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El hijo de la interesada, reconocido como Gran dependiente, está padeciendo la demora en la asignación de plaza residencial.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Málaga en el sentido de que se remuevan los obstáculos que impiden la asignación de plaza residencial al gran dependiente y se dicte resolución aprobando su nuevo programa individual de atención.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente promovido a instancias de Dª. ..., haciéndolo en su propio nombre y en representación de su hijo ..., con DNI nº. ... y domicilio en ..., solicitando plaza en centro residencial especializado para su hijo autista.

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 25 de enero de 2017 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la interesada expuso que su hijo padece autismo, trastorno generalizado del desarrollo y un retraso mental severo, por lo que tiene reconocida una discapacidad del 99%, así como la situación de Gran Dependencia.

La promotora de la que solicitaba la asignación de plaza residencial concertada específica al perfil autista de su hijo y, más concretamente, interesaba que se concertaran las del Centro acreditado “...” de la Fundación ..., con cincuenta plazas residenciales.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, que respondió enumerando las diversas actuaciones cronológicas acaecidas en el expediente del afectado y concluyendo en que el PIA se encuentra actualmente pendiente de plaza vacante en la Residencia para personas con trastorno del espectro autista solicitada, siendo escaso el número de movimientos de baja que se producen en Centros de esta tipología. Añadió, igualmente, respecto de la demanda de nuevas plazas concertadas para personas autistas, que la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía ha aprobado un Protocolo de Atención que prevé la actuación coordinada entre los Servicios Territoriales y los Servicios Centrales de la agencia, una de cuyas finalidades es la de adecuar las plazas concertadas de atención residencial a la demanda de necesidades reales de las personas dependientes precisadas de estos recursos.

3. Dado traslado a la promotora de la queja del contenido del referido informe, por la misma se destacó la necesidad urgente de la asignación de plaza residencial a su hijo, ya que ella padece una discapacidad del 65% y tiene reconocida una incapacidad absoluta enfrentándose sola al cuidado permanente de aquél. La interesada concluye diciendo que se encuentra muy cansada física y psíquicamente, que le pesan sus sesenta años de edad y los veinte de dedicación al autismo de su hijo, ya un hombre de veinte años, de 1,85 de estatura y noventa kilos de peso. Por lo que considera que en defecto de vacantes deben concertarse nuevas plazas que permitan hacer efectivo el derecho del dependiente.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley del procedimiento administrativo común (Ley 39/2015), con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación cronológica que consta en el expediente del interesado, resulta que se ha superado en exceso el plazo máximo legal antedicho (seis meses), desde la fecha en que solicitara la revisión del recurso prescrito en su programa individual de atención, sin que aún se haya satisfecho la pretensión mediante el reconocimiento del recurso residencial específico a su perfil autista.

Las circunstancias personales del dependiente permiten su acceso al recurso residencial propuesto en el PIA, siendo, únicamente, una circunstancia ajena a su necesidad y, por tanto, imputable a la Administración, la de falta de disponibilidad de plaza específica, la que obsta a la efectividad de su derecho.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en el mismo sentido que el anterior.

- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin mas dilación se remuevan los obstáculos que impiden la asignación de plaza residencial al gran dependiente y se dicte resolución aprobando su nuevo programa individual de atención.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante el Ayuntamiento de Fuengirola, por la que recomienda que reconozca al promotor de la queja el derecho a ser beneficiario de la exención en el pago del IIVTNU prevista en la letra c) del apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, accediendo, en consecuencia, a la devolución de ingresos procedentes del embargo ejecutado.

ANTECEDENTES

I.- El interesado con NIF (...), en su nombre, formula queja en relación con liquidación nº (...) por el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (por importe de 100,00 euros), emitida por el Ayuntamiento Fuengirola, (Expte. De Plusvalía (...) Autos de ejecución hipotecaria (...), del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de los de Fuengirola), tras la entrega mediante escritura a entidad financiera de su vivienda.

Añade que solicitaron exención por la referida ejecución sobre la vivienda habitual, que le habría sido desestimada por no estar empadronado en el momento de la transmisión en dicha vivienda. Resolución con la que no estaba conforme, razón por la que había formulado recurso de reposición, al respecto.

Alegaba el interesado que, aun cuando fuere cierto que al momento de producirse la ejecución (noviembre de 2011) no estaba empadronado en la vivienda afectada por la transmisión, debería tenerse en cuenta que había estado residiendo en la misma -que constituía su domicilio habitual- junto con su familia, hasta poco tiempo antes de producirse dicha transmisión, cuando por su precaria situación económica y en cumplimiento de la ejecución, se vio obligado a dejar el inmueble.

Por todo ello, entendía que debería considerarse su situación como acreedora de la concesión de los beneficios de la exención establecida en el Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, (modificado por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, añadimos), aun cuando no cumpliera estrictamente unos de los requisitos formales exigidos por dicha normativa, cual era el de plazo de tiempo de residencia en la vivienda.

II.- Con su escrito de queja el interesado acompaña copia de la liquidación, de solicitud de exención, así como copia de la resolución desestimatoria dictada por El Ayuntamiento (Concejalía Delegada de Hacienda), y de recurso de reposición formulado al respecto.

El fundamento jurídico IV de la referida resolución desestimatoria, se pronuncia en los siguientes términos:

“Consta en el expediente de referencia que la fecha del Auto expedido por el Secretario Judicial es la de 28 de noviembre de 2011; por su parte el obligado tributario consta empadronado en la finca ejecutada hasta el día 9 de marzo de 2011. Por ello, al amparo de la modificación introducida en el articulo 105.c, de la Ley de Haciendas Locales, no podemos considerar que la vivienda ejecutada fuera la vivienda habitual del interesado” (entrecomillado sic).

Quedando acreditado indubitadamente por la documentación que remite el interesado como desde el Ayuntamiento se considera que, conforme a los datos del Padrón Municipal de Habitantes, en la fecha de la transmisión de la vivienda la familia solicitante no figuraba empadronada en la vivienda objeto de la transmisión, incumpliendo así la condición previa para que se considerare exenta de tributación.

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Sobre la tributación en los supuestos de trasmisión de la vivienda por dación en pago o ejecución hipotecaria.

Debemos comenzar recordando que el hecho de que se derivaran obligaciones tributarias de la trasmisión de una vivienda en los supuestos de entrega de la misma a consecuencia de dación en pago o de ejecución hipotecaria, venía siendo objeto de numerosas críticas a nivel social, por cuanto resultaba difícil de entender y aceptar por la sociedad que estas familias, tras sufrir el drama de perder sus hogares por no poder hacer frente al pago de sus hipotecas, tuvieran que asumir además el coste de pagar un impuesto que gravaba un enriquecimiento claramente inexistente.

Haciéndose eco de estas críticas, cada vez más generalizadas a nivel social, y para tratar de solventar este problema, el Gobierno de España aprobó el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, modificando -añadiéndole un nuevo apartado 3-, el Art. 106 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que quedó con la siguiente redacción:

«3. En las transmisiones realizadas por los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma, tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente la entidad que adquiera el inmueble, sin que el sustituto pueda exigir del contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas.»

Esta modificación legal permitió relativizar en cierto modo el impacto negativo de tan injustificado tratamiento fiscal a las familias que se habían visto obligadas a efectuar una dación en pago de sus viviendas. No obstante, el alcance efectivo de esta norma resultó muy limitado al estar condicionado al hecho de que la dación en pago se hubiese producido como consecuencia de la aplicación por la entidad financiera del Código de Buenas Prácticas regulado en esta norma, siendo así que en bastantes ocasiones las entidades financieras acordaban las daciones en pago fuera de este procedimiento como una forma de eludir la asunción del papel de sustitutos del contribuyente que le otorgaba la nueva redacción del artículo 106.

Además, la modificación normativa no incluía en su ámbito de aplicación las daciones en pago operadas con anterioridad a su aprobación, ni recogía los supuestos de trasmisiones de viviendas operadas en el seno de procedimientos de ejecución hipotecaria judiciales o notariales.

La constatación del reducido alcance de la norma es la que justificó que se acordare por el Gobierno, por razones de urgencia, mediante el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, una nueva modificación de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -en este caso del artículo 105- por la que, además de declarar exentas del pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana las trasmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago a una entidad financiera de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, extendió dicha exención a las trasmisiones de viviendas realizadas en procesos de ejecución hipotecarias judicial o notarial y ordenó su aplicación retroactiva a las trasmisiones acordadas a partir del 1 de enero de 2010.

Con posterioridad, tras la convalidación del Real Decreto Ley 8/2014 citado, por el Congreso de los Diputados, en sesión celebrada el 10 de julio, se procedía a su tramitación como Proyecto de Ley en las Cortes. Tramitación que dio lugar a la aprobación y promulgación de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, cuya entrada en vigor se produjo el mismo día de su publicación (BOE de 17 de octubre de 2014), manteniendo el Legislador las mismas previsiones normativas sobre las exenciones establecidas inicialmente por el Gobierno en el Real Decreto Ley.

SEGUNDA.- Sobre la voluntad del legislador en relación con la tributación de las transmisiones obligatorias -por las razones indicadas- de la vivienda habitual y la acreditación de sus requisitos.

Como hemos señalado anteriormente, el art. 123, uno, c), del Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, añadió una letra c) en el apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, con la intención -meridianamente clara- de declarar exentos del impuesto que nos ocupa los incrementos de valor que fueren consecuencia de las transmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago/ejecución de la vivienda habitual garantizada con hipoteca, en circunstancias que evidenciaran la gravedad de la situación económica de las familias que les impedía afrontar, por circunstancias sobrevenidas, aquellas deudas.

Esta nueva exención fue incluida en el Ordenamiento jurídico tributario mediante la excepcional vía del Real Decreto Ley, lo que pone de manifiesto que el Gobierno consideraba que se trataba de un problema que debía ser solventado con la mayor urgencia posible.

Aun así, tras proceder a la convalidación del Real Decreto Ley 8/2014, a petición de los grupos políticos de la oposición, se acordó su tramitación como Proyecto de Ley en las Cortes, dando lugar a la aprobación de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, en la que, con el apoyo prácticamente unánime de los grupos políticos, se ratificó la firme voluntad del legislador de que esta exención se hiciera efectiva y beneficiase realmente a quienes se vieron obligados al pago del tributo pese a haberse visto obligados a entregar sus viviendas habituales a la entidad financiera por no poder pagar la hipoteca que gravaba la misma.

De hecho la Ley 18/2014 ha mantenido, el espíritu y finalidad pretendidos, con la inclusión de la exención anteriormente referida en la letra c) del apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en los siguientes términos:

«Uno. Con efectos desde el 1 de enero de 2014, así como para los hechos imponibles anteriores a dicha fecha no prescritos, se añade una letra c) en el apartado 1 del artículo 105, que queda redactada de la siguiente forma:

c) Las transmisiones realizadas por personas físicas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Asimismo, estarán exentas las transmisiones de la vivienda en que concurran los requisitos anteriores, realizadas en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

Para tener derecho a la exención se requiere que el deudor o garante transmitente o cualquier otro miembro de su unidad familiar no disponga, en el momento de poder evitar la enajenación de la vivienda, de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria. Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente.

A estos efectos, se considerará vivienda habitual aquella en la que haya figurado empadronado el contribuyente de forma ininterrumpida durante, al menos, los dos años anteriores a la transmisión o desde el momento de la adquisición si dicho plazo fuese inferior a los dos años.

Respecto al concepto de unidad familiar, se estará a lo dispuesto en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. A estos efectos, se equiparará el matrimonio con la pareja de hecho legalmente inscrita.

Respecto de esta exención, no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 9.2 de esta Ley.»

Merece la pena destacar la modificación operada por el legislador en el párrafo 3° de la letra c) del precepto, respecto de la redacción contenida en el Real Decreto-Ley 8/2014, en relación con la acreditación de la inexistencia de bienes o derechos por parte del deudor para poder pagar la deuda hipotecaria en el momento de la transmisión. En la nueva redacción de este párrafo se señala que «Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente».

Nos parece interesante esta alteración por el Congreso del texto contenido en el Real Decreto Ley por cuanto la misma tiene por objeto solventar uno de los problemas que se estaban denunciado para la aplicación efectiva de la nueva exención cual era la dificultad que en algunos casos podía deparar la necesidad de acreditar la situación de precariedad económica de las familias en el momento de producirse la dación en pago o la ejecución hipotecaria.

A nuestro juicio, la presunción que a este respecto introdujo la tramitación parlamentaria pone de manifiesto el deseo y la voluntad del legislador de facilitar que las familias afectadas por el pago de este tributo pudieran beneficiarse de la nueva exención aprobada sin ver coartado su derecho por rigorismos formalistas.

Tercera.- Sobre la aplicación de la exención prevista por el legislador al supuesto que nos ocupa.

Es evidente que la negativa del Ayuntamiento a aplicar la exención prevista en relación al supuesto planteado en el presente expediente de queja, tiene fundamento legal en el incumplimiento por parte del contribuyente posible beneficiario de dicha exención del requisito de estar empadronado en la vivienda en el momento de producirse la trasmisión de la misma.

No obstante, viene considerando esta Institución en casos como el presente, que la aplicación estricta de una norma puede conllevar, paradójicamente, el incumplimiento de dicha norma cuando del rigor formalista se deriva un desconocimiento de la voluntad claramente expresada por el legislador en el acto de aprobación.

En el presente caso, creemos que es evidente que el promotor de la queja y su unidad familiar reunían los requisitos que para ser beneficiarios de la nueva exención en el IIVTNU que se estableció por el legislador en la modificación operada por medio de la Ley 18/2014. Incluso, nos atreveríamos a decir que cuando el Gobierno introdujo esta exención en el Real Decreto Ley 8/2014 y cuando el Congreso aprobó la misma en la Ley 18/2014, estaban pensando, precisamente, en beneficiar con su aplicación a personas y familias como las que promueven este expediente de queja.

Por ello, esta Institución viene demandando una interpretación flexible de los requisitos y condiciones estipulados en la norma de aplicación, a fin de no desvirtuar el espíritu de la misma, ni desconocer la voluntad del legislador.

Una interpretación flexible que resulta especialmente necesaria en relación al requisito del empadronamiento continuado desde dos años antes hasta la fecha de la transmisión, ya que entra dentro de lo razonable y previsible que las familias incursas en un proceso de dación en pago/ ejecución hipotecaria no esperen al momento exacto de la entrega efectiva de su vivienda para encontrar acomodo en otro domicilio. Decisión que muchas veces resulta obligada por la situación de penuria económica de estas familias, como ocurre en el presente caso.

Pero la posición de esta Institución en este asunto se ha visto reforzada al tener conocimiento del posicionamiento adoptado por la Dirección General de Tributos en Informe (Nº 2015-07621), recaído en la Consulta (IE) 0626-15 (respecto al requisito del empadronamiento), que se pronuncia en los siguientes términos: “Este requisito no hay que interpretarlo en un sentido tan estricto que excluya de la aplicación de la exención a aquellos casos en los que sí haya constituido la vivienda habitual del contribuyente, pero que, como consecuencia del propio procedimiento de ejecución hipotecaria o debido a su grave situación económica, en el momento de la transmisión de dicha vivienda, ya no resida en la misma.

Por tanto será el órgano gestor quien deba apreciar el cumplimiento de dicho requisito a la vista de los pruebas apartadas por el contribuyente.”

Es por ello, que nos cuesta aceptar que las personas interesadas no puedan beneficiarse de la generosidad del legislador por una aplicación rigorista de uno de los requisitos formalmente establecidos en la norma, cuya finalidad no es otra que garantizar que la vivienda trasmitida por dación en pago/ejecución hipotecaria fuera el domicilio habitual de la familia y no una segunda residencia o una vivienda desocupada.

De la documentación aportada el presente caso se deduce con claridad que esta vivienda constituía la residencia habitual desde hacía muchos años de esta unidad familiar, habiéndose producido el traslado de la misma a la vivienda de familiares antes de hacerse efectiva la dación en pago únicamente por razones mas que justificadas de necesidad económica.

Por todo lo anterior, en virtud del art. 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, consideramos conveniente formular a la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento indicado la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN para que el Ayuntamiento de Fuengrirola, atendiendo a razones de justicia material, reconozca al promotor del presente expediente de queja el derecho a ser beneficiarios de la exención en el pago del IIVTNU prevista en la letra c) del apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, accediendo, en consecuencia, a la devolución de ingresos procedentes del embargo ejecutado.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de La Rinconada su obligación legal de respetar las normas reglamentarias y, por tanto, su propio planeamiento, dado que que una pista deportiva ubicada en una plaza de esa localidad, es contraria al planeamiento municipal, puesto que prevé para dicho espacio una zona de esparcimiento, resposo, recreo y salubridad, acondicionándolo con arbolado y cultivos de flores. Por ello, recomienda a la Alcaldía que, previos trámites legales, proceda a clausurar dicha pista deportiva y configure la plaza tal y como dice el planeamiento, esto es, destinándola de manera efectiva al esparcimiento, al reposo y al recreo, y acondicionándola prioritariamente con arbolado y cultivos de flores, excluyendo en todo caso el uso deportivo que se le ha venido dando.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja, el interesado indicaba que su vivienda, sita en el municipio sevillano de La Rinconada, tiene un patio que linda con una “cancha de deportes polivalente instalada por el Ayuntamiento en la Plaza ... hace ahora aproximadamente un año”. En este sentido, manifestaba en su queja ante esta Institución que “Desde que se colocó la cancha, los vecinos afectados venimos denunciando a la Policía Municipal, al Alcalde y al Concejal de Vías Públicas, las molestias que venimos sufriendo por la colocación de esta cancha de deporte polivalente a tan pocos metros de nuestras viviendas, a la mía tan solo 8 metros. Denuncias que no han sido atendidas”.

Ello no obstante, añadía que “Debido a nuestras reiteradas quejas, el Ayuntamiento se ha dignado a colocar una red de protección para evitar que las pelotas caigan en los patios, esta medida ha sido insuficiente, siguen cayendo pelotas en los patios, de las que podemos presentar grabaciones de audio conversando con los niños al entregar las pelotas. Además, este lugar origina un ruido exageradamente molesto a todas horas del día, llegando incluso hasta las tres de la madrugada. Todo esto debido al error de haber colocado la instalación tan cerca de nuestras viviendas”.

A todo ello añadía que su hija, con una discapacidad intelectual, no puede hacer vida normal pues debido a una intervención quirúrgica no podía salir al patio por el temor a que reciba un pelotazo. En este sentido, consideraba el interesado que con esta situación se ve vulnerado su derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, previsto en el artículo 18 de la Constitución Española. Por ello, exigía que “se tomen medidas urgentes, como el cese inmediato de la actividad o el precintado para la tranquilidad y sosiego de los ciudadanos y la propia Ley del Ruido, ya que supera el máximo de ruido permitido”. Y, por si no fuera poco todo lo expuesto, añadía en el escrito que nos dirigió que el Ayuntamiento estaba incumpliendo su propio planeamiento urbanístico, puesto que en la ficha del PGOU de la Plaza … se decía, y se dice, que “Comprenden los terrenos destinados al esparcimiento, reposo, recreo y salubridad de la población. Se adecuarán básicamente para estancia de personas y recreo de niños, y su acondicionamiento atenderá prioritariamente a razones estéticas, siendo sus elementos fundamentalmente el arbolado y los cultivos de flores”.

Según pudimos comprobar, en el Ayuntamiento se habían presentado diversos escritos solicitando la clausura de esta instalación deportiva, en concreto en mayo, junio y noviembre de 2016 y abril de 2017. Además, se nos aportó también la copia de un informe de la arquitecta municipal, de enero de 2017, en el que se confirmaba, sin duda alguna, lo que decía el reclamante en su escrito de queja en cuanto a que el uso previsto para esta plaza es el de “esparcimiento, reposo, recreo y salubridad de la población”, priorizando “fundamentalmente el arbolado y los cultivos de flores”.

De todo lo expuesto, ya en un primer momento y a juicio de esta Institución, se desprendía la absoluta improcedencia de ubicar esta “cancha de deporte polivalente” en la Plaza ... no solo por la incompatibilidad manifiesta con un mínimo de calidad de vida de quienes residen a escasos metros (que incluso ven cómo se les impide indirectamente la utilización de una estancia de su domicilio para no sufrir golpes por caída de balones, oír gritos o insultos, impactos de balón, etc.), sino que, por si fuera poco, el uso de dotación deportiva no estaba, ni está, contemplado en el planeamiento aplicable, que se refiere únicamente al “esparcimiento, reposo, recreo y salubridad de la población. Se adecuarán básicamente para estancia de personas y recreo de niños, y su acondicionamiento atenderá prioritariamente a razones estéticas, siendo sus elementos fundamentalmente el arbolado y los cultivos de flores”. Es decir, no está previsto el uso deportivo en ningún caso, sin que quepa incluirlo en los términos de “esparcimiento, reposo, recreo y salubridad” debido a que quedan referidos a “estancia de personas y recreo de niños” y a “arbolado y cultivo de flores”.

Por ello, entendíamos, y así se lo trasladamos a ese Ayuntamiento, que no resultaría difícil concluir que el uso deportivo de que se ha dotado a esta plaza es incompatible con el planeamiento vigente, por lo que considerábamos que procedía clausurar esta “cancha de deporte polivalente” de la Plaza ... y destinar dicha plaza al “esparcimiento, reposo, recreo y salubridad de la población”, adecuándola básicamente “para estancia de personas y recreo de niños”, acondicionándola en atención “prioritariamente a razones estéticas, siendo sus elementos fundamentalmente el arbolado y los cultivos de flores”.

Así expuesta la queja y hechas estas consideraciones por nuestra parte, fue solicitado el preceptivo informe al Ayuntamiento, que nos fue remitido mediante comunicación de Alcaldía de mayo de 2017. De este informe de Alcaldía cabe destacar, en esencia, las siguientes explicaciones:

1.- Que, en cuanto a los motivos por los que se ha ubicado esa zona de juego en la Plaza ... "queremos aclarar que la implantación de la referida zona no es contraria al Planeamiento Urbanístico, tal y como se manifiesta en su escrito de requerimiento de informe, ya que la citada plaza no es una "zona verde" como parece que ha podido ser interpretada por ese Organismo, que sí tiene unos usos más restringidos conforme a lo establecido en el artículo 11.54 del PGOU de La Rinconada referido al «esparcimiento, reposo, recreo y salubridad», sino que el espacio en cuestión está calificado como una Zona de Sistema de Espacios Libres dentro del Plan Parcial del Sector SUP-2.01.El Santísimo, aprobado definitivamente el 15 de octubre de 2002, y hoy planeamiento incorporado en el Plan General vigente como SUC/API-SUP-2.01 «El Santísimo»".

2.- Que en este sentido, "hay que indicar que el Plan General de Ordenación Urbanística vigente, en su artículo 12.13 «Criterios de Urbanización» de los Espacios Libres, para los jardines (Espacios libres de menos de 1 hectárea, como es el caso), establece una serie de mínimos, que no constituyen un "numerus clausus", de elementos a incorporar en su diseño, a fin de fortalecer el paisaje urbano, como sería al menos el arbolado, jardinería ornamental, pavimentación, mobiliario urbano de bancos, papeleras, juegos de niños, pero en ningún caso prohíbe la posibilidad de incorporar a mayores de esos mínimos otros elementos de actividades como pueden ser las áreas de juegos recreativos/deportivos o mobiliario para ejercicios y hábitos saludables. A mayor abundamiento, informamos que incluso en este artículo, en su apartado 3, letra e), se establece con carácter obligatorio la implantación de elementos de actividad como áreas deportivas en parques urbanos superiores a una hectárea. Por lo que, concluimos, que la ubicación de dichos elementos en los Espacios Libres no son incompatibles con el planeamiento".

3.- Que en este caso, hay que tener en cuenta además "que las parcelas de Espacios Libres en cuestión, tienen una superficie aproximada de 6.000 m² y el Ayuntamiento lo que ha hecho, concretamente, es sustituir una zona de juegos infantiles que ya existía previamente en ese mismo espacio (donde había columpios, con gravillas y zonas en mal estado que eran necesario adecentar), por una zona de juegos que no excluyen los infantiles y que no son propiamente unas pistas deportivas homologadas como se podría interpretar a la vista del escrito de queja del Sr. ..., puesto que no cuentan con las dimensiones necesarias mínimas para que éstas sean consideradas como instalaciones deportivas (por tanto no requieren las exigencias de éstas, como podría ser la necesidad de un estudio acústico), concretamente es una zona de juego de 280 m², la cual ha sido ubicada en dicho lugar, primero porque como ya se ha dicho antes, preexistía una zona de juegos que era necesario adecentar y que con la finalidad de reforzar el paisaje urbano en dicho Espacio Libre por lo que se ha tomado la decisión de sustituirlo por otra zona con área de juego. En segundo lugar y fundamentalmente, atendiendo a razones de seguridad, a fin de alejarlo de las vías públicas que rodean dicho Espacio Libre y que cuentan con tráfico rodado, con el consiguiente peligro para los niños que utilizan dicha zona de juego".

4.- Que ya el Ayuntamiento colocó unas redes de protección para evitar la caída de balones en los patios de los vecinos, y que también se han fijado unos horarios, limitando el uso de dichos espacios a fin de evitar molestias a los vecinos.

En definitiva, el Ayuntamiento considera que este uso de pistas deportivas es compatible con el Planeamiento en vigor.

Dado traslado de este informe al promotor de la queja en trámite de alegaciones, formuló las siguientes:

1.- Que la Plaza ..., tal y como indica el informe de la Arquitecta Municipal, debe tener como objeto el recreo y el esparcimiento de niños, pero que su acondicionamiento estético debe ser prioritaria y fundamentalmente el arbolado y el cultivo de flores.

2.- Que el motivo de su queja sigue siendo el mismo, esto es, el hecho de que con motivo de la remodelación de la plaza se haya ubicado una zona destinada a fútbol/baloncesto a tan solo 8 metros de su vivienda, siendo ésta la más afectada por ser la más próxima, donde el nivel de ruido que se alcanza durante el día y hasta altas horas de la madrugada, resulta excesivo y afectante a la convivencia diaria, sobre todo en horas de descanso.

3.- Que la medida adoptada por el Ayuntamiento ante las quejas presentadas, la colocación de una red y una placa limitando el uso de esta pista hasta las 23 horas, ha sido insuficiente, ya que "no se respeta porque no hay nadie que lo haga cumplir".

4.- Que la pista deportiva no precisa de luz directa, pues la recibe de unos focos potentes que tiene la misma Plaza y que la ilumina, lo que permite su uso hasta las 3 y 4 de la madrugada, sobre todo los fines de semana y todos los días en época estival.

5.- Que es consciente que esta pista es una interesante alternativa de ocio para los jóvenes del municipio, pero que también considera que su uso no debe ir en detrimento del derecho que tienen su familia y él a disfrutar de una vivienda sin ruidos, por lo que exigen el traslado de dicha pista.

CONSIDERACIONES

Esta Institución, pese al enorme esfuerzo argumental realizado por ese Ayuntamiento en su informe, no puede compartir las razones dadas para justificar la ubicación de unas pistas deportivas en una zona de espacios libres para esparcimiento, reposo, recreo y salubridad que deberá adecuarse para la estancia de personas y recreo de niños, debiéndose acondicionar prioritariamente con arbolado y cultivos de flores. Máxime cuando estas pistas deportivas están causando un grave problema de contaminación acústica a los vecinos, entre éstos al que promueve la queja, que además tiene una hija en unas condiciones de salud que sufre especialmente las consecuencias del ruido por impactos de balones, caídas a su propio patio, gritos, voces, etc., de quienes practican deporte en esas pistas.

Las razones de nuestra postura en este asunto, que ya fijamos en la petición de informe a ese Ayuntamiento, son claras y en ellas nos mantenemos: principalmente el informe de la propia arquitecta municipal de La Rinconada, de enero de 2017, que obra en poder del interesado y en el seno de este expediente de queja, y cuyo tenor literal ya hemos reproducido pero que, no obstante, conviene volver a hacerlo. En este sentido, ya no solo es que el espacio en cuestión esté destinado al "esparcimiento, reposo, recreo y salubridad de la población"; sino que ninguna mención se hace al uso deportivo, al margen de que las pistas estén o no homologadas, pues es claro que esto último es una cuestión al margen del planeamiento y únicamente con perspectivas de ser sede de alguna competición oficial, pues no otra es la razón de ser pistas homologadas. No solo eso, es que, además, es claro el artículo 91º del Plan Parcial "El Santísimo" en su segundo inciso deja claro que el acondicionamiento de esta zona atenderá prioritariamente a razones estéticas, "siendo sus elementos fundamentalmente el arbolado y los cultivos de flores", lo cual de por sí ya excluye, por razones obvias, la posibilidad de una pista deportiva.

Lo prioritario en este espacio, por lo tanto, es el acondicionamiento con elementos de arbolado y cultivos de flores, precisamente para lograr un espacio destinado al esparcimiento, al reposo, al recreo y a la salubridad, de todas las personas cualquiera que sea su edad y su estado, que puedan disfrutarlo; y no solo dirigido a jóvenes que puedan practicar deporte en esas pistas; actividad esta que, a su vez, lo es de ocio y muy saludable, pero que se puede y se debe practicar en lugares y condiciones que no vulneren derechos de terceros. El sentido de este artículo 91º del Plan Parcial, norma de carácter reglamentario, es absolutamente claro y define su extensión y posibilidades con claridad. Sus términos son claros y precisos, y es que no puede olvidarse que el artículo 3.1 del Código Civil dice que las normas se interpretarán en el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto y la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

No nos cabe la menor duda que, si la intención en esa Plaza ... hubiera sido la de acoger permanentemente unas pistas deportivas, se habría hecho mención expresa en el Plan Parcial o al menos por la vía de los usos compatibles; pero no se ha hecho, optándose expresamente por un modelo, digamos, de espacio libre "tranquilo", de Plaza “tranquila”, pues lo que rememoran las palabras "reposo", "arbolado", "cultivos de flores", es precisamente eso, un ambiente tranquilo, reposado, relajado, que invita a la tranquilidad. Ese es el sentido del artículo 91º del Plan Parcial y no otro, por mucho esfuerzo argumental, interpretativo y de conexión de normas que quiera hacerse para justificar lo que no es posible ubicar allí. Erróneamente a lo que se dice en el informe municipal, esta Institución en ningún momento ha asimilado este espacio con una zona verde; otra cosa es que, aunque se trate de una plaza, tenga, en cierto modo, vocación de zona verde al recoger el Plan Parcial que su "acondicionamiento atenderá prioritariamente a razones estéticas, siendo sus elementos fundamentalmente el arbolado y los cultivos de flores”.

Pero es que, incluso entrando en los propios argumentos del Ayuntamiento para justificar estas instalaciones, creemos que se fuerza sobremanera su interpretación, máxime en un tiempo como el actual en el que la evolución social y la concienciación de la ciudadanía, a la par que la jurisprudencia, son plenamente conscientes del respeto al descanso, a los derechos de intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, que se pueden ver gravemente vulnerados por efecto del ruido, ya sea por acción, ya sea por omisión, de las Administraciones Públicas, en este caso del Ayuntamiento de La Rinconada. Baste recordar, en este contexto, el derecho de la ciudadanía a una vivienda que constituya su domicilio libre de ruidos, que se reconoce en el artículo 5 a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. Ello, sin olvidar que debió tenerse en cuenta en su momento antes de ubicar estas pistas deportivas en un entorno plenamente residencial, pues la realidad es que da lugar a situaciones de ruido que sufren quienes residen a escasos metros, y no solo eso, sino que también sufren la contaminación acústica y las incidencias propias de la caída de balones a sus patios.

En cualquier caso, la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), distingue con claridad los diferentes usos para dotaciones, en su artículo 17.1.2ª, cuando distingue en las reservas para dotaciones los "parques y jardines, centros docentes, sanitarios o asistenciales, equipamiento deportivo, comercial, cultural o social, alojamientos transitorios de promoción pública y aparcamientos, deberán localizarse de forma congruente con los criterios establecidos en el apartado E) del artículo 9 y establecerse con características y proporciones adecuadas a las necesidades colectivas del sector". Es decir, se consideran distintos los "parques y jardines", a lo que bien podría asimilarse la Plaza … de La Rinconada, de los "equipamientos deportivos", con independencia de que se trate de equipamientos homologados o no, pues a efectos urbanísticos la homologación es algo indiferente, que únicamente tiene razón de ser a efectos de la federación del deporte al que obedezca el equipamiento y de las dimensiones, características o exigencias para poder albergar competiciones oficiales.

Incluso reconoce el Ayuntamiento que antes de la pista deportiva, en esa plaza lo que había era una zona de juegos infantiles (con columpios) que ha sido sustituida, sin más explicación que la propia decisión municipal, por esta pista deportiva, que tantos perjuicios en forma de contaminación acústica está generando en la familia del promotor de esta queja.

En definitiva y por todo lo expuesto, consideramos que las previsiones del planeamiento en vigor para la Plaza ... de La Rinconada, no amparan la ubicación en la misma de unas pistas deportivas, puesto que conforme al artículo 91º del Plan Parcial "El Santísimo", que ordenó esta zona, constituye un espacio destinado al esparcimiento, reposo, recreo y salubridad de la población, y que ha de adecuarse básicamente para estancia de personas y recreo de niños, y cuyo acondicionamiento atenderá prioritariamente a razones estéticas, siendo sus elementos fundamentalmente el arbolado y los cultivos de flores. Todo lo cual excluye, por razones obvias, una instalación deportiva, la cual no está mencionada en dicho artículo 91, ni tampoco es susceptible de ser incardinada de forma indirecta o por la vía de la interpretación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de la obligación de respetar, conforme al principio de legalidad previsto en los artículos 3.3 y 103.1 de la Constitución Española y 3 de la LRJSP, lo establecido en el artículo 91º del Plan Parcial del Sector SUP-2.01 "El Santísimo", de La Rinconada, en cuanto a la Plaza ... de dicha localidad, que incardina dicha plaza como espacio libre considerada como "terrenos destinados al esparcimiento, reposo, recreo y salubridad de la población. Se adecuarán básicamente para estancia de personas y recreo de niños, y su acondicionamiento atenderá prioritariamente a razones estéticas, siendo sus elementos fundamentalmente el arbolado y los cultivos de flores".

RECOMENDACIÓN para que, sin más demoras que las propias de los trámites legales oportunos previos y necesarios, se proceda por parte de ese Ayuntamiento a clausurar la pista deportiva que unilateralmente y contra el planeamiento ha ubicado en la Plaza ... de La Rinconada, así como para que se configure dicha Plaza, estrictamente, como dice el tantas veces citado artículo 91º del Plan Parcial "El Santísimo", esto es, destinándola de manera efectiva al esparcimiento, al reposo, al recreo y a la salubridad de la población, acondicionándola prioritariamente con arbolado y cultivos de flores, excluyendo en todo caso el uso deportivo que actualmente se le está dando.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz