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En relación con la queja registrada en esta Institución bajo el número de referencia arriba indicado en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que, podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente para el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 de la citada norma, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente

ANTECEDENTES

I. Con fecha 22 de marzo de 2019 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Dña (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 7 de marzo de 2019, había dirigido escrito al Servicio de Gestión Tributaria de la Diputación Provincial de Huelva, solicitando el alzamiento del embargo, y reintegro de la cantidad indebidamente embargada.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en fecha 7 de mayo, 11 de junio, 25 de julio (telefónicamente) y en fecha 10 de octubre de 2019 todas, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

En principio, hemos de tener en cuenta que además de las obligaciones formales y procedimentales comunes a todas las Administraciones Públicas, en tanto en cuanto Administración Tributaria y gestora de recursos públicos, a esa Administración también le concierne la obligación de haber resuelto el procedimiento específico de devolución de ingresos indebidos a que se refiere el articulo 221 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria (modificada parcialmente por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre), que en relación con lo establecido en el articulo 220.2, de la citada Ley General Tributaria, impone a la Administración la obligación de notificar resolución expresa en plazo máximo de seis meses a contar desde la fecha de solicitud de devolución de ingresos indebidos formulada por el interesado, siendo el silencio desestimatorio en tal caso.

Con carácter general y actuando como norma procedimental supletoria, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en su articulo 21.1, establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa y de gestión tributaria.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Además, como principios específicos de actuación, en el ámbito sustantivo de ordenación y aplicación del sistema de tributos (y de gestión de recursos de naturaleza pública), resultan de obligada observación por las Administraciones Tributarias en general y, por esa Administración en el presente caso, los establecidos en el articulo 3, de la citada Ley General Tributaria, en el siguiente sentido:

«1. La ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.

2. La aplicación del sistema tributario se basará en los principios de proporcionalidad, eficacia y limitación de costes indirectos derivados del cumplimiento de obligaciones formales y asegurará el respeto de los derechos y garantías de los obligados tributarios.»

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula a ese Servicio de Gestión Tributaria de la Diputación Provincial de Huelva la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada en fecha 7 de marzo de 2019.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Ver asunto solucionado o en vías de solución

I. En esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz se viene tramitando la queja arriba señalada, por la demora de ese Ayuntamiento en responder al escrito dirigido, tanto a la jefatura de personal como al Director General de Recursos Humanos, por los interesados, a fin de que se les comunicaran cuáles habían sido las causas que hubieran motivado la modificación del tipo de asignación en sus puestos de trabajo, pasando de asignación inicial a una situación de traslado provisional, y en base a qué procedimiento administrativo se había resuelto cambiar su inicial situación en el Servicio.

II. Una vez admitida a trámite la queja, con fecha 19 de noviembre de 2018 se solicitó a esa Dirección General el preceptivo informe en relación con estos hechos, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, y a los efectos de que se dé cumplimiento a la obligación que establece el art. 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de conformidad con lo establecido en el Art. 17.2, inciso final, de nuestra Ley reguladora.

III. Tras los requerimientos de contestación a la solicitud de información realizada por esta Institución a ese Centro Directivo, con fechas 11 de febrero y 19 de marzo de 2019 (se adjuntan los escritos correspondientes), ante la falta de respuesta, con fecha 5 de mayo de 2019 se reitera telefónicamente la preceptiva contestación a los requerimientos de información realizados por esta Defensoría, sin que hasta la fecha se haya recibido respuesta alguna de esa Administración.

IV. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la presentación en ese Ayuntamiento de la solicitud que dirigieron a esa Dirección General las personas promotoras de la presente queja, el 26 de junio de 2018, hasta la fecha no nos consta que se haya notificado respuesta alguna a los interesados.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso plantear a esa Dirección General las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- De la obligación de resolver los procedimientos que tienen las Administraciones Públicas.

El art. 2.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que dicha Ley será de aplicación a las Entidades que integran la Administración Local.

Con carácter general, en el art. 21.1 de dicha Ley se establece que la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación. Por su parte, en los apartados 2 y 3 del citado precepto, se establece que la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la norma reguladora del correspondiente procedimiento, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo correspondiente y que, si no tiene fijado un plazo específico, será de tres meses.

En el caso que aquí nos ocupa, la petición de los interesados queda acreditado que se presenta en el Registro General de ese Ayuntamiento el 26 de junio de 2018, no teniendo conocimiento de que, después de haber transcurrido más de un año desde que se presentó la correspondiente solicitud, se haya notificado a los interesados respuesta alguna, incumpliéndose con ello lo establecido en el art. 21 de la referida Ley 39/2015.

Ante esta situación, cabe recordar que el art. 29 de la mencionada Ley preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos. Asimismo, que en el art. 21.6 de dicha Ley se dispone que el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver, son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento legal de dictar resolución expresa.

Por todo ello, y teniendo en cuenta que el art. 17.2 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, establece que esta Institución velará para que las Administraciones Públicas Andaluzas resuelvan, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados, y de conformidad con lo establecido en el art. 29 de dicha Ley, nos permitimos trasladar a esa Dirección General de Recursos Humanos la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: de los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento, así como del art. 19.1 de la Ley 9/1983, reguladora de esta Institución, que establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma andaluza están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECOMENDACIÓN: para que, sin más dilación, se proceda a dar y notificar la correspondiente respuesta al escrito presentado en ese Ayuntamiento por la personas interesadas en la presente queja, informando de ello a esta Institución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En relación con la queja registrada en esta Institución bajo el número de referencia arriba indicado en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente para el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 de la citada norma, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente

ANTECEDENTES

I. Con fecha 14 de mayo de 2019 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Don (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 12 de junio de 2018 había dirigido escrito al Ayuntamiento de Sevilla solicitando responsabilidad patrimonial formulada sobre daños causados por el Servicio de Bomberos, solicitud que dio lugar al expediente 140/2018. En el citado expediente y según nos comunica ha reiterado con posterioridad y aportado documentación que le fue requerida..

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones (3 de julio y 22 de agosto de 2019), y una mediante llamada telefónica (7 de octubre de 2019), hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de esa Administración municipal

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con una serie de principios, entre ellos lo de eficacia y sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de servicio efectivo a los ciudadanos; simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; participación, objetividad y transparencia; racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos; buena fe y confianza legítima, entre otros.

Parecidos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula ese Ayuntamiento de Sevilla la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 12 de junio de 2018.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

En esta Institución se tramita expediente de queja promovido por el presidente de un sindicato por no reconocerse con carácter retroactivo los trienios completados en más de un grupo, por el valor del grupo superior, al haber sido solicitados con anterioridad a la fecha de efectos de la Instrucción 1/2019 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública.

ANTECEDENTES

I. En relación con el asunto planteado, una organización sindical promovió la queja 18/1312 en la que denunciaba el incumplimiento por parte de la Administración de la Junta de Andalucía del art. 46.2. b) de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de dicha Administración, respecto a la valoración de trienios que se han cumplido en diferentes grupos.

La persona promotora de dicha queja se dirige nuevamente a esta Institución poniendo de manifiesto que, como ya nos habían trasladado, se habían dirigido a la Secretaría General para la Administración Pública a fin de que atendiera la petición realizada por dicho Sindicato, el 24 de septiembre de 2018, y le fuera remitido “el informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía sobre el reconocimiento de trienios”, así como para que “emita un informe en el que se concreten las actuaciones que se van a realizar para llevar a cabo lo necesario para dar efectividad a la conclusión contenida en el citado informe” y otro en el que “se establezcan los trámites que deben de realizarse para estimar todas las solicitudes de revocación de los trienios afectados resolviendo el error administrativo generado”.

Como consecuencia de la tramitación de dicha queja y del Informe emitido por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía al respecto, por parte de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, con fecha 15 de enero de 2019, se dicta la Instrucción 1/2019, por la que se modifica la Instrucción 3/2005, dando una nueva redacción al apartado Undécimo de la misma, estableciendo que la valoración de los trienios se realizará de acuerdo con lo dispuesto en el art. 46.2 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, y no con arreglo al art. 23.2. b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la reforma de la Función Pública.

El Sindicato promotor de la presenta queja, a partir de estos antecedentes, manifiesta su disconformidad con la interpretación que se da por parte de la Secretaría General para la Administración Pública al Informe del Gabinete Jurídico que motiva la aprobación de la mencionada Instrucción 1/2019, al incluir en la misma que, a dichos efectos, no se reconocerán los servicios prestados en otras Administraciones, así como limitar su aplicación a los trienios perfeccionados a partir de la firma de la misma.

Considera que dicha interpretación contraviene la legalidad vigente y solicita la modificación de la referida Instrucción, en dichos aspectos, así como que se den las instrucciones oportunas para realizar los trámites de revisión de oficio o revocación de los trienios perfeccionados que procedan.

II. Una vez admitida a trámite la queja, se solicita el correspondiente informe a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Interior que, con fecha 15 de marzo de 2019, remite a esta Institución el informe requerido, del que conviene destacar lo siguiente:

“(...) Con fecha 15 de enero de 2019, consecuencia de lo anteriormente indicado, se dictó Instrucción número 1/2019, por Ia que se modifica la Instrucción 3/2005, de 10 de marzo, sobre reconocimiento de trienios y reconocimiento de servicios previos . En ella se da nueva redacción al apartado undécimo dela Instrucción 3/2005, de 18 de marzo, quedando redactado de la siguiente forma: "La valoración de los trienios en relación con los servicios prestados en la Administración General de la Junta de Andalucía en calidad de personal funcionario, ya sea de carrera o interino, bien de forma consecutiva o con interrupción, sin que durante la misma se hayan prestado servicios en otra Administración y solicitado su reconocimiento, se realizará valorándose cada uno de ellos de acuerdo con el grupo o subgrupo superior desempeñado en el transcurso de los tres años de servicios prestados en la Administración General de la Junta de Andalucía como personal funcionario de carrera o interino, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46.2.b) de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía

La valoración de los trienios en la redacción dada por la Instrucción, será de aplicación a aquellos que se perfeccionen desde el día 15 de enero de 2019, día en que se firma la instrucción 1/2019, según dispone la misma.

En otro orden de cosas, en el caso de eventuales solicitudes de revisión de actos de reconocimiento de trienios efectuados conforme al carácter básico del articulo 23.2.b) de Ia Ley 30/ 1984, al amparo de las diferentes modalidades previstas en el Titulo V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aquéllas no podrán tener favorable acogida, pues en modo alguno se trata de resoluciones que incurran en motivo de nulidad o cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico, pues el cambio de criterio obedece al dictamen contenido en el arriba mencionado informe de Ia Asesoría Jurídica de esta Consejería, que sirve de motivación para separarse de dicho criterio”.

III. Además de la queja presentada por el SAF, en los últimos meses también se han recibido en esta Institución otras quejas con idéntica pretensión presentadas por personal funcionario de la Administración andaluza y que se acumularon a la presente queja (19/900, 19/954, 19/1885, 19/2239, 19/2245, 19/4340).

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a la Dirección General de Personal de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Interior, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El Informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía sobre la adecuación a la legalidad de la Instrucción 3/2005.

A solicitud de la Secretaría General para la Administración Pública, el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, con fecha 3 de agosto de 2018, emitió el Informe HPPI00120/18 sobre la adecuación a la normativa vigente de la regulación que sobre la valoración de trienios realiza el apartado undécimo de la Instrucción 3/2005, de 18 de marzo.

Dicho Informe, que no fue remitido a esta Institución por la Dirección General de Personal de Recursos Humanos y Función Pública hasta el 4 de junio de 2019, analiza la cuestión planteada a partir de la diferente regulación que se contiene, en relación con el cómputo de trienios cumplidos en Grupos distintos, en la Ley estatal 30/1984 y en la Ley autonómica 6/1985.

A estos efectos, en el art. 23.2. b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la reforma de la Función Pública, se dispone que tendrán consideración de retribución básica:

“(…)

b) Los trienios, consistentes en una cantidad igual para cada grupo, por cada tres años de servicio en el Cuerpo o Escala, Clase o Categoría.

En el caso de que un funcionario preste sus servicios sucesivamente en diferentes Cuerpos, Escalas, Clases o Categorías de distinto grupo de clasificación, tendrá derecho a seguir percibiendo los trienios devengados en los grupos anteriores.

Cuando un funcionario cambie de adscripción a grupo antes de completar un trienio, la fracción de tiempo transcurrido se considerará como tiempo de servicios prestados en el nuevo grupo”.

Por su parte, la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, al regular las retribuciones básicas establece en su art. 46.2. b) que tendrán esta consideración:

“b) Los trienios, consistentes en una cantidad igual para cada uno de los grupos por cada tres años de servicios. En el supuesto de que los tres años de servicios lo sean en grupos distintos, se computará para todo el período el correspondiente al grupo superior “.

Según consta en el referido Informe, “la contradicción que se aprecia entre ambas normas se ha salvado, desde siempre, mediante una interpretación sistemática que atienda al carácter básico del articulo 23. 2b) de la Ley 30/1984. En consecuencia, y de acuerdo con lo previsto en el articulo 149.1.18 de la Constitución, se ha venido aplicando la regulación sobre trienios contenida en la Ley 30/1984. Lo que supone que a los funcionarios que cambien de Grupo antes de completar un trienio la fracción de tiempo transcurrido se considerará como tiempo de servicios prestados en el nuevo Grupo y no en Grupo superior”.

Tras exponer diversa jurisprudencia que se pronuncia sobre el carácter básico del referido precepto de la Ley 30/1984, así como sobre la perfección de los trienios en los casos de cambio de grupo antes de completar un trienio (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2006, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de enero de 2014, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de abril de 2016 y Sentencia nº 290/16, de 20 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Sevilla -alegada por el interesado en su escrito queja-), realiza diversas consideraciones al respecto entre las que cabe destacar lo siguiente:

“En este sentido, actualmente se encuentra plenamente vigente el articulo 46 de la Ley 6/1985, cuya regulación, al igual que el resto de la misma, es desarrollo de las bases fijadas en la Ley 30/ 1984, a fin de, cómo señala su Exposición de Motivos, dar cumplimento al expreso mandato de la Ley estatal que tras fijar unos mínimos homogeneizadores, ordena a las Comunidades Autónoma a configurar una Función Pública propia de las Comunidades Autónomas.

Así, dicho artículo 46 de la Ley 6/1985 regula un aspecto de reconocimiento de los trienios para el personal funcionario de la Administración General de la Junta de Andalucía que respetando las bases estatales otorga un tratamiento específico para su función pública”.

El Informe concluye considerando que, “conforme a lo anterior, resulta de aplicación a los empleados públicos de la Junta de Andalucía lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 6/1985”.

El Informe deja claro, por tanto, con rotundidad, que la norma de aplicación para la valoración de los trienios cumplidos en Grupos distintos no es, como se venía realizando, el art. 23.2. b) de la Ley 30/1984, sino el art. 46.2. b) de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía. Sobre los otros aspectos cuestionados en la presente queja, entendemos que al no haber sido planteados por la Administración en su consulta, no se contiene pronunciamiento alguno sobre ellos en el referido Informe.

Segunda.- La limitación que establece la Instrucción 1/2019 respecto al cómputo de los servicios prestados únicamente en la Administración General de la Junta de Andalucía para el reconocimiento de los trienios en el grupo superior.

La Instrucción de la Dirección General de Personal de Recursos Humanos y Función Pública 1/2019, de 15 de enero de 2019, por la que se modifica la Instrucción 3/2005, de dicho Centro Directivo, dando una nueva redacción al apartado Undécimo de la misma, establece que su aplicación se limita a la valoración de los trienios “en relación con los servicios prestados en la Administración General de la Junta de Andalucía”.

Dicha regulación expresa claramente que el posible reconocimiento de trienios del personal funcionario de carrera y/o interino que haya cumplido un trienio en grupos de distinta categoría, tiene un límite que es que los servicios se hayan prestado durante el trienio en la Administración General de la Junta de Andalucía. Criterio que es confirmado por el escrito que el Servicio de Ordenación y Asesoramiento de la Dirección General de Personal de Recursos Humanos y Función Pública remite, con fecha 21 de enero de 2019, a las Delegaciones del Gobierno de la Junta de Andalucía.

La limitación establecida no deja de causarnos extrañeza toda vez que no estaba incluida en la redacción original de dicho apartado de la Instrucción 3/2005 y no alcanzamos a entender las razones de dicho cambio en la regulación de esta cuestión, más aún cuando dicha modificación consideramos que contraviene lo establecido en la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública que, a estos efectos, se mantiene en vigor como norma básica en la materia, junto con el Real Decreto 1461/1982, de 25 de junio, que la desarrolla, en virtud de lo establecido en la Disposición final cuarta. 2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Sin embargo, en el apartado Tercero de la referida Instrucción 3/2005, al determinar el ámbito de la prestación de los servicios a reconocer, se establece de forma expresa que: “el ámbito de aplicación del reconocimiento de los servicios previos, en cuanto al concepto de las Administraciones Públicas, será el establecido en el artículo 1.1 de la Ley 70/1978,de 28 de diciembre, artículo 2º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (...)”.

El artículo primero de la Ley 70/1978 establece:

“Uno. Se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la Local, de la Institucional, de la de Justicia, de la Jurisdicción del Trabajo y de la Seguridad Social la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dichas Administraciones, previos a la constitución de los correspondientes Cuerpos, Escalas o plazas o a su ingreso en ellos, así como el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración pública.

(...)

Tres. Los funcionarios de carrera incluidos en el apartado uno tendrán derecho a percibir el importe de los trienios que tuviesen reconocidos por servicios sucesivos prestados, desempeñando plaza o destino en propiedad, en cualquiera de las mencionadas esferas de la Administración, o en la Administración Militar y Cuerpos de la Guardia Civil y Policía Armada”.

Por su parte, el art. 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a que se remite la mencionada Instrucción, hay que entenderlo referido al art. 2 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que al determinar su ámbito subjetivo de aplicación establece que:

“1. La presente Ley se aplica al sector público que comprende:

a) La Administración General del Estado.

b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.

c) Las Entidades que integran la Administración Local.

d) El sector público institucional.

2. El sector público institucional se integra por:

a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.

b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.

c) Las Universidades públicas que se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de la presente Ley.

3. Tienen la consideración de Administraciones Públicas la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local, así como los organismos públicos y entidades de derecho público previstos en la letra a) del apartado 2”.

Asimismo, es preciso tener en consideración, a este respecto, lo establecido en el Real Decreto 1461/1982, de 25 de junio, por el que se dictan normas de aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración pública, que establece en su artículo primero:

“Uno. A efectos de perfeccionamiento de trienios, se computarán todos los servicios prestados por los funcionarios de carrera en cualquiera de las Administraciones públicas citadas en el artículo primero de la Ley setenta/mil novecientos setenta y ocho, de veintiséis de diciembre, sea el que fuere el régimen jurídico en que los hubieran prestado, excepto aquellos que tuvieran el carácter de prestaciones personales obligatorias”.

La obvia interpretación de estos preceptos, incorporada pacíficamente a la doctrina jurisprudencial, puede sintetizarse en la contestación que la Dirección General de la Función Pública dio a la consulta C25/ 7_3 planteada sobre reconocimiento de servicios en determinadas instituciones susceptibles de ser consideradas Administraciones Públicas (sin fecha), en la que se expone lo siguiente:

“Los servicios previos serán reconocidos cuando hayan sido prestados en alguno de los entes del sector público, salvo los excepcionados, esto es, los prestados en sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas y aquellos que tuvieren el carácter de prestaciones personales obligatorias.

Debe hacerse una interpretación amplia del concepto “las Administraciones Públicas” considerando que en el mismo están incluidos aquellos organismos o entidades que pueden entenderse integrados en las Administraciones Públicas de los Estados miembros de la Unión Europea, a los efectos de reconocimiento de servicios previos al amparo de lo regulado en la Ley 70/78, de 26 de diciembre”.

En la misma línea cabe considera, asimismo, los pronunciamientos realizados por esta Institución en las resoluciones formuladas en los expedientes de queja 15/4707 y 13/2716, entre otras.

En consecuencia, en base a este régimen jurídico al que se sujeta el ámbito de la prestación de los servicios a reconocer a efectos de valoración de trienios, consideramos contrario al régimen jurídico de aplicación la limitación que introduce la Instrucción 1/2019, a dichos efectos, al dar una nueva redacción al apartado Undécimo de la Instrucción 3/2005, de 18 de marzo, sobre reconocimiento de servicios previos al personal funcionario y laboral al servicio de la Administración General de la Junta de Andalucía, limitando su aplicación a los servicios prestados en dicha Administración.

Tercera.- La aplicación de la Instrucción 1/2019 al reconocimiento de los trienios perfeccionados tras su entrada en vigor.

La Instrucción 1/2019, al modificar la redacción del apartado Undécimo de la Instrucción 3/2005 en el sentido expuesto, añade un punto segundo que establece como fecha de efectos para su aplicación: los trienios “que se perfeccionen desde el día de su firma”; es decir, a partir del 16 de enero de 2019.

Este inciso también nos genera dudas, por cuanto, como se constata en el referido Informe del Gabinete Jurídico, en los casos de valoración de trienios que se hayan cumplido en diferentes Grupos será de aplicación a los empleados públicos de la Junta de Andalucía lo dispuesto en el art. 46 de la Ley 6/1985.

Es obvio, por tanto, que en estos casos de trienios cumplidos en más de un grupo, existe una norma en vigor que resulta aplicable desde su aprobación y que, en principio, no debería excepcionarse su aplicabilidad a supuestos de hecho similares que se han producido durante su periodo de vigencia.

Para ello, en nuestra opinión, no es óbice el hecho de que exista una manifiesta contradicción entre las normas de aplicación de valoración de los trienios en estas condiciones y que la antinomia producida se haya salvado acudiendo a una interpretación sistemática que atendía al carácter básico del art. 23.2. b) de la Ley 30/1984. Estas circunstancias constatan, como se indica en el informe remitido por esa Administración, que el criterio aplicado se fundamenta en razones jurídicas objetivas y, por tanto, ajenas a la arbitrariedad. Pero ello no excluye que la decisión adoptada pueda contravenir el marco legal de aplicación y, lo que resulta evidente, que haya producido efectos desfavorables a los empleados públicos a los que se ha aplicado dicha decisión.

La interpretación de las normas, ante situaciones como las planteadas, es obligada en base a criterios de legalidad, pero ello no puede amparar una libertad absoluta de interpretación que, en todo caso, queda condicionada por el cumplimiento de principios jurídicos, como el de legalidad, el de jerarquía normativa, el de seguridad jurídica o, también en este caso, el de igualdad, y que vinculan al intérprete.

Estas consideraciones resultan más significativas aún si tenemos en cuenta las significativas circunstancias que concurren en este contexto. Así, no podemos soslayar que la Ley 9/1993, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 1994, en su Disposición adicional decimosexta, añade un nuevo párrafo (el segundo) al art. 46.2. b) de la Ley 6/1985 -cuya regulación, como acertadamente señala el Informe del Gabinete Jurídico, es desarrollo de las bases fijadas en la Ley 30/1984- a fin de equiparar la regulación autonómica a los cambios que, en términos similares, introducía la Ley 31/1993, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1994, en la regulación del art. 23.2 de la Ley 30/1984.

Quiere ello decir, como se indica en el mencionado Informe Jurídico, que “de este modo, el legislador andaluz introdujo en su normativa el apartado que con carácter general había introducido la Ley estatal referente al derecho de los trienios devengados en grupos anteriores, pero mantuvo su regulación específica en relación al modo de valorarse un trienio cuando el tiempo se complete en grupos distintos”.

Es por ello que, en estas circunstancias, resulta difícil mantener una interpretación que excluye la aplicación de una Ley que, en este aspecto concreto, no ha sido objeto de recurso de constitucionalidad por contravenir una norma básica y que ha sido propuesta al Parlamento de Andalucía por el órgano de gobierno de la propia Administración andaluza, y sin que, ni en el procedimiento de elaboración del proyecto legal, ni en el de tramitación parlamentaria de la ley, tengamos conocimiento de que hubiera sido objeto de cuestionamiento alguno en por dicho motivo.

Y, más aún, lo que resulta poco comprensible en la actuación de esa Administración es que existiendo esa antinomia entre la regulación estatal y autonómica en este aspecto concreto, y habiendo optado por aplicar la ley estatal ante esta situación, atendiendo al carácter básico del art. 23.2. b) de la Ley 30/1984, no haya promovido en todos estos años la derogación del apartado de la Ley 6/1985 que consideraban se apartaba del criterio seguido por la norma básica en la materia, no aplicándose con ello los principios de buena regulación a que le comprometen los artículos 129 y 130 de la Ley 39/2015.

En este contexto, hay que tener en cuenta que este modo de actuar de la Administración pudiera afectar también a los principios de legalidad, jerarquía normativa, seguridad jurídica e igualdad, como hemos dicho. En cualquier caso, las consecuencias de la interpretación mantenida han supuesto un perjuicio evidente para aquellos empleados públicos que han solicitado el reconocimiento de trienios devengados en más de un grupo con anterioridad a la fecha de aprobación de la Instrucción 1/2019 y no se les ha reconocido en el grupo superior por ese motivo.

Es por ello que, en atención a las circunstancias que concurren en este asunto, cuando la Administración se plantea el cambio de criterio interpretativo para restablecer los principios constitucionales de garantía jurídica, debe también valorar los efectos desfavorables que se han producido a los interesados afectados por la interpretación que venía manteniendo y considerar que medidas puede adoptar para contrarrestarlos, en el marco de la legalidad vigente, para evitar que se produzcan esos efectos discriminatorios. Y que, desde luego, no es la de perpetuar el perjuicio ocasionado a los interesados negando cualquier posibilidad de retrotraer los efectos favorables de ese cambio de criterio para los empleados públicos que hubieran visto afectados sus legítimos derechos por la interpretación errónea de esa Administración.

Esta posibilidad también ha sido contemplada por áreas cualificadas de esa Administración en la materia. En concreto, por el Registro General de Personal que, en relación con este asunto, elaboró una Nota de Aviso sobre “cambios en la configuración del acto 16 reconocimiento de servicios previos del personal funcionario de carrera e interino”, en la que, con ocasión de la aplicación de la Instrucción 1/2019, recuerda a los gestores de personal que: “la anulación o modificación de trienios perfeccionados ya reconocidos e inscritos en el Registro General de Personal requerirá la tramitación del correspondiente procedimiento de revisión conforme a lo dispuesto en el título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Dicho recordatorio es coherente con el régimen jurídico de aplicación que sería el referido Título V de la Ley 39/2015, “De la revisión de los actos en vía administrativa”, en el marco de los preceptos reguladores de la revisión de oficio y de los recursos administrativos.

En cualquier caso, atendiendo a la complejidad de la cuestión planteada por las circunstancias antes comentadas que concurren en este asunto, así como a los propios límites que se contemplan en el Capítulo I del Título V de la mencionada Ley 39/2015 para la revisión de oficio de los actos administrativos, estimamos conveniente la emisión de un dictamen al respecto por el Gabinete Jurídico de esa Administración a fin de valorar la situación y alternativas posibles respecto a los trienios devengados en más de un grupo con anterioridad a la fecha de aprobación de la Instrucción 1/2019 y que no se les hubiera aplicado para su reconocimiento el art. 46.2. b) de la Ley 6/1985.

Con independencia de ello, como se indicaban en los Antecedentes de la presente Resolución, además de la queja presentada por el SAF, en los últimos meses también se han recibido en esta Institución otras quejas con idéntica pretensión presentadas por personal funcionario de la Administración andaluza que muestran su disconformidad con las decisiones administrativas que les deniegan el reconocimiento de trienios solicitados con arreglo a lo previsto en el art. 46.2. b) de la Ley 6/1985, por haberse perfeccionado con anterioridad al 16 de enero de 2019, y que se acumularon a la presente queja. Entre estas quejas, en varias nos comunican que han presentado los pertinentes recursos de reposición ante sus correspondientes Delegaciones Territoriales, desconociendo, salvo en un caso, la decisión final adoptada por esa Administración al respecto.

En consecuencia, consideramos que, en estos casos, la resolución de estos recursos pendientes de decisión debería realizarse, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad cono lo establecido en el art. 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Dirección General de Personal de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Interior, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: para que, en base al régimen jurídico al que se sujeta el reconocimiento de servicios previos de los empleados públicos, por las razones expuestas en las Consideraciones precedentes, se de una nueva redacción al apartado Undécimo de la Instrucción de la Dirección General de Personal de Recursos Humanos y Función Pública 3/2005, de 18 de marzo, sobre reconocimiento de servicios previos al personal funcionario y laboral al servicio de la Administración General de la Junta de Andalucía, modificado por la Instrucción de dicho Centro Directivo 1/2019, de 15 de enero, valorándose, a efectos de reconocimiento de trienios completados en más de un Grupo, los servicios prestados en todas las Administraciones incluidas en el art.1 de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en el marco de la legalidad vigente, se adopten las medidas que procedan a fin de que sean tenidas en cuenta las consideraciones realizadas en la presente Resolución en la decisión de los recursos pendientes de resolver formulados por los empleados públicos de la Administración General de la Junta de Andalucía que hubieran completado trienios en distintos grupos para que les sean reconocidos aplicando el art. 46.2. b) de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía.

SUGERENCIA: para que, a fin de valorar jurídicamente la situación planteada y alternativas posibles respecto a los trienios devengados en más de un grupo con anterioridad a la fecha de efectos de la Instrucción 1/2019 y a los que no se les hubiera aplicado para su reconocimiento el art. 46.2. b) de la Ley 6/1985, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, se solicite el correspondiente informe al Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y se adopten las medidas que procedan tras su valoración.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz