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El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución a la Agencia Tributaria de Andalucía por la que sugiere se diseñen modelos informativos que acompañen o complementen los documentos de declaración liquidación en los que se contengan los extremos informativos y advertencias antes mencionados. Asimismo, debería facilitarse esta información presencialmente a quienes acudan a las dependencias tributarias para cumplimentar sus deberes tributarios en tales impuestos, y remitirse las mismas por vía telemática a quienes utilicen este medio.

ANTECEDENTES

I.- Ante esta Institución, se plantean con relativa frecuencia quejas en que los contribuyentes denuncian cómo se han visto sometidos a un procedimiento de comprobación de valores de bienes inmuebles por la Agencia Tributaria de Andalucía, que tras la adquisición de un bien a través de cualesquiera de los medios previstos en la ley en relación con las figuras impositivas cedidas, esto es, el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD) o, el Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISD), considera que el valor declarado no coincide o no se ajusta al “valor real” de éste.

En bastantes casos, el procedimiento de comprobación de valores concluye en virtud de Resolución por la que se acuerda que efectivamente el valor comprobado es superior al valor declarado, procediéndose a liquidar al contribuyente por la diferencia existente entre ambos valores, declarado y comprobado.

Como consecuencia de las dificultades para el pago de las liquidaciones giradas por esta vía, son muchos los contribuyentes que ven como son embargadas sus cuentas, salarios, y hasta el bien objeto de la comprobación, que con frecuencia constituye su domicilio familiar.

Por lo general, los contribuyentes afectados por un procedimiento de esta naturaleza se quejan de que la Administración tributaria parece ignorar las consecuencias de la crisis económica en el mercado inmobiliario, destacando el hecho de que muchas compraventas se están teniendo que formalizar por un precio que en la práctica es inferior al valor fijado por la Administración y reseñando que la misma utiliza unos valores catastrales que son anteriores a la crisis del sector y aplica a los mismos unos coeficientes correctores que en vez de adaptar el valor del bien a unos precios reales en descenso, lo incrementan aún más. Consideran los contribuyentes afectados que se deberían adoptar medidas para acompasar la actuación tributaria a la realidad actual del mercado inmobiliario.

A este respecto, es evidente que la Administración autonómica carece de competencias para revisar los valores catastrales, que son los que se utilizan para el cálculo de la base liquidable del ITPAJD y del ISD. No obstante, los coeficientes que se aplican al valor catastral del bien para la obtención de la referida base liquidable sí son establecidos por la Agencia con plenas competencias.

II.- En este sentido, son varias las ocasiones en que nos hemos dirigido a la Agencia Tributaria de Andalucía trasladando esta problemática y pidiendo información en relación con las alegaciones que nos hacen llegar los contribuyentes afectados.

En su respuesta, esa Agencia fundamenta sus actuaciones en el principio de legalidad que debe presidir todo el sistema tributario, y así basa los referidos actos de comprobación de valores en las previsiones establecidas al respecto por el artículo 57 de la Ley General Tributaria, sobre la posibilidad de la Administración de comprobar el valor de las rentas, productos y bienes y demás elementos determinantes de la obligación de tributar, pudiendo emplear para ello entre otros métodos, siendo el más común el de la estimación por referencia a los valores que figuran en los registros oficiales (Catastro, en el caso de inmuebles), aplicando un coeficiente multiplicador determinado reglamentariamente. Debiendo seguir para ello el procedimiento establecido en el artículo 134 de la citada Ley.

Asimismo, se hace hincapié en la dificultad existente para determinar la base imponible de tales impuestos, definida en la normativa tributaria estatal básica como el “verdadero valor” de los bienes y derechos transmitidos.

Lo anterior, ha motivado que las Comunidades Autónomas con competencias en la materia, como Andalucía, procedan a la elaboración y a la aprobación de sucesivas Órdenes de aplicación de coeficientes multiplicadores respecto del valor catastral y de mercado de los inmuebles, con objeto de determinar el “valor real” que será el tenido en cuenta por la Administración tributaria.

La últimamente publicada ha sido la Orden de 18 de julio de 2016 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, por la que se aprueban los coeficientes aplicables al valor catastral para estimar el valor real de determinados bienes inmuebles urbanos a efectos de la liquidación de los hechos imponibles de los impuestos sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y sobre sucesiones y donaciones; se establecen las reglas para la aplicación de los mismos y se publica la metodología seguida para su obtención (BOJA 148, de 3 de agosto de 2016).

CONSIDERACIONES

Primera.- La comprobación de valores en la normativa básica estatal y en la autonómica dictada por delegación.

De forma general, en las distintas quejas que hemos tramitado al respecto del procedimiento de comprobación de valores aplicado, mantiene la Agencia Tributaria de Andalucía que su actuación es ajustada y se produce con estricta sujeción a lo establecido en el artículo 57.1.b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y, conforme a las previsiones legales contenidas en el artículo 37.2 del Real Decreto 1/2009, de 1 de septiembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de Tributos cedidos (refundiendo la Ley 10/2002, de 21 de diciembre, en la redacción dada por la ley 3/2004, de 28 de diciembre).

Esto supone que el sistema utilizado habitualmente para determinar el valor a efectos fiscales de los bienes objeto de tributación es el determinado por el valor catastral del bien incrementado con el coeficiente multiplicador que aprueba periódicamente la Consejería de Hacienda y Administración Pública, que es diferente en función del municipio donde radique el bien.

Considera la Agencia Tributaria de Andalucía que este método es un instrumento adecuado para el cumplimiento de su obligación de velar especialmente por evitar el fraude fiscal y para la efectiva y eficiente aplicación de los recursos a su cargo.

En casos de litigio, tanto en vía extraordinaria de revisión económico administrativa como en vía contencioso administrativa, la mayor parte de las veces se reconoce la corrección jurídica y la suficiencia de la motivación de los actos y procedimientos de gestión cuando la Agencia Tributaria utiliza ese método de comprobación de valores.

Segunda.- La doctrina interpretativa de los Tribunales de Justicia.

Al respecto, cabe traer a colación para el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Sentencia 780/2015, de 27 de abril, del Tribunal Superior de Justicia en Granada, Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 2ª), en cuyo Fundamento Jurídico Segundo se establece:

«1. La cuestión litigiosa se circunscribe, pues, a determinar si el valor tomado en cuenta por la Administración Tributaria para determinar la base imponible del ITP, era el correcto o por el contrario, debe ser sustituido por el que preconiza la parte recurrente, que se funda en lo inmotivado del valor catastral aplicado, la falta de motivación de la propia liquidación al no contener una fijación individualizada del valor del bien.

La Administración Tributaria parte del valor catastral en la fecha de devengo del impuesto, que es la de otorgamiento de la escritura pública de segregación (4 de noviembre de 2008), y a éste se ciñó la Administración Tributaria para la determinación de la base imponible del ITP, en cumplimiento de la normativa que así lo permite, por lo que nada cabe objetar al respecto, la desproporción de los valores catastrales establecidos por la Administración para los bienes inmuebles, pues ello podía ser argumento para instar la rectificación de los datos catastrales erróneos pero no para atacar directamente la valoración del bien, efectuada por una Administración diferente y sin competencia para modificar, en su caso, tales datos catastrales. En tal caso, lo correcto sería incoar el oportuno expediente de rectificación ante el Catastro y obtener una resolución en la que se plasmase la modificación, con efectos retroactivos, si ello procediere, para así poder instar la revisión del acto de valoración del inmueble que pudo tomar en cuenta unas características físicas no acordes con la realidad por la existencia de un posible error en la ficha catastral.

A estos efectos, el apartado 2 del artículo 23 (Comprobación de valores) de la Ley 10/2002, de 21 de diciembre, anteriormente citada, en la redacción dada por la ley 3/2004, de 28 de diciembre, dispone lo siguiente:

2. Cuando se utilice el medio referido en el artículo 57.1.b) de la Ley General Tributaria, el valor real de los bienes inmuebles de naturaleza urbana se podrá estimar a partir del valor catastral que figure en el correspondiente registro fiscal. A tal efecto, al valor catastral actualizado a la fecha de realización del hecho imponible se le aplicará un coeficiente multiplicador que tendrá en cuenta el coeficiente de referencia al mercado establecido en la normativa reguladora del citado valor y la evolución del mercado inmobiliario desde el año de aprobación de la ponencia de valores.

La Consejería de Economía y Hacienda publicará anualmente los coeficientes aplicables al valor catastral y la metodología seguida para su obtención.

Asimismo, el apartado 4 del referido artículo, relativo al medio de la comprobación consistente en Dictamen de peritos de la Administración, establece que el perito, para la emisión de su dictamen, podrá utilizar el valor catastral conforme a lo previsto en el apartado 2 de dicho artículo.

En relación con la insuficiencia de motivación, debemos partir de que dicho vicio habría supuesto, en definitiva, el desconocimiento de las condiciones en que la liquidación o su comunicación debieron producirse a tenor de lo establecido por el artículo 102.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, es decir, con expresión, entre otros extremos, de “...los elementos determinantes de la cuantía de la deuda tributaria...” (b), y de “...la motivación de las mismas cuando no se ajusten a los datos consignados por el obligado tributario o a la aplicación o interpretación de la normativa realizada por el mismo, con expresión de los hechos y elementos esenciales que las originen, así como de los fundamentos de derecho...”.

Sin embargo, siendo esta exigencia determinante incluso de la validez del acto, al servir al derecho de defensa de los interesados y al posible control judicial de la actuación administrativa, finalidad que, por tanto, ofrece la medida en que la insuficiencia formal debe tener relevancia sobre la validez del acto, lo cierto es que, como explicó la resolución del económico-administrativo, la liquidación practicada se ajustó a lo establecido a estos efectos por el artículo 23.2 de la Ley 10/2002, de 21 de diciembre, por la que se aprueban normas en materia de tributos cedidos y otras medidas tributarias, administrativas y financieras, en redacción dada por la Ley 3/2004, de 28 de diciembre, que para los casos de utilización del método previsto por el artículo 57.1.b) de la Ley General Tributaria, establece que “el valor real de los bienes inmuebles de naturaleza urbana se podrá estimar a partir del valor catastral que figure en el correspondiente registro fiscal...”, añadiendo que “...a tal efecto, el valor catastral actualizado a la fecha del hecho imponible se le aplicará un coeficiente multiplicador que tenderá en cuenta el coeficiente de referencia al mercado establecido en la normativa reguladora del citado valor y la evolución del mercado inmobiliario desde el año de aprobación de la ponencia de valores...”. Finalmente la norma establece que “... la Consejería de Economía y Hacienda publicará anualmente los coeficientes aplicables al valor catastral y la metodología seguida para su obtención...”. De esta forma, apareciéndose la comprobación de valores motivada con fundamento en la aplicación de tales preceptos, ninguna insuficiencia justificativa puede atribuirse a dicho acuerdo ni a la liquidación que lo reproduce.

Este modo de proceder de la Administración, cuya verificación no precisa a la vista de los parámetros utilizados una visita al inmueble valorado, es acorde con la normativa aplicable, pues siendo cierto que el artículo 57.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria (al que como veíamos se remite el artículo 46 del TRITP), establece diversos métodos para comprobar el valor de los bienes determinantes de la obligación tributaria (entre los que se encuentra el de estimación por referencia a los valores que figuren en los registros oficiales de carácter fiscal aplicado por la Administración -apartado b-, o el de precios medios de mercado -apartado c-, al que parece referirse la parte demandante); no lo es menos que para dicha actividad la Administración puede utilizar indistintamente cualquier de estos medios, como establece el artículo 23 de la Ley andaluza 10/2002, de 21 de diciembre, por la que se aprueban normas en materia de tributos cedidos y otras medidas tributarias, administrativas y financieras, en orden a efectuar la comprobación de valores a efectos del ITP.

En consecuencia, nada impide que la Administración, a la hora de efectuar la comprobación de valores se atenga al método del artículo 57.1 de la Ley General Tributaria, con las precisiones contenidas en el artículo 23.2 de la Ley 10/2002, en cuya virtud, cuando se utilice el medio referido en el artículo. 57.1.b) de la Ley General Tributaria, el valor real de los bienes inmuebles de naturaleza urbana se podrá estimar a partir del valor catastral que figure en el correspondiente registro fiscal; a tal efecto, al valor catastral actualizado a la fecha de realización del hecho imponible se le aplicará un coeficiente multiplicador que tendrá en cuenta el coeficiente de referencia al mercado establecido en la normativa reguladora del citado valor y la evolución del mercado inmobiliario desde el año de aprobación de la ponencia de valores; y la Consejería de Economía y Hacienda publicará anualmente los coeficientes aplicables al valor catastral y la metodología seguida para su obtención. La liquidación recurrida se ajusta sin duda a la regulación expuesta al valorar el bien a partir del valor catastral actualizado a la fecha del devengo, multiplicando el mismo por el coeficiente de 3,50 previsto para el municipio de Jaén en la citada Orden de 20 de diciembre de 2007 de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía.»

En parecidos términos en la Sentencia 814/2015, de fecha 8 de octubre de 2015, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla y, Sentencia 2144/2015, de 30 de noviembre de 2015, de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada.

De los pronunciamientos jurisdiccionales reseñados se colige que el recurso al método de comprobación de valores basado en el artículo 57.1,b) in fine de la Ley General Tributaria y determinado por el valor catastral incrementado con el coeficiente multiplicador aprobado reglamentariamente, además de ser conforme a derecho resulta discrecional para la Administración y puede ser considerado -para los bienes inmuebles- como preferente.

Tercera.- El tratamiento de los procedimientos de comprobación de valores en la Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz.

En caso de discrepancia con el valor así determinado el contribuyente podrá instar un expediente de tasación pericial contradictoria. No obstante, la experiencia acumulada en las quejas tramitadas nos lleva a concluir que tal expediente únicamente prosperará en vía administrativa y jurisdiccional si existen circunstancias objetivas relacionadas con el propio inmueble -estado de ruina, deterioro significativo, etc- que puedan acreditarse documentalmente, mientras que resultarán desestimadas aquellas pretensiones que pretendan basarse únicamente en la discrepancia con el valor catastral del bien o en la consideración de los coeficientes multiplicadores como inadecuados respecto de que el contribuyente considera como “valores reales de mercado”.

Esto supone que aquellos contribuyentes que alegan contra los valores resultantes de la comprobación de valores alegando mera disconformidad de los mismos con los precios efectivamente pagados por la trasmisión del bien o con lo que ellos consideran el “valor real de mercado”, vean mayoritariamente desestimadas sus pretensiones, tanto en vía administrativa, como jurisdiccional.

Algo similar ocurre con aquellos que solicitan tasación pericial contradictoria del bien, cuando no disponen de elementos objetivos que adveren una circunstancia especial del inmueble que lo diferencie de los restantes bienes ubicados en la misma zona y justifique su menor valor. También en este caso las pretensiones de los contribuyentes son objeto de desestimación, con el agravante de que los gastos derivados de la tasación pericial les son cargados incrementando así el coste del proceso.

Siendo así las cosas, parece que lo más acertado sería que los contribuyentes obligados a declarar por estos tributos incluyeran en sus declaraciones liquidaciones un valor del bien idéntico al que resultará de aplicar el modelo previsto en el art. 57.1,b) in fine de la Ley General Tributaria, esto es, valor catastral incrementado en el coeficiente multiplicador que resulte de aplicación en el municipio donde radique el inmueble. Cualquier declaración liquidación que se aparte de estos parámetros será, casi con absoluta certeza, objeto de un expediente de comprobación de valores que se saldará con la expedición de una liquidación complementaria, a la que habrá que sumar el importe de la correspondiente sanción y los intereses de demora, que serán elevados habida cuenta el retraso con el que suelen iniciarse y resolverse estos procedimientos.

Únicamente tendría sentido fijar un valor diferente al determinado por este modelo en la declaración liquidación en aquellos supuestos en que existiesen elementos objetivos que adveren una circunstancia especial del inmueble que lo diferencie de los restantes bienes ubicados en la misma zona y justifique su menor valor. Y en tal supuesto, deberá el contribuyente estar presto para aportar los documentos justificativos de tales elementos objetivos y, en su caso, solicitar la oportuna tasación contradictoria.

Pese a esta evidencia, son muy numerosos los expedientes de queja que esta Institución debe tramitar todos los años en relación con procedimientos de comprobación de valores derivados de liquidaciones del ITPAJD o del ISD, en los que el promotor de la queja se limita a reseñar su disconformidad con el valor determinado por la Administración por considerar el mismo carente de fundamento y alejado del que consideran el “valor real de mercado” del bien.

En bastantes ocasiones, los contribuyentes han actuado de buena fe reseñando en la declaración liquidación el valor efectivo de la trasmisión, mostrándose sorprendidos porque la Administración tributaria pretenda imponerles un valor diferente e indignados por el hecho de verse sancionados por un supuesto incumplimiento de sus deberes tributarios.

Nuestra labor en relación a estos expediente de queja incluye una componente pedagógica al explicar a los contribuyentes cual es el procedimiento estándar seguido por la Administración tributaria para determinar el valor de los bienes objeto de trasmisión y aclararles la conformidad a derecho del mismo y las escasas probabilidades de que prospere cualquier procedimiento de recurso en relación con los mismos.

En una mayoría de casos los contribuyentes nos trasladan su total desconocimiento de esta realidad, la falte de información recibida al respecto durante el proceso de declaración liquidación y su convicción de haber cumplido de buena fe sus deberes tributarios.

La reiteración de casos similares, un año tras otro, nos lleva a plantearnos la conveniencia de que por parte de la Administración tributaria andaluza se adopten medidas para posibilitar que los contribuyentes en los tributos cedidos del ITPAJD e ISD dispongan, en el momento de formular su declaración liquidación, de información precisa sobre cuales son los valores que la Administración considera que corresponden a efectos fiscales al bien objeto de liquidación, Incluyendo las advertencias correspondientes sobre las consecuencias que podría depararles la fijación de valores distintos a los así determinados e información sobre los casos en que podría aceptarse un valor diferente, los procedimientos para acreditarlo y el coste de dichos procedimientos.

A este respecto, debemos apelar a los derechos y garantías de los contribuyentes contemplados en el artículo 34 de la Ley General Tributaria, y muy especialmente al derecho que el citado precepto les reconoce a ser informados y asistidos por la Administración Tributaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Por cuanto antecede formulamos a la Dirección Gerencia de la Agencia Tributaria de Andalucía la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA en el sentido de que con tal finalidad se diseñen modelos informativos que acompañen o complementen los documentos de declaración liquidación en los que se contengan los extremos informativos y advertencias antes mencionados. Asimismo, debería facilitarse esta información presencialmente a quienes acudan a las dependencias tributarias para cumplimentar sus deberes tributarios en tales impuestos, y remitirse las mismas por vía telemática a quienes utilicen este medio.

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Ver cierre de actuación de oficio

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante el Servicio Provincial de Recaudación y Gestión Tributaria de la Diputación Provincial de Cádiz por la que recomienda se tenga por efectuada la reclamación de cantidad que reitera el interesado y, estimando la misma, dicte lo oportuno en relación a la comprobación de su importe y al reconocimiento de la deuda, así como a la orden de pago, por la realización y puesta a disposición del Ayuntamiento de la maquinaria antes referida.

Asimismo recomienda que se adopte medida de previsión económico financiera en el Presupuesto municipal, si el mismo se estuviere tramitando, o se lleve a cabo la modificación pertinente, en tanto en cuanto en él no se prevea y contenga dotación presupuestaria para hacer efectivo el pago de la cantidad que se le adeude al interesado. Solicitándole, en su caso, aporte la documentación pertinente y necesaria a fin de acreditar los compromisos adquiridos por el Ayuntamiento con él, en forma verbal o escrita.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 31 de agosto de 2016 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. (...) a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 14 de agosto de 2015 el afectado había dirigido escrito a ese Servicio Provincial de Recaudación y Gestión Tributaria indicado solicitando la devolución de ingresos indebidos por no haber recibido notificación de recibos de IBI 2014 y primer semestre de 2015, teniendo que hacer efectivos los mismos en vía ejecutiva y con los recargos e intereses correspondientes.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

Debemos aclarar que a la solicitud del interesado -que presentó en fecha 14 de agosto de 2015- le resulta de aplicación el régimen jurídico de procedimiento y obligación de responder determinado en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Ello, por expresa previsión contenida al efecto en la Disposición transitoria tercera, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Que establece:

«Régimen transitorio de los procedimientos:

a) A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.»

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo. Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula a ese Servicio Provincial de Recaudación y Gestión Tributaria la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 14 de agosto de 2015.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

I. Con fecha 27 de Abril el Defensor del Pueblo Andaluz acordó incoar queja de oficio ante la Delegación Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de Málaga en relación con le expolio sufrido en el yacimiento de “Río Verde” en Marbella. Dicha queja de oficio se motivaba en los términos siguientes:

“Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz ha venido desarrollando una amplia y dilatada labor de atención al eficaz sistema normativo de promoción y protección del patrimonio histórico artístico.

Así, en los sucesivos Informes Anuales al Parlamento, al igual que con motivo de la elaboración de los Informes Especiales, la Institución ha querido contribuir al mejor desempeño de las actuaciones de los poderes públicos para la protección y puesta en valor de nuestra riqueza monumental. Todo ello en consonancia con las funciones de protección y tutela de los derechos establecidos en los artículos 44 de la Constitución y 33 y 37.1º.18 del Estatuto de Autonomía en el ámbito de la cultura.

En el amplio escenario de intervenciones de este tipo que se producen a lo largo del territorio andaluz, ocupa un lugar preeminente las acciones que posibilitan el efectivo disfrute de nuestro patrimonio cultural gracias a promover su conocimiento e investigación a través de las intervenciones arqueológicas «con el objetivo de que la investigación revierta en un aumento y cualificación del conocimiento histórico de nuestro pasado y presente», en los términos que afirma el Decreto 168/2003, de 17 de Junio (BOJA 134, de 15 de Julio), por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Arqueológicas.

En el conjunto de actividades de protección de la riqueza arqueológica andaluza, las autoridades culturales ha venido desarrollando una importante labor de localización, descripción e investigación de las zonas que han acreditado este interés en el conjunto de elementos que componen el rico y variado Patrimonio Histórico Andaluz.

Así, en el caso de la ciudad de Marbella, hemos tenido conocimiento de un yacimiento de alto valor debido a los restos de una villa romana que han sido objeto de un reciente expolio en Enero de este año. Este lugar cuenta con declaración de Bien de Interés Cultural (BIC). Desconocemos si tales hechos han sido investigados y si se están siguiendo las correspondientes actuaciones judiciales con la detención de un sujeto supuestamente responsable de tales ilícitos.

No obstante, y más allá de esta vía judicial, interesa conocer las medidas que se han adoptado por la autoridad cultural en orden a la delimitación y protección de este importante yacimiento, así como los elementos de protección y defensa ante el riesgo de estos ataques que violentan los restos susceptibles de tutela y defensa. Por ello, y al margen de esas actuaciones que dé lugar la instrucción judicial del caso, resulta de sumo interés conocer el resultado práctico de las disposiciones declarativas de un régimen de delimitación y protección de este yacimiento; no sólo como objeto de intervenciones de investigación y estudio sino, en particular, como instrumento que ponga en marcha todas las medidas de protección y tutela que se nos antojan esenciales para hacer posible la conservación de tales restos y su posterior explotación científica.

A la luz de los acontecimientos, resulta de especial interés conocer las medidas de protección establecidas y, asímismo, la capacidad de respuesta y reacción de la autoridades culturales para impedir supuestos de agresiones y expolios de la envergadura como la que se ha descrito en el lamentable caso del yacimiento de “Río Verde” en Marbella (Málaga).

Por ello, hemos considerado oportuno proponer incoar queja de oficio al amparo del artículo 10 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, ante la Delegación Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de Málaga, a fin de conocer:

• medidas de protección del yacimiento arqueológico de “Río Verde” en Marbella (Málaga), declarado BIC.

• labores de intervención arqueológica que se hubieran realizado.

• calendario de intervenciones arqueológicas previstas sobre tal yacimiento.

• cualquier otra circunstancia que consideren oportuno transmitir para esclarecer el asunto que nos ocupa”.

II.- Tras la correspondiente petición de informe, la Delegación Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de Málaga nos remitió un escrito (salida 1419, de 14 de Junio) atendiendo a la solicitud dirigida. Dicho escrito recoge la relación de intervenciones de ese organismo en relación con el incidente que abordaba nuestra actuación de oficio:

“El pasado 31 de mayo de 2016 se recibe oficio del Defensor del Pueblo Andaluz en el que comunica que se ha propuesto incoar queja de oficio ante esta Delegación en relación al BIC Villa romana de Río Verde en el término municipal de Marbella (Málaga).

La Villa romana de Río Verde, fue declarada como Bien de Interés Cultural, con la categoría de Zona Arqueológica, e inscrita en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz, por Decreto 76/2007, de 13 de marzo (BOJA núm. 70 de 10 de abril de 2007).

Este yacimiento fue descubierto a principios de los 60 del siglo XX, con motivo de unas obras de edificación en una parcela de la urbanización Río Verde Playa de Marbella. Su excavación en varias campañas a lo de dicha década puso al descubierto una zona de la pars urbana de una villa romana compuesta por un patio porticado rectangular con una fuente arquitectónica (ninfeo) en uno de sus lados cortos (pseudoperistilo), alrededor del que se disponen diversas habitaciones, algunas de ellas con pavimento musivario.

La parcela en la que aparecieron los restos fue adquirida por el Ayuntamiento de Marbella en 1962 que la valló y ge4stionó las visitas desde entonces. El resto de la zona arqueológica delimitada se encuentra en propiedades privadas que, salvo la más oriental, se encontraban ya edificadas cuando se declaró Bien de Interés Cultural.

Como actuaciones más recientes que se han llevado a cabo en la Zona Arqueológica, encaminadas a mejorar la protección de los restos y la sustitución de los cerramientos perimetrales existentes, actuación autorizada por esta Delegación el 14/08/12 (expt. 240/12 I) y realizada bajo supervisión arqueológica, autorizada en la misma fecha (expte. 69/12 A); así como la instalación de varias pasarelas de madera que posibilitan la visita pública del yacimiento sin afectar a los mosaicos, intervención que se autorizó por esta Delegación el 20/06/13 (expte. 45/13).

Con respecto al acto de vandalismo acaecido en enero de este año, en el momento en que se reconoció la noticia, el lunes 11 de enero de 2016, se realizó una visita de inspección a la zona con técnicos municipales. Allí se pudo constatar que durante el fin de semana habían entrado en la zona visitable de la villa romana y habían destruido el elemento central de uno de los mosaicos, que representa a la cara de una gorgona, así como una de las figuras, que la rodea, correspondiente a un pato (expte. 27/16 RJ).

El Ayuntamiento puso los hechos en conocimiento de la policía local quien dio traslado a la policía nacional. De hecho, durante la inspección se personaron en el lugar varios miembros de la policía judicial que estaban investigando el asunto, así como varios jefes del cuerpo.

Por ello, y dado que los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado ya estaban investigando los hechos, se acordó que el Ayuntamiento informaría a esta delegación de sus resultados así como de las medidas que se pretenden adoptar para reforzar la seguridad del yacimiento.

El pasado 18 de abril, el Ayuntamiento comunicó que, hasta la fecha, no se había recibido noticia alguna que aclare la autoría del acto de vandalismo, mientras que por otro lado, se estaba instalando una toma de corriente para colocar cámaras de seguridad en el recinto.”

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, se estima oportuno realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El establecimiento de un sistema legal de reconocimiento y tutela del patrimonio arqueológico andaluz es, sin duda, uno de los elementos que caracterizan la normativa cultural autonómica, fundamentalmente expresada en la Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía (LPHA).

La inclusión del concepto, con un alcance y sentido propios en dicha norma, su definición legal y el establecimiento de un régimen de protección perfectamente equiparable al resto de categorías, que han ocupado tradicionalmente la acción cultural protectora de los poderes públicos, son pasos que hacen más que evidente la perfecta concienciación entre la Administración Cultural, del sentido y dimensión de nuestra riqueza histórica escondida a lo largo de todo el territorio de Andalucía y, no lo olvidemos, de sus costas y fondos marinos.

La exposición de motivos de la Ley 14/2007 es sumamente clarificadora para centrar los valores y objetivos establecido por el ordenamiento jurídico cultural:

«Se parte, en primer lugar, de un concepto de Patrimonio Arqueológico basado en la utilización de la metodología arqueológica, estableciendo, en los mismos términos que la legislación estatal, la naturaleza demanial de los objetos y restos materiales que sean descubiertos. Este carácter de bienes de dominio público se presumirá también de los elementos hallados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, una vez transcurrido el plazo previsto en la Disposición transitoria tercera.

Se mantienen la figura cautelar de la Zona de Servidumbre Arqueológica y los elementos sustanciales del sistema de autorización de las actividades arqueológicas. Al mismo tiempo, se sujetan a autorización las actividades que permitan la localización o detección de restos arqueológicos, circunstancia que deberá reflejarse en los Estatutos de aquellas asociaciones que tengan entre sus fines la detección de objetos que se encuentren en el subsuelo. Se trata de un ámbito en el que deben extremarse los controles administrativos, pues, con independencia del valor de los objetos que puedan hallarse, la destrucción de la estratigrafía por excavaciones en las que no se aplica la metodología arqueológica supone una pérdida de información irreparable. Especial importancia tienen también las actividades arqueológicas previas a la intervención sobre inmuebles protegidos, sobre las que se ha tratado de establecer una regulación equilibrada que, al mismo tiempo, se adecue a lo establecido por la Ley 7/2002. Así se concretan y especifican las obligaciones del promotor de las obras conforme al aprovechamiento urbanístico atribuido, si bien la Administración cultural podrá ampliar a su costa la extensión de la actividad arqueológica por razones de protección o interés científico».

Así, el aludido Título V, desarrollado en los artículos 47 a 60, determina las acciones específicas que la Ley otorga a esta tipología de nuestro patrimonio histórico arqueológico que acuña, como nota característica, su valor protegible a pesar de que, en gran parte, no ofrece la evidencia de su contemplación; le basta su existencia para que la riqueza que encierra merezca por sí misma ser conservada con celo para su estudio y puesta en valor.

Pero más específicamente, el Decreto 168/2003, de 17 de Junio, del Reglamento de Actividades Arqueológicas, supone un desarrollo singular de los espacios de valor arqueológico con el objetivo de fijar las intervenciones y definir los protocolos técnicos y procedimientos de tutela que estas labores técnicas y científicas necesitan para su ejecución, procurando las garantías y protección de todos los valores que encierran estos bienes.

Segunda.- A la vista de la pormenorizada regulación que se cita, la Comunidad Autónoma Andaluza, a través de su Administración Cultural, ha venido desarrollando una labor concienzuda de identificación, valoración y formal reconocimiento de estos yacimientos con el objetivo primordial de otorgarles los sistemas legales de tutela y protección que hemos indicado anteriormente.

El Catálogo General de Patrimonio Histórico de Andalucía (CGPHA) señala hasta 261 inmuebles catalogados como Zonas Arqueológicas, elementos declarados formalmente como yacimientos inscritos, como tal categoría, entre los elementos que merecen tal definición y alcance legal de protección. La provincia de Málaga acoge 65 de estos elementos repartidos por todo su territorio.

Más específicamente, la localidad de Marbella y sus entornos ha sido destinataria de un amplio reconocimiento de su valor histórico, a través de su profunda y extensa huella arqueológica, gracias a una labor de investigación desarrollada, que acumula las evidencias y conocimientos del ingente valor histórico que alberga el subsuelo de su comarca.

Precisamente, estos precedentes motivaron la incoación del procedimiento para la inscripción específica en el CGPHA como Bien de Interés Cultural de la Zona Arqueológica de “Río Verde” en Marbella. Desde entonces, y con la anotación en dicho CGPHA, esta ciudad ostenta un reconocimiento formal de su valor arqueológico, formalizando el yacimiento identificado que se encuentra en el ámbito del Sistema de Información del Patrimonio Arqueológico.

Destacamos, por su interés, nuevo la descripción realizada por el informe de la Delegación que dio lugar a la declaración formal como BIC:

“Nos encontramos ante la pars urbana de una rica villa situada en la costa, de la que no se ha excavado aún la pars rustica de la misma, que estaría dedicada a la explotación del mar y salazón de pescados, una lucrativa actividad a la que se dedicaron buena parte de los asentamientos costeros béticos, especialmente en época romana, y de la que tenemos buena muestra en alguno de los elementos decorativos del mosaico culinario que decora la parte residencial de esta casa. A la singularidad de los pavimentos musivarios documentados en esta villa, especialmente del mosaico culinario, hemos de sumarle el hecho de que es uno de los pocos ejemplos con los que contamos en el litoral andaluz, de la zona noble de este tipo de asentamientos, imprescindible para conocer el ambiente doméstico en el que habitaban familias de nivel económico medio/alto durante este período.

En lo que a la villa se refiere, las excavaciones arqueológicas realizadas desde 1960 han sacado a la luz una parte de las estancias de esta casa, por lo que se tiene una visión incompleta de esta villa. A esto hay que sumarle la posibilidad de que en sus inmediaciones se localice la zona laboral o fructuaria de la misma, una factoría salsaria donde, por los restos documentados hasta el momento, junto a la elaboración de salsas a base de pescados, debió elaborarse tinte púrpura –objeto de comercio también muy cotizado. Las estancias descubiertas han deparado todo un conjunto musivario de altísima calidad, de temática muy diversa, que decora el pseudoperistilo y las habitaciones anexas, destacando el buen nivel técnico constatado en la elaboración de estos pavimentos así como en la singularidad temática”.

Por tanto, el informe que motiva esta formal declaración supone la plasmación documentada y cronológica de todo un proceso de trabajo y recuperación del valor arqueológico de la Zona y la constatación científica y acreditada de un pasado milenario que se despliega en sus distintos asentamientos, principalmente de carácter romano.

Tercera.- Los medios de comunicación (Sur, 27 de Abril de 2016) se hicieron eco de un expolio en el yacimiento, relatando el ataque que se produjo a los restos de mosaicos que se ofrecían en varias de las instancias y que se definían como “de altísima calidad”. Según las informaciones se habría producido un graves destrozo por la impericia de los sujetos responsables a la hora de arrancar violentamente partes del conjunto musivario.

Como se especifica en el escrito de incoación de la presente queja de oficio, “...al margen de esas actuaciones que dé lugar la instrucción del caso, resulta de sumo interés conocer el resultado práctico de las disposiciones declarativas de un régimen de delimitación y protección de este yacimiento no sólo como objeto de intervenciones de investigación y estudio sino, en particular, como instrumento que ponga en marcha todas las medidas de protección y tutela que se nos antojan esenciales para hacer posible la conservación de tales restos y su posterior explotación científica”.

Y la necesidad de esa actuación protectora parece acreditarse a la vista del informe recibido, ya que se nos indica que estos daños se habían producido en la zona identificada y han supuesto un acceso sin graves dificultades ni impedimentos, en un entono urbano.

Sin perjuicio del resultado que se alcance tras las actividades de investigación o esclarecimiento de los hechos —ya sea en un escenario administrativo o en el curso de actuaciones judiciales— las operaciones de expolio contra el yacimiento se detectan en Enero y, según las informaciones ofrecidas, en el mes de Abril se realizaban aún labores técnicas para instalar medios de vigilancia.

Este relato de los hechos debería despertar un juicio crítico sobre qué factores de protección y detección habrían anticipado la capacidad de respuesta. Resulta evidente que las causas que explican esta devastación son imputables a quienes han perpetrado y ejecutaron este expolio de restos de origen romano; para ello se establecen los procedimientos a fin de esclarecer hechos, tipificar conductas y determinar sus consecuencias. Pero mientras, desde otro escenario analítico, resulta muy oportuno abordar qué medidas de mejora se pueden implementar tras su estudio. Y así, se suscitan varias cuestiones; por ejemplo, la capacidad de respuesta preventiva para proteger el escenario por parte de la entidad que ostenta la propiedad del inmueble que es el Ayuntamiento de Marbella, y a su vez, los servicios de esa Delegación Territorial para el control, impulso y autorización de las acciones que se planifiquen en el yacimiento.

La cuestión se centra en dilucidar si el recurrente desarrollo de una actividad expoliadora como la descrita, merece unas respuestas inmediatas, ágiles y, sobre todo, protectoras. No olvidamos que este ataque a los mosaicos se produce en un escenario que no parece alejado, ni se sitúa en ámbitos rurales apartados en los que pueden permanecer ocultas estas operaciones de expolio, al menos para las autoridades o sistemas de control.

En todo caso, el informe de la Delegación nos anuncia las reacciones de los servicios municipales para mejorar los sistemas de vigilancia y según nos indican “en Abril se estaba instalando una toma de corriente para colocar cámaras de seguridad en el recinto”. Teniendo en cuenta que el informe recibido es de 24 de Junio de 2016, y no se ha aportado ningún dato novedoso, confiamos que estos avances se hayan producido y, al día de la fecha, se cuente con el funcionamiento de estos sistemas de vigilancia que ayuden a preservar los valores patrimoniales del yacimiento.

Estas medidas, o las que se determinen finalmente, deberán conjugarse con las actuaciones ya realizadas en la zona para favorecer la protección y conocimiento de este yacimiento y que nos han sido descritas para poner en valor el entorno. En suma, queda a la consideración de esa Delegación Territorial un ejercicio evaluador sobre las posibles mejoras en la agilidad reactiva de las autoridades culturales para proteger este yacimiento. Se trataría, por tanto, a la vista del incidente de reforzar todos los sistemas de protección ante el riesgo de nuevos ataques.

Del mismo modo, en el curso de la delimitación de las medidas de protección y custodia, reseñamos la condición del propio Ayuntamiento de Marbella como propietario del recinto, según consta acreditado a estos efectos en el expediente aludido, lo que supone su responsabilidad compartida a la hora de velar por las condiciones de conservación. Del mismo modo, confiamos que las gestiones desplegadas para la corrección o reforma de los daños sufridos que realiza el Ayuntamiento a través de entidades expertas, puedan concluir satisfactoriamente, junto con las labores de control y seguimiento de los servicios técnicos de la Delegación Territorial de Cultura.

Cuarta.- A la vista de las anteriores circunstancias, resumimos que cabe valorar la actuación de la Delegación Territorial con una actitud más ambiciosa, en la medida en que la reacción formal ante el episodio de expolio ofrece evidentes oportunidades de mejora. El conocimiento de este tipo de los hechos y la magnitud de los daños provocados puede generar en la sociedad una reacción de sorpresa y de incomprensión. Queremos hacernos eco de opiniones expresadas por colectivos, entidades y profesionales relacionados con la cultura, y especialmente sensibilizados ante estos expolios, cuando aducen su sorpresa y posterior decepción al comprobar las dificultades para generar un efecto impeditivo de estas agresiones al patrimonio cultural y arqueológico andaluz.

Por ello, debemos —todos los poderes públicos— reflexionar críticamente cómo mejorar las intervenciones de protección y defensa del patrimonio histórico. En suma, creemos que existen espacios para la reflexión y el análisis de las actuaciones desplegadas por la Autoridad Cultural y el propio Ayuntamiento de Marbella, titular de los terrenos del yacimiento, ante este grave suceso que pueden aportar oportunidades de mejora y, en su caso, métodos correctivos.

Del mismo modo, creemos que la actuación de la Administración Cultural debe aportar un destacado liderazgo en la defensa y promoción de los valores histórico-culturales. Así pues, la Delegación Territorial de Cultura, Turismo y Deporte debe impulsar todas las actuaciones de esclarecimiento y determinación de las responsabilidades incurridas, promover la reparación de los daños y, desde luego, ejercer las potestades de tutela y protección que se han visto gravemente afectadas por la devastación en el yacimiento de “Río Verde”, de Marbella.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Delegación Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de Málaga las siguientes

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de las disposiciones legales citadas en el texto de la presente resolución.

RECOMENDACIÓN 1, a fin de que la Delegación Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de Málaga impulse, desde su ámbito de competencia, los procedimientos incoados para el esclarecimiento y determinación de responsabilidades ante el expolio del yacimiento de “Río Verde” en Marbella.

RECOMENDACIÓN 2, a fin de que la Delegación, junto con el Ayuntamiento de Marbella, evalúen todas las actuaciones desarrolladas en torno a los sucesivos expolios del yacimiento y se programen todos los mecanismos de vigilancia y protección del recinto.

Ver asunto solucionado

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz