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Recordamos a la Dirección General de Consumo su deber de resolver y le recomendamos que se reconozca a la asociación denunciante la condición de interesado en el procedimiento sancionador, con todos los efectos legales que de dicho reconocimiento deben derivarse.

ANTECEDENTES

La asociación promotora de queja manifiesta que, con fecha de agosto de 2019, presentaron denuncia ante la Dirección General de Consumo contra BIMBO DONUTS IBERIA, S.A.U. por la publicidad en su web (www.bimbo.es) de una serie de productos que no podrían tener la consideración de artesanos de acuerdo con la norma de calidad para el pan .

En la denuncia se solicitaba el inicio de las actividades inspectoras para el esclarecimiento de los hechos y que se les notificara, en su caso, la tramitación llevada a cabo al respecto de la apertura de expediente sancionador y de la resolución que se adoptase.

El Servicio de Inspección y Normativa de Consumo acusó recibo de la denuncia, mediante escrito registrado de salida con fecha de septiembre de 2019.

En el mismo escrito se comunicaba a la asociación de consumidores que la presentación de la denuncia no le confería la condición de interesado y que no procedía comunicarle la incoación, en su caso, del procedimiento sancionador puesto que no existían normas reguladoras del procedimiento que así lo estableciesen.

La asociación presentó alegaciones, con fecha de enero de 2020, manifestando su oposición respecto de su falta de consideración como interesada y solicitando a la Dirección General de Consumo la remisión de la información relativa a las actuaciones llevadas a cabo en el expediente.

Se remitían en sus alegaciones a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la noción de interés legítimo, que no sólo contemplaría los intereses directos sino también los indirectos, lo que supone que todo interés individual o social tutelado por el Derecho indirectamente con ocasión de la protección del interés general pueda considerarse interés legítimo.

Aludían a su condición de asociación de defensa de intereses colectivos de consumidores y usuarios, apoyando su consideración de interesada de acuerdo con el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con los artículos 24.1 y 37.c del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Señalaban así que “teniendo en cuenta el cumplimiento de los fines que nos son propios según nuestros estatutos, permite identificar nuestra pretensión con el interés legítimo basado en la defensa de los derechos generales, colectivos o difusos de los consumidores adquiriendo por tanto la condición de interesado de conformidad con lo dispuesto en el art 4 de la Ley 39/21015.

(…) Es de especial importancia, dad nuestra condición de asociación de consumidores y los fines que nos son propios, conocer el resultado de nuestra actividad de denuncia frente a los abusos del mercado hacia los consumidores y la respuesta dada por la administración a las mismas, y valorar de esta forma nuestras actuaciones en nuestra labor de servir como instrumento que contribuya a equilibrar el funcionamiento del mercado frente a conductas como la denunciada.”

En respuesta a dichas alegaciones, el Servicio de Inspección y Normativa de Consumo remite a la asociación de consumidores escrito, registrado de salida con fecha 27 de mayo de 2020, reiterando que la presentación de denuncia no le confiere la condición de interesado y que no procede comunicarle, en su caso, la incoación de procedimiento sancionador de acuerdo con la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La asociación promotora de queja traslada a esta Institución su firme oposición a la falta de consideración como interesada en el procedimiento sancionador que pueda tramitarse, así como a la falta de comunicación de incoación del expediente sancionador

Insisten en que es de especial importancia, dada su condición de asociación de consumidores y los fines que le son propios, conocer el resultado de su actividad de denuncia y la respuesta dada por la administración frente a conductas como la denunciada.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC), establece que «la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos, cualquiera que sea su forma de iniciación».

Incluso cuando se produzcan la prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, o bien la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, habrá de dictarse resolución que consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

Únicamente quedan exceptuados de la obligación de resolver los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Debemos resaltar que la obligación de resolver alcanza a todos los procedimientos y a todos los trámites que comprenda el procedimiento y así lo requieran, por lo que debe entenderse incluido el trámite iniciado tras recibir solicitud interesando el reconocimiento de la condición de interesado, que debe ser objeto de respuesta expresa aunque dicha solicitud se produzca en relación a un procedimiento sancionador.

No cabe duda de que el procedimiento sancionador se inicia de oficio, no obstante, dicho procedimiento puede venir motivado por una denuncia ciudadana, ya sea motivada por la mera defensa de la legalidad o bien porque la persona se vea afectada especialmente por la conducta infractora.

En este último caso, el denunciante puede incluir expresamente una solicitud para que se le tenga por interesado en el procedimiento que se tramite.

Esta solicitud podrá venir motivada bien porque el denunciante considere que ostenta derechos que pueden resultar afectados por la decisión que se adopte, o bien porque alegue intereses legítimos, individuales o colectivos, que puedan resultar afectados por la resolución sancionadora.

Esta solicitud del denunciante debería dar lugar a una respuesta expresa por parte de la Administración, estimatoria o desestimatoria de la petición, incluyendo una valoración concreta de la concurrencia o no del derecho o interés alegado por el denunciante.

Así, esta Institución considera que esa Dirección General de Consumo está obligada a dictar una resolución administrativa por la que, una vez efectuada dicha valoración, se acepte o deniegue al denunciante su condición de interesado y, consecuentemente, los derechos asociados a tal condición.

Consideramos que esta decisión no puede limitarse a una mera comunicación de la persona responsable de la tramitación de los expedientes sancionadores, sino que debería configurarse como verdadero acto administrativo en el que se incluya la motivación de las causas por las que no concurría el interés legítimo alegado por la parte denunciante para tenerle como interesado.

Asimismo, la notificación debería incluir la debida expresión de los recursos que procedan contra el acto, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos.

Segunda.- Sobre la valoración de la condición de interesado en el procedimiento sancionador en materia de consumo.

El Servicio de Inspección y Normativa de Consumo sostiene que, conforme a lo previsto en el artículo 62.5 LPAC, relativo a la iniciación del procedimiento sancionador por denuncia, la presentación de la misma no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento. Y que no procede comunicar al denunciante la incoación, en su caso, del procedimiento sancionador porque no existen en la actualidad normas reguladoras en el procedimiento que así lo prevean (artículo 64.1 LPAC).

La asociación se remite al artículo 4 LPAC, que define el concepto de interesado, para fundamentar su interés en el procedimiento sancionador que se pudiera iniciar tras su denuncia. Señala dicho precepto:

«1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca.»

Añaden que el artículo 4.2 (Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca) debe ponerse en relación con los artículos 24.1 y 37.c del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLDC), del siguiente literal:

«Artículo 24. Legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios.

1. Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas conforme a lo previsto en este título y en la normativa autonómica que les resulte de aplicación, son las únicas legitimadas para actuar en nombre y representación de los intereses generales de los consumidores y usuarios.»

«Artículo 37. Derechos de las asociaciones de consumidores y usuarios.

Las asociaciones de consumidores y usuarios de ámbito supraautonómico, legalmente constituidas e inscritas en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios tendrán derecho, en los términos que legal o reglamentariamente se determinen, a:

(...)

c) Representar, como asociación de consumidores y usuarios, a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, de la asociación o de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios.»

A la vista de estos preceptos, argumenta la asociación que ostenta la condición de interesada al actuar en nombre y representación de los intereses generales de los consumidores y usuarios. Además, que la defensa del consumidor y usuario constituye el fin principal de la asociación.

Apela también al posicionamiento de esta Institución y otras equivalentes a nivel estatal y autonómico con respecto a la consideración de las asociaciones de consumidores como titulares de intereses colectivos y difusos.

Efectivamente esta Institución ha tenido ocasión de trasladar a esa Dirección General de Consumo su posicionamiento con respecto a la condición del denunciante en el procedimiento administrativo sancionador tras la entrada en vigor de la LPAC.

En nuestra Resolución de 23 de abril de 2018 hacíamos referencia a la jurisprudencia creada en torno al concepto de “denunciante cualificado”, posición que adquiere cuando la imposición de la sanción puede producir un efecto positivo en su esfera jurídica por otorgarle un beneficio directo o eliminar una carga o gravamen que estuviese soportando.

De acuerdo con dicha jurisprudencia, el interés del denunciante no queda restringido a la posibilidad de obtener una reparación de daños y perjuicios, sino que puede concretarse en la adopción de medidas correctoras impuestas por la Administración, como la de cese en la conducta infractora, que redunden igualmente en beneficio del denunciante.

Dicha jurisprudencia también ha señalado que incumbe su alegación y prueba al denunciante que se arrogue un interés legítimo.

Con respecto a las asociaciones que actúan en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores, señalábamos que no se colocan en la misma posición que un denunciante cualquiera que pudiera tener interés en la protección de la legalidad sino que pretenden que la Administración sancione los hechos e impida su reiteración y adopte las medidas necesarias para la reposición de la situación alterada.

Por lógica, sólo teniendo acceso al procedimiento sancionador pueden comprobar la eficacia de su denuncia y, en su caso, la represión administrativa de la conducta contraria a los intereses de los consumidores y usuarios.

De modo particular se pone de manifiesto cuando con la obtención de una resolución sancionadora se pretende también la reposición de la situación alterada o la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la infracción en favor de la generalidad de los consumidores.

Hacíamos entonces referencia a la sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de julio de 2017, dictada en recurso de casación núm. 1783/2015, que concluía reconociendo la legitimación de una Fundación ecologista en un procedimiento sancionador tras haberse producido una serie de vertidos en el medio marino.

Las consideraciones expuestas en dicha sentencia en torno al concepto de interés legítimo y, en particular, de las asociaciones portadoras de intereses supraindividuales, planteábamos que fueran trasladables al ámbito del consumo y, especialmente, cuando la posible infracción se produzca en la prestación de servicios económicos de interés general (suministros esenciales, servicios de telecomunicaciones, servicios financieros básicos...), por la especial naturaleza de los bienes e intereses que se trata de proteger.

Las infracciones en esta materia pueden perjudicar a una pluralidad de personas consumidoras, cuya mejor protección entendemos debe acompañarse necesariamente de la reposición de la situación alterada o la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados.

Sin embargo, la respuesta de la Dirección General de Consumo, basada en el informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía de 21 de octubre de 2016, sostiene que no procede llevar a cabo comunicación alguna al denunciante en ausencia de norma que así lo prevea tras la entrada en vigor de la LPAC.

Por el mismo motivo también se justifica la denegación de cualquier comunicación a las asociaciones que actúen en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores que puedan resultar afectados por la resolución sancionadora.

Frente a dicha postura, estimamos oportuno reiterar las manifestaciones trasladadas en nuestra Resolución de 23 de abril de 2018 cuando concluíamos que:

“(...) los Servicios de Consumo deben valorar en cada caso si concurre un interés legítimo del denunciante para otorgarle los derechos inherentes a cualquier interesado en el marco del procedimiento sancionador, aplicando a tal efecto la jurisprudencia relativa al “denunciante cualificado” y asumiendo que el interés legítimo alegado por el denunciante no necesariamente ha de vincularse con la posibilidad de obtener una reparación por los daños y perjuicios, sino que puede concretarse en el beneficio derivado de la adopción de medidas correctoras como puede ser el cese en la conducta infractora que le perjudica.

(...) que las asociaciones de consumidores y usuarios, cuando actúan en defensa de los intereses difusos de las personas consumidoras, deben ser consideradas como interesados en un procedimiento administrativo sancionador siempre que resulte acreditado que tales intereses pueden quedar afectados por la decisión administrativa que se adopte en dicho procedimiento.”

Como apoyo de nuestra postura podemos citar la más reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de enero de 2019, dictada en recurso de casación núm.4580/2017, que vuelve a pronunciarse sobre la legitimación del denunciante, recordando que la tendrá cuando además ostente un interés legítimo.

En relación con la apreciación de la existencia de este interés legítimo del denunciante señala en su F.J. Segundo, por referencia a sentencias anteriores, que “(...) si bien no existe legitimación para pretender en abstracto la imposición de una sanción y, por tanto, para incoar un expediente sancionador, no puede excluirse que en determinados asuntos el solicitante pueda resultar beneficiado en sus derechos o intereses como consecuencia de la apertura de un expediente sancionador (reconocimiento de daños, derecho a indemnizaciones), lo que le otorgaría legitimación para solicitar una determinada actuación inspectora o sancionadora (...)”.

En su F.J. 4 señala expresamente su doctrina jurisprudencial, en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación, en los siguientes términos:

“Se reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la legitimación del denunciante, sintetizada en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, sin que se aprecie, en este caso, la necesidad de modificarla o matizarla.”

Este pronunciamiento de nuestro Alto Tribunal nos hacen ratificarnos en la plena validez de la jurisprudencia creada en torno al concepto de “interés legítimo” alegado por el denunciante para otorgarle su condición de interesado en el procedimiento administrativo.

Del mismo modo entendemos que sigue teniendo validez la jurisprudencia creada en torno a la participación como interesado en el procedimiento administrativo sancionador de entidades que actúan en defensa de unos intereses colectivos que quedan afectados por el carácter positivo o negativo de la decisión administrativa que se adopte.

En consecuencia, estimamos necesario analizar caso por caso el interés alegado por el denunciante, ya sea a título individual o colectivo, y la posible incidencia de la resolución sancionadora que se dicte sobre el mismo.

En el caso concreto objeto de queja, la asociación promotora denunciaba incumplimiento de la normativa sobre calidad del pan en la publicidad colgada en la web de la entidad denunciada, considerando que podría estar perjudicando los intereses de muchos consumidores, cuya defensa constituye su objeto social.

No está actuando, por tanto, en defensa de los intereses particulares de un consumidor, ni en aras del interés particular de la asociación, sino en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores, dando así expreso cumplimiento a su objeto social.

De acuerdo con esta denuncia y los fines de la asociación, entendemos que la misma ostenta un interés legítimo a ser parte en el procedimiento y obtener información sobre las actuaciones desarrolladas en el mismo y la resolución dictada.

De este modo, podrá conocer el posicionamiento de la Administración y, en caso de adoptarse medidas correctoras para obligar a la empresa al cumplimiento adecuado de sus obligaciones de información, podría trasladar dicho posicionamiento a los consumidores para su debido conocimiento y podría reclamar idénticas medidas en casos similares de los que pueda tener noticias.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1. - concretada en la necesidad de resolver, con las debidas formalidades, el escrito presentado por la parte afectada con fecha de enero de 2020, en el que realiza alegaciones respecto a su posible consideración como interesado en el procedimiento sancionador.

RECOMENDACION 2. - para que se reconozca a la asociación denunciante la condición de interesado en el procedimiento sancionador que se haya iniciado como consecuencia de su denuncia, con todos los efectos legales que de dicho reconocimiento deben derivarse.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, relativa a disconformidad en la forma en que por parte de la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil (Inturjoven), se ha seleccionado al personal para ocupar el puesto de Director Financiero, convocado por dicha empresa pública con fecha 7 de junio de 2019.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 12 de junio de 2019 tiene entrada en esta Institución la queja presentada por el interesado en la que expone lo siguiente:

“El pasado 7 de junio se publicó en el portal de la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil, S.A.(INTURJOVEN) una convocatoria para cubrir el puesto de director financiero, puesto para el que me encuentro altamente capacitado ya que he sido director financiero de una sociedad mercantil pública de la Junta de Andalucía durante más de 13 años y he estado vinculado a departamentos financieros de entidades de la Junta de Andalucía más de17 años.

Este anuncio ha sido retirado y sustituido por otro el día 11 de junio. En este segundo anuncio se exige como requisito "Haber superado al menos dos ejercicios de un mismo proceso selectivo de acceso al Cuerpo de Funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía".

En ninguno de los dos procesos se exige como requisito experiencia como director financiero en una entidad de similares características durante un mínimo de tiempo, que sería lo habitual a valorar en una selección de este tipo. Considero que esta segunda convocatoria está orientada a restringir la concurrencia y es totalmente discriminatoria ya que el requisito no implica nada (el que sólo haya superado dos ejercicios no ha superado la oposición), es innecesario para el puesto.”

II.- La presente queja se admitió a trámite, solicitándose el preceptivo informe de la Empresa Pública Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil. Inturjoven, S.A.

III.- Recibido el informe solicitado de la mentada Empresa Pública, del mismo merecen ser destacados los siguientes aspectos:

“PRIMERO.- INTURJOVEN es una Sociedad Mercantil de las previstas en el artículo 4.1. de la Ley General 1/2010, de 2 de Marzo, de la Hacienda Pública, con plena personalidad jurídica independiente y capacidad de obrar en cumplimiento de su objeto social.

SEGUNDO.- El artículo 31 h) de los Estatutos de la Entidad, elevados a público con fecha 17 de Septiembre de 1.990, dispone que el Director Gerente podrá designar al personal directivo de la Sociedad que, ejerciendo funciones de alta dirección en virtud de la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas que desempeñe, ocupará los cargos de Director/a Corporativo/a, Director/a Financiero/a y Director/a Técnico de Infraestructuras.

De conformidad con la posibilidad recogida en los Estatutos, la Entidad publicó en el Portal de la Junta de Andalucía, y en el Portal de la propia Empresa, el Acuerdo de 11 de junio de 2019 de Convocatoria para la provisión del puesto de Dirección Financiera, mediante relación laboral de carácter especial de alta dirección, definiendo destinatarios, modo de presentación de solicitudes, características del puesto, proceso de selección y requisitos.

Las bases que regulan la referida convocatoria se ajustan a lo dispuesto por el artículo 25.1 in fine de la Ley 5/2017, de 5 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018, vigente a la fecha de publicación de la convocatoria, donde se dispone que el personal directivo profesional de estas entidades será designado atendiendo a los principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad.

TERCERO.- Los puestos de alta dirección como el convocado se enmarcan dentro de una relación laboral especial de reciproca confianza con la Empresa, lo que permite a la Sociedad definir, respetando los principios de mérito y capacidad, el perfil más idóneo para el puesto directivo que se convoca, sin que ello discrimine o restrinja la concurrencia en los términos negativos expresados por la comunicación que da lugar a las presentes actuaciones.

Más al contrario, considera la Entidad que no puede ser objeto de reproche jurídico el hecho de solicitar como requisito para optar al puesto convocado la acreditación de haber superado al menos dos ejercicios de un mismo proceso selectivo de acceso al Cuerpo de Funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucia, por cuanto con la superación de dichas pruebas se acredita el conocimiento de materias esenciales para el desarrollo de funciones de Dirección en el ámbito del Sector Público andaluz.

Corresponde exclusivamente a la Dirección de esta Sociedad Mercantil definir el perfil de la persona que asumirá la responsabilidad de su Dirección Financiera, aunque los requisitos que, a juicio de la Empresa, son necesarios para dicho perfil supongan, por obvio que ello resulte, acotar en sus justos términos el perfil de las personas que pueden concurrir a dicha convocatoria”.

IV.- Tras examinar el informe recibido, y en aras a poder adoptar una resolución definitiva en la presente queja con las debidas garantías, acordamos su traslado al interesado, al objeto de que nos formulara las alegaciones que a su derecho pudieran interesar.

De las alegaciones remitidas por el interesado merece destacar lo siguiente:

“Que discrepa enormemente con lo mantenido por la empresa y cree que el cumplimento de los principios de mérito y capacidad exigidos por la legislación vigente implica que los méritos y capacidades a acreditar tienen que estar directamente relacionados con las funciones a desempeñar y no pueden determinarse con criterios totalmente arbitrarios como es el caso de no haber superado el tercer examen de acceso al Cuerpo de Funcionarios de la Junta de Andalucía, y sí los dos primeros, sin siquiera determinar cual es la categoría en la que se aprueban los citados exámenes.

Este criterio, como ya reclamé en su día es totalmente absurdo pues en el caso de que, como indica la empresa, se necesite acreditar conocimiento de esas funciones sería más lógico exigir experiencia directiva en puestos similares y en el caso, que en absoluto comparto, de entender que se necesita tener aprobado algún examen de una oposición al cuerpo de funcionarios de la Junta de Andalucía debería exigirse que fuera el cuerpo de Titulados Superiores y que se aprobaran todos los exámenes pues el no haber superado el tercero, requisito con el que se satisface la entidad, es señal de que los conocimientos que se tienen no son suficientes para desempeñar un trabajo en la Junta de Andalucía y, por tanto, es difícil entender que se considere indicio de mérito y capacidad sino, más bien,el intentar restringir el proceso de selección para adjudicar el puesto a una persona concreta en la que concurren las circunstancias mencionadas.”

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a esa Empresa Pública, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre los principios constitucionales que rigen en los procesos selectivos de acceso al empleo público.

El art. 23.2 de la Constitución Española (CE) reconoce a todos los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Derecho que, como se reconoce en la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 30/2008, de 25 de febrero, “no sólo se proyecta sobre los cargos de representación política sino también sobre los funcionariales”, lo que ha llevado a rodear a los procesos de acceso al empleo público de una importante serie de garantías que, como se afirma en la STC 353/1993, de 29 de noviembre, “garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio”.

De este modo, el acceso al empleo público se erige en un derecho fundamental conectado con los principios que, según el art.103 CE, deben regir el funcionamiento y la organización de la Administración pública y que, en esta materia, se remite, en el art. 103.3 del texto constitucional, de modo expreso, a los “principios del mérito y capacidad”.

En el mismo sentido, en el art. 26.1.a) del Estatuto de Autonomía para Andalucía, se garantiza el acceso al empleo público “en condiciones de igualdad y según los principios constitucionales de mérito y capacidad”.

El propio Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) parte de este planteamiento, al establecer en su art. 55.1 que “todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico”. Planteamiento que ratifica en su art. 55.2 al disponer que “las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados”, así como otros que enumera a continuación, y entre los que se contempla, en su apartado e), el de “adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar”.

Previsión que se refuerza con lo dispuesto en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, en cuya Disposición adicional trigésima cuarta. Uno, con carácter básico y vigencia indefinida, se establece que “los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público (...)”

En el ámbito de la Administración Andaluza, la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, establece asimismo en su art. 77, con carácter general, que “el nombramiento del personal no directivo irá precedido de convocatoria pública en medios oficiales y de los procesos selectivos correspondientes, basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad”.

Y, de modo más concreto, en la Ley 5/2017, de 5 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018, que al regular el régimen económico del personal directivo de las entidades del sector público andaluz, en su art. 25.1 establece, en su último párrafo, que “el personal directivo profesional de estas entidades será designado atendiendo a los principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad”.

En el marco de estos principios, la entidad pública convocante del proceso selectivo para acceder a un puesto público tiene un amplio margen para establecer en las bases reguladoras del correspondiente proceso los méritos y capacidades a tomar en consideración, pero que, en todo caso, tiene sus límites ante la necesidad de no crear desigualdades arbitrarias incompatibles con los principios por los que se ha de regir el acceso al empleo público.

Segunda.- Sobre las recomendaciones de la Comisión designada para la elaboración del Informe previo a la aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público.

La Comisión designada en su día para la elaboración del informe previo al proyecto legal del Estatuto Básico del Emplead Público, hizo públicas unas recomendaciones en las que introducía importantes modificaciones en la actuación de las Administraciones Públicas y los tribunales en los procesos de selección.

El informe parte por reconocer que no puede existir una buena Administración allí donde el sistema de empleo público es deficiente. Y, para evitar estos riesgos, que afectarían al interés general, recuerda que el régimen jurídico aplicable a los empleados públicos debe hacer posible la selección de los mejores candidatos.

Para ello, el referido Informe, además de mencionar los obligados principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, proponía la incorporación de una serie de principios y normas de actuación que suponían una modificación sustancial de la situación de partida a este respecto.

Así, una primera modificación de este marco de referencia es que se hacía explícito que el proceso de selección de personal tenía una finalidad concreta, como es el asegurar un ajuste entre las competencias requeridas por el puesto de trabajo y la dotación que el aspirante tiene en esas mismas competencias. Una segunda modificación se dirigía a hacer explícito que dichas competencias eran fundamentales para un buen desempeño laboral, lo que significa que dicho desempeño tiene que ser evaluado y, por tanto, las evaluaciones de las competencias tienen que estar relacionadas con las evaluaciones del desempeño laboral de cada ocupante. Una tercera modificación, y quizás la más decisiva, se refería a que todos los instrumentos que se utilicen en los procesos de selección tienen que haber demostrado su fiabilidad y su validez.

Así pues, en este Informe de la Comisión preparatoria del EBEP, además de ratificar la importancia de los principios básicos de igualdad, mérito, capacidad, publicidad, fiabilidad y validez, para el acceso al empleo público, se ponía de manifiesto la trascendencia de otros principios en este ámbito, entre los que se incluye el de “eficacia de los procesos de selección para garantizar la adecuación de los candidatos al perfil de la plaza”, en aras a una mejora apreciable del desempeño laboral de los ocupantes de los puestos de la Administración pública.

Principio éste que debe estar presente en la regulación de cualquier proceso de acceso al empleo en el ámbito del sector público.

Tercera.- La selección de personal en el Estatuto Básico del Empleado Público.

Como hemos visto, el EBEP introduce estos nuevos principios garantistas en el acceso al empleo público que modifican sustancialmente los criterios que se venían utilizando hasta entonces y que persiguen que los resultados sean mucho más efectivos al ligar los procesos de selección con los cometidos del puesto de trabajo y con las competencias necesarias para su eficaz desempeño.

Con la incorporación de estos principios al EBEP, las Administraciones públicas asumen la obligación de ser garantistas en el desarrollo de los procesos selectivos de acceso al empleo público con los derechos de la ciudadanía y de los posibles candidatos a los puestos ofertados.

Entre éstos, y dado que el EBEP indica que la selección debe hacerse para predecir la futura realización del trabajo, el principio de adecuación entre el contenido de la selección y las funciones y tareas a desarrollar es fundamental, puesto que al ser las funciones y tareas elementos nucleares de los puestos de trabajo, el EBEP está ya indicando que la selección debe hacerse para predecir la futura realización del trabajo.

Dicho principio de selección para tareas y funciones, además de en los preceptos antes citados, aparece reforzado el art. 56.3 de dicho texto legal cuando el legislador establece que “podrá exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar.”

Y es que, una de las características clave de la selección de personal, es la utilización de procedimientos evaluativos que permitan la toma de decisión sobre la adecuación de los candidatos al puesto, ya que si una Administración pública constata del mejor modo posible que la persona a seleccionar posee buenos conocimientos y elevada experiencia en el puesto que va a desarrollar, existen muchas más probabilidades de que pueda hacer con eficacia el trabajo que se le va a demandar.

Como conclusión, podemos considerar que en el nuevo marco legal para el acceso de personal al servicio del sector público, el Estatuto Básico del Empleado Público ha incorporado en su articulado varias exigencias a tener en cuenta en esta materia, como son: a) la necesidad de identificar las competencias, capacidades, conocimientos, características personales y otras variables que se demandan para una realización efectiva del trabajo, b) la necesidad de garantizar la adecuación de la persona al puesto de trabajo mediante métodos y procedimientos que han demostrado su fiabilidad, validez y ausencia de impacto adverso; c) la obligación de demostrar los niveles de desempeño laboral individual y colectivo y cómo dichos niveles mejoran con la aplicación de los métodos y procedimientos selectivos utilizados.

Por ello, en aras de respetar los principios constitucionales y legales que rigen en el acceso al empleo público, la determinación de los criterios de selección en dichos procesos selectivos debe orientarse a la valoración de los méritos que estén relacionados con las funciones públicas a desempeñar, lo que redundaría en que las personas aspirantes que finalmente vayan a ocupar las plazas ofertadas sean las más capacitadas para ello. A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado en varias ocasiones que “la finalidad inmediata del procedimiento selectivo es determinar los de mayor mérito y capacidad y la finalidad mediata es cubrir las plazas.”

En base a ello, la actuación de la entidad pública convocante del proceso de selección para acceder a un puesto del sector público deberá ajustarse siempre a dicha finalidad.

Cuarta.- Sobre la aplicación de los principios comentados al proceso selectivo objeto de la presente queja.

En los procesos de selección a desarrollar por las sociedades públicas, resulta de aplicación las previsiones de la Disposición Adicional Primera del EBEP, que establece que, “los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica”.

Previsión que se afianza con la regulación, ya referida en la Consideración Primera, que se contiene en la Disposición adicional trigésima cuarta. Uno de la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y en el art. 25.1 de la Ley 5/2017, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018.

De manera que no existe duda alguna, conforme la citada previsión, de la aplicación de los principios de selección establecidos en el art. 55 del EBEP a los procesos selectivos convocados por esa sociedad mercantil pública.

Pues bien, centrándonos en el tema que nos ocupa, y que centra el interés de la presente queja, podemos observar, como por Acuerdo de 7 de junio de 2019, de la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil, S.A. (INTURJOVEN), se aprueba la convocatoria para la provisión del puesto de Dirección Financiera, estableciendo en su Anexo I los siguientes requisitos a exigir a los candidatos para valorar su adecuación profesional al puesto convocado:

• “Titulación universitaria exigida: Licenciatura o Grado en Dirección y Administración de Empresas.

• Experiencia profesional requerida: Experiencia técnica en departamentos económicos, contabilidad o tesorería dentro del ámbito de alguna Administración Pública.

• Valoración de competencias personales”.

Requisitos que consideramos todos ellos conformes con el principio de adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar. Sin embargo, por Acuerdo de 11 de junio de 2019 se modifican los requisitos exigidos a los candidatos y candidatas para acreditar su adecuación profesional al puesto de Dirección Financiera convocado por Acuerdo de 7 de junio de 2019, añadiendo el siguiente:

• “Haber superado al menos dos ejercicios de un mismo proceso selectivo de acceso al Cuerpo de Funcionarios dela Administración General de la Junta de Andalucía” .

Llama la atención, que se modifique el acuerdo de convocatoria para exigir un nuevo requisito que en modo alguno viene a acreditar las competencias del candidato para el puesto ofertado, y que, incluso, puede provocar que se adjudique el puesto a un candidato que obtenga mayor puntuación precisamente por haber aprobado dos ejercicios de un mismo proceso selectivo a un cuerpo de de funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, que en nada tenga que ver con las funciones del cuerpo ofertado.

Y es que, como manifestaba el interesado en las alegaciones transcritas, en el caso de que se necesitara acreditar conocimiento de las funciones propias del puesto, parece más lógico exigir experiencia directiva en puestos similares y, en el caso de considerar como mérito que se tenga aprobado algún examen de una oposición a los cuerpos de funcionarios de Administración General de la Junta de Andalucía, lo lógico hubiera sido limitar la valoración de ese mérito a la aprobación de ejercicios en oposiciones de acceso a los grupos superiores que serían los que tienen encomendadas el desempeño de funciones del nivel correspondiente al puesto convocado.

Este modo de proceder pudiera haber perjudicado a posibles candidatos, que si bien adolecen de ese requisito, no previsto además en un primer momento, en cambio sí podrían acreditar una solida formación o experiencia que, en principio, constataría su adecuación para el eficaz desempeño del puesto ofertado.

Por eso, para evitar estas situaciones, es conveniente que las condiciones a incluir en este tipo de convocatorias públicas se refieran a la valoración de unos requisitos que tuvieran como única finalidad la acreditación del desempeño.

Hasta tal punto es importante el cumplimiento de este principio en las convocatorias de procesos selectivos, que como se pone de manifiesto por alguna opinión doctrinal,l¹ al examinar los principios establecidos por el art. 55 del EBEP, en relación con el Principio de Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar, “no resulta admisible la convocatoria de un proceso para un determinado ente donde el contenido de las pruebas estén condicionadas al perfil «previamente» estudiado de un candidato; sino que deberán responder a las auténticas necesidades de los entes convocantes, y asimismo, que estas tengan un rigor de contenidos mínimo que permita garantizar que se está seleccionando a los mejores, es decir, con los que ostenten mayor mérito y capacidad”.

Es evidente que en este tipo de procesos selectivos la entidad pública convocante goza de una amplio margen para establecer los requisitos y condiciones de selección que mejor se adecuen al desempeño del puesto ofertado, y que todo mérito crea la posibilidad de que se conozca a priori quién lo ostenta, si bien de ello no se puede concluir que se tome en cuenta para favorecer a ciertas personas, salvo que ese mérito carezca de fundamentación objetiva y pueda acreditarse de modo indubitado esa pretendida desviación de poder.

Esta necesaria adecuación entre los requisitos exigidos y los requerimientos del puesto ha sido reforzada por la jurisprudencia, en concreto en la STS de 28 de septiembre de 2012 en la que se afirma que, “los principios de mérito y capacidad conllevan la necesidad de que exista una correspondencia o correlación entre, de una parte, las aptitudes, conocimientos y experiencias que sean valorados en el correspondiente proceso selectivo de acceso y, de otra, los cometidos de la plaza o puesto a cuyo acceso se aspira”.

Es por ello que, en este contexto, consideramos que la actuación de cualquier entidad pública durante el desarrollo de un proceso de selección deberá ser coherente con la finalidad de servicio objetivo al interés general que la misma debe tener presente en toda su actividad y que es manifestación del derecho a una buena administración reconocido en el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Por lo tanto, en adelante, procede indicarle que en los procesos de selección de personal del sector público se deberá procurar que en las correspondientes ofertas exista una correspondencia entre los requisitos exigidos y las necesidades del puesto, pues, de lo contrario, la Administración acabaría actuando ineficazmente y no cumpliría con el mandato constitucional de servir con objetividad y eficacia al interés general.

Por todo ello y dado que, tras el parón producido por el confinamiento y las prioridades acumuladas al mismo que tuvimos que atender, amén del hecho de que el tema de esta queja en cuestión estaba en una fase resuelta, hemos decidido hacer una Recomendación de futuro que pudiera evitar algunas consecuencias no deseadas de los procesos de convocatorias públicas.

En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz consideramos preciso formular a la Presidencia de la Empresa Andaluza de Gestión de Instalaciones y Turismo Juvenil, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN. - Para que, en las futuras convocatorias de puestos que sean aprobadas por esa sociedad mercantil, los procesos selectivos se ajusten a lo dispuesto por los preceptos constitucionales y legales para el acceso al empleo público, formulándose ofertas orientadas a seleccionar en condiciones de igualdad de oportunidades a las personas candidatas de mayor mérito y capacidad, buscando para ello los criterios objetivos que resulten más adecuados para asegurar la correspondencia entre las funciones a desempeñar en los puestos ofertados y la formación, experiencia y demás méritos requeridos a las personas candidatas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz