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ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Cantillana sus obligaciones por la instalación de una churrería sin licencia, recomendándole que proceda a comprobar si la suspensión de la actividad ha sido ejecutada.

En este expediente de queja, el interesado denunciaba la pasividad, o inactividad, del Ayuntamiento de Cantillana ante sus denuncias por las molestias que venía sufriendo en su domicilio a causa de la instalación de una churrería en el patio de la vivienda colindante, en el número 51 de su misma calle. Al tratarse de casas adosadas, la cercanía de ese patio a la vivienda del afectado es máxima, por lo que se trata de una actividad que genera intensas molestias en el interior de su propia casa, llenándola de malos olores, humos y ruidos.

Nos trasladaba, en este sentido, que esta situación irregular se había comunicado de forma constante al Ayuntamiento de Cantillana desde Noviembre de 2012 y que, a día 9 de Abril de 2013, lo único que habían recibido del Ayuntamiento era la exigencia formal de que debían presentar escrito de denuncia, rellenando así una hoja Modelo General de Solicitud dirigida a la Alcaldía. Pese a cumplimentar ese trámite, a día de 15 de Mayo de 2013, habiendo pasado más de 7 meses desde las primeras quejas y tras innumerables visitas al Ayuntamiento de Cantillana, el Ayuntamiento seguía sin ejercitar sus competencias.

Con tales antecedentes, admitimos a trámite la queja y solicitamos la colaboración del Ayuntamiento, al que se interesó el preceptivo informe mediante escrito de Junio de 2013, de conformidad con lo establecido en la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz. Dicho informe nos fue remitido mediante oficio de Agosto de 2013, y en el mismo se nos trasladaba lo siguiente:

- Que la actividad a la que se refería la denuncia del afectado y promotor de la queja, se había instalado en una zona trasera de la vivienda, donde se había cerrado el patio que existía inicialmente, sin la oportuna licencia municipal.

- Que al haberse cerrado y ocupado el patio, la vivienda no cumple con la ocupación permitida en dicha zona, con lo cual esa obra no es legalizable, habiendo incurrido en infracción urbanística.

- Que el planeamiento aplicable no permite, ni siquiera como uso compatible, la instalación de una churrería en la zona de referencia.

En definitiva, el Ayuntamiento había tenido la ocasión de constatar que se había cometido una infracción urbanística y que, además, se estaba desarrollando una actividad no permitida, lo que dio lugar a que se dictara la Resolución de Alcaldía número .../2013, de 29 de Julio de 2013 en la que se adoptaban, entre otras, las siguientes medidas:

- Ordenar al titular de la churrería la inmediata suspensión de la actividad, advirtiéndole de que, en su caso, podría procederse al precintado de las instalaciones o usos, conforme a la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) y al Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía.

- Advertir al interesado de que, si la orden de suspensión fuera desatendida, podría dar lugar a la retirada y el depósito de maquinaria y materiales, instalaciones y usos, así como a la imposición de multas coercitivas, de conformidad con las normas antes citadas.

- Recabar de la policía local la vigilancia del cumplimiento de la orden de suspensión.

Esta Resolución de la Alcaldía fue notificada al titular de la churrería en fecha de 3 de Agosto de 2013.

En vista de lo anterior, dimos traslado del informe del Ayuntamiento al promotor de la queja para que nos confirmara si se había cumplido o, en su caso, ejecutado, la orden de suspensión con objeto de saber si, en definitiva, la actividad municipal había puesto fin a una situación irregular.

En este sentido, en Septiembre de 2013 recibimos un nuevo escrito del afectado con el que nos decía que, a esta fecha, la churrería seguía en funcionamiento y que en ningún momento había dejado de funcionar. Es decir, que un mes y dieciséis días después de que al infractor se le notificara la orden de suspensión, ésta seguía sin cumplirse.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, llama la atención que esta situación irregular se llevara denunciando mucho tiempo antes de que el Ayuntamiento haya decidido practicar las diligencias oportunas y acordar una resolución administrativa de suspensión. Comprobamos, en este sentido, que aunque el primer escrito de denuncia que se presenta como tal en el Ayuntamiento tiene fecha de Abril de 2013, el afectado nos asegura que, desde Septiembre de 2012 (fecha en la que se inició esta actividad ilegal) había comunicado esta situación irregular y las molestias que le provocaba. Pese a todo, no ha sido hasta Julio de 2013 cuando se ha dictado la Resolución de Alcaldía número .../2013, ordenando la suspensión de la actividad.

Decimos que llama la atención porque, en primer lugar, la actividad de churrería denunciada se ejercía, y parece que se sigue ejerciendo, de manera pública y notoria, como apreciamos con las fotografías que nos ha hecho llegar el promotor de la queja, pues, en la puerta del patrio trasero que da a la calle, se ha colocado un cartel de “churros”; pero es que, además, se trata de una actividad cuyas repercusiones (a nivel de humos y olores) es de todos conocida y fácilmente apreciables. Por tanto, entendemos que debería haber sido el Ayuntamiento, ante las primeras denuncias verbales del vecino afectado, el que comprobara en aquellos primeros momentos si la situación era o no irregular, si se ejercía con la debida licencia o si se trataba de una denuncia infundada. Nos parece que una simple diligencia de comprobación, bien de la Policía Local, bien de los técnicos municipales, habría permitido hacerse una idea clara de que se estaba ante una clara irregularidad. Por ello, entendemos que fue absolutamente innecesaria la exigencia de que el afectado tuviera que presentar escrito por registro en el Ayuntamiento, sin que en estos momentos sea preciso recordar a los responsables municipales la validez y el reconocimiento de la denuncia verbal, así como la posibilidad de realizar comprobaciones de oficio.

Estas circunstancias, que denotan un ejercicio tardío e ineficaz de las competencias municipales, nos lleva a recordar a ese Ayuntamiento que el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), exige a las Administraciones Públicas que actúen de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, dentro del marco que la Constitución configura para la Administración en sus artículos 9.3 y 103.1. Es evidente que en el caso de esta queja no se ha tenido en cuenta ninguno de estos principios, puesto que el Ayuntamiento de Cantillana ha tardado varios meses en dictar una Resolución ordenando la suspensión de la actividad ilegal.

Abundando en lo dicho, tampoco estos principios se han tenido en cuenta una vez que se ha dictado la Resolución de Alcaldía por la que se ordena la suspensión de la actividad ilegal. Recordemos que dicha Resolución se notificó al titular de la actividad el 3 de Agosto y que el 19 de Septiembre seguía desarrollándose, lo que esperamos tenga sus consecuencias por cuanto supone el incumplimiento de la orden de suspensión. De ahí que deba recordarse que la LRJPAC dice en su artículo 56 que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley, y en su artículo 57, que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa y que su eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior.

No obstante lo anterior, somos conscientes de que en el caso objeto de esta queja, si el titular de la actividad ilegal no cumple voluntariamente con la orden de suspensión, al estar dicha actividad ubicada en el interior de un domicilio particular, para ejecutar esta orden de manera forzosa, el Ayuntamiento debe recabar el consentimiento de su morador o bien recabar la oportuna autorización judicial de entrada en el mismo. Pero, sea como sea, debe realizar cualquiera de estas actuaciones con la máxima diligencia y con la máxima eficacia, para no dar lugar a una situación de permisividad en la que las molestias generadas por una actividad ilegal son muchas, pues un puesto de churros en un domicilio tiene implicaciones a nivel de gases, humos, olores y emisiones a la atmósfera.

Por último, no queremos dejar de invocar aquí la procedencia de que el Ayuntamiento de Cantillana, además de procurar el cumplimiento de la orden de suspensión de la actividad, tramite el oportuno expediente sancionador por la infracción urbanística detectada en la vivienda y por el desarrollo de una actividad sin licencia, concluyéndolo con la correspondiente sanción.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales previstos en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con lo establecido en los artículos 56 y 57 del mismo cuerpo legal, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución Española, en cuya virtud el Ayuntamiento de Cantillana debe actuar conforme a los principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Ley, y en la consideración de que los actos administrativos son ejecutivos y producen efectos desde la fecha en la que se dictan.

RECOMENDACIÓN para que, sin más demoras injustificadas, se proceda, por parte de la Policía Local, a comprobar si la orden de suspensión de la Resolución de Alcaldía número .../2013, ha sido cumplida voluntariamente por el titular de la actividad ilegal, procediéndose en caso contrario y de forma urgente, previos trámites legales oportunos, a ejecutarla forzosamente, recabando el preceptivo consentimiento para la entrada en el domicilio o bien la correspondiente autorización judicial de entrada.

RECORDATORIO del deber de ejercitar las competencias municipales previstas en la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía y en la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en lo que respecta a sus funciones de inspección, vigilancia, protección de la legalidad, disciplina y sanción de las infracciones, teniendo presente que, como dice el artículo 12.1 de la Ley 30/1992, la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia.

RECOMENDACIÓN para que, sin más demoras, se incoe y tramite expediente sancionador contra el titular de la actividad ilegal, tanto por la constatación de la comisión de una infracción urbanística en el domicilio en el que se ubica la churrería, como por el desarrollo de una actividad sin licencia. La tramitación de este expediente debe someterse al principio de celeridad e impulsarse de oficio en todos sus trámites, según establece el artículo 74 de la Ley 30/1992.

RECOMENDACIÓN para que, si quedara acreditado que la orden de suspensión dictada ha sido incumplida, se proceda, previos trámites legales oportunos, a la imposición de las sucesivas multas coercitivas que correspondan.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Ante el retraso de más de dos años en resolver las reclamaciones que se están presentando en el Tribunal Económico Administrativo del Ayuntamiento de Sevilla, el Defensor del Pueblo Andaluz ha formulado al Alcalde-Presidente del citado Ayuntamiento Recordatorio de los principios que rigen la actuación administrativa de eficacia, eficiencia, servicio al ciudadano, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, impulsando de oficio los procedimientos en todos sus trámites, recomendándole que adopte las medidas oportunas para dotar al Tribunal Económico Administrativo del Ayuntamiento de Sevilla de los medios suficientes que permitan evitar los retrasos estructurales que se producen en la tramitación y resolución de las reclamaciones económico-administrativas que se presentan por parte de la ciudadanía.

El interesado de la queja 13/3943 nos exponía que presentó recurso administrativo contra la resolución del expediente sancionador abierto por el Ayuntamiento de Sevilla tras imponerle una multa de tráfico al vehículo propiedad de su empresa. Cuando notificaron por primera vez la multa a la empresa, alegó que él era el conductor habitual, pero sin responderle nada embargaron la cantidad de la cuenta corriente de la empresa.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento de Sevilla, la Agencia Tributaria Municipal nos respondió, en síntesis, que la reclamación económica-administrativa del interesado se encontraba pendiente de la resolución que dictara el Tribunal Económico-Administrativo del Ayuntamiento de Sevilla, que aún no se había pronunciado sobre el caso. Nos dirigimos a éste con objeto de que nos mantuviera informados del contenido de la resolución que, finalmente, se dictara por parte de dicho Tribunal Económico-Administrativo en torno a este asunto, a fin de conocer si ha sido estimada o no la reclamación formulada.

Como respuesta, el Presidente del Tribunal Económico-Administrativo nos informó que la reclamación del interesado tuvo entrada en el citado Tribunal el pasado 22 de Abril de 2013, añadiendo que no se ha entrado todavía en el examen de la misma dado que, actualmente, se están resolviendo las reclamaciones presentadas a mediados de 2011. Se atribuye esta demora al volumen de reclamaciones presentadas y la necesidad de guardar un orden riguroso de incoación de acuerdo con la normativa procedimental que se cita.

Es decir, reconocían que se estaban produciendo, en definitiva, retrasos de más de dos años y que atribuía al gran volumen de reclamaciones presentadas. 

CONSIDERACIONES

Esta justificación municipal del retraso reconocido puede hacer llegar a la ciudadanía la visión de que ese Ayuntamiento sí dispone de medios suficientes para la formulación de denuncias en gran número, para el impulso y tramitación de los correspondientes expedientes sancionadores y para poner en marcha los mecanismos ejecutivos de recaudación en caso de impago de las sanciones que se impongan, pero por el contrario no se dispone de dicha suficiencia de medios para analizar y resolver acerca de las reclamaciones económico-administrativas mediante las que articulan sus medios de defensa frente a lo que estiman posibles actuaciones irregulares de la Administración municipal sancionadora.

Resulta innegable que la insuficiencia de medios puede generar puntualmente, debido a aumentos no previsibles de expedientes a tramitar, una ineficaz o dilatada resolución de los mismos, pero lo que no resulta adecuado es que, ante un retraso estructural y continuado durante años del funcionamiento de este Tribunal Económico-Administrativo, no se adopten medidas destinadas a paliar esta insuficiencia que viene a suponer un notorio perjuicio para las personas recurrentes.

No nos encontramos, por tanto, ante una situación excepcional, sino más bien ante un problema estructural que exigiría la adopción de medidas que el Tribunal Económico-Administrativo tenga una capacidad de respuesta adecuada a las numerosas reclamaciones que previsiblemente pueden ocasionar el elevado volumen de expedientes sancionadores tramitados, de forma que exista una efectiva proporcionalidad entre los medios sancionadores y los medios de resolución de los recursos que, legítimamente, formula la ciudadanía.

Cabe tener presente que el artículo 103 de la Constitución Española determina que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con, entre otros, el principio de eficacia, y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

En línea con el precepto constitucional citado, el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece en su apartado 1 que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros principios, el de eficacia, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

Todo ello determina, en su conjunto, unos retrasos contrarios al principio de buena administración, previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que comprende, entre otros, el derecho de todos ante las Administraciones Públicas a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable de tiempo.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los artículos 103.1 de la Constitución Española, 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, conforme a los cuales la actividad administrativa del Ayuntamiento de Sevilla debe regirse por los principios de eficacia, eficiencia, servicio al ciudadano, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, e impulsar de oficio los procedimientos en todos sus trámites.

RECOMENDACIÓN de que, por parte de esa Alcaldía, de acuerdo con las atribuciones que le otorga el art. 21.1 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, en cuanto a la dirección del gobierno y la Administración Municipal, se adopten las medidas que procedan para dotar al Tribunal Económico-Administrativo de los medios suficientes que permitan evitar los retrasos estructurales que se producen en la tramitación y resolución de las reclamaciones económico-administrativas que se presentan por parte de la ciudadanía y, en particular, de la formulada por la reclamante.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Isla Cristina sus competencias en materia de contaminación acústica, recomendándole que, sin más dilaciones ni demoras injustificadas, proceda abrir las diligencias correspondientes para comprobar la veracidad de los hechos denunciados por la interesada, el ruido que soporta proveniente de un hotel colindante a su vivienda.

En esta Institución se viene tramitando la queja 13/3364 en la que la interesada nos relataba los, para ella, insoportables ruidos que padece en su vivienda procedentes de un hotel colindante con su vivienda. En concreto, la interesada manifestaba que el día 10 de Septiembre de 2012 había presentado un escrito en el Ayuntamiento de Isla Cristina (Huelva) exponiendo los hechos objeto de su queja y asegurando que, como consecuencia de los ruidos, ni siquiera podía salir a su terraza, cuyas ventanas tiene que cerrar herméticamente para paliar algo las molestias. En este escrito, además, ponía su vivienda a disposición del Ayuntamiento para realizar las oportunas mediciones acústicas.

Con tales antecedentes, además de tener en cuenta que no se había producido respuesta del Ayuntamiento al escrito de la afectada, admitimos a trámite la queja e interesamos la colaboración municipal solicitando el preceptivo informe, y, en concreto, preguntábamos si se habían realizado las mediciones acústicas oportunas de los ruidos denunciados y si, como consecuencia de ellas, se había incoado expediente administrativo alguno.

Como respuesta, el Ayuntamiento nos trasladaba el informe del Ingeniero Técnico Municipal, de Julio de 2013, que tiene el siguiente contenido:

 “1. Que el cumplimiento de la normativa en materia de ruidos y vibraciones, queda acreditado mediante ensayo acústico preceptivo en el trámite de licencia de apertura. Por tanto es competencia de los ayuntamientos exigir para la obtención de la licencia de apertura cuantas normativas en vigor sean de aplicación.

2. En el caso de una denuncia por ruidos sobre un establecimiento con licencia, este ayuntamiento, así como otros, carece de medios técnicos y humanos para realizar dichas mediciones. No obstante, la Orden de 29 de junio de 2004, por la que se regulan los técnicos acreditados y la actuación subsidiaria de la Consejería en materia de Contaminación Acústica, en su artículo 13, actuaciones de vigilancia e inspección a petición de ayuntamientos, regula el procedimiento para solicitar la actuación subsidiaria por parte de la Consejería de Medio Ambiente”.

CONSIDERACIONES

A la vista de este informe, desde esta Institución se quieren realizar algunas puntualizaciones:

En primer lugar, entendemos que el hecho de que en la autorización para el inicio de una actividad se hayan cumplimentado todos los trámites legales oportunos –como, por otra parte, debe ser de obligado cumplimiento- no implica que durante el posterior desarrollo de tal actividad puedan darse disfuncionalidades respecto de aquello que se autorizó. Dicho en otros términos, que una actividad sea desarrollada ab initio completamente ajustada a Derecho, no implica que no pueda, más tarde, alejarse total o parcialmente de los parámetros legales, o bien que existan indicios de que así ha ocurrido. Por tanto, en el caso que nos ocupa, si en el momento de otorgar la autorización para el Hotel “...”l se realizó un ensayo acústico que determinó la plena adecuación a la normativa de ruidos de su actividad, ello no quiere decir que años después esta actividad siga estando dentro de los límites legales de contaminación acústica. Esta duda, si cabe, es aún de mayor entidad a la vista de las denuncias de la persona promotora de esta queja, la cual, recordemos, ha puesto su vivienda a disposición del Ayuntamiento para que se pueda comprobar el ruido que sufre.

En segundo lugar, lo que se nos traslada en el punto número 2 del informe, sin dejar de ser cierto (aunque hay que matizar que el Ayuntamiento debe dirigirse, en primer lugar, a la Diputación Provincial), no aclara qué postura se va a adoptar desde el Ayuntamiento ante esta denuncia por ruidos, es decir, si a pesar de la carencia municipal de medios técnicos y humanos se va a solicitar la actuación subsidiaria de la Diputación Provincial o de la Consejería competente, o si no se va a hacer nada. Decimos esto porque, por los términos en que está redactado este punto número 2 del informe, parece que esta información va dirigida a la persona afectada por los ruidos para que sea ella quien se dirija a la Consejería y solicite una medición acústica, siendo así que, sin perjuicio de que el interesado pueda hacer uso de esa opción, es el propio Ayuntamiento quien tiene la competencia para garantizar el cumplimiento de la normativa en materia de medio ambiente y en materia de protección contra la contaminación acústica, y, por tanto, quien tiene que ejercitarla.

Ante esta situación, tras haber solicitado a ese Ayuntamiento dos informes y no conseguir una actuación clara y efectiva, o una explicación suficiente de las competencias ejercidas en esta materia tras la denuncia de la afectada, es por lo que debemos considerar que la problemática objeto de esta queja está en el mismo estado que cuando se inició su tramitación, sin que se haya solventado o, cuando menos, sin que se hayan activado los mecanismos administrativos que conduzcan a una actividad con ruidos dentro de los límites permitidos en la normativa de aplicación. Y, en este sentido, la propia afectada nos asegura, en conversación telefónica de finales de Agosto, que está desesperada por los ruidos que genera el hotel, y que ya no sabe qué hacer.

De ahí que, antes de demorar más aún la tramitación de esta queja para el supuesto de solicitar nuevo informe, se formula la presente Resolución, en los términos al final expuestos, con base en los siguientes Fundamentos de Derecho:

El artículo 9.12.f) de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, atribuye a los municipios, dentro de la competencia general de promoción, defensa y protección del medio ambiente, la relativa a la ordenación, planificación, programación y ejecución de actuaciones en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones. Por su parte, el Decreto 6/2012, de 17 de enero, que aprueba el Reglamento de protección contra la contaminación acústica en Andalucía (en adelante, RPCAA) establece en su artículo 4.2.c) que corresponde a los municipios, entre otras, las competencias relativas a la vigilancia, control y disciplina de la contaminación acústica, en relación con las actuaciones públicas o privadas que no estén sometidas a autorización ambiental integrada ni a autorización ambiental unificada.

En el supuesto objeto de esta queja, hay constancia de que la afectada presentó en el Ayuntamiento, en septiembre de 2012, un escrito denunciando la existencia de ruidos generados por el hotel, y poniendo su casa a disposición de los técnicos municipales para contrastar la veracidad de su denuncia. En este sentido, con independencia de la terminología usada en el escrito de la afectada, pocas dudas caben sobre cuál era su finalidad: denunciar ruidos generados por el hotel, presuntamente por encima de los niveles exigidos con objeto de que, el Ayuntamiento, previa comprobación, adoptara las medidas administrativas correspondientes. En definitiva, se solicitaba al Ayuntamiento que ejercitara, primero, su competencia de vigilancia de la contaminación acústica y, segundo, si resultaba procedente, que ejercitara sus competencias de control y disciplina.

Sin embargo, el Ayuntamiento de Isla Cristina, al menos hasta la fecha, no ha procedido a comprobar o vigilar, siquiera sea mínimamente, si los ruidos denunciados presentan la suficiente entidad como para activar los mecanismos de control, dejando que persistan durante todo este tiempo, bajo el argumento de que la denuncia presentada no reunía los suficientes indicios para activar los protocolos administrativos en materia de protección contra la contaminación acústica, tal y como se nos ha trasladado en conversación telefónica mantenida por personal de esta Institución con responsables técnicos de ese Ayuntamiento, que sugiere la conveniencia de que los afectados por ruidos presenten, junto a su denuncia, una medición o ensayo acústico que determine la existencia de ruidos por encima de los límites permitidos.

Ante lo dicho, cabe decir que aunque somos conscientes de la limitación de medios personales y materiales con que cuentan los Ayuntamientos, no podemos compartir la línea seguida en ese Ayuntamiento para ejercitar labores de vigilancia, control e inspección del ruido, pues no puede hacerse recaer sobre los afectados la carga previa de hacer un desembolso económico de cierta relevancia para obtener un ensayo o medición acústica particular que revele indicios de los ruidos objeto de sus quejas. Precisamente para ello están las Administraciones Públicas, no resultando necesario, en una primera fase, más que la comprobación inicial de si los ruidos presentan entidad para ser, cuando menos, medidos debidamente por las Administraciones Públicas, en cuyo caso puede solicitarse la cooperación de las Diputaciones Provinciales o de la Consejería competente en materia de medio ambiente. El artículo 55 del Decreto 6/2012 es claro al respecto, por cuanto señala que las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador a la persona responsable.

Por si alguna duda se planteara en este sentido, cabe decir que el escrito que la afectada presentó en el Ayuntamiento de Isla Cristina en fecha de 10 de septiembre de 2012, contiene todos los extremos mencionados en el artículo 11 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (Real Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto), ya que incluye la identidad de la persona que la presentan, el relato de los hechos que pudieran constituir infracción y la fecha de su comisión y la identificación de los presuntos responsables.

No puede perderse de vista, como ha declarado reiterada jurisprudencia (del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, además de jurisprudencia menor), que la contaminación acústica es causa de vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física y a la inviolabilidad del domicilio y que puede dar lugar a la condena de la Administración responsable que no la evita a indemnizar a los afectados, al no ejercitar sus competencias propias. Precisamente por estar en juego el respeto a derechos fundamentales es por lo que se exige de las Administraciones Públicas, en este caso de los municipios, un ejercicio lo más efectivo y diligente de sus competencias en materia de protección contra la contaminación acústica.

Llegados a este punto conviene recordar que, ante la falta de medios personales y/o materiales, los Ayuntamientos pueden solicitar a las Diputaciones Provinciales la asistencia necesaria para el ejercicio de sus competencias, y que, aun para el supuesto de que la Diputación Provincial no pueda prestar esta asistencia, cabe que soliciten a la Consejería competente en materia de medio ambiente su actuación de vigilancia e inspección subsidiaria, según establece el artículo 52 del RPCAA.

En cualquier caso, como dice el artículo 12.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación. Por ello, no vemos motivo alguno para que el Ayuntamiento de Isla Cristina ejercite cuanto antes, de forma diligente y efectiva, sus competencias en materia de protección contra la contaminación acústica.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: del deber legal, en el marco del principio de irrenunciabilidad del ejercicio de las competencias enunciado en el artículo 12.1 de la Ley 30/1992, de ejercer las competencias fijadas en materia de protección contra la contaminación acústica establecidas en el artículo 9.12.f) de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía y en los artículos 4.2.c), 50 y 54 del Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía, especialmente en lo que afecta a la vigilancia, inspección, control y disciplina de la contaminación acústica, así como en lo que respecta a la tramitación de denuncias por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica.

RECOMENDACIÓN: para que, sin más dilaciones ni demoras injustificadas, se proceda de inmediato a tramitar el escrito de denuncia presentado por la interesada en fecha de 10 de septiembre de 2012, ordenando la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados por la promotora de esta queja como consecuencia del ruido que sufre en su vivienda generado por el Hotel ... y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador a la persona responsable, con la adopción de las medidas provisionales que, en su caso, resulten procedentes.

SUGERENCIA: para que, en el supuesto de que ese Ayuntamiento no disponga de medios suficientes para proceder a la inspección de actuaciones en materia de contaminación acústica, se solicite a la Diputación Provincial de Huelva la correspondiente asistencia material para realizar la inspección. 

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Carboneras que la instalación de barbacoas en un espacio público debe hacerse respetando, en todo caso, los derechos de terceras personas que, por tener su domicilio en el entorno cercano, puedan verse afectadas por las molestias generadas por humos y ruidos de concentración de personas.

En esta Institución se tramita la queja 13/840 por la instalación de barbacoas en el parque público “El Lomético”, del municipio almeriense de Carboneras.

A la vista del contenido del informe municipal recabado, de las alegaciones presentadas por el interesado al mismo, así como de la extensa documentación obrante en el expediente y dado que se trata de un espacio dedicado a barbacoa dentro de una zona verde, ubicado en suelo urbano consolidado y en terrenos colindantes con algunas viviendas, o muy cercano a ellas, consideramos que:

CONSIDERACIONES

a) La ejecución de estas instalaciones no estaba prevista en el proyecto de regeneración y adecuación del espacio verde “El Lomético” de esa localidad, ni en el pliego de condiciones que sirvió de base a la licitación. Por tanto, supone una actuación realizada de hecho al margen de las previsiones del mismo y, entendemos, sin la debida autorización municipal para su implantación.

b) Es notoriamente contradictorio que se realice un proyecto cuyo objeto, además de recuperar una zona verde municipal, era “contribuir de forma eficaz a potenciar su capacidad como sumidero de CO₂” y ubicar, por la vía de hecho, un espacio dedicado a barbacoas donde, además, se usan bombonas de gas butano, que es una actividad notoriamente incompatible con ese objetivo, por más que su incidencia sea eventual.

En este sentido, no se puede olvidar que el proyecto se acogió al programa de ayudas contemplado en la Orden de 20 de Diciembre de 2010, de la Consejería de Medio Ambiente, cuyo objetivo era subvencionar la realización de actuaciones puntuales como estrategia contra el cambio climático en municipios adheridos al programa de Salubridad Urbana Ciudad 21, y que el proyecto redactado se encajaba dentro de las previsiones del art. 5.d) de esta Orden, que preveía que se pudieran acoger a ella proyectos que tuvieran por objeto «la mejora del paisaje urbano, dotación y mantenimiento de zonas verdes y espacios libres, potenciando su capacidad como sumideros de CO₂».

c) Es cierto, como decimos, que la incidencia de la realización de barbacoas esporádicamente en un espacio de 12 hectáreas puede no ser excesiva en relación con la aportación que, a la lucha contra el cambio climático, supone poner en valor un espacio verde tan amplio, respecto del efecto contrario que pueden tener las emisiones de CO₂ producidas por tales emisiones, pero también lo es que hay viviendas muy cercanas, algunas colindantes, a las que se les obliga a recibir muy directamente el impacto ambiental de esas actividades generadoras de humos, olores y ruidos que parecen completamente incompatibles con un uso residencial del suelo urbano. De hecho, a las viviendas limítrofes les es indiferente la extensión que pueda tener el parque, sencillamente porque las barbacoas se han ejecutado junto a estas residencias. En tal sentido, como dice la Sentencia núm. 115/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sala de lo contencioso-administrativo, sección 3ª), de 9 de diciembre de 2009:

“... se encuentra esta Sala en condiciones de afirmar, en contra de las citadas consideraciones de tales periciales e informe que, refiriéndose a la aludida disposición transitoria de la ordenanza, de un lado a incidencia grave en las condiciones de salubridad pública o del medio ambiente y, de otro, a la causación de molestias en estos aspectos (no necesariamente graves) a los vecinos, y, siendo cierto que nada apunta a la producción por parte de la barbacoa de autos y de su chimenea de cualesquiera de las incidencias graves dichas, no lo es menos que una mínima experiencia personal conduce a afirmar sin duda lo incluso gravemente molesto de las barbacoas y sus chimeneas o extractores para los vecinos colindantes, sean o no familiares distanciados; barbacoas que, para el caso de utilizarse sólo esporádicamente, producirían también esporádicamente graves molestias, como lo son las representadas por el humo que emiten y por el mismo olor a comida, que puede llegar a resultar gravemente molesto”.

Cuestión distinta, aunque no en términos de contaminación y riesgo de incendios, hubiera sido si las barbacoas se hubieran instalado en un lugar alejado del suelo urbano consolidado.

d) La cercanía al núcleo residencial y el hecho de que se disponga de un cierto mobiliario facilita, al parecer, que se celebren de vez en cuando “botellonas” con todo lo que ello conlleva, lo que origina que no se garantice, por motivos obvios, la compatibilidad entre el derecho al ocio de la ciudadanía y el derecho al descanso de quienes, por el mero hecho de residir en una zona residencial, tienen que tener garantizado el disfrute del derecho constitucional al medio ambiente.

Esto con independencia de que es conocido que, según una continua, pacífica y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las emisiones de ruido que, de manera reiterada, impiden conciliar el sueño suponen no sólo la vulneración del mencionado derecho, sino también de los derechos constitucionales a la protección de la salud y a la protección de la intimidad personal y familiar en el domicilio.

e) A modo de conclusión, la instalación de unas barbacoas que generan concentraciones de personas y suponen realizar actividades generadoras de CO₂ y que pueden conllevar cierto riesgo de incendio, no parece que sean compatibles, por todos los motivos indicados, no sólo con el propio objeto del programa que subvencionó el proyecto, sino con el uso residencial en suelo urbano que poseen estas viviendas.

De acuerdo con ello, creemos que antes de permitir una actividad que puede lesionar derechos de terceros o incidir en la calidad del medio ambiente, debe de tenerse muy en cuenta la normativa establecida por la Ley 7/2007, de 9 de Julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (en adelante LGICA), de la que destacamos los siguientes preceptos:

- Actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera: según el art. 54.1 LGICA, «A los efectos de la presente Ley, se consideran actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera las así catalogadas en la normativa vigente, así como las que emitan de forma sistemática alguna de las sustancias del Anexo III».

- Sobre la calidad del medio ambiente atmosférico: de acuerdo con las definiciones del art. 50 LGICA, se entiende por contaminación acústica «La presencia en el aire ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente» y se define la contaminación atmosférica como «La presencia en el aire ambiente de cualquier sustancia introducida directa o indirectamente por la actividad humana que puede tener efectos nocivos sobre la salud de las personas o el medio ambiente en su conjunto».

- Corresponde a los municipios, a tenor del art. 53.2.c LGICA «La vigilancia, inspección y ejercicio de la potestad sancionadora en relación con las actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera no sometidas a autorización ambiental integrada o autorización ambiental unificada, a excepción de las emisiones de compuestos orgánicos volátiles reguladas en el Real Decreto 117/2003, de 31 de Enero, y de las que estén sometidas a la autorización de emisiones a la atmósfera regulada en el artículo 56».

- Contaminación acústica: la competencia en este ámbito corresponde al Ayuntamiento, a tenor de lo establecido en el art. 69.2. LGICA. El art. 41 LGICA establece que están sometidas a calificación ambiental «las actuaciones, tanto públicas como privadas, así señaladas en el Anexo I y sus modificaciones sustanciales», indicando el apartado 2 del citado precepto que «La calificación ambiental favorable constituye requisito indispensable para el otorgamiento de la licencia municipal correspondiente», siendo así que la finalidad de la calificación ambiental no es otra que, a tenor de lo previsto en el art. 42 LGICA, «... la evaluación de los efectos ambientales de determinadas actuaciones, así como la determinación de la viabilidad ambiental de las mismas y de las condiciones en que deben realizarse».

De acuerdo con todo ello, la actividad concerniente a la instalación de varias barbacoas en suelo urbano consolidado, en terrenos muy próximos de uso residencial, entendemos que hubiera exigido no sólo su inclusión en el proyecto antes mencionado, sino también la calificación ambiental de la actividad.

Ello lo decimos por cuanto si bien en el Anexo I de la LGICA no aparece expresamente mencionada la actividad de barbacoa entre las que es exigible, con carácter previo a su funcionamiento, la calificación ambiental, es claro que la relación de actuaciones sometidas a instrumentos de prevención y calidad ambiental no suponen un «numerus clausus» de actividades, sino un «numerus apertus» en la medida en que se deben incluir en tales controles aquellas actividades similares a las que, a título descriptivo, se incluyen en el Anexo.

Así las cosas, es evidente que la actividad de barbacoa es similar, ya se realice como actividad principal, complementaria o única, a la que se realiza en un establecimiento de servicio de cocina pues, como señala el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sede Granada), en Sentencia núm. 2127/2003 de 21 de Julio de 2003, a propósito de si una barbacoa se debía someter, o no, al tratamiento ambiental de la, entonces vigente, Ley 7/1994, de Protección Ambiental de Andalucía, dice, en su Fundamento de Derecho Tercero “porque, en esencia, realizan similar función”. Y continua la mencionada Sentencia:

“La barbacoa ofrece un procedimiento de elaboración más simple de productos que la que realiza la cocina, mas en todo caso, con una emisión de los olores y los humos similar a la que puede producir una instalación más completa y permanente. Con ello afirmamos que la utilización y puesta en funcionamiento de una barbacoa que precisa para su instalación en la vía pública de un elemento específico que la albergue, una hornacina o quiosco, con unas dimensiones de 3 x 1,5 metros, se hace merecedora del carácter de actividad molesta y por tanto sujeta a las normas que regulan ese tipo de actividad”.

Con mucha más razón entendemos que la actividad a que se refiere la queja y que incluye distintas barbacoas susceptibles de entrar en funcionamiento al mismo tiempo, exige tal calificación. Ello por similitud a las exigencias de calificación ambiental previstos en el Anexo I.13.32 LGICA.

g) A esta obligatoriedad de calificación ambiental no se opone que la Ordenanza Municipal de Policía, Buen Gobierno y Convivencia Ciudadana, en su Capítulo Cuarto, Protección de Zonas Verdes, art. 38, previera, a «sensu contrario» encender fuego en instalaciones adecuadas para ello en los lugares expresamente autorizados, porque una cosa es que su uso sea autorizable y otra, muy distinta, que la puesta en funcionamiento de tal uso no deba ser expresamente autorizada a través del procedimiento legalmente habilitado para ello, que, en este aso, exigía la calificación ambiental.

Pero es que, además, el hecho de que el art. 38 de la mencionada Ordenanza prevea una excepción debe de considerarse como tal y si se permite tal actividad, que en principio está prohibida, debe motivarse en términos de racionalidad técnica y legal y, desde luego, respetar los derechos constitucionales ya mencionados.

h) Finalmente, en lo que concierne a las actividades que se producen y que dan lugar a las denominadas botellonas, hay que decir que la Ley 7/2006, de 24 de Octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, que establece en su art. 1, aptdo. 1, que el objeto de esta Ley no es otro que «... la ordenación de potestades administrativas relacionadas con el desarrollo de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, al objeto de garantizar el normal desenvolvimiento de la convivencia ciudadana y corregir actividades incívicas incompatibles con la normal utilización de los espacios abiertos de los núcleos urbanos», aclarando en su aptdo. 2 que se entiende por actividad de ocio «toda distracción que consista en la permanencia y concentración de personas en espacios abiertos del término municipal, que se reúnan para mantener relaciones sociales entre ellas, mediante el consumo de bebidas de cualquier tipo e, indicando en su aptdo. 3, que se entenderá, «por espacio abierto toda vía pública, zona o área al aire libre del correspondiente término municipal de dominio público o patrimonial de las Administraciones Públicas».

De acuerdo con este objeto, establece en su art. 3 que «queda prohibida, en relación con las actividades de ocio desarrolladas en los espacios abiertos de los términos municipales de Andalucía: «a) La permanencia y concentración de personas que se encuentren consumiendo bebidas o realizando otras actividades que pongan en peligro la pacífica convivencia ciudadana fuera de las zonas del término municipal que el Ayuntamiento haya establecido como permitidas».

Entiende esta Institución que en ningún momento se ha autorizado por parte de ese Ayuntamiento concentraciones de personas para ejercer la actividad denominada “botellona”, teniendo en cuenta, además, que ello no sería posible al tratarse de un suelo contiguo a un uso residencial pues serían incompatibles tales usos con el residencial, a tenor de lo ya manifestado anteriormente en las consideraciones de esta resolución.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar los siguientes preceptos:

- De la Ley 7/2007, de 9 de Julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental: arts. 41, 42, 50, 53, 54.1 y 69.

- De la Ley 7/2006, de 24 de Octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, arts. 1 y 3,

RECOMENDACIÓN con objeto de que:

a) Previos los trámites legales oportunos, se proceda a clausurar y eliminar las barbacoas existentes en este lugar, prohibiendo expresamente su uso y práctica,  y para el caso de que ese municipio decida que, por motivos de interés general relacionados con el ocio, sea aconsejable que se cuente con un lugar destinado a barbacoas, debe situarse éste en un espacio que no afecte a los derechos constitucionales de la ciudadanía mencionados en este escrito.

b) Cualquiera que sea el lugar en el que, en su caso, se ubiquen las barbacoas, se realicen las actuaciones oportunas con objeto de minimizar el riesgo de incendio y los efectos contaminantes de estas actividades.

c) Cuando se encuentre una ubicación adecuada, se someta la actividad a desarrollar al trámite de calificación ambiental previsto en el art. 41 y ss. LGICA, sin perjuicio de otras autorizaciones que fueran necesarias.

d) Se señalice  la prohibición de realizar barbacoas y botellonas en el lugar objeto de esta queja, y se den instrucciones a la policía local para que vigile y garantice su efectividad e impida su incumplimiento.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz