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En ejercicio de nuestras competencias de mediación solicitamos a Cajasur que elimine la cláusula suelo que opera en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja.

ANTECEDENTES

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad CajaSur Banco, S.A.U. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D. (...), con DNI  (...), y Dña. (...), con DNI (…), en relación con la cláusula suelo que opera en su contrato de préstamo hipotecario, suscrito con fecha 28 de diciembre de 2010.

I.- Los interesados han formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo. La respuesta negativa que le ofrece el Servicio de Atención al Cliente de CajaSur, de fecha 21 de enero de 2013, se limitó a indicar que durante el proceso de negociación previa en la oficina se les informó adecuadamente sobre las condiciones que rigen la vida del préstamo y que la escritura de hipoteca estuvo a su disposición previamente a la firma, siendo leída por el Notario y ratificado su contenido por los titulares.

Sin embargo, con fecha 23 de septiembre de 2013, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto, en el que se concluye que  “la entidad podría haber incurrido en quebrantamiento de la normativa de transparencia o de protección de la clientela, así como de las buenas prácticas y usos financieros, por cuanto, en relación al préstamo hipotecario formalizado,  no ha acreditado que entregara la preceptiva oferta vinculante ni informara previamente de la existencia de la cláusula limitativa del tipo de interés”.

En el mismo informe se recoge su criterio en relación con la aplicabilidad de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés:

“El criterio de este Departamento respecto de las llamadas cláusulas suelo, es que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación, por parte de los clientes, con anterioridad a la firma de los documentos contractuales. Es decir, este Departamento ni niega ni afirma en todo caso la validez o legalidad de la misma, pero lo que sí cuestiona, analiza y finalmente resuelve es si la cláusula ha sido debidamente informada con carácter previo, cumpliendo los requisitos aplicables derivados de la normativa y criterios de buenas prácticas financieras.

En este sentido, la transparencia y claridad que debe presidir las relaciones de las entidades con sus clientes exige que, en casos como el aquí analizado, éstos conozcan con suficiente antelación las condiciones a las que se van a obligar antes de formalizar los correspondientes contratos, (...).

Y tan es así que la Orden de 5 de mayo de 1994, antes citada, establece en su artículo 5º la obligación de las entidades de entregar a los solicitantes que sean personas físicas, una oferta vinculante para préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda de cuantía igual o inferior a 150.253,03 €. El Servicio de Reclamaciones del Banco de España, precursor de este Departamento, hacía extensivo este criterio, desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, a todos los préstamos hipotecarios, cualquiera que fuera su importe y la forma como se facilitara esa información, criterio que, como no podía ser de otro modo, continúa aplicando este Departamento. El objetivo perseguido por esta norma era el de eliminar posibles problemas derivados de una negociación verbal.

Como requisito adicional de transparencia, este Departamento viene exigiendo que la oferta vinculante o información previa de las condiciones financieras del préstamo hipotecario sea entregada al cliente con una antelación no menor a tres días hábiles, plazo establecido en el art. 7, apartado 2 de la citada Orden, para que el interesado pueda examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario.”

En función de los criterios expuestos, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones estima la reclamación formulada “dado que si bien no ha sido cuestionado que la cláusula impugnada está recogida en la escritura pública de préstamo, fechada el 28.12.2010, lo cierto es que la 'Oferta Vinculante', de 23.12.2010, aportada al expediente, carece de firma de su cliente, por lo que ha de estimarse que la entidad reclamada se podría haber apartado de la normativa sobre transparencia y protección de la clientela, al no haber acreditado la entrega de la oferta vinculante con la anticipación preceptiva, y, por ende, de los principios de claridad y transparencia, así como de las buenas prácticas y usos bancarios”. 

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del citado Departamento, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

II.- La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión”, junto con la falta de transparencia que -a juicio de esta Institución- se reproduce en la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés inserta en el contrato de préstamo que nos ocupa, impide -tal y como señala el Tribunal Supremo- «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». Circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

III.- A este respecto, nos parece oportuno traer a colación un pronunciamiento judicial específico que afecta a CajaSur Banco, por su posible traslación al caso concreto de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo de la parte promotora de queja.

Se trata de la sentencia 91/2013, de 21 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección nº 3), en recurso de apelación promovido por esa entidad bancaria contra las decisiones adoptadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba en juicio verbal 266/2010.

Dicho Juzgado había estimado la acción colectiva de cesación de condiciones generales de contratación, promovida por determinada asociación y el Ministerio Fiscal, declarando la nulidad de determinadas cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés insertas en préstamos celebrados por la entidad demandada. En concreto, dicha declaración de nulidad alcanzaba a las cláusulas que estableciesen un tipo de interés mínimo del 3% y máximo del 12%, así como de las que fijasen un tipo de interés mínimo del 4% y máximo del 12%.

El pronunciamiento de la Audiencia Provincial, a diferencia del Juzgado, acoge los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, en relación con la incorporación de condiciones generales de la contratación a contratos con consumidores y su control de transparencia.

A la luz de dichos criterios, concluyen los Magistrados que la cláusula suelo analizada no supera el control de transparencia exigible para los contratos suscritos con consumidores «(...) por cuanto que falta la información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; se inserta de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; y no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.»

La Audiencia Provincial termina desestimando el recurso de apelación interpuesto por CajaSur y confirmando la sentencia del Juzgado de lo mercantil.

Si bien dicha decisión judicial se concreta en el análisis de determinadas cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés, entendemos que los mismos argumentos relativos a su falta de transparencia resultan extensibles a la cláusula inserta en el contrato de préstamo de quien dirige su queja a esta Institución.

Pese a que en el presente contrato se fija un límite mínimo del 1,9% nominal anual, lo cierto es que la redacción de la cláusula coincide casi literalmente con la que es objeto de declaración de nulidad por la Audiencia Provincial de Córdoba y sin que -a nuestro juicio- permita «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente».

Esta circunstancia se hace más notoria cuando, como hemos expuesto con anterioridad, no se superaría el “control de inclusión” de la cláusula, ya que a través del informe del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España habría quedado de manifiesto que no se entregó oferta vinculante con anterioridad a la firma del contrato.

IV.- Mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2013, desde esta Institución ya reiteramos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales, y se le trasladaban los argumentos que justificaban tal petición. Esta petición no ha sido atendida por esa entidad.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin más dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la parte promotora de queja.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En ejercicio de nuestras competencias de mediación solicitamos a Unicaja que elimine la cláusula suelo que opera en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja.

ANTECEDENTES

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Unicaja Banco, S.A. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado Dña. (...), con DNI (...), en relación con la cláusula suelo del 3,5% que opera en su contrato de préstamo hipotecario, suscrito con fecha 23 de junio de 2006.

I.- La interesada ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo, por falta de transparencia, por tratarse de una condición impuesta y no negociada, por la inexistencia de techo, por la inexistencia de oferta vinculante, por atentarse contra su derecho a examinar el proyecto de escritura, porque se le privó del derecho de advertencia de estas cláusula por parte del Notario, por convertir el préstamo de interés variable en fijo y por tratarse de una estipulación redactada de manera ambigua.

La respuesta que le ofrece el Departamento de Atención al Cliente, de fecha 7 de marzo de 2013, es contraria a su reclamación “por no apreciar ningún fundamento ni documento que justifique que dicha reclamación deba ser atendida”. La decisión se ampara en el hecho de que las condiciones estuviesen previstas en la escritura de ampliación del préstamo hipotecario -siendo aceptadas por la interesada en el momento de su firma-, así como en el cumplimiento de la normativa que regula la materia.

Sin embargo, con fecha 30 de octubre de 2013, el Departamento de Conducta de Mercado y de Reclamaciones del Banco de España emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto, en el que se concluye que la actuación de la entidad reclamada “es contraria a los buenos usos y prácticas financieras al no haber acreditado informar a la reclamante, con antelación previa suficiente a la formalización de la novación del préstamo hipotecario, sobre las condiciones financieras de la operación, incluyendo la introducción en dicho préstamo de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés”.

A dicha conclusión se llega tras la exposición de los criterios de transparencia que emplea el citado Departamento (y su precursor, el Servicio de Reclamaciones) en torno a las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés. Recuerda así que dicha limitación resulta aplicable “siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de escritura pública.

(...) A este respecto, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, considera que las entidades prestamistas, en una actuación diligente sobre la base del principio de claridad y transparencia que debe presidir las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, deben estar en condiciones de acreditar haber informado a los mismos de la existencia del citado límite con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de formalización del préstamo (...). Este criterio viene contemplado en la propia normativa de transparencia mencionada, Orden de 5 de mayo de 1994, al exigir expresamente que se incorporen estas cláusulas en las ofertas vinculantes que las entidades deben entregar a los solicitantes (personas físicas) de préstamos hipotecarios sobre viviendas de cuantía inferior a 150.253,03€. El objetivo perseguido por esta norma y que, desde un punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, este Departamento hace extensible a todos los préstamos hipotecarios con dichas características, con independencia de su cuantía, es el de eliminar posibles problemas derivados de una negociación verbal ”.

En los supuestos en que se produzca una subrogación del deudor, si bien recuerda las obligaciones de información que recaen sobre el promotor, también recuerda que, acorde a criterios de buenas prácticas bancarias, si la entidad acreedora interviene en el otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación “resulta responsable de que el documento que va a regir la vida de la operación contenga la máxima información posible y que no contenga incorrecciones u omita aspectos de tal trascendencia que pudieran condicionar el coste de la operación y/o la voluntad del cliente. Hay que entender que si en última instancia, la entidad tiene la potestad de admitir la subrogación del deudor hipotecario, es ella la primera interesada en que sus clientes conozcan las condiciones en las que contratan, a fin de evitar, entre otras incidencias, situaciones de asimetría informativa.

(...) Adicionalmente, en los casos en los que se trate de subrogación  con novación modificativa del préstamo, dado que la modificación de condiciones implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, entre la entidad y la nueva parte prestataria resultante de la novación modificativa, se considera que una actuación diligente de aquélla exige que esté en condiciones de acreditar haber informado a su cliente de la totalidad de las condiciones financieras (modificadas, o no) de la operación en la que éste se subroga.”

En el caso objeto de reclamación, considera el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones que la entidad reclamada actuó de forma contraria a los buenos usos y prácticas financieras puesto que no ha acreditado la existencia de oferta vinculante u otro documento análogo firmado por la parte prestataria con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, mediante el que pudiera haberle informado de las condiciones financieras de la operación.

Sostiene así el informe que, sin bien las subrogaciones y novaciones quedan excluidas del ámbito de aplicación estricto de la Orden de 5 de mayo de 1994, el Departamento “viene extendiendo a estos actos la exigencia de igual detalle de información precontractual por entenderse una práctica razonablemente exigible para la gestión responsable, diligente y respetuosa con la clientela de negocios financieros”. Aunque en estos supuestos se admite que la información a facilitar no debe serlo estrictamente mediante documento de oferta vinculante, sí se requiere la concurrencia de “otro documento análogo con equivalente contenido firmado por el prestatario con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de formalización del préstamo”, lo cual no se habría producido.

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del Servicio de Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

II.- La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impediría, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

III.- Por otra parte, nos parece oportuno traer a colación un pronunciamiento judicial específico que afecta a Unicaja Banco, S.A., por su posible traslación al caso concreto de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo de la parte promotora de queja.

Se trata de la sentencia 187/13 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, de 19 de julio de 2013, dictada en procedimiento ordinario ejercitado por la parte actora (39 personas) contra esa entidad financiera en relación con la cláusula suelo inserta en los distintos contratos de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable otorgados por las partes en escritura pública, en distintas fechas comprendidas entre el 2005 al 2011.

Concluye la sentencia señalando que concurren los requisitos para la calificación de una cláusula como abusiva: a) Que no se haya negociado; b)que sea contraria a la buena fe; c) que cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. Con relación al primero de los requisitos señala el juzgador que:

«(...) resultando que conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 apartado segundo del TRLGDCU, corresponde la carga de la prueba al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, es la entidad bancaria demandada la que cargaba con la prueba de este hecho y la que debe pechar con las consecuencias de su falta o insuficiencia probatoria conforme al artículo 217 de la LEC .. No consta en los documentos de la contestación, ni de la demanda la existencia de ningún folleto informativo inicial que se entregara a los actores, donde se especificaran con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de su préstamo, tampoco consta que la entidad prestamista demandada facilitara a los actores una perfecta comprensión de las implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente contrataron, ni una adecuada comprensión del contenido íntegro del contrato. Tampoco se aporta documento ni prueba alguna para acreditar que informaron a los distintos actores del funcionamiento de las cláusulas limitativas del tipo de interés, y por último tampoco consta, en la escritura definitivamente firmada por las partes que el Notario informara a los distintos deudores hipotecarios, de la existencia misma de la cláusula suelo, ni les advirtiera expresamente del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas.

Por lo que la insuficiencia o falta de prueba de un hecho cuya carga probatoria corresponde a la demandada, no puede por más que llevarnos a la conclusión de que la estipulación relativa a la limitación de los tipos de interés, a la baja, no ha sido, en los distintos contratos que nos ocupan, negociada individualmente con los actores.»

En cuanto a la posible abusividad por ser contraria a la buena fe y ocasionar un desequilibrio entre las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor, se indica en la sentencia:

«(...) La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, como hemos visto, se revela engañosa, ya que como ha quedado acreditado la atención del consumidor la centra la entidad bancaria en el monto del préstamo y en el plazo de amortización, así como el índice de referencia del tipo de interés variable que se pacta, pero se omite cualquier atención, otorgándole así un tratamiento secundario a cláusulas que afectan de manera importante a objeto lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

(...) Las cláusulas suelo serían lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Resulta así necesario que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia de tal forma que esté informado de que lo estipulado en el contrato es realmente un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, frustrando sus expectativas de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como "variable".»

La apreciación por parte del juzgador de la concurrencia de todos los requisitos del artículo 82 del TRLGDCU le lleva a declarar abusiva la cláusula limitativa del tipo de interés inserta en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por los actores con Unicaja Banco, S.A., debiendo ser eliminada de los contratos, y a la estimación del resto de pretensiones de la demanda (restitución de las cantidades satisfechas por aplicación de la cláusula suelo, incrementada con los intereses legales desde la fecha de cada cobro), así como a la condena en costas a la parte demandada.

Entendemos que las apreciaciones contenidas en la sentencia a las que  hemos hecho referencia son fácilmente trasladables al caso que nos ocupa, por cuanto a través de informe del Banco de España habría quedado puesto de manifiesto el incumplimiento de los deberes de información previa a la formalización de la escritura de subrogación y ampliación de hipoteca, de fecha 23 de junio de 2006.

IV.- Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales. Esta petición no ha sido atendida por esa entidad.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la Sra. (…).

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución recibimos queja promovida a instancia de parte, que tiene su causa en la petición del reconocimiento, a efectos de antigüedad,  de los servicios prestados como personal eventual en la Administración General de la Junta de Andalucía, solicitud que ha sido denegada por el Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativo, ISE Andalucía- por considerar que carece de apoyo legal para ser estimada.

ANTECEDENTES

1.- Petición de reconocimiento de antigüedad y liquidación económica.

La interesada, personal laboral indefinido del Ente Público de  Infraestructuras y Servicios Educativos - ISE Andalucía- desde 2008, prestó con carácter previo servicios ininterrumpidamente, como personal de empleo eventual, en diversas Consejerías de la Junta de Andalucía, en el periodo 1991-2008. En total, los servicios prestados en tal condición superan los 18 años.

Asimismo, la interesada prestó servicios como Juez interina sustituta, en virtud de nombramiento del Consejo General del Poder Judicial, durante el  periodo comprendido entre 1987 y 1990, por un total de casi 3 años.

Con estos antecedentes la interesada presentó ante el ISE Andalucía escrito solicitando el reconocimiento de una serie de trienios por el tiempo trabajado en otros organismos públicos, así como las cantidades correspondientes a dicho concepto retributivo y atrasos.

2.- Actuación del Ente Público.

Por Resolución de la Dirección General del ISE Andalucía, se desestima la petición formulada por la interesada denegando el reconocimiento de antigüedad por servicios prestados en la Administración Pública.

 Del contenido de dicha Resolución, que rechaza la petición de la interesada, por carecer de apoyo legal para ser estimada, merece la siguiente reseña:

- “Al personal laboral del Ente Público, le resulta de aplicación el  Estatuto Básico del Empleado Público y, dada la inexistencia de convenio  colectivo de empresa o sectorial, el Estatuto de los Trabajadores.

- No existe norma alguna en el Estatuto de los Trabajadores que ampare  la petición al no regular con detalle las retribuciones de los empleados, sino que se remite a la negociación colectiva.

- Por otra parte, el EBEP, establece en su art. 27 que las retribuciones  del personal se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que se a aplicable y el contrato de trabajo.

- Ninguna de las normas citadas permite amparar la reclamación, pues  ni existe convenio colectivo de aplicación, ni la normativa laboral general regula los trienios devengados en otras entidades, ni tampoco el contrato laboral suscrito entre la reclamante y el Ente Público permite entender que hubiera un  pacto individual que permitiese dicha petición.

- Para los funcionarios interinos, el art. 25 del EBEP dispone que se  reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la  entrada en vigor de la citada norma, los cuales tendrán sus efectos retributivos  a partir de la entrada en vigor de la misma. Hay, pues, una regulación clara  sobre la consolidación de los trienios de los citados funcionarios interinos (que  posteriormente hacen suyo en el ámbito laboral, cuando se modifica su estatus jurídico).

- Por el contrario, esa disposición no existe para el funcionario eventual;  muy por el contrario, el art. 12 del EBEP que regula al personal eventual, establece una serie de limitaciones por la especial naturaleza de dicho status  jurídico, derivado, sin duda, de su particular nombramiento y cese. Por tanto, no es trasladable a los funcionarios eventuales, como la interesada, la regulación de los funcionarios interinos, porque la normativa de aplicación diferencia muy claramente uno y otro supuesto.

- Ha de indicarse asimismo, que en modo alguno resulta de aplicación el  Convenio de Laborales de la Junta de Andalucía, el cual excluye tajantemente de aplicación al personal laboral de los entes instrumentales.

- Finalmente, ha de indicarse que la consolidación de trienios  procedentes de otras entidades públicas o privadas es una clara excepción a la  norma general, que consiste en que la antigüedad a computar es la que se  genera en la propia empleadora. Sentencias tales como las del Juzgado de lo  Social nº 4 de Málaga, de fecha 19 de julio de 2001, o del Juzgado de lo Social  nº 10 de Málaga, de fecha 19 de diciembre de 2011, ambas confirmadas por la  Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y referidas a  otras agencias públicas andaluzas, ponen de manifiesto que no se produce  automáticamente dicha consolidación de los trienios del personal funcionario  en el personal laboral del sector público instrumental, ya que de los arts. 7, 7,  21 y 27 del EBEP no puede extraerse tal conclusión”.

Por su parte, el citado ente público nos informaba lo siguiente:

“(...) En los contratos firmados con todas y cada una de las personas  empleadas en ISE ANDALUCÍA, incluido el de la interesada, en su cláusula  DÉCIMA se dispone que “El trabajador tendrá derecho a la percepción de los  trienios que pudiera tener reconocidos como personal funcionario o laboral al  servicio de cualquier administración pública”. En este caso no se encuentra la interesada, puesto que su relación con la Administración de la Junta de Andalucía ha sido como personal eventual y con el Consejo General del Poder Judicial  como juez sustituta.

A todas las personas que se ha contratado en ISE ANDALUCÍA y  cumplen los requisitos establecidos en la cláusula DECIMA referida y tienen  reconocidos los servicios previos en sus administraciones de origen, se les ha  reconocido y retribuido su antigüedad.

Con fecha 1 de marzo de 2012, y como consecuencia de varias  sentencias recaídas a tener de los recursos formulados por varias personas  trabajadoras de ISE ANDALUCÍA, y con informe favorable del letrado de este  Ente Público (....) se reconocen, mediante las Resoluciones correspondientes  de la Dirección General de este Ente Público, los servicios previos a todas las  personas trabajadoras en ISE ANDALUCÍA que, estando en las mismas  circunstancias que las personas recurrentes, lo solicitaran: funcionario/a interino/a con tiempo de servicios prestados antes de la entrada en vigor de la  Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. No es de  aplicación esta circunstancia a la interesada puesto que nunca ha sido funcionaria  interina ni personal laboral de la Junta de Andalucía....”.

CONSIDERACIONES

1.- Marco jurídico.

a) Naturaleza y régimen jurídico del personal al servicio del ISE Andalucía.

El Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, es una entidad de Derecho Público creada al amparo del artículo 6.1.b) de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que mediante el Decreto 217/2011, de 28 de junio, adquirió la condición de Agencia Pública Empresarial, de las previstas en el  artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía,  adscrita a la Consejería de Educación.

En cuanto al régimen jurídico aplicable al personal de dicha Agencia Pública Empresarial (organismo público),  será el establecido en el artículo 70 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 69.3 en el caso de que la agencia tenga atribuida funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales que deban corresponder exclusivamente a personal funcionario, de acuerdo con la legislación aplicable en materia de función pública.

El mencionado artículo 70 de la citada Ley 9/2007, (en su apartado 1 y en su redacción dada por la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del  sector público de Andalucía), señala que el personal de las agencias públicas empresariales se rige en todo caso por el Derecho Laboral, así como por lo que le sea de aplicación en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del  Empleado Público.

El ISE Andalucía, como Agencia Pública Empresarial, no dispone de convenio colectivo resultando de aplicación al personal laboral su servicio el  Estatuto de los Trabajadores y la Ley 7/2007, de  12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

Y, en ese marco jurídico, viene reconociendo y abonando como complemento de antigüedad (trienios) a  todos sus trabajadores que lo han solicitado –salvo a la interesada-, por los  servicios previos prestados como empleados públicos, ya al tiempo de  celebración de los contratos trabajo ya con posterioridad, en atención a los  servicios prestados como empleados públicos de la Junta de Andalucía  (incluido el sector público instrumental) y otras Administraciones Públicas

b) La Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública.

En relación con la  prestación de servicios por parte de la interesada como personal eventual al servicio de diversos departamentos de la Junta de Andalucía, reseñadas en los antecedentes, y la imposibilidad de que se reconozcan dichos servicios –según el ISE Andalucía- por carecer de apoyo legal (Resolución 16/04/2013) y  por cuanto no procede el reconocimiento de servicios prestados en concepto diferente al de funcionario interino, ya sea en la Administración de la Junta de Andalucía o en otra Administración o entidad pública  (Resolución de 15/03/2012), cabe recordar la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo en sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo en fecha 26 de enero de 1995, en la que señala:

“ (...) Es claro que el art. 1.º, apartados 1 y 2, de la mencionada Ley  70/1978 quiso reconocer a los funcionarios públicos de carrera de todas las  Administraciones públicas los servicios prestados en otras distintas  Administraciones y cualquiera fuese el régimen jurídico en que tales servicios  se hubieran prestado (funcionario de empleo, contratado administrativo o  laboral), pero siempre que el vínculo funcionarial o la relación jurídico-laboral  se efectuase al servicio de una esfera de la Administración pública, es decir; de  Entes personificados de carácter público a los que pudieran vincularse tanto  funcionarios bajo régimen estatutario como bajo régimen de contrato  administrativo o laboral. Así quedaban incluidos el Estado, sus Organismo  Autónomos (Administración Institucional) y la Administración de la Seguridad  Social..”      

Cierto que la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, fue concebida para reconocer los servicios prestados con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario de carrera, sin  embargo entendemos que nada impide emplear la misma como pauta de interpretación hasta tanto se desarrolle legalmente el EBEP (que ya reconoce los servicios prestados al funcionario interino a efectos de trienios), a la hora de determinar lo que han de considerarse servicios previos en las Administraciones Públicas.

Conviene precisar que esta Ley 70/1978, en su artículo 1º ya citado, no ha sido afectado por el EBEP, por lo que resulta plenamente vigente.

(...)

2.- El ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público y la prelación de fuentes.

El ámbito objetivo de aplicación de la Ley 7/2007, de 13 de abril, que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público –EBEP- se encuentra expresamente delimitado con carácter general, en su artículo 2.1.,  Estatuto de aplicación al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al  servicio, entre otros a los Organismos Públicos, de las Agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.

En los ámbitos expresamente previstos en el Estatuto Básico y en virtud del principio de especialidad, prima en la prelación de fuentes respecto de la legislación laboral correspondiente.

Es cierto que, tras la entrada en vigor del EBEP, el régimen de fuentes se ha visto alterado. En este sentido, en esta norma se dispone la aplicación directa de la misma al personal laboral de las Agencias (artículo 2.1) “en lo que proceda”.

Concretando dicha previsión en el artículo 7  EBEP se fija la prelación de fuentes aplicables al personal laboral al establecer que se rige   “(...) además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente  aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan”.

En consecuencia, las normas que el EBEP declara aplicables al personal laboral tienen el carácter de disposición legal de derecho necesario o, en su caso, de norma mínima, sin perjuicio de las condiciones más favorables que puedan establecerse en el marco regulador aplicable a dicha relación jurídico-laboral.

Conviene recordar, asimismo, que el EBEP,  como señala su artículo 1º, tiene por objeto establecer las bases  del régimen estatutario de los funcionarios públicos, así como determinar las normas aplicables al personal  laboral al servicio de las Administraciones Públicas. En este sentido contiene lo que es común al conjunto del personal al servicio de las Administraciones Públicas – estructurándose, como ha referido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como un “mínimo común denominador” normativo –. 

3.-  El personal eventual y la aplicación por analogía del régimen funcionarial. Naturaleza de la relación que vincula al personal eventual con la Administración.

El artículo 105 de Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 -LFCE- (derogado por la letra a) de la disposición derogatoria única del  EBEP),  recogía expresamente que a los funcionarios de empleo les era aplicable por analogía, y en cuanto fuese adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera, con excepción,  entre otros, del derecho a la permanencia en la función. Ello quería poner de manifiesto el carácter temporal de las funciones prestadas por éste personal, y la sujeción (aplicación) del (al) régimen estatutario o de derecho administrativo.

La Jurisprudencia reafirma sin lugar a dudas el carácter administrativo de dicha relación (Sentencia del TSJ de Galicia de 8 de Febrero de 1999).

El reconocimiento de unos servicios previos como personal eventual entendemos que tiene como fundamentación la naturaleza de la relación de la Administración con el personal eventual.

En cuanto a esta naturaleza, podemos citar, el art. 12 de  la Ley 7/2007,  de 12 de abril (EC 1596/2007), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en el cual se establece que: «1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo  realiza  funciones expresamente calificadas  como  de  confianza  o  asesoramiento  especial,  siendo  retribuido  con  cargo  a  los  créditos presupuestarios consignados para este  fin».

Y añade, en cuanto a  configurar su especial régimen jurídico, que: «5.  Al personal eventual  le será aplicable, en  lo que sea adecuado a  la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera».

Por otro lado, el propio EBEP complementa la regulación de este personal al determinar que las funciones de personal eventual no constituyen mérito para el acceso a la función pública o promoción interna. Y, así, el artículo 12.4 del EBEP determina que la condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

Dicho lo anterior, no queda más que acudir a la ya reiterada ley 70/1978,  de 26  de diciembre, en su artículo primero dice que se  reconoce a  los funcionarios de carrera de  la Administración del Estado, de  la Local  [...],  la totalidad  de  los  servicios  indistintamente  prestados  por  ellos  en  dichas Administraciones,  previos  a  la constitución  de  los  correspondientes Cuerpos,  Escalas  o  plazas  o  a  su  ingreso  en  ellos,  así  como  el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración pública. Y, añade, que «se considerarán servicios efectivos .todos  los indistintamente  prestados  a  las  esferas  de  la  Administración pública  señaladas  en  el  párrafo  anterior, tanto  en  calidad  de “funcionario de  empleo  (eventual  o  interino)” en la terminología del también derogado artículo 3.3 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, como  los prestados  en  régimen  de contratación administrativa o laboral, se hayan formalizado o no documentalmente dichos contratos». 

En este mismo sentido, el Real Decreto 1461/1982, de 25 junio (BOE de 5 de julio), por el que se dictan normas de aplicación de la citada Ley 70/1978,  establece que, a efectos de perfeccionamiento de trienios, se  computarán todos  los  servicios  prestados  por  los  funcionarios  de  carrera  en cualquiera  de  las Administraciones públicas citadas en el artículo primero de la Ley 70/1978, sea el que  fuere el  régimen jurídico  en  que  los  hubieran  prestado,  excepto  aquellos  que  tuvieran  el  carácter  de  prestaciones personales obligatorias.

No obstante, al circunscribirse la pretensión objeto de esta queja a si los servicios prestados como personal eventual se pueden reconocer a quien actualmente desempeña un puesto de carácter laboral y, teniendo en cuenta que el EBEP trata de regular de la forma más igualitaria posible a estos con los  funcionarios, cabe concluir que por analogía en el supuesto que se ha planteado resulta conforme a la norma reconocer esos servicios prestados en eventualidad.

En consecuencia, a juicio de este Comisionado resulta de aplicación directa al Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos –ISE Andalucía-, en su condición de  Agencia Pública Empresarial,  el EBEP y la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, primando dicha regulación tanto sobre las normas especiales (Convenio colectivo, de existir, en su caso) como sobre el propio Estatuto de los Trabajadores, por ser más favorable a la interesada.

Y, a esos efectos, la interesada deberá dirigir su solicitud a la Dirección de la Gerencia de Recursos Humanos del ISE Andalucía, en el que se .encuentra prestando servicios, órgano competente para el reconocimiento, y acompañado con el anexo I elaborado por la correspondiente Administración Pública, según el modelo previsto en el artículo 5 del Real Decreto 1461/1982,  de 25 de junio, por el que se dictan normas de aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que se adopten las medidas necesarias para reconocer a la interesada, los servicios previos a su ingreso en ISE Andalucía, prestados como personal eventual en la Administración de la Junta de Andalucía, que asciende a un total de dieciocho años, siete meses y diecinueve días, y los servicios prestados en el Consejo General del Poder Judicial,  durante dos años, nueves meses y nueve días, en ambos casos, en el Grupo A (actual A1), con efectos económicos y administrativos desde la fecha de presentación de su petición.

Con fecha 14 de abril de 2014, recibimos respuesta del responsable del Organismo afectado, de cuyo contenido se desprende que plantea discrepancia técnica en orden a la aceptación de la Resolución formulada por estas Institución, al entender que no resulta factible -por las razones que nos expone- acceder al reconocimiento a la interesada de los  servicios prestados como personal  eventual en la Administración de la Junta de Andalucía.

En consecuencia, procedemos a dar por concluidas nuestras actuaciones con la inclusión del expediente de queja en el Informe Anual al Parlamento de Andalucía y al consiguiente archivo del expediente, por cuanto siendo posible una solución positiva ésta no se ha conseguido.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Mediamos con Caja Rural del Sur para que elimine la cláusula suelo que opera en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja y proceda a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma.

ANTECEDENTES

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Caja Rural del Sur, S.C.C. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D. (...), con DNI (...), en relación con la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés que opera en su contrato de préstamo hipotecario, suscrito el 8 de septiembre de 2009, del siguiente tenor literal:

“…Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,50 % nominal anual ni superior al 30%”.

I.- Según nos traslada el interesado, en dicho préstamo hipotecario se habría pactado la aplicación de euribor más un diferencial de 1,14 puntos en las sucesivas revisiones semestrales al mismo, con la posibilidad de rebajar hasta 0,65 puntos por la contratación de determinados productos (domiciliación de nómina, seguro de vida, seguro de hogar, tarjetas, plan de pensiones...), de tal modo que los intereses podrían rebajarse a euribor más 0,49. Sin embargo, la aplicación de la cláusula suelo haría inoperantes dichas bonificaciones.

El interesado ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de la cláusula suelo y se le devuelvan las cantidades cobradas de más por aplicación de dicha cláusula. La respuesta negativa que le ofrece el Servicio de Atención al Cliente, de fecha 3 de octubre de 2012, se limitó a indicar que el tipo de interés aplicado en la operación hipotecaria figura en las condiciones de la escritura y se encuentra firmado ante Notario.

Sin embargo, con fecha 16 de abril de 2013, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto, en el que se concluye que se habría producido un “quebrantamiento de las normas de transparencia y protección a la clientela, así como, de los buenos usos y prácticas bancarias, ya que la “Propuesta de préstamo”, entregada antes de la firma del préstamo hipotecario, no cumple todos los requisitos normativos exigidos de la oferta vinculante”.

El citado informe contiene una referencia al criterio establecido en relación a las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés, que consideramos oportuno transcribir para su aplicación al caso que nos ocupa:

“El criterio del Servicio es considerar dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes, y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales.

La exigencia de este conocimiento previo por parte de los clientes, entiende este Servicio, debe contemplarse desde la transparencia y claridad que debe presidir las relaciones de las entidades con sus clientes, y que exigen que éstos conozcan con suficiente antelación las condiciones a las que se van a obligar antes de formalizar los correspondientes contratos, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.091 del Código Civil “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos”. Criterio que, para eliminar posibles problemas derivados de una negociación verbal, contempla la propia normativa de transparencia antes citada al exigir que se incorporen estas cláusulas en las ofertas vinculantes que las entidades deben entregar a los solicitantes (personas físicas) de préstamos hipotecarios sobre viviendas de cuantía igual o inferior a 150.253,03 €, y que este Servicio había venido haciendo extensivo, desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, a todos los préstamos hipotecarios a personas físicas sobre viviendas, cualesquiera que sea su importe y la forma como se facilite esa información.”

En el caso objeto de reclamación comprueba el Banco de España que resulta de aplicación plena la Orden de 5 de mayo de 1994, ya que el préstamo ha sido concedido a persona física, la garantía recae sobre una vivienda y el importe es inferior a 150.253 euros.

Siendo así, aprecia un quebrantamiento normativo en el cumplimiento de las obligaciones de información y transparencia por parte de la entidad ya que no resulta admisible la entrega del documento denominado “propuesta de préstamo”, al no cumplir todos los requisitos establecidos por la Orden de 5 de mayo de 1994 para la Oferta Vinculante. En este sentido manifiesta el Servicio de Reclamaciones que “además de no coincidir exactamente las condiciones financieras contenidas en el mismo con las pactadas en escritura, no se hace constar el plazo de validez –no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega- ni el derecho del prestatario de que en caso de aceptarla, pueda examinar previamente el documento contractual”.

A pesar de este pronunciamiento, y dado el carácter no vinculante de los informes del Servicio de Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

II.- La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado adecuadamente las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impediría, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

III.- Nos parece oportuno traer a colación un pronunciamiento judicial específico que afecta a Caja Rural del Sur, por su posible traslación al caso concreto de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo de la parte promotora de queja

Se trata de la sentencia 5/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, de 14 de enero de 2013, dictada en procedimiento ordinario ejercitado por la parte actora (un particular) contra esa entidad financiera en relación con la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, otorgado por las partes en escritura pública de 4 de julio de 2008.

Siguiendo los postulados de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, del Tribunal Supremo, somete el análisis de la cláusula impugnada a un doble control de transparencia.

«Un primer control relativo al modo de inclusión en el contrato, que afecta todas las condiciones generales de la contratación, con independencia del carácter de las partes y que se ciñe a examinar el cumplimiento formal de la normativa bancaria que regula la incorporación a los contratos (...).

Y un segundo control, limitado a los supuestos en los que el contratante es un consumidor, que se extiende a la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato y que se desprende del tenor literal del artículo 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, a tenor del cual " en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido ".

Respecto a este segundo control se remite a los propios términos de la sentencia del Tribunal Supremo y del auto aclaratorio posterior, respecto al perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato.

Concluye en el caso analizado la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula limitativa del interés variable, atendiendo a los razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho Quinto:

«Sentado lo anterior, hemos de concluir que la cláusula no supera ninguno de los dos controles de transparencia. El primero, relativo a la incorporación al contrato porque no consta firmado por el actor documento alguno acreditativo de haber recibido la oferta vinculante que regula la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y no puede considerarse suficiente la manifestación del notario que consta en el folio 9 de la escritura por cuanto que el hecho de que el mismo hubiera valorado positivamente la legalidad de la oferta vinculante no puede servir para limitar el control judicial de la misma, de modo que, no habiéndose transcrito la misma en la escritura, debió la entidad bancaria mostrarla para que fuera posible conocer, por ejemplo: si la vigencia de la misma alcanzaba, al menos diez días hábiles; si comprendía, no solo las mismas condiciones financieras que las que posteriormente se firmarían sino también si las mismas estaban dispuestas en el mismo orden; o si se había hecho constar en la misma el derecho del prestatario a examinar el proyecto de documento contractual en el despacho del Notario autorizante, al menos durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

Pero es que tampoco supera el segundo, puesto que el hecho de que no se haya simulado ningún escenario relacionado con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar ni se haya ofrecido información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, junto con el hecho de que de los ocho folios y medio que ocupan en la escritura las condiciones financieras, cuatro se dedican a incorporar una cantidad abrumadora de datos referidos a las variaciones del tipo de interés, ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a su cliente de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.»

Dicha declaración de nulidad comporta que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, así como la restitución de las cantidades satisfechas por aplicación de la cláusula suelo, incrementada con los intereses legales desde la fecha de cada pago. Igualmente el Juzgado acuerda la condena en costas a la parte demandada.

Entendemos que las apreciaciones contenidas en la sentencia a las que hemos hecho referencia son fácilmente trasladables al caso que nos ocupa en la presente queja, por cuanto a través de informe del Banco de España habría quedado puesto de manifiesto el incumplimiento de los deberes de información previa a la formalización de la escritura de préstamo, de fecha 8 de septiembre de 2009. Asimismo, a juicio de esta Institución, se reproducirían las circunstancias relativas a la falta de transparencia de la propia cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés inserta en el contrato de préstamo, a la luz de los criterios fijados por la  sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo.

IV.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que dirige el interesado, estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia del Tribunal Supremo, mediante la que se establecen los parámetros para apreciar la nulidad de las cláusulas suelos por falta de transparencia.

A partir de esta sentencia, tal como viene pidiendo esta Institución y se ha demandado por el Banco de España, resultaba procedente la revisión en profundidad por las propias entidades financieras de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés insertas en sus préstamos hipotecarios.

Es más, hemos podido conocer que el propio Banco de España se dirigió el año pasado a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.

Dado que en el caso que nos ocupa es el propio Servicio de Reclamaciones del Banco de España (precursor del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones) el que advertía de la existencia de deficiencias en la información previa que debió ofrecerse al interesado al formalizar la escritura de hipoteca, de 8 de septiembre de 2009, estimamos que Caja Rural del Sur debió proceder a subsanar la situación expuesta y, consecuentemente, evitarle los perjuicios derivados del mantenimiento de una cláusula nula por falta de transparencia, sin necesidad de un pronunciamiento judicial específico.

En consecuencia, y con idéntica motivación, resultaría procedente la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de una cláusula suelo que se habría insertado en el contrato del interesado sin que éste tuviera conocimiento pleno de su existencia y alcance, al menos desde la sentencia 241/2013, a partir de la cual quedaron definidas las circunstancias que podrían motivar una declaración de nulidad y que estimamos se reproducen en el presente caso.

V.- Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales.

En respuesta a esta petición, los servicios jurídicos de Caja Rural del Sur nos trasladaban que no procedía la eliminación masiva de la cláusula suelo. Justifica esta decisión la entidad en el resultado del proceso de revisión de su cartera de préstamos, a raíz del requerimiento recibido del Banco de España en junio de 2013, concluyendo que la comercialización de sus cláusulas de limitación a la variación de los tipos de interés había sido transparente y que sus clientes habían sido diligentemente informados del contenido y alcance de las mismas.

No obstante se puntualizaba que, en los casos aislados en que se hubiera detectado que no se ha cumplido con la normativa aplicable, la entidad estaría adoptando las medidas necesarias para el restablecimiento de los derechos afectados.

Atendiendo a dichas manifestaciones, entendemos que el caso particular que nos ocupa debiera subsumirse entre los supuestos que estarían siendo objeto de medidas para el restablecimiento de los derechos afectados.

RESOLUCIÓN

En consecuencia, dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. (...), así como a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz