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El Defensor del Pueblo Andaluz, al conocer que la sanción impuesta a un ciudadano corresponde a una infracción de tráfico cometida en una vía interurbana, pero por agentes de la Policía Local en su función de agentes de la autoridad, le ha recomendado al Ayuntamiento de Bédmar y Garcíez que revise de oficio la resolución al considerar que, en este caso, el agente de la Policía Local no podía actuar como agente de la autoridad.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja, el interesado mostraba su disconformidad con la sanción de tráfico impuesta por el Ayuntamiento de Bedmar y Garcíez (Jaén). Tras recibir informe y dar traslado al interesado para que nos presentara sus alegaciones, a la vista de la documentación obrante en el expediente trasladamos a la Corporación Municipal.

CONSIDERACIONES

Respecto de la infracción cometida por el interesado y la motivación por la que no se procedió a detener al vehículo, cabe señalar que, según el art. 88 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (en adelante RDL 6/2015), las denuncias de los agentes de la Policía Local tienen valor probatorio dada la naturaleza de «agentes de la autoridad» que poseen.

Por tanto, si la denuncia tuvo por motivo no respetar una marca longitudinal continua, sin causa justificada (adelantar en marca continua), hay que concluir que, efectivamente, si se produjo tal hecho, se cometió una infracción tal y como denunció el agente de la Policía Local.

Lo mismo tenemos que decir sobre si se produjo el concepto jurídico indeterminado “por motivos de tráfico” a que se alude en los informes y de cuya situación fueron testigos los dos agentes de la Policía Local.

Concepto que puede englobar una diversidad de situaciones por más que no se mencione específicamente el “motivo de tráfico” que dio lugar a que no se detuviera el vehículo.

Por tanto, no observamos, aunque se pueda discrepar de ello, que aunque siempre es recomendable, especialmente en derecho sancionador, que en la notificación de los actos administrativos se expliciten de la manera más clara posible, la expresión “por motivos de tráfico”, en principio no nos parece suficiente para considerar que el procedimiento sancionador es anulable por haberse omitido un trámite como es el principio general que, como tal, tiene excepciones, de notificar en el acto la denuncia al conductor.

Compartimos, en relación con la cuestión relativa a la competencia para sancionar en materia de tráfico por parte de los agentes de la Policía Local, en líneas generales, el informe emitido por la Secretaría General de ese Ayuntamiento, salvo en un aspecto que nos parece fundamental y que es alegado por el interesado: según el citado informe, la denuncia formulada como agente de la autoridad por los agentes de la Policía Local en la carretera J-4110, que une Bedmar con Garcíez, es ajustada a derecho porque la “Ordenanza Municipal da competencia para actuar en materia de tráfico en las vías públicas en general”.

Nuestra discrepancia se centra en que el RDL 6/2015 establece, de forma que no hay lugar a dudas, a propósito de las competencias de los municipios, en su art. 7.a), que corresponde a éstos «La regulación, ordenación, gestión, vigilancia y disciplina, por medio de agentes propios, del tráfico en las vías urbanas de su titularidad, así como la denuncia de las infracciones que se cometan en dichas vías y la sanción de las mismas cuando no esté expresamente atribuida a otra Administración».

Por tanto, como agentes de la autoridad, únicamente les corresponde tramitar denuncias en las vías urbanas. Así se infiere, también, de lo dispuesto en el art. 5 del RDL 6/2015, que delimita las competencias del Ministerio del Interior, que en su aptdo. i) estipula que corresponde al Ministerio del Interior «la vigilancia y disciplina del tráfico en toda clase de vías interurbanas y en travesías cuando no exista policía local, así como la denuncia y sanción de las infracciones a las normas de circulación y de seguridad en estas vías».

Cuestión distinta son las denuncias que, como cualquier ciudadano, pueden realizar con carácter voluntario y que, lógicamente, en tal caso no cuentan con el valor probatorio que sí poseen las realizadas por los agentes de la autoridad.

De acuerdo con ello y dado que la denuncia por no respetar la marca longitudinal se formuló como consecuencia de un hecho que, según la Policía Local, había tenido lugar en una vía interurbana y tal denuncia se efectuó como agentes de la autoridad, hay que concluir que la misma se tramitó sin poseer competencia para ello, ya que tal función corresponde al Ministerio del Interior (agentes de la Guardia Civil).

Si tal motivo fue alegado por el interesado durante el procedimiento debió de aceptarse siendo, de lo contrario, la resolución por la que se impone la sanción nula de pleno derecho por aplicación del art. 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Para el caso de que el procedimiento esté concluso, se deberá proceder a su revisión de oficio por los trámites del art. 106 y ss. de la mencionada Ley procedimental.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar el contenido del art. 103.1 de la Constitución, en relación con los arts. 5, 7 y 88 del RDL 6/2015.

RECOMENDACIÓN 1 para que, previos los trámites legales oportunos, se proceda a la revisión de oficio de la resolución por la que se impuso una sanción al reclamante al haberse formulado la denuncia, como agente de la autoridad, por un agente de la Policía Local que carecía de competencias (al no poseerlas el Ayuntamiento) para tramitar tal denuncia en una vía interurbana como es la carretera J-4110 que une Bédmar con Garcíez.

RECOMENDACIÓN 2 para que se den las instrucciones oportunas a la Jefatura de Policía Local de ese municipio de forma que los agentes de la Policía Local actúen dentro del ámbito competencial establecido por el mencionado RDL 6/2015.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ante la situación de inseguridad que plantea una ciudadana en un camino público, el Defensor del Pueblo Andaluz recomienda a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Marbella que realice las actuaciones precisas para que este viario resulte transitable en condiciones de seguridad, de forma que se eviten situaciones de peligrosidad que, al parecer, que se generan en el mismo.

ANTECEDENTES

1.- La reclamante señalaba que venía solicitando la intervención del Ayuntamiento de Marbella (Málaga) con objeto de que se instalaran medidas de seguridad en el Camino La Montúa, porque consideraba que resulta muy peligroso circular por el mismo. Exponía que se le habían hecho promesas verbales y escritas de arreglo desde 2007, pero las soluciones no llegaban. Y añadía textuamente lo siguiente:

“El camino es aproximadamente de dos kilómetros de largo y es un camino secundario de la estación de autobuses principal a la Carretera de Ojén y el Parque Comercial La Cañada. Es utilizado por las Urbanizaciones de Xarblanca y La Montúa (dos entradas), área recreativa de Puerto Rico, así como vehículos del Ayuntamiento Obras y Tráfico a sus oficinas en la Carretera de Ojén. También es el punto de inicio de senderos oficialmente publicados y hay muchos excursionistas, ciclistas y peatones con niños pequeños.

El camino es menor de cinco metros de ancho y con muchas curvas peligrosas. Hay una pared de roca sólida por un lado, una empinada caída sin protección para el valle en el otro lado y, en su mayor parte, no hay aceras. Según el Ayuntamiento el límite de velocidad es de 30 kilómetros por hora, pero no hay ninguna señal del límite de velocidad o de otras advertencias.

Todas las entradas y salidas antes mencionadas están en curvas ciegas y muchas casas se abren directamente a la calle, donde no hay aceras, por lo tanto, tenemos que dar un paso directamente en el tráfico cada vez que salimos de nuestros hogares. Debido al gran volumen de tráfico es imposible salir antes de las 9:30 de la mañana, y a las 2 y las 5 por las tardes. En otras horas es muy peligroso debido a los conductores imprudentes con altas velocidades conduciendo en el lado opuesto del camino para evitar reducir la velocidad en las curvas”.

2.- Tras nuestra petición inicial de información al citado Ayuntamiento recibimos respuesta en la que se nos manifestaba que el expediente municipal incoado en torno a este asunto se encontraba pendiente de resolver a la espera de la emisión de un nuevo informe técnico que se había vuelto a recabar.

De acuerdo con ello, manifestamos a la Alcaldía, en marzo de 2017, que quedábamos a la espera de conocer la resolución que se dictara en dicho expediente municipal, así como de que se nos indicara si compartía la opinión de la afectada en el sentido de que resulta necesaria y urgente la implantación de medidas de seguridad en el camino y, de ser así, que nos informara de las medidas a implantar y del plazo aproximado en que se procedería a su instalación.

3.- Esta última petición de informe no obtuvo respuesta, por lo que esta Institución se vio obligada a requerir en dos ocasiones la misma, con fechas abril y junio de 2017, pero ello no había motivado que nos fuera remitida, ni siquiera tras el contacto telefónico que personal de esta Institución mantuvo con ese Ayuntamiento en julio de 2017. Ello había determinado que, pese a todas nuestras gestiones, continuáramos sin conocer si el Ayuntamiento reconocía la necesidad de implantar nuevas medidas de seguridad en el camino en cuestión y, de ser así, el plazo aproximado en que podrán instalarse las mismas.

CONSIDERACIONES

Primera. - El silencio de esa esa Alcaldía supone un incumplimiento del deber legal de colaborar con esta Institución en sus investigaciones e inspecciones.

Segunda.- El artículo 21.6 establece que el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa aplicable.

Tercera.- Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Cuarta.- Entre las obligaciones que el artículo 51 de la Ley 1/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, atribuye a la Entidades Locales, respecto a sus bienes, se encuentra la de conservar, proteger y mejorar sus bienes. Ello, unido a las competencias que tienen los municipios en cuanto a la ordenación del tráfico para garantizar la seguridad vial, determina la necesidad de que se aborden las actuaciones precisas para que el uso del camino en cuestión por vehículos y transeúntes se desarrolle en las adecuadas condiciones de seguridad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del deber legal de colaboración contenido en el artículo 19, apartado 1, de la Ley reguladora de esta Institución, ya citada, por el que los poderes públicos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECORDATORIO 2 del artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece la obligación de las Administraciones de resolver expresamente las solicitudes formuladas por los ciudadanos y del artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía que garantiza el derecho a una buena administración, comprendiendo el derecho de todos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

En este contexto no se puede obviar que el Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial atribuye amplias competencias a los municipios en este ámbito en su art. 7.

RECOMENDACIÓN de que se proceda a la mayor brevedad a realizar las actuaciones precisas para que este viario resulte transitable en condiciones de seguridad, de forma que se eviten las situaciones de peligrosidad que, debido al abundante tráfico de vehículos, se generan en el mismo.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz valora positivamente que la Consejería de Fomento y Vivienda esté redactando una carta de derechos de la ciudadanía en materia de transportes colectivos, aunque le sugiere que la misma regule los derechos de los viajeros en servicios de transportes urbanos, metropolitanos e interurbanos; que se incluya una mención específica a la aplicación del derecho sancionador en los supuestos de su incumplimiento y que se impulse de oficio el procedimiento a fin de que la mencionada carta de derechos sea aprobada a la mayor brevedad posible.

ANTECEDENTES

En su día, el Defensor del Pueblo Andaluz inició esta actuación de oficio en la que formulamos resolución a la Consejería de Fomento y Vivienda consistente en:

“RECORDATORIO del deber legal de impulsar la elaboración de la Carta de Derechos y Obligaciones de las Personas Usuarias de los Transportes Públicos de Viajeros, prevista en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 2/2003, de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Viajeros en Andalucía.

RECOMENDACIÓN para que, de acuerdo con el principio de participación contemplado en la citada Ley 2/2003, de 12 de Mayo, de de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Viajeros de Andalucía, y lo dispuesto en la mencionada Disposición Adicional, de común acuerdo entre las empresas operadoras y las entidades representativas de los consumidores y usuarios, a la mayor brevedad posible, se adopten las medidas necesarias para proceder a la elaboración de la citada Carta, que debe tener naturaleza jurídica vinculante para las Administraciones Públicas y la Ciudadanía”.

De la respuesta que nos remitió la Consejería a esta resolución se desprende que existe voluntad por parte de la misma de que nuestra Comunidad Autónoma cuente con una Carta de Derechos y Obligaciones de las Personas Usuarias de los Transportes Públicos de Viajeros de Titularidad de la Junta de Andalucía.

En este contexto, nos informaba que la Dirección General de Movilidad lleva trabajando en la confección de esta norma desde hace 10 meses y que se está siguiendo el iter procedimental de obligado cumplimiento.

CONSIDERACIONES

De acuerdo con esta información, no podemos si no valorar positivamente que se esté trabajando en la aprobación de esta norma tan necesaria para garantizar los derechos de las personas usuarias de los transportes interurbanos en nuestra Comunidad Autónoma. Esto sin perjuicio de resaltar que han transcurrido catorce largos años desde la aprobación de la Ley 2/2003, de 12 de Mayo, de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Viajeros en Andalucía (en lo sucesivo LOrTUMA), en cuya Disposición Adicional Séptima, es verdad que sin incluir fecha alguna, se establecía tal previsión.

Por ello, esperamos, y deseamos, que se cumplan todos los trámites para que, en un plazo prudencial, efectivamente, nuestra Comunidad Autónoma pueda contar con esa carta garantista de los derechos de las personas usuarias de estos transportes.

Sin perjuicio de ello, queremos trasladar a Usted algunas cuestiones que creemos que deberían incluirse en el Decreto regulador de la carta de estos derechos:

1. En primer lugar, la Disposición Adicional Séptima de la LOrTUMA prevé la aprobación de una carta de derechos y obligaciones de los usuarios de los transportes públicos de viajeros, sin restringir la tipología de transportes en los que sería de necesidad la observancia de esta carta, respondiendo con ello al título de la propia LOrTUMA.

Por su parte, este texto legal, en su art. 2, ámbito de aplicación (según la redacción dada por el Decreto-ley 17/2014, de 23 de diciembre, por el que se modifica la Ley 2/2003, de 12 de mayo, de ordenación de los transportes urbanos y metropolitanos de viajeros en Andalucía para la adopción de medidas de control del transporte público discrecional de viajeros en vehículos turismo), establece que «La presente Ley será de aplicación a los transportes públicos urbanos y metropolitanos de viajeros que se presten íntegramente en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de carácter sectorial. En los mismos términos, se aplicará a los transportes públicos interurbanos de viajeros en los aspectos que la presente ley regula».

En este contexto, creemos que la previsión contenida en el artículo 2, Alcance, del Proyecto de Decreto por el que se regulan los derechos de las personas usuarias de los servicios de transporte público por carretera titularidad de la Junta de Andalucía, que define el objetivo de la norma, restringe el ámbito de aplicación de ésta a los servicios interurbanos de transporte regular de viajeros por carretera. Sin embargo, esta Institución cree que esta norma debería garantizar los derechos de las personas usuarias de los transportes públicos de Andalucía, ya sean urbanos, metropolitanos o interurbanos cuyo itinerario se desarrolle íntegramente dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Ello, sin perjuicio de otras normas que puedan resultar de aplicación, como son las ordenanzas municipales que, en todo caso, deberán respetar el contenido del futuro Decreto.

2. En segundo lugar y respecto de los instrumentos de garantía de estos derechos, se hace referencia en distintos preceptos del Proyecto de Decreto a la posible presentación de reclamaciones por las personas usuarias, como son los casos de los arts. 3.k) y 21, pero creemos que, de acuerdo con los procedimientos establecidos, se debería hacer una mención expresa de la aplicación del derecho sancionador en los casos en los que la vulneración de estos derechos suponga, al mismo tiempo, una infracción sancionable en materia de transportes.

Es decir, no se trataría sólo de una reclamación por vulneración de esta Carta, sino de la Ley y el Reglamento de Transportes en los casos en que el supuesto de hecho sea subsumible en las previsiones normativas sobre infracciones de la legislación de transporte aplicable en nuestra Comunidad Autónoma.

Ello con objeto de que se pueda reaccionar frente a la vulneración de estos derechos no sólo por vía de reclamación de las personas usuarias de estos servicios, sino también por parte de la propia Administración tutelante de estos derechos.

Entendemos que ésta es la idea que subyace en la regulación del art. 21.1 citado, cuando dice que las reclamaciones se tramitarán con arreglo a la normativa vigente en materia de transportes de viajeros, pero creemos que una mención expresa al derecho sancionador en este ámbito es, más que conveniente, necesaria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA para que:

1. En la norma que se tramita se incluyan, como objeto de regulación, los derechos de los viajeros en servicios de transportes públicos urbanos, metropolitanos e interurbanos.

2. Se incluya una mención específica en la aplicación del derecho sancionador contemplado en la legislación de transportes en los supuestos en los que el incumplimiento de la carta de derechos de las personas usuarias de los transportes conlleve una infracción administrativa.

3. Se impulse, de oficio, el procedimiento a fin de que, sin perjuicio de los trámites legales que son imprescindibles cumplir, la mencionada Carta sea aprobada a la mayor brevedad posible.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El marido de la interesada, reconocida como Gran dependiente, está padeciendo la demora en la aprobación del recurso propuesto a favor del mismo, consistente en Servicio de Ayuda a Domicilio y Teleasistencia.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla en el sentido de que se dicte resolución aprobando el programa individual de atención del dependiente.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente promovido a instancias de Dª. ..., haciéndolo en su propio nombre y como guardadora de hecho de su marido, D. ..., con D.N.I. ... y domicilio en … , exponiendo la demora en la aprobación del programa individual de atención.

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 29 de agosto de 2016 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la compareciente expuso que el 23 de mayo de 2014 solicitó el reconocimiento de la situación de dependencia de su marido, al haber sufrido el mismo un ictus en el mes de marzo del referido año, quedándole importantes secuelas físicas y psíquicas.

Hasta enero del año 2016 no se produjo el dictado de la Resolución por la que se reconoció su Gran Dependencia (Grado III), procediéndose por los Servicios Sociales a efectuar la propuesta de PIA (consistente en Servicio de Ayuda a Domicilio y Teleasistencia), que fue remitida a la Administración autonómica el mes de abril del mismo año 2016 (expediente ...).

Explicaba la interesada que a pesar del tiempo transcurrido, la propuesta de recurso no había sido aprobada, encontrándose el expediente colgado en fase borrador, sin resolver, tres años después de que iniciara el expediente.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales y, posteriormente, a la vista de su respuesta, al Ayuntamiento de Tomares.

3. La Delegación Territorial respondió en noviembre de 2017, exponiendo que aunque la propuesta de PIA se había recibido, una vez comprobada la documentación, era precisa la subsanación de aquélla, al no contar la asignación y distribución de las horas del Servicio de Ayuda a Domicilio propuesto. Tras lo cual “se continuará con la tramitación reglamentaria del expediente, según orden de incoación”.

4. Solicitado por ello informe adicional al Ayuntamiento de Tomares, en abril de 2017 cumplimentaron sus Servicios Sociales dicha petición, aclarando que aunque la propuesta de PIA estaba tramitada (colgada en la aplicación Netgefys) desde el 29/04/2016, no fue hasta seis meses más tarde, -a finales de octubre-, cuando se revisó por la Delegación Territorial y se inquirió su subsanación. Concluyendo que, efectuada la misma, desde el 5 de diciembre el PIA había sido enviado en formato papel y se encontraba pendiente del dictado de la Resolución pertinente por la Administración autonómica competente.

5. Finalmente, trasladada toda la información obtenida a la promotora de la queja, insistió la misma en el mes de junio en que desde hace tres años esperan una Resolución que no ha tenido lugar.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley del procedimiento administrativo común (Ley 39/2015), con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De las manifestaciones contenidas en los informes recibidos de la Administración, resulta constatado que se ha superado en exceso el plazo máximo legal antedicho (seis meses), sin que, no obstante este incumplimiento normativo, se haya satisfecho la pretensión mediante el reconocimiento de la prestación correspondiente a la Gran Dependencia del afectado, propuesta por los Servicios Sociales, y consistente en el Servicio de Ayuda a Domicilio y la Teleasistencia.

La Delegación se ciñe a reseñar la cronología de las actuaciones esenciales del procedimiento administrativo, para terminar aludiendo al principio del impulso en la ordenación del mismo, y, específicamente al deber de guardar el orden riguroso de incoación en asuntos de homogénea naturaleza en el despacho de los expedientes. Deber este último que, no obstante venir impuesto por la Ley, no es inferior al de la obligatoriedad de cumplimiento de los plazos contemplado en el artículo 29 de la propia Ley 39/2015.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en el mismo sentido que el anterior.

- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin mas dilación se dicte resolución aprobando el programa individual de atención del dependiente.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ante la ocupación ilegal del espacio público del Paseo Marítimo de Las Negras, el Defensor del Pueblo Andaluz ha recomendado al Ayuntamiento de Níjar que verifique si las terrazas de veladores de dos establecimientos denunciados continúan instaladas de forma ilegal y, en caso de desobediencia a la orden de suspensión y retirada dictada en su día, adopte las medidas que procedan.

ANTECEDENTES

El motivo de la queja era la inactividad del Ayuntamiento de Níjar (Almería) ante la ocupación excesiva del paseo marítimo de Las Negras con terrazas de veladores -mesas y sillas- por parte de dos establecimientos hosteleros. En concreto, según el escrito de queja que recibimos, “estos negocios han decidido poner mesas para sus clientes tanto en su fachada como en la parte que pega al mar, que está diseñada y habilitada para sentarse, por lo que los vecinos y turistas que no desean tomarse algo en esos negocios sólo pueden “pasar” por este trozo del paseo marítimo”.

Además, decía la queja que “A finales del pasado año se celebró una reunión a la que asistieron tanto la Alcaldesa y Concejales del Ayuntamiento de Níjar como los vecinos de la localidad y se habló de este asunto. Desde entonces el Ayuntamiento no ha hecho nada. Algunos vecinos han llamado a la Policía Local para que quiten las mesas, la Policía levanta acta y se va sin hacer nada. En Semana Santa la situación ha sido insoportable y a partir de estas fechas y hasta finales de septiembre va a ser peor”.

En este sentido, manifestaba una de las vecinas de Las Negras que firmaba la queja, era consciente de que este núcleo poblacional “vive del turismo”, pero consideraba no obstante que “estas situaciones abusivas deben frenarse para que todos, no solo sus clientes, podamos disfrutar de este espacio” porque, además, se daba la circunstancia, aseguraba, que se trataba de negocios “que tienen espacio para sus clientes dentro y ... dispone también de una terraza de grandes dimensiones que tiene perfectamente habilitada para sus clientes pero que prefieren reservarla para las comidas y quitarnos espacio público para que sus clientes puedan desayunar y tapear”.

Además, pudimos comprobar que por éste y otros asuntos se había presentado por una asociación de vecinos del núcleo poblacional un escrito en el Ayuntamiento, concretamente en marzo de 2016, acompañando diversas fotografías en los que podía verse cómo efectivamente los veladores se encontraban prácticamente pegados al límite del paseo marítimo, ocupando un espacio que debía estar destinado al uso y disfrute común y colectivo y no “privatizado” ni “usurpado” por la hostelería, sobre todo cuando, como también se apreciaba, había espacio más que suficiente para disponer una terraza de veladores anexa a la fachada del local y para dejar el espacio público restante para el común de la ciudadanía.

Admitida a trámite la queja, recibimos informe de la Alcaldía del Ayuntamiento de Níjar de febrero de 2017, en el que, en esencia, se nos trasladaba que el Ayuntamiento había aprobado una propuesta de ordenación del dominio público con sillas y mesas en diferentes establecimientos de Las Negras y que, en cuanto a los establecimientos objeto de esta queja, que se encontraba en trámite la licencia de ocupación de vía pública, pendiente de aportación de documentos, por ocuparse una zona dentro de la servidumbre de protección de costas, por lo que hasta que no se aportara dicha documentación no se podría continuar con la tramitación de la licencia.

Visto este informe y las alegaciones de la promotora de la queja (en la que nos decía que el espacio por estos locales seguía ocupado con mesas y sillas), interesamos un informe adicional al Ayuntamiento, que nos fue remitido en abril, en el que se venía a decir que “en la actualidad se sigue encontrando en trámite la licencia de ocupación de vía pública … pendiente de aportación de documentación y para la que es imprescindible la aportación de la autorización de la Consejería de Medio Ambiente, por ocuparse una zona dentro de la Servidumbre de Protección de Costas”.

Posteriormente se nos informó que la Alcaldía, mediante Decreto nº .../17, había ordenado la suspensión de forma inmediata de la ocupación de la vía pública mediante la retirada de las mesas y sillas que llevaba a cabo en la calle ... de Las Negras, por parte de la entidad “...”, titular de uno de los establecimientos, con la advertencia de ejecución material en caso de incumplimiento, dándose un plazo de dos meses para legalizar esta instalación o restituir de forma voluntaria la legalidad infringida. Previamente la promotora de la queja nos había informado que la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio había denegado autorización para ocupación con mesas y sillas en el Paseo Marítimo de Las Negras, por lo que procedía archivar el expediente que se estaba tramitando y que permanecía a la espera de esa autorización que se había denegado.

Finalmente, pese a todo lo expuesto, la interesada nos comunicó que estos establecimientos seguían disponiendo de terraza de veladores en el Paseo Marítimo de Las Negras y que el Ayuntamiento no hacía nada por impedirlo, pese a que no había concedido autorización y ser ésta ya inviable al haberla denegado la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio. Esto nos obligó a pedir un último informe al Ayuntamiento, que nos fue respondido en octubre de 2017.

En este último informe consta que la Junta de Gobierno Local denegó la terraza de veladores a estos dos locales y que no constaba en el Ayuntamiento ninguna denuncia de Policía Local, ni denuncia de particular, que advirtiera del incumplimiento de la orden de suspensión dictada en su momento. También se dice en este informe que existe una limitación de medios materiales y humanos en el Ayuntamiento que afectan al área de Disciplina Urbanística y que hay más de 1.000 expedientes abiertos, por lo que ha sido imposible incoar el expediente sancionador subsiguiente al incumplimiento de los dos locales objeto de la queja, pero que “no obstante, el mismo será incoado próximamente”.

CONSIDERACIONES

Consideramos que, pese a que parece claro que la ubicación de esta terraza era completamente ilegal e interrumpe la zona de servidumbre de tránsito que establece la Ley de Costas y pese a que la Junta de Gobierno Local de ese Ayuntamiento denegó la solicitud de licencia al establecimiento “...”, de Las Negras, es lo cierto que, a esta fecha, desconocemos si se obligó al titular de este establecimiento a desmontar esta terraza con el mobiliario correspondiente o por el contrario ha estado funcionando durante todo este tiempo del periodo estival.

Decimos esto porque, según el informe que se nos traslada del instructor de Disciplina Urbanística de ese Ayuntamiento resulta que “... actualmente como consecuencia de la crisis y los recortes, existe una limitación de medios materiales y humanos para la tramitación de todos los expedientes que afectan al área de Disciplina Urbanística y Ordenanzas Municipales, encontrándonos con más de 1.000 procedimientos abiertos. Por lo que, a día de la fecha, ha sido imposible incoar el citado expediente sancionador, no obstante, el mismo será incoado próximamente y se le dará notificación del citado acuerdo”.

Teniendo en cuenta que, ya en abril de 2017 se ordenó a la mercantil titular del negocio que procediera a la “suspensión de la ocupación de la vía pública mediante la retirada de mesas y sillas...”, y lo informado por el Instructor, es necesario concluir que ese Ayuntamiento no estaba ejerciendo las competencias que en este ámbito tiene encomendadas, al tiempo de emitir el informe.

El hecho de que se diga que hay 1.000 expedientes abiertos cuya entidad, fecha de iniciación o trámites, desconocemos, no hace sino corroborar nuestra preocupación y rechazo a lo que supone un claro ejemplo de incumplimiento de funciones. Si con esa información lo que se pretende es eludir unas responsabilidades, desde esta Institución no podemos aceptarlo.

De lo contrario, sería tanto como justificar una dejación de funciones por el hecho de que se procede a la apertura de expedientes (insistimos, desconocemos la fecha, entidad y trámites de los mismos), que no se concluyen.

Consideramos, por tanto, que lo informado por el mencionado Instructor no puede ser causa de inaplicación del articulo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dice entre otras cosas:

«1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

[...]

5. Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo.

6. El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo.

El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa aplicable.».

Todo ello sin perjuicio de la colaboración que puede solicitar ese Ayuntamiento de la Diputación Provincial.

Por lo demás, si existen más de 1.000 procedimientos abiertos, es más que probable que muchos de ellos estén caducados o que la infracción haya prescrito, con la merma que ello supone en términos de buena administración, eficacia, seguridad jurídica y de defensa de derechos de la ciudadanía.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legar de observar el contenido del artículo 21 de la Ley 39/2015 y, en definitiva, de asumir las competencias que legalmente tiene otorgadas por la legislación de régimen local y de policía de actividades, sobre este tipo de establecimientos y actividades, todo ello de acuerdo con los arts. 9.3 y 103.1 de la Constitución.

RECOMENDACIÓN de que a la mayor urgencia se adopten medidas para:

1. Revisar los más de 1.000 expedientes que permanecen “abiertos” a fin de determinar los que, posiblemente centenares, no corresponde impulsar su tramitación sino su archivo legal por prescripción de la infracción, caducidad, etc. En definitiva, a fin de ordenar y valorar archivar o impulsar, según lo casos los expedientes existentes en esa oficina, ya que el informe emitido parece traslucir una situación de cierto desorden que pone en riesgo los principios jurídicos de seguridad jurídica, igualdad, etc.

2. Se valore la conveniencia de solicitar con carácter temporal el auxilio o colaboración de la Diputación Provincial con objeto de desbloquear la situación en la que se encuentra la oficina en la que se tramitan estos expedientes, si ello fuera necesario.

3. Que se verifique si las terrazas denunciadas de los dos establecimientos objeto de esta queja continúan instaladas sobre suelo de dominio público de forma ilegal y si, en todo caso, se ha desobedecido la orden de suspensión y retirada en su día, adoptándose, en caso contrario las medidas que procedan, previos trámites legales oportunos.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja de oficio, con el número arriba indicado, en relación con la situación profesional devenida a un funcionario del Cuerpo de la Policía Local de Puerto Serrano (Cádiz) que, a consecuencia de una agresión que le causó la pérdida de un ojo y secuelas post-traumáticas, causó baja en su condición de funcionario por la discapacidad sobrevenida.

ANTECEDENTES

I. Al haber sido presentadas en la Institución otras quejas similares y con objeto de conocer las medidas adoptadas por el Ayuntamiento de Puerto Serrano (Cádiz) para posibilitar, en su caso, el pase a la segunda actividad del funcionario afectado, promovimos una actuación de Oficio, ante la Alcaldía-Presidencia de dicha entidad local, en aplicación de lo establecido en el art. 1.1, en relación con el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución.

II. En su comunicación, de 20 de abril de 2017, la entidad local nos remite informe de la Alcaldía-Presidencia en la que se nos hace llegar el posicionamiento oficial respecto al asunto planteado, que podemos sintetizar en los términos siguientes:

Con fecha 5 de abril de 2016 tiene entrada en el Ayuntamiento Resolución de la Dirección Provincial de Cádiz del INSS de fecha 21 de marzo de 2016 por la que se concede al funcionario afectado la pensión de incapacidad permanente total (IPT).

Por imperativo legal, con fecha 7 de julio de 2016, el Ayuntamiento procede a tramitar la baja de este funcionario en el Régimen General de la Seguridad Social, con efectos de 17 de marzo de 2016, fecha de efectos económicos de la pensión de IPT.

Con fecha 8 de marzo de 2017, tiene entrada en el Registro del Ayuntamiento escrito del interesado solicitando su incorporación a una plaza de segunda actividad en el mismo.

En las conclusiones finales del informe aportado se indica que “no cabe el pase a 2ª actividad de una persona que tiene una suspensión de su contrato de trabajo, como consecuencia del reconocimiento de una incapacidad permanente en grado de total, tal y como establece el Decreto 135/2003, de 20 de mayo, por el que se desarrolla la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los cuerpos de la Policía Local de Andalucía, en su artículo 16,2”. Asimismo, señala en sus conclusiones que la reincorporación del Policía Local afectado a la plantilla de trabajo de ese Ayuntamiento sólo se podrá producir por revisión por mejoría aceptada por el órgano competente o superación de un nuevo proceso selectivo.

III. Precisando conocer el estado de la situación de este expediente y si se habían practicado otras actuaciones que se desconocían, con fecha 26 de julio de 2017 se solicita al Ayuntamiento de Puerto Serrano una ampliación de la información remitida. En respuesta a esta solicitud, con fecha 9 de octubre de 2017 se recibe en esta Institución copia completa del expediente tramitado por dicha Corporación en relación con la solicitud del Policía Local afectado de pase a la situación de segunda actividad.

A la vista de dicho expediente cabe reseñar:

Con fecha 15 de mayo de 2017 se notifica al interesado Resolución de la Alcaldía-Presidencia por la que se inadmite la solicitud del interesado de pase a la segunda actividad, fundamentada en que éste no se haya en servicio activo a la fecha de solicitud (art. 28.2 LCPL) y a que la declaración de IPT es causa de pérdida de la condición de funcionario (art. 63 y art. 67 EBEP).

Con fecha 30 de mayo de 2017, el interesado presenta en el Ayuntamiento de Puerto Serrano escrito solicitando se le restituya su condición de funcionario público al no haberse tramitado procedimiento alguno y, con fecha 9 de junio de 2017, presenta, asimismo, Recurso de Reposición contra la Resolución de la Alcaldía denegatoria del pase a la segunda actividad. En ambos escritos aporta razonamientos legales y abundantes referencias jurisprudenciales en defensa de sus legítimas pretensiones.

Con fecha 30 de junio de 2017 el Ayuntamiento rechaza restituir al solicitante en su condición de funcionario y, con fecha 18 de julio de 2017, resuelve desestimar el Recurso de Reposición formulado ante el mismo.

En ambos casos, las motivaciones en que se basan las desestimaciones de las pretensiones del funcionario afectado recogen las argumentaciones que se contienen en los informes elaborados por el Servicio de Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial de Cádiz, que se encuentran incorporados a los respectivos expedientes administrativos.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso plantear a esa Administración Local las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Marco regulador de los Cuerpos de las Policías Locales de Andalucía.

La Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (en adelante LOFCS), en su art. 52, define los Cuerpos de Policía Local como Institutos armados, de naturaleza civil con estructura y organización jerarquizada, rigiéndose, en cuanto a su régimen estatutario, por los capítulos II y III del título I y por la sección cuarta del capítulo IV del título II de dicha Ley, así como por las disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autónomas y demás normas reglamentarias dictadas por los correspondientes Ayuntamientos, dentro del principio de autonomía local y en el marco básico regulador.

En base a dicha Ley, el Parlamento de Andalucía aprobó, inicialmente, la Ley 1/1989, de 8 de mayo, de Coordinación de las Policías Locales de Andalucía, posteriormente, actualizada tras la aprobación de la vigente Ley 13/2001, de 11 de diciembre, de Coordinación de las Policías Locales (en adelante LCPL).

Los miembros de los Cuerpos de la Policía Local, dada la naturaleza de las funciones que tienen asignadas, según establece el art. 11 de la LCPL, tendrán, a todos los efectos legales, el carácter de agentes de la autoridad.

En cuanto a las funciones que pueden ejercer los Cuerpos de Policías Locales, vienen determinadas en el art. 53 de la LOFCS.

Respecto al régimen jurídico de personal aplicable a estos Cuerpos, habrá que estar a las normas estatales, autonómicas y locales que le sean de aplicación en función de su especial naturaleza como integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y condición de funcionarios de la Administración Local.

Asimismo, la disposición final segunda de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL) establece que “los funcionarios públicos de la Administración local tendrán la misma protección social, en extensión e intensidad, que la que se dispense a los funcionarios públicos de la Administración del Estado y estará integrada en el Sistema de Seguridad Social”.

Segunda.- La situación de segunda actividad.

Las funciones que la LOFCS atribuye a los funcionarios del Cuerpo de Policía Local son eminentemente operativas y, en ocasiones, arriesgadas y peligrosas, por lo que requieren para su desempeño determinadas aptitudes psicofísicas en sus integrantes que, naturalmente, se van perdiendo con la edad o porque acaezcan determinadas circunstancias que limiten sus capacidades. Atendiendo a estas causas, en el régimen jurídico de los Cuerpos de Policía se introdujo el reconocimiento de la situación de segunda actividad que permite a estos funcionarios el pase a otras actividades cuando vean sensiblemente disminuidas sus aptitudes para el normal desempeño de su función (actualmente regulada a nivel estatal en el Capítulo IV del Título X de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional).

En desarrollo de la previsión de la LOFCS, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía la segunda actividad para las Policías Locales se regula en el Titulo IV (Régimen Estatutario) Capítulo II (Jubilación y 2ª actividad), sección 2ª de la LCPL (art. 28 y siguientes). Posteriormente fue aprobado el Decreto 135/2003, de 20 de mayo, que desarrolla la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los Cuerpos de Policía Local de Andalucía. Dicho Decreto regula el objeto, funciones y procedimiento para el pase a la segunda actividad, en sus fases de iniciación, valoración, dictamen y resolución por el órgano competente.

Como notas configuradoras más importantes de la regulación normativa situación de segunda actividad podemos señalar las siguientes:

• El objetivo de esta situación es la necesidad de garantizar en todo momento que las personas que prestan funciones de Policía Local se encuentren, durante todo el tiempo de su ejercicio profesional, en óptimas condiciones físicas y psíquicas para la prestación de estos cometidos, de especial riesgo y peligrosidad.

• Más concretamente, la situación de segunda actividad tiene por finalidad garantizar una adecuada aptitud psicofísica en la prestación de los servicios de Policía Local, tanto por razón de edad como por disminución de las aptitudes psicofísicas y por embarazo, pasando el funcionario a prestar servicio en otro puesto de trabajo del municipio y, si es posible, en el entorno del área de seguridad.

• La segunda actividad, en el ámbito de los Cuerpos de Policía Local de Andalucía se define como una situación administrativa de carácter especial, que permite garantizar la adecuada aptitud psicofísica de sus miembros, a la que se pasará desde la situación administrativa de servicio activo y en la que se permanecerá hasta el pase a la de jubilación u otra situación que no podrá ser la de servicio activo, salvo que el pase a dicha situación se haya producido como consecuencia de embarazo o de pérdida de aptitudes psicofísicas y que las causas que la motivaron hayan desaparecido.

• Entre las causas de pase a esta situación, el art. 29 de la LCPL contempla expresamente en su letra b): ”la disminución de las aptitudes psicofísicas para el desempeño de la función policial”, que no sean suficientes para pasar a la situación de jubilación por incapacidad permanente al poder ejercer otras funciones dentro de la misma Administración municipal, preferentemente en el área de seguridad, y si ello no fuese posible, en otros servicios municipales.

• El procedimiento de iniciación, valoración, dictamen y resolución de pase a la segunda actividad por estas circunstancias, se regula en el Decreto 135/2003, de 20 de mayo, que desarrolla a la LCPL en esta materia. Dicho procedimiento, atendiendo a lo establecido en el art. 32.1 de dicha Ley, podrá iniciarse de oficio o a solicitud del interesado.

• De este procedimiento, en el caso de disminución de aptitudes psicofísicas, cabe reseñar el requisito imprescindible de previa valoración y dictamen médico vinculante, que se realizará por los servicios médicos municipales y, en su caso, por el Tribunal Médico constituido ad hoc, que debe tener en cuenta para dictaminar si procede o no pasar a la situación de segunda actividad, por un lado, las tareas que desarrollan los Policías Locales, en cada una de las escalas y, por otro, las capacidades mínimas exigibles para el desempeño de las tareas y actividades correspondientes.

• En cuanto a la naturaleza de esta situación administrativa, aunque se define legalmente como “especial”, al no estar contemplada entre las distintas situaciones administrativas previstas legalmente en el artículo 85 del Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), ni en el Real Decreto 365/95, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios de la Administración Civil del Estado, se viene considerando integrada en la situación de servicio activo.

• Por lo que se refiere a los derechos del funcionario en dicha situación, el art. 30.2 de la LCPL establece que el pase a la segunda actividad no supondrá disminución de retribuciones básicas y complementarias, salvo que se encuentren vinculadas al puesto de trabajo o destino concreto que se desempeñare.

El puesto que haya de ser ocupado por funcionario que pase a la segunda actividad, ha de estar incorporado como tal a la relación de puestos de trabajo de la entidad local y, a este respecto, según se concreta en el art. 5 del Decreto 135/2003, pueden citarse como típicas de esta situación las funciones de control de acceso a dependencias policiales, administrativas o municipales; funciones de intendencia, archivo o administrativas; de educación vial; de control de mantenimiento de vehículos y material; centralitas o centros de emergencias, etc..

Cualquier miembro del Cuerpo de la Policía Local que pase a la situación de segunda actividad por razones psicofísicas, bien de oficio o a petición propia, podrá solicitar el reingreso al servicio activo cuando hayan desaparecido las causas que motivaron el pase a esta situación, previo informe y dictamen del Tribunal Médico al que hacíamos anteriormente mención.

Nos encontramos, por tanto, ante un derecho reconocido a las personas que prestan el servicio de policía local y que tendrá que ser ejercido en el marco de las previsiones legales y reglamentarias que lo configuran y desarrollan.

Tercera.- Discapacidad y derecho al trabajo.

La disminución de capacidades físicas, psíquicas o sensoriales motivadoras del pase a la situación de segunda actividad por estas circunstancias, inciden asimismo en las dificultades y limitaciones que previsiblemente van a afectar a las personas en esta situación respecto a su participación en la vida social en igualdad de condiciones, que determinan su consideración de personas con discapacidad y que, en sus consecuencias de orden jurídico, precisan también ser analizadas en las presentes Consideraciones.

El principio de igualdad que proclama el art. 1.1 de la Constitución Española (CE) como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, y que promueve de forma expresa los artículos 9, 14 y 49 del texto constitucional, con respecto a las personas con discapacidad impide cualquier tipo de discriminación por cualesquiera tipo de condición o circunstancia personal o social y compromete a los poderes públicos a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plena integración en la sociedad y a ampararlas en el ejercicio de sus derechos.

En el mismo sentido se pronuncia el Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA), en su art. 10.3.15º y 16º, y en el art. 37.1 5º y 6º, dedicado a los principios rectores que deben orientar las políticas públicas, los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal.

En nuestro ordenamiento jurídico, la determinación del concepto de discapacidad viene establecido en el art. 2.a) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LGDPD), considerando como tal a la “situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

En el art. 4 de dicho texto legal se determina que serán titulares de los derechos reconocidos en el mismo: aquellas personas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. Además, en su apartado 2, establece que tendrán la consideración de personas con discapacidad, a todos los efectos, aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento, considerándose que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

En cuanto a las garantías del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, el art 35.1 de la LGDPD reconoce su derecho al trabajo, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación.

En esta misma línea, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, prohíbe la discriminación en el empleo por diferentes motivos, entre los que se incluye la discapacidad, y obliga a promover medidas positivas de igualdad de oportunidades y de ajustes razonables que remuevan los obstáculos no sólo en el acceso al empleo, sino también en las condiciones de trabajo en todo tipo de empleo, entre los que se incluyen los integrados en el sector público.

Para determinar el alcance de estos preceptos, asimismo hemos de tener en consideración lo establecido en tratados internacionales que, de acuerdo con el art. 96 CE, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (CDPD), ampliación de las Convenciones de la ONU y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, (Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008).

La CDPD, en materia de empleo, compromete a los Estados partes a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos reconocidos a las personas con discapacidad sin discriminación alguna en razón de esa condición, para lo cual, entre otras obligaciones, se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en dicha Convención. Más concretamente, en su art. 27, en relación con el empleo, se asegura a las personas con discapacidad el derecho a trabajar en igualdad de condiciones que el resto, estableciéndose que los Estados partes deben salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo para estas personas, incluso para las que pudieran adquirir una discapacidad durante el empleo, así como promover el mantenimiento del empleo y la reincorporación al trabajo de las personas con discapacidad, procurando que se realicen los ajustes razonables en el lugar de trabajo, en su caso.

En materia de empleo público, la norma básica en esta materia, el Real Decreto-Legislativo 5/2015, por el que se aprueba EBEP, sólo incluye previsiones expresas respecto al acceso al empleo de las personas con discapacidad (art. 59). Por otra parte, en el art. 14. i) de este texto legal se contempla, como uno de los derechos que se reconoce a los empleados públicos: el derecho a no ser discriminados entre otras causas, “por discapacidad, (…) o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Por consiguiente, ante cualquier restricción al acceso o al mantenimiento del empleo de un trabajador público, hemos de plantearnos si pudiera incurrir en algún tipo de discriminación prohibida por las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico en esta materia. La determinación de los supuestos de discriminación en este ámbito se contemplan de forma expresa en la Directiva 2000/78/CE del Consejo (art. 2.2) y en la CDPD (art. 2), quedando definitivamente reflejada en el art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 (LGDPD), en el que se define como:

“c) Discriminación directa: la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad.

d) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios”.

En conclusión, y dada la situación de incapacitación física, psíquica o sensorial que pudiera concurrir en los empleados públicos con derecho a pasar a la segunda actividad por esta causa, su reglamentación e interpretación de las normas reguladoras de dicha situación deberá adecuarse al marco normativo expuesto que delimita el régimen jurídico que ampara a las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos.

Cuarta.- Alcance de la disminución de las aptitudes psicofísicas como causa motivadora de pase a la situación de segunda actividad.

La pérdida de aptitudes psicofísicas exigidas para el desempeño de la función policial, como causa determinante del pase a la situación de segunda actividad, constituye la cuestión más controvertida a todos los niveles: administrativo, jurisprudencial y doctrinal. La razón es evidente, toda vez que cualquier interpretación sobre esta cuestión debe poner necesariamente en relación la legislación reguladora del régimen jurídico de los empleados públicos (tanto básica –general, autonómica y local- como la específica de aplicación a los Cuerpos de Policía) con la del régimen prestacional de la Seguridad Social, así como con la normativa singular referenciada de aplicación a las personas con discapacidad, y la general de procedimiento y régimen jurídico administrativo, además de las especialidades contempladas en estas materias en el ámbito autonómico y local.

Así, para el análisis de esta cuestión es preciso partir de la regulación legal que se establece para el acceso a este derecho en las circunstancias que concurren en el supuesto de hecho motivador de la presente queja (disminución de aptitudes psicofísicas para el desempeño de la función policial), siendo condición indispensable para ello, según dispone el art. 32.1 de la Ley 13/2001, la existencia de una “incapacidad transitoria o de otro tipo”, precisándose en el art. 16.2 del Decreto 135/2003, que “la causa de la disminución de aptitudes será cualquier enfermedad, síndrome o proceso patológico físico o psíquico que incapacite al funcionario para el normal desempeño de las funciones policiales, referidas a la escala en la que se encuentre encuadrada su categoría profesional y siempre que la intensidad de la referida disminución no sea causa de jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones”.

Causas todas ellas que merman la capacidad pero no suficientemente como para producir una incapacitación definitiva para el desarrollo de cualquier actividad profesional, por lo que se pueden llevar a cabo otras funciones dentro de la Administración municipal, si bien mediante la ponderación y valoración de las mismas desde el punto de vista médico.

En consecuencia, para determinar si el proceso sobrevenido que disminuye la aptitud psicofísica del Policía Local es concluyente como causa de jubilación forzosa, habrá que valorar si le imposibilita para el desarrollo de todas las funciones asignadas a su Cuerpo o sólo las de carácter operativo más significativas que, por otra parte, son las que motivan las condiciones singulares más rigurosas exigidas para el acceso al mismo. En este caso, la pluralidad de puestos diferenciados que pueden tener asignados los funcionarios que pertenezcan a dichos Cuerpos o Escalas, posibilita que se pueda seguir prestando servicio en los mismos realizando otras funciones compatibles con la patología reconocida a este tipo de funcionarios en dicha situación, incluso en otras áreas distintas a la de seguridad.

Consiguientemente, salvo dictamen médico en contra, la incapacidad física, psíquica o sensorial para el desempeño de las funciones ordinarias de Policía Local podrá dar derecho al pase a la situación de segunda actividad, ya sea en puestos de trabajo asociados al mismo Cuerpo o en otros, para el desempeño de funciones complementarias adecuadas a la correspondiente categoría.

a) La relación entre el derecho a la segunda actividad y la acción protectora del Sistema de Seguridad Social.

El derecho a la segunda actividad que tienen reconocido estos colectivos, está directamente relacionado con la cobertura de la contingencia de incapacidad permanente que, en el ámbito de la acción protectora de la Seguridad Social, da lugar al reconocimiento de otros derechos prestacionales que pudieran entrar en colisión con el que se reconoce a estos empleados públicos en su regulación específica, y que genera, en la práctica, situaciones controvertidas que es preciso analizar.

Estas cuestiones se plantean principalmente en relación con la cobertura de la situación de incapacidad permanente total (en adelante IPT) en el ámbito de la Seguridad Social, toda vez que esta prestación es compatible con el desempeño de otras tareas distintas a las fundamentales de la actividad profesional de la persona declarada en esta situación, supuesto de hecho similar al que genera derecho a la segunda actividad de los Policías Locales.

La regulación de la IPT se contiene en los artículos 193 y ss. del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante TRLGSS). No obstante, en relación con la clasificación de las situaciones de incapacidad permanente que establece el art. 194 del TRLGSS, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal, no se aplicará hasta tanto entren en vigor las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado precepto, siendo de aplicación, hasta entonces, una redacción similar a la contenida en el art. 137 del TRLGSS aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, en cuyo apartado 4. se define la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla “que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión, siempre que se pueda dedicar a otra de diferente”.

Para dilucidar la cuestión que se nos plantea, el aspecto clave a determinar sería, por tanto, el de “profesión habitual”. Actualmente, el apartado 2 del art. 194 TRLGSS (en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) considera como profesión habitual, “en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo” y “en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine”.

A partir de aquí hay que plantearse que se entiende por "profesión habitual" de los Policías Locales a los efectos de la declaración de la situación de IPT. La abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión es el mejor modo de indagar sobre este aspecto y, tras el análisis que ha hecho de la misma esta Institución, reseñamos a continuación las conclusiones más significativas, relacionadas con este asunto, contenidas, entre otras, en las Sentencias de casación de este Tribunal para unificación de doctrina de 3 de mayo de 2012, 22 de mayo de 2012, 7 de junio de 2012 y 4 de julio de 2012:

El criterio seguido por el TS para la determinación del grado de IPT de estos colectivos (policías locales, bomberos..) es el de la valoración del conjunto de la actividad que integra su profesión habitual, en las que se integran las fundamentales para el desempeño de las mismas y las que pueden prestarse en segunda actividad.

La consideración de una situación de IPT para estos empleados públicos, por no poder desempeñar las tareas fundamentales de carácter operativo asignadas a estos cuerpos, no puede verse afectada por el simple hecho de estar prestando servicios en segunda actividad, situación en la que pueden realizarse otras tareas menos gravosas que no requieren la capacidad exigida para el desarrollo de las tareas operativas propias de estos cuerpos.

En cualquier caso, a la hora de determinar la disminución de la capacidad de trabajo de los solicitantes de estas prestaciones se tendrá que estar a la valoración sobre el conjunto de actividades que integre la profesión habitual y no sólo a las que se puedan desarrollar en la situación de segunda actividad.

Estos criterios han de completarse con la regulación de la situación de compatibilidad entre la pensión de IPT y el desempeño retribuido de la segunda actividad que, tras la modificación introducida en el TRLGSS por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, se determina en el art 141.1 de este texto legal que establece que “en caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total”.

Redacción esta que se mantiene en el vigente TRLGSS/2015, que regula, en el art. 198.1, la compatibilidad entre el salario y el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente, suprimiendo la referencia a la actividad profesional o grupo profesional en que se encuadraba.

Con independencia de esta modificación, hay que tener en cuente que, hasta la fecha, para la determinación de la incapacidad permanente total sigue vigente (d.t.26ª TRLGSS/2015) la redacción tradicional que la vincula a la profesión habitual. En este contexto, la cuestión que nos plantea la posibilidad de compatibilizar la pensión será la de determinar que se entiende por “funciones no coincidentes con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total”.

En el marco de los criterios jurisprudenciales antes comentados, y de acuerdo con el criterio establecido en la STS de 25 de marzo de 2009, dentro de las funciones que integran la profesión habitual de los policías locales, cabría distinguir:

Las de primera actividad, entre las que se incluyen “tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico”, que constituyen las funciones profesionales fundamentales para las que la LCPL exige una especial capacidad para desarrollo de las tareas operativas inherentes al ejercicio de esta profesión y cuya pérdida o disminución inhabilitan para el ejercicio de la profesión.

Las de segunda actividad, en las que se incluyen “las tareas administrativas o de vigilancia estática”; es decir, tareas que no constituyen el núcleo fundamental de la profesión de Policía Local, de menor exigencia y riesgo, y que en determinados casos de disminución de aptitudes no impediría que se pudieran seguir desarrollando con efectividad.

Esta conclusión, cabe considerarla conforme a la regla general de compatibilidad establecidas en el TRLGSS y, más aún, atendiendo a la Exposición de Motivos de la Ley 27/2011 sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, cuando al motivar el cambio que introduce en el art. 141.1 del TRLGSS en relación con la compatibilidad de este tipo de pensión y salario señala que “se clarifica la compatibilidad en el percibo de la pensión a la que se tenga derecho por la declaración de incapacidad total en la profesión habitual con la realización de funciones y actividades distintas a las que habitualmente se venían realizando, tanto en la misma empresa o en otra distinta, como es el caso de los colectivos que tienen establecida y regulada funciones denominadas de segunda actividad”.

b) La posición adoptada por la reciente STS de 26 de abril de 2017.

Estas interpretaciones se han visto afectadas recientemente por la STS del Pleno de la Sala 4ª, de 26 de abril de 2017, en la que, con ocasión del debate casacional, se establecen unos criterios que se apartan de los mantenidos hasta ahora, según hemos expuesto.

La Sentencia en cuestión, para pronunciarse sobre la cuestión planteada en la casación (fecha de efectos de la pensión de IPT reconocida a un policía local, en situación de segunda actividad) aborda todas las cuestiones relacionadas con esta controversia, como son: la naturaleza jurídica de la segunda actividad, la genérica incompatibilidad entre pensión de IPT y el ejercicio de funciones propias de la profesión habitual; la determinación de lo que haya de entenderse por profesión habitual; y la compatibilidad entre pensión de IPT y el desempeño de funciones en segunda actividad.

Con este pronunciamiento, los criterios establecidos en distintas Sentencias del Tribunal Supremo, en relación con la peculiar situación de segunda actividad de los Policías Locales declarados en situación de IPT, se ven modificados. De este reciente posicionamiento podemos destacar los siguientes aspectos:

• Por aplicación del art. 137 LGSS de 1994, actualmente en vigor por aplicación de la disposición transitoria vigésima sexta TRLGSS/2015, sigue en vigor el concepto tradicional de IPT que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, identificando el grado con los cometidos propios de la profesión y no con las funciones efectivamente ejercidas.

• En aplicación del principio de igualdad, no considera admisible la coexistencia de dos conceptos diversos de IPT, uno para su conocimiento y de aplicación general (art. 137 LGSS/94), y otro a efectos de compatibilidad con el salario de exclusiva aplicación a los colectivos que tuvieran reconocida la situación de segunda actividad (art. 141.1 TRLGSS).

• Partiendo de que la finalidad de la pensión de IPT es la sustitución de las rentas de activo, apoyándose en el principio de racionalización del gasto que promueve la Ley 3/2012, considera que la coexistencia de ambos conceptos supondría un privilegio injustificado y una cobertura excesiva para estos colectivos que podrían mantener un puesto de trabajo con las mismas retribuciones, frente a los que no pueden acceder a otro puesto de trabajo.

La cuestión objeto de estos pronunciamientos sigue siendo controvertida y nada pacífica. Así, esta última sentencia cuenta con un Voto particular discrepante suscrito por tres Magistrados que califican el fallo recaído como “contra legem” al negar la compatibilidad que la Ley reconoce expresamente tras la modificación del art. 141.1 del TRLGSS por la Ley 27/2011.

En cualquier caso, lo que sí parece deducirse de la Sentencia comentada es la extensión de la consideración de profesión habitual al desempeño de funciones para la misma empresa a la hora de establecer la incompatibilidad entre pensión de IPT y salario, con lo que se va configurando una interpretación de futuro respecto de los preceptos del TRLGSS pendientes de aplicación.

Quinta.- Actuación seguida en relación con la solicitud de pase a segunda actividad de un Policía Local en el Ayuntamiento de Puerto Serrano.

Una vez expuestas las consideraciones previas, comunes a otras quejas presentadas en relación con la segunda actividad en esta Institución, y que centran la cuestión objeto de la presente queja de oficio, hemos de referirnos a la solicitud expresa de pase a la situación de segunda actividad por disminución de aptitudes psicofísicas a consecuencia de accidente laboral que realizó el Policía Local del Ayuntamiento de Puerto Serrano, que motivó su apertura, y que fue denegada por la Alcaldía de dicho Ayuntamiento que, asimismo, desestimó el Recurso de Reposición interpuesto contra dicha resolución denegatoria.

La Resolución de la Alcaldía basa la denegación de la solicitud de pase a la segunda actividad en el hecho de que el Policía Local afectado fue declarado por el INSS en situación de IPT, situación que, de acuerdo con lo establecido en el art. 67.1.c) del EBEP, es causa de jubilación de los empleados públicos y, por tanto, de pérdida de la condición de funcionario con arreglo a lo dispuesto en el art. 63. c) de dicho texto legal, así como que la solicitud del interesado tuvo entrada en el Ayuntamiento seis meses después de haber cursado la baja en la Seguridad Social del mismo, por lo que ya no se encontraba en situación de activo, requisito necesario para acceder a la segunda actividad según establece el art. 28.2 de la LCPLA.

a) Régimen jurídico de aplicación.

En relación con este asunto, la primera cuestión que se plantea es la de del régimen jurídico de aplicación en función de la condición de Policía Local del funcionario afectado.

A este respecto, el art. 3 del EBEP establece que:

“1. El personal funcionario de las entidades locales se rige por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las comunidades autónomas, con respeto a la autonomía local.

2. Los Cuerpos de Policía Local se rigen también por este Estatuto y por la legislación de las comunidades autónomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”.

En este confuso contexto normativo, consiguientemente, la primera cuestión a aclarar es la de cómo se conforma el estatuto peculiar aplicable al personal funcionario de las entidades locales y, específicamente, a los que integran los Cuerpos de Policía Local.

El art. 92.1 de la LBRL, por su parte, establece que “los funcionarios al servicio de la Administración Local se rigen, en lo no dispuesto por esta Ley, por la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en los términos previstos en el artículo 149.1.18ª de la Constitución”.

Sin perjuicio de las dudas y del debate teórico que ha generado esta imprecisa regulación, finalmente la interpretación dominante a nivel jurisprudencial y doctrinal, en estos casos, es la de dar prioridad a la normativa local considerando la legislación estatal, en principio, de carácter supletorio de la que regula a las Entidades Locales, en virtud del mandato constitucional.

En el caso de los Policías Locales esta conclusión encuentra apoyo, además, en el art. 3.2 del EBEP que prevé la preeminencia de la legislación específica de este colectivo contenida en la LOFCS, en cuyo art. 52 se establece al respecto que “los Cuerpos de Policía Local son Institutos armados, (…) rigiéndose, en cuanto a su régimen estatutario, por los principios generales de los capítulos II y III del título I y por la sección cuarta del capítulo IV del título II de la presente Ley, con adecuación que exija la dependencia de la Administración correspondiente, las disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autónomas y los Reglamentos específicos para cada cuerpo y demás normas dictadas por los correspondientes Ayuntamientos”. En desarrollo de dicha habilitación, la Junta de Andalucía regula la segunda actividad para las Policías Locales en el Titulo IV (Régimen Estatutario) de la LCPL 13/2001 (art. 28 y ss.), que se desarrolla posteriormente, por el Decreto 135/2003, de 20 de mayo.

Todo ello, sin perjuicio de lo previsto en el art. 4. e) del EBEP que establece que “las disposiciones de este Estatuto sólo se aplicarán directamente cuando así lo disponga su legislación específica”, entre otros colectivos, al “Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”, en la que se encuentran integrados “los Cuerpos de Policía dependientes de las Corporaciones Locales” en virtud de lo dispuesto en el art. 2. c) de la LOFCS.

Se plantea, por tanto, cuál será la norma de aplicación en los supuestos de jubilación por incapacidad permanente de los Policías Locales en Andalucía, habida cuenta de la existencia de una norma de régimen especial en esta materia, como es la referida Ley de Coordinación de Policías Locales, que introduce determinadas especialidades no contempladas en la legislación de ámbito estatal en esta materia.

Dicha especialidad, en el ámbito de Andalucía, viene constituida por la regulación contenida en el art. 28 y siguientes de la Ley 13/2001, de 11 de diciembre de 2011, de Coordinación de las Policías Locales, en cuyo art 32.1 se establece que pasarán a la situación de segunda actividad, “(…), aquellos funcionarios de los Cuerpos de la Policía Local que tengan disminuidas las aptitudes físicas o psíquicas y sensoriales necesarias para el desempeño de la función policial, bien por incapacidad transitoria o de otro tipo”. Dicha regulación se completa con la contenida en el Decreto 135/2003, de 20 de mayo, por el que se desarrolla la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los Cuerpos de Policía Local de Andalucía.

Consiguientemente, cabe concluir que en la legislación específica de estos Cuerpos se contempla una situación especial, en relación con la correspondiente a la de jubilación por edad o por incapacidad, que no existe en los Cuerpos generales, cual es la de segunda actividad. Por ello, como se reconoce en la STS de 23 de mayo de 2008, al tratar de esta cuestión en su Fundamento de Derecho segundo, “al integrarse esta normativa en la propia de las Administraciones Locales, prevalece sobre la legislación general de funcionarios que sólo se aplicará supletoriamente” y, consecuentemente, como se afirma en su Fundamento de Derecho Primero. 3º, “no es de aplicación la normativa general sobre función pública, en la que además no está recogido el supuesto de segunda actividad”.

b) Alcance de la incapacidad permanente prevista en las normas de régimen local en los casos de segunda actividad.

El régimen de segunda actividad de los miembros de la Policía Local en Andalucía, en caso de disminución de aptitudes psicofísicas, tiene su regulación específica, como hemos dicho, en los artículos 28 y siguientes de la LCPL, así como en el Decreto 135/2003, que en su art. 16.2 que establece que “la causa de la disminución de aptitudes será cualquier enfermedad, síndrome o proceso patológico físico o psíquico que incapacite al funcionario para el normal desempeño de las funciones policiales, referidas a la escala en la que se encuentre encuadrada su categoría profesional y siempre que la intensidad de la referida disminución no sea causa de jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones”.

De acuerdo con esta regulación, la incapacidad física o psíquica para el desempeño de las funciones ordinarias de Policía Local podrá dar derecho al pase a la situación de segunda actividad, ya sea en puestos de trabajo asociados al mismo cuerpo o en otros, para el desempeño de funciones complementarias adecuadas a la correspondiente categoría, y siempre que la incapacidad sobrevenida “no sea causa de jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones”, siempre que se cumplan las condiciones y de acuerdo con el procedimiento establecido en dichas normas.

Esta regulación ha sido interpretada de forma diversa en el desarrollo reglamentario de la segunda actividad en el ámbito de la Administración Local. Así, mientras en el Reglamento de Segunda Actividad aprobado por el Ayuntamiento de Huelva, por Acuerdo plenario de 27 de junio de 2002 (BOP núm. 202, de 2 de septiembre), se reconoce en su art. 2 la posibilidad de que los funcionarios de dicho Ayuntamiento que hayan sido declarados en situación de IPT puedan pasar a la situación de segunda actividad, en el Reglamento de Segunda Actividad para la Policía Local del Ayuntamiento de Sevilla, acordado por este Ayuntamiento con la representación sindical integrante de la Mesa General de Negociación con fecha 11 de octubre de 2016, se contempla en el art 10.4 del mismo que no podrán solicitar el pase a la segunda actividad los funcionarios de la Policía Local que tengan reconocida una incapacidad permanente.

La interpretación del alcance de la “incapacidad permanente” a la que se refiere la normativa autonómica, también es controvertida en la doctrina jurisprudencial, considerándose, por una parte, que la declaración de IPT para las funciones propias del Cuerpo o Escala “es causa indiscutible de jubilación” (entre otras, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA 3245/2016, de 20 de diciembre), manteniéndose, desde otra posición, que la declaración de IPT no opera automáticamente en favor de la jubilación y excluye del pase a la segunda actividad, que sólo se producirá inexcusablemente en los casos de incapacidad permanente absoluta (entre otros pronunciamientos, STS de 23 de mayo de 2008 ).

A este respecto, en relación con la delimitación del alcance concreto de las normas de aplicación a los Policías Locales de Andalucía en esta materia, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Sevilla, nº 42/2015, de 26 de febrero, en la que, tras analizar el contenido del citado art. 16 del Decreto 135/2003, se afirma que “de dicho texto no se aprecia que la declaración efectuada por el INSS opere automáticamente a favor de la jubilación y excluya el pase a la segunda actividad; en todo caso de existir una discordancia entre regulaciones legales ha de acudirse al principio de jerarquía normativa, y así en la Ley 13/2001 hace referencia a la incapacidad transitoria o de otro tipo “sin ninguna otra especificación”, por lo que debemos entender que también los supuestos de incapacidad permanente total pueden ser compatibles con la segunda actividad, previa instrucción del correspondiente procedimiento, sin que deban ni puedan hacerse interpretaciones restrictivas del precepto, que vendrían a limitar derechos reconocidos a los interesados.

Sería este, por tanto, el sentido en que debe ser interpretada la mención in fine del art. 16.2 del Decreto 135/2003, al establecerse como límite para el acceso a la segunda actividad de Policía Local que la incapacidad sobrevenida “no sea causa de jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones”, ya que en estos casos, siempre que la situación de incapacidad sobrevenida no afecte a su totalidad, sino solo a alguno o algunos de estos puestos o funciones, la posibilidad de que puedan desempeñarse otros compatibles con su situación excluyen la declaración de jubilación por incapacidad permanente, por ser un derecho que tienen reconocido estos empleados públicos siempre que concurran los requisitos y se cumplan las condiciones exigidas en las referidas normas. Interpretación que resulta coincidente, asimismo, con la previsión contenida en el art. 139.1.b) del Texto Refundido sobre la disposiciones vigentes en materia de régimen local (Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril) en el que se establece que la jubilación de los funcionarios se producirá “por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones”.

Todo ello, sin perjuicio de la incompatibilidad que, a partir de la referida STS de 26 de abril de 2017, se ha establecido entre la percepción de la pensión de IPT y el salario de segunda actividad.

A la hora de interpretar el alcance de estas normas en relación con estos colectivos de empleados públicos (policías, bomberos...), también estimamos conveniente tener en cuenta, en aras del principio constitucional de igualdad, la peculiaridad de las funciones que desempeñan. La realización de estas funciones requieren de unas condiciones más exigentes para el acceso a estos empleos públicos, en relación con las exigidas al resto de funcionarios, que impiden, incluso, reserva del cupo de reserva de personas con discapacidad para su acceso. Asimismo, estos colectivos tienen objetivamente un mayor grado de exposición a situaciones de riesgo y peligrosidad que, inevitablemente, van a producir con más habitualidad situaciones de falta de aptitudes psicofísicas para el desarrollo de sus funciones que en otras actividades.

Es por ello que se prevé para estos colectivos condiciones especiales, como es la de la segunda actividad, que permitan contrarrestar, en cierto modo, la situación de desigualdad que se produciría en relación con el resto de empleados públicos en función de ese mayor rigor en la exigencia de condiciones para el acceso a estas profesiones y para el mantenimiento en las mismas cuando se producen disminuciones de sus aptitudes que les equipararían a la situación de personas con discapacidad.

Y, en aras de estos principios, no puede dejar de tenerse en cuenta otros factores que afectan sensiblemente a estos servidores públicos cuando se les reconoce el derecho a una pensión de IPT, que supone una sensible merma de sus rentas salariales (55% de la base reguladora de cálculo de la pensión) caso de no poder complementar esa reducción de sus ingresos salariales con el desarrollo de otra actividad, compatible en principio con la percepción de la pensión. Es por ello que, ante la dificultad de compatibilizar pensión y salario tras la última decisión judicial, el dejar a estos funcionarios con los ingresos correspondientes a la pensión de IPT, siempre que pudieran pasar a una segunda actividad, supondría una discriminación más ante la situación de infraprotección resultante que, en casos como el que afecta a la presente queja, se hace aún más patente al dejar en esta situación a funcionarios públicos cuya incapacidad está causada por el cumplimiento de las funciones inherentes a la prestación del servicio público que tienen encomendado.

c) Otros aspectos procedimentales.

Sin perjuicio de cuanto antecede, al analizar el procedimiento seguido, hay que tener en cuenta la concurrencia de una circunstancia que, en el contexto actual, es determinante de la situación procedimental existente como consecuencia del hecho de que el interesado solicita formalmente el pase a la segunda actividad una vez transcurridos más de seis meses desde el cese en la condición de funcionario. Al no existir dicha solicitud con antelación a la declaración de IPT por parte del INSS, en la actualidad hay que considerar que se opera la causa de pérdida de la condición de funcionario por jubilación prevista en el art. 67.1.c) EBEP por “el reconocimiento de una pensión (...) de incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala”.

Por consiguiente, al no encontrarse el Policía Local afectado en situación de activo no cabe el pase a la situación de segunda actividad, toda vez que el art. 3 del Decreto 135/2003 establece que éste sólo puede producirse “desde la situación administrativa de servicio activo y se permanecerá en ella hasta el pase a la de jubilación u otra situación que no podrá ser la de servicio activo, salvo que el pase a dicha situación se haya producido como consecuencia de embarazo o de pérdida de aptitudes psicofsicas y que las causas que la motivaron hayan desaparecido”.

No obstante, hasta el momento la declaración de IPT por parte del INSS, y mientras el funcionario en cuestión estaba en situación de activo, concurrían las condiciones previstas legalmente para que pudiera valorarse si la pérdida de aptitudes psicofísicas de este Policía Local permitían o no ejercitar su derecho a pasar a la segunda actividad. Como se reconoce en la citada Sentencia del TSJA 3245/2016 “…la pérdida de aptitudes que determinen la existencia de I.P. no supone el cese inmediato de la policía local, quien reserva el derecho y la obligación de la administración de determinar la posibilidad de prestar un servicio concreto”.

Consideramos, por tanto, que sería éste el proceder que debería haber seguido el Ayuntamiento en este caso, teniendo en cuenta que el art. 15 del Decreto 135/2003 prevé que el procedimiento de pase a la situación de segunda actividad pueda iniciarse de oficio por esa Corporación Local y, más aún, teniendo en cuenta las circunstancias de accidente de trabajo en cumplimiento del servicio que concurren en el mismo, y las circunstancias perjudiciales que, previsiblemente, se van a derivar para el interesado por el reconocimiento de situación de IPT.

Ante la situación planteada, y las reclamaciones a que ha dado lugar por parte del Policía Local afectado dicha situación, hubiera procedido que, en el periodo comprendido entre los hechos motivadores de la pérdida de aptitudes psicofísicas del mismo y la declaración de incapacidad permanente total por el INSS, se hubieran aprobado, caso de que no existieran, los puestos de la plantilla de ese Ayuntamiento que se reservan para segunda actividad, a fin de poder hacer efectivo el derecho reconocido a estos funcionarios en el art. 28. 1 de la Ley 13/2001, y se hubiera iniciado el proceso de evaluación de la disminución de dichas aptitudes del funcionario afectado y, en caso de que el dictamen médico hubiera sido favorable, se hubiera resuelto la concesión del pase a segundad actividad del interesado.

A la vista de las consideraciones precedentes, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Puerto Serrano (Cádiz) la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos, de la Ley 13/2001, de 11 de diciembre, de Coordinación de las Policías Locales y del Decreto 135/2003, de 20 de mayo, que desarrolla la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los Cuerpos de Policía Local de Andalucía, en relación con lo dispuesto en el art. 92.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y el art. 3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

RECOMENDACIÓN 1: Para que, de conformidad con las disposiciones y tratados internacionales citados en la presente Resolución, se adopten las medidas que permitan dar cumplimiento a las obligaciones que imponen estas normas a los poderes públicos, a fin de procurar las condiciones de igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad en materia de empleo, así como promover y proteger los derechos reconocidos a estas personas en nuestro ordenamiento jurídico.

RECOMENDACIÓN 2: Para que por parte de ese Ayuntamiento se adopten, en su caso, las medidas que procedan (establecimiento de la segunda actividad y determinación de los puestos de la plantilla que se reservan para dicha situación) a fin de que los Policías Locales que se pudieran ver afectados por la pérdida de aptitudes psicofísicas necesarias para el desempeño de la función policial puedan ejercer su derecho de pase a la situación de segunda actividad reconocido y reglamentado en Ley 13/2001, de 11 de diciembre, de Coordinación de las Policías Locales y desarrollado por el Decreto 135/2003, de 20 de mayo, siempre que se cumplan las condiciones previstas para ello en las referidas normas.

RECOMENDACIÓN 3: Para que en caso de que, como consecuencia del proceso de revisión del grado de incapacidad reconocido al Policía Local declarado en dicha situación, se instara por este funcionario el proceso de rehabilitación previsto en el art. 68 del Real Decreto Legislativo 5/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, se inicie el procedimiento oportuno de evaluación de la disminución de las aptitudes psicofísicas del funcionario afectado y, si concurren las circunstancias para ello, pueda resolverse su pase a la situación de segunda actividad.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz