2011 una orden de ejecución para que se procediera a la retirada de la instalación objeto de la queja, orden que, hasta el momento, no ha sido cumplida por su destinatario ni ejecutada por el Ayuntamiento. Así se desprende del propio informe del Ayuntamiento.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de ejecutar las resoluciones que dicta la administración utilizando, si fuera necesario, los procedimientos de ejecución previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Todo ello a tenor de los arts. 56, 57, 94 y siguientes del mencionado texto.

RECOMENDACIÓN para que, con carácter inmediato y sin más demoras ni dilaciones injustificadas, se adopten las medidas oportunas para ejecutar la resolución municipal adoptada de retirada de las instalaciones objeto de la queja, salvo que dicha ejecución no fuera procedente para el supuesto de que el titular de la instalación llevara a cabo las modificaciones que la hicieran autorizable conforme a lo regulado por la correspondiente ordenanza y se emitiera un informe técnico en este sentido, así como que se expidiera la correspondiente autorización por parte del ayuntamiento.

Ver Asunto Solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ante la denuncia de la interesada por los perjuicios que está sufriendo por un árbol del viario público cuyas dimensiones han llegado a que las ramas entren en su vivienda y que había denunciado hacía más de un año, el Defensor del Pueblo Andaluz ha recordado al Ayuntamiento de Sevilla diversos preceptos sobre sus competencias, recomendándole que, sin más demoras ni dilaciones, dicte las instrucciones oportunas para que se proceda de inmediato a las labores de poda del citado árbol y, adicionalmente, valore su posible incidencia y los eventuales daños que las raíces del árbol puedan ocasionar a medio plazo en las viviendas del entorno, adoptando las medidas adecuadas en función de la conclusión a la que se llegue.

ANTECEDENTES

La interesada nos indicaba en su escrito de queja que tiene su domicilio en el primer piso de un bloque de viviendas en Sevilla, viéndose afectada por un árbol de la vía pública cuyas dimensiones han alcanzado tal magnitud que las ramas entran en su domicilio, afectando a cuatro habitaciones, privándolas prácticamente de luz natural e impidiendo, cuando llueve y se mojan las ramas y hojas, que se puedan abrir las ventanas. La lluvia también provoca, a tenor de la queja, que no pueda abrir las puertas de los balcones, con el riesgo de entrada de insectos en la vivienda. En este sentido, formuló queja al Ayuntamiento y en septiembre de 2013 recibió un oficio del Jefe de Servicio de Parques y Jardines, con registro de salida de 4 de septiembre, en el que se le informaba de que la actuación solicitada “se encuentra contabilizada por el servicio de parques y jardines para proceder a su ejecución en la campaña de poda del próximo invierno”. Sin embargo, el invierno 2013-2014 había transcurrido y no se había llevado a cabo esta actuación de poda, aumentando los problemas ya existentes el pasado año.

Nos decía también en su queja la interesada que llevaba dos semanas llamando al número de atención municipal 010, para que actuarán y agilizaran el tema, pero que lo único que le indicaban es que habían dado traslado de su petición al departamento competente sin que le facilitaran más información. Finalmente, nos comentaba que ella consideraba que habría no sólo que podar el árbol, sino quizás talarlo, ya que el crecimiento tan rápido que tiene hace que en poco tiempo el problema siga persistiendo, con el consiguiente riesgo de que quizás las raíces puedan afectar a los edificios colindantes.

Hay que reseñar, por último, que hemos podido ver dos fotografías, aportadas por la interesada, en las que se puede comprobar el estado en el que se encuentra el árbol objeto de la reclamación, presentando una gran frondosidad y altura, entrando prácticamente en las ventanas del piso primero y tapando las entradas de luz natural en las viviendas.

En vista de estos antecedentes que presenta esta queja, es preciso hacer las siguientes

CONSIDERACIONES

El artículo 25.2 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LBRL), establece que el municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, entre otras, las relativas a parques y jardines públicos. Ello implica, como recuerda la Ordenanza de arbolado, parques y jardines públicos en el municipio de Sevilla (BOP núm. 93, de 24 de abril de 2013), que el municipio, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 25 de la LBRL, para la gestión de sus intereses en el ejercicio de estas competencias «puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal».

Pues bien, en el caso objeto de este expediente de queja se nos plantea la reclamación de una vecina que está resultando afectada, en los términos ya planteados al principio, por el retraso en la poda de un árbol perteneciente a lo que la ordenanza mencionada designa como arbolado viario de la ciudad. Este retraso puede ya cifrarse en prácticamente un año, pues según el Ayuntamiento estaba prevista para el pasado invierno, resultando que dentro de poco vamos a entrar en el próximo invierno.

Hay que recordar que las competencias municipales, a tenor de lo establecido en los arts. 9.3 y 103.1 de la Constitución, 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, LRJPAC), 2 de la LBRL y 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, del Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA), han de ejercitarse de conformidad con los principios de legalidad, responsabilidad, eficacia, eficiencia, servicio a los ciudadanos y buena administración.

Especialmente significativos son, en el presente caso, los principios de servicio a los ciudadanos y de buena administración. El primero, habida cuenta de que un ciudadano se está viendo afectado por el arbolado viario del Ayuntamiento, que debe ser podado por los servicios municipales, estando sobre aviso desde hace más de un año. Es decir, que la poda en sí misma sería en este caso no sólo un acto de mantenimiento del arbolado y gestión sostenible del que se beneficiarían todos los vecinos y vecinas del entorno, sino también un acto de servicio a una ciudadana que está siendo afectada por un elemento público. El segundo, el de buena administración, porque implica en si mismo la garantía de que los asuntos de la ciudadanía se tratan de manera objetiva e imparcial y son resueltos en un plazo razonable de tiempo, circunstancia que, en este caso, lamentablemente, no podemos decir que se haya cumplido.

Además de las normas citadas, también hay que citar que el Código Civil establece en su artículo 592, primer inciso, que si las ramas de algunos árboles se extendieren sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad.

Por último, queremos también traer a colación que la necesidad de actuar de manera diligente y rápida que se hace patente en este caso, deriva no sólo de la obligación de atender una necesidad ciudadana y mantener el arbolado viario, sino que también deriva de la conveniencia de no demorar más este tipo de actuaciones de poda para no dar lugar a situaciones de responsabilidad patrimonial en las que el Ayuntamiento haya de responder, con fondos públicos, por daños provocados por un funcionamiento anormal de los servicios públicos, en los términos de los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC y de la abundante jurisprudencia que los interpreta y aplica.

A la vista de los antecedentes y consideraciones expuestos, y en el entendimiento de que la situación planteada exige la máxima rapidez en nuestra actuación para no demorar en exceso la solución del problema, se ha considerado apropiado formular directamente, al amparo de lo establecido en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de ejercer las competencias legales en materia de parques, jardines y arbolado público, previstas en el artículo 25.2 b) de la LBRL, de conformidad con los principios de legalidad, responsabilidad, eficacia, eficiencia, servicio a los ciudadanos y buena administración, previstos en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, 3 de la LRJPAC, 2 de la LBRL y 31 del EAA, así como atendiendo a la obligación que se desprende del primer inciso del artículo 592 del Código Civil.

RECOMENDACIÓN 1: para que, sin más demoras ni dilaciones, se dicten las instrucciones oportunas al Servicio de Parques y Jardines de ese Ayuntamiento a fin de que se proceda de inmediato a llevar a cabo las tareas de poda que resulten necesarias en el árbol objeto de este expediente de queja sito en la calle Virgen de los Gitanos, a fin de mantenerlo en condiciones adecuadas para que no genere molestias a los vecinos y vecinas de las viviendas cercanas.

RECOMENDACIÓN 2: para que se proceda, adicionalmente, a valorar la posible incidencia y los eventuales daños que las raíces de este árbol, habida cuenta su tamaño y frondosidad, pueden llegar a ocasionar a medio plazo en las viviendas del entorno, adoptándose las medidas que resulten adecuadas para la situación que se detecte.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz, ante el retraso del Ayuntamiento de Berja, en responder a nuestros escritos, ha formulado al mismo Recordatorio del deber legal de auxiliar a esta Institución en sus investigaciones e inspecciones, pero, además y en lo que se concreta a la petición formulada en su día por el promotor de la queja, ha recordado al Ayuntamiento el deber legal contenido en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado, recomendándole que continúe las actuaciones precisas a tal efecto, realizando las actuaciones oportunas para que la resolución dictada en el expediente de disciplina urbanística se cumpla.

ANTECEDENTES

El interesado nos exponía en su escrito de queja, junto a otros afectados y una asociación de vecinos, que venían denunciando en el Ayuntamiento de Berja (Almería) la irregular situación urbanística y los perjuicios derivados de la construcción de un invernadero que originaba, siempre según el interesado, una negativa afección al medio ambiente y a bienes de propiedad privada. De su solicitud de intervención municipal para solucionar este problema, no habían obtenido respuesta alguna.

Tras dirigirnos al citado Ayuntamiento y después de varias actuaciones, conocimos que había solicitado documentación accesoria para resolver acerca de su solicitud de licencia de obras por el promotor de las mismas y, posteriormente, que había iniciado expedientes contra el infractor para la restauración de la legalidad urbanística y sancionador, a los que dio un plazo para demoler lo ordenado por parte municipal.

Finalmente, conocimos, en Diciembre de 2013, que el Ayuntamiento había ordenado, mediante Decreto de Alcaldía, entre otras cuestiones, la demolición de la parte de invernadero contraria a la ordenación urbanística y se efectuaba requerimiento para la legalización del resto. Por ello, volvimos a dirigirnos al Ayuntamiento, con fecha 21 de Enero de 2014, para saber si, en el plazo concedido, el promotor de las obras había procedido a la demolición de lo ordenado por parte municipal y había solicitado la legalización del resto de la actuación urbanística llevada a cabo. De no ser así, pedíamos que nos comunicara si se había comenzado el proceso de imposición de multas coercitivas a fin de lograr el cumplimiento de la resolución dictada.

Nuestra nueva petición de informe no obtuvo respuesta, por lo que esta Institución se vio obligada a requerir en dos ocasiones dicha información mediante nuevos escritos de fechas 26 de Febrero y 1 de Abril de 2014. Como quiera que persistía la falta de respuesta de esa Corporación Municipal, con fecha 2 de Junio de 2014, personal de esta Institución mantuvo contacto telefónico con personal del Ayuntamiento a fin de obtener respuesta expresa a la petición de informe formulada.

CONSIDERACIONES

Pero ello no ha motivado que nos sea remitida la misma, privándonos de conocer si, finalmente, ha quedado restaurada la legalidad urbanística en este asunto.

Ello nos lleva a la conclusión de que la Alcaldía, debido a su silencio, ha podido incurrir en el incumplimiento de deberes exigidos por la normativa urbanística.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de colaboración contenido en el artículo 19, apartado 1, de la Ley reguladora de esta Institución, ya citada, por el que los poderes públicos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECORDATORIO 2: del artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía que garantiza el derecho a una buena administración, comprendiendo el derecho de todos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

RECORDATORIO 3: del deber legal de observar los artículos 181 y siguientes del capítulo V del Título VI de la Ley de 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que establecen los procedimientos a seguir para la protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado.

RECOMENDACIÓN de que, en cumplimiento de la normativa anteriormente mencionada, se continúen las actuaciones precisas por parte municipal ya que, dada su ausencia de respuesta, ignoramos si finalmente ha quedado restablecido el orden jurídico perturbado en este asunto, al no conocer si se ha dado cumplimiento a la resolución dictada en el expediente de disciplina urbanística .

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz