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En esta Institución se tramita expediente de queja promovido de oficio ante la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, en relación con la posible discriminación en que se pudiera estar incurriendo al no poder acceder el personal docente perteneciente a esa Consejería al premio de jubilación que tienen reconocido otros colectivos de personal de la Junta de Andalucía.

ANTECEDENTES

I. En esta Institución se han venido recibiendo quejas presentadas por personal docente de la Consejería de Educación y Deporte, jubilado y próximo a la jubilación, por la discriminación que consideran que están sufriendo al no poder acceder al premio de jubilación, a diferencia de lo que ocurre con el personal funcionario y laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía que sí lo tienen reconocido.

Ante esta situación, y no teniendo conocimiento de las previsiones que se pudieran tener por parte de la Administración educativa para el acceso al premio de jubilación del colectivo de personal docente, y constatar, a este respecto, una clara diferencia de trato entre dicho colectivo y el de empleados públicos de la Administración General de la Junta de Andalucía, por parte de esta Institución se inició, con fecha 2 de noviembre de 2020, una actuación de oficio a fin de conocer el posicionamiento de la Consejería de Educación y Deporte sobre el reconocimiento al personal docente dependiente de la misma de este derecho en condiciones similares a las que se viene reconociendo al personal de Administración General de la Junta de Andalucía.

II. Tras la solicitud del correspondiente informe a la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación y Deporte, con fecha 12 de enero de 2021 tiene entrada en esta Institución la preceptiva respuesta.

El informe remitido por dicho Centro Directivo, tras hacer referencia al régimen jurídico de aplicación al personal funcionario -de Administración General- y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, en sus dos primeros apartados, indica lo siguiente:

“Tercero.- El Consejo de Gobierno, en el marco de lo dispuesto en las letras a) y b), apartado 2, del artículo 4 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, establece:

1. El Consejo de Gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria en materia de la Función Pública de la Junta de Andalucía.

2. Corresponde en particular al Consejo de Gobierno:

a) Aprobar las directrices conforme a las cuales ejercerán su competencia en materia de personal los distintos órganos de la Administración.

b) Determinar las instrucciones a que deberán atenerse los representantes de la Administración cuando proceda la negociación con la representación sindical del personal funcionario de sus condiciones de empleo, así como dar validez y eficacia a los acuerdos alcanzados, mediante su aprobación expresa y formal, y establecer las condiciones de empleo para los casos en que no se produzca acuerdo en la negociación.”

Por último, a modo de “Conclusión”, señala que: “En cuanto al personal docente objeto de este informe, esta Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos no tiene conocimiento de que actualmente exista previsión alguna respecto a la implantación del premio de jubilación para este colectivo ya que es una competencia atribuida al Consejo de Gobierno, sin embargo se ha enviado la petición a la Viceconsejería para su conocimiento y efectos oportunos”.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a esa Administración educativa, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El reconocimiento de premios o primas de jubilación.

En el ámbito del empleo público, las medidas de “política social” incluyen una serie de actuaciones de diverso tipo que tienen por objeto proteger a los empleados públicos y que se vinculan con el hecho de estar prestando servicios en una Administración Pública.

Medidas de este tipo, entre las que se incluyen los denominados premios de jubilación, fidelidad o antigüedad, se contemplan en varios preceptos del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), como son: el art. 14 (reconoce el derecho individual a las prestaciones de Seguridad Social correspondientes), el art. 29 (permite la aportación a planes de pensiones de empleo o contratos de seguros colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación). Y, vinculadas a la negociación colectiva de los empleados públicos, el art. 37.1 en sus apartados e) (planes de previsión social complementaria), g) (criterios de determinación de prestaciones sociales) e i) (criterios generales de acción social), así como el general previsto en la letra a) (incrementos retributivos a determinar en las leyes presupuestarias), en los que se comprenden también estos aspectos.

Asimismo, estas medidas se completan con la previsión que se contiene en los artículos 63. c) y 67 del EBEP en relación con la jubilación de los funcionarios públicos y, para el personal de carácter laboral, con las que se contienen en su legislación sectorial y en las normas convencionales que les sean de aplicación, de acuerdo con lo establecido en el art. 7 de dicho Estatuto.

De este modo, el reconocimiento de los premios de jubilación se ha vinculado tradicionalmente a la negociación colectiva que suele regular diversos aspectos complementarios en materia de jubilación entre los que se incluyen diversas mejoras de índole económica para el personal trabajador que acceda a esa situación. No obstante, en la práctica, en la regulación de estos aspectos en la negociación colectiva ha primado más su carácter de instrumento de política de empleo -estableciendo una edad obligatoria de jubilación, o anticipando esa edad y vinculándola a una nueva contratación- que incorpora una mejora suplementaria de prestaciones.

Ese reconocimiento de los premios de jubilación vía convencional hace que su regulación no sea uniforme, vinculándose, según los casos, a la jubilación efectiva del trabajador a una edad determinada (generalmente coincidente con la edad pensionable), a la jubilación tras permanecer un determinado número de años de servicio en la empresa o, con mayor frecuencia, a la jubilación anticipada.

También es variada la dinámica del derecho que comporta el premio, pudiendo traducirse el mismo en la percepción periódica de prestaciones económicas durante un periodo de tiempo determinado, o bien en el pago único de una cantidad económica fijada en función del tiempo de permanencia en la empresa.

En cuanto a la naturaleza jurídica de los premios o primas de jubilación, en todas sus variantes, tras diversas vicisitudes en cuanto al posicionamiento jurisprudencial y doctrinal al respecto, la doctrina dominante en la actualidad es la de desvincularla de su carácter salarial. En este sentido, en el Informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía HPPI00530/12, de 20 de diciembre de 2012, emitido sobre este asunto a petición de la Intervención General, se resume muy certeramente esta cuestión afirmando que “la mayor parte de los convenios colectivos recogen los mismos como prestaciones sociales suplementarias de las prestaciones por jubilación. Este hecho unido a la externalización de la gestión de los premios a través de contratos de seguro, ha determinado que resulten mayoritarios los pronunciamientos judiciales que se decantan por la naturaleza de mejora voluntaria o prestación complementaria de la Seguridad Social, negando así su naturaleza salarial, tal y como ya se puso de relieve por este Gabinete Jurídico en su Informe OVPI00125/11, de 26 de julio”.

Segunda.- El reconocimiento del premio de jubilación a los empleados públicos de la Junta de Andalucía y su afectación por las normas de reequilibrio económico-financiero.

a) Personal Funcionario

El premio de jubilación para el personal funcionario de la Administración de la Junta de Andalucía fue establecido por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de noviembre de 2003, por el que se aprueba el Acuerdo de 24 de octubre de 2003 de la Mesa Sectorial de Negociación de Administración General, sobre mejora de las condiciones de trabajo y en la prestación de los servicios públicos en dicha Administración, dentro del proceso de modernización de esta Administración pública en el marco de los principios recogidos en el art. 103 de la Constitución.

A este respecto, el art. 10.2 del referido Acuerdo establece que “a partir del 1 de enero de 2004, el personal funcionario que se jubile por cumplimiento de la edad correspondiente percibirá un premio de jubilación consistente en 150 euros por año de servicio”.

Con las medidas de ajuste presupuestario que introdujo el Decreto-Ley 1/2012 de 19 de Julio, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Publica, de acuerdo con lo establecido en su art. 31, quedaba suspendida la convocatoria y concesión de cualquier ayuda derivada del concepto de acción social, entre las que se incluían los denominados premios de permanencia, fidelidad, jubilación voluntaria o cumplimiento de la edad reglamentaria para todo el personal de la Administración de la Junta de Andalucía, sus instituciones y entidades instrumentales.

Con posterioridad, la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, dio una nueva redacción al contenido del referido artículo, disponiéndose, en el art. 28 de dicha Ley, que la suspensión afectaría solo a las ayudas que se deriven del concepto de acción social, exceptuadas las relativas a la atención a personas con discapacidad.

Las dudas que provocaron los cambios que afectaron a la regulación de los premios de jubilación en estas normas, tras la regulación definitiva que se da a esta materia en la Ley 3/2012, quedaron definitivamente resueltas, siendo hoy pacífica la interpretación de que a partir de la entrada en vigor de la misma había sido levantada la suspensión de la concesión del premio de jubilación, permitiéndose el abono de dicho premio a las personas que pasaran a situación de jubilación a partir de esa fecha y cumplieran las condiciones exigidas para ello.

Interpretación que, asimismo, se recoge en el referido Informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, de 20 de diciembre de 2012, que considera que dicha suspensión había sido levantada para los funcionarios, “de manera que, a quienes lo soliciten, les debe ser reconocido y abonado, y ello con independencia de que se hubiera producido la jubilación con anterioridad a la entrada en vigor del referido Decreto-Ley, entre la misma y la de la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, o con posterioridad a la entrada en vigor de esta última”.

b) Personal Laboral

El premio de jubilación para el personal laboral de la Junta de Andalucía aparece recogido, inicialmente, en el art. 62.1 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de esta Administración, para incentivar la jubilación anticipada a los 64 años como medida de fomento de la contratación de trabajadores desempleados, estableciéndose a este respecto que:

“El personal podrá jubilarse voluntariamente al cumplir los sesenta y cuatro años de edad en la forma y condiciones establecidas en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio. En este supuesto, se percibirá, desde el día del cese en el servicio activo al día en que cumpla los sesenta y cinco años, un premio de jubilación equivalente a la diferencia entre la pensión de jubilación y el salario percibido, en el que no se computarán, en su caso, el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, el plus de distancia o transporte ni los pluses o complementos que viniera percibiendo conforme al artículo 58.15 de este Convenio Colectivo. Asimismo, percibirá 150 euros por año de servicio o fracción superior a seis meses”.

Este sistema de jubilación anticipada al que se vinculaba el premio de jubilación del personal laboral fue derogado por la Ley estatal 27/2011, que da otra orientación a dicha modalidad de jubilación, desvinculándola de su motivación primigenia de fomento de la creación de empleo, derivando a la incentivación del mantenimiento en el mercado laboral de los mayores de 50 años y en el incremento gradual de la edad de acceso a la jubilación de los 65 a los 67 años.

En esta línea, la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores, introducida por la Disposición final 4.2 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, deja sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibilitan la extinción del contrato de trabajo cuando el trabajador cumple la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de la Seguridad Social y, en el mismo sentido, el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, propicia la prolongación de la vida activa de los trabajadores, como se contempla en su Exposición de Motivos, cuando señala que el incremento de la edad de jubilación, la prolongación de la vida activa y el incremento de la participación en el mercado de trabajo de los trabajadores de más edad suponen elementos básicos para la adecuación y sostenibilidad de las pensiones.

Estas medidas se inscriben en el marco que establece la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que amplía las obligaciones de las Comunidades Autónomas respecto a las existentes hasta el momento y que deben respetar, no solo la de un límite máximo de déficit, sino también la de un crecimiento limitado del gasto público y de un objetivo de deuda, pudiendo ser sancionadas en caso de incumplimiento.

En la Administración andaluza, el ya citado Decreto-Ley 1/2012, también suspende la aplicación de los artículos 36.4 y 62 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, relativos a la jubilación anticipada y a la percepción del premio de jubilación vinculado a dicha modalidad. Suspensión que se mantiene tras la aprobación de la Ley 3/2012, vinculada a la modalidad de jubilación anticipada.

En este contexto, y tras el restablecimiento del premio de jubilación para el personal funcionario, a pesar las diferencias interpretativas surgidas entre la propia Intervención General y la Secretaría General para la Administración Pública, ante las numerosas quejas que venían presentándose en esta Institución reclamando el abono del premio de jubilación al personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, apreciamos que se estaba produciendo una situación de desigualdad entre ambos colectivos de empleados públicos de dicha Administración, a pesar del diferente régimen jurídico que les resulta de aplicación.

En este sentido, constatábamos como para el colectivo de personal laboral ni tan siquiera se había planteado la restitución de este derecho, aceptándose que tras la derogación de la jubilación anticipada a los 64 años, contra la que evidentemente no cabía actuación alguna, el premio de jubilación -ligado a ella- se da por finiquitado sin que estuviera prevista su restitución a pesar de las modificaciones que se venían incluyendo en el Convenio Colectivo por el que se rige este tipo de personal.

Ante estas circunstancias, esta Institución promovió la queja de oficio 17/3499 que se resolvió de modo favorable y que, con la colaboración de todas las partes implicadas, Administración y organizaciones sindicales, culminó con la firma del Acuerdo Marco de la Mesa General de Negociación Común del personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, de 13 de julio de 2018, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 17 de julio de 2018, que incluye, entre las finalidades a las que se van a destinar los fondos adicionales regulados en el art. 18.Dos de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, la incorporación del premio de jubilación del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía.

Dicha previsión se materializó, con fecha 23 de noviembre de 2018, por la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, que acordó establecer un premio de jubilación para este colectivo incorporando para ello un nuevo artículo 62.bis al vigente VI Convenio Colectivo.

Este premio de jubilación incorporado en el nuevo artículo 62.bis del actual Convenio, resultará de aplicación desde el día de su firma, sin perjuicio de que desplegará efectos retroactivos desde 13 de julio de 2018, fecha del citado Acuerdo Marco, de conformidad con lo dispuesto por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 17 de julio de 2018, publicado en BOJA número 140, de 20 de julio de 2018.

Tercera.- La peculiar situación del personal docente para el acceso al premio de jubilación.

La Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía, establece, en su art. 13.1, que la función pública docente en Andalucía se ordena de acuerdo con lo regulado en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación; en el Estatuto Básico del Empleado Público; en dicha Ley y en las normas que se dicten en desarrollo de las mismas.

De modo más concreto, en el art. 13.5 de la Ley 17/2007 se dispone que el personal docente se regirá por: a) las normas que regulan las bases del régimen estatutario del personal funcionario docente; b) las disposiciones de la presente Ley y las normas que la desarrollen; c) las normas del Estatuto Básico del Empleado Público que le sean de aplicación; d) la normativa reguladora de la función pública de la Administración de la Junta de Andalucía, en defecto de normativa específica aplicable.

En materia de derechos del persona docente, en su condición de empleado público, las leyes de educación antes citadas, así como el Decreto 302/2010, de 1 de junio, por el que se ordena la función pública docente en Andalucía, no contienen una regulación propia, debiendo considerarse que esta regulación es la que se contiene en el EBEP que, según se establece en su art. 1.1, tiene como objeto “establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación”.

Por lo que se refiere a la aplicación del EBEP al personal docente, el art. 2.3 dispone que dicho personal se regirá “por la legislación específica dictada por el Estado y las Comunidades Autónoma en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el capítulo II del título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84”; es decir, resulta aplicable en ausencia de norma específica, con excepción de lo relativo a la carrera profesional, la promoción interna, las retribuciones complementarias y de movilidad voluntaria entre Administraciones Públicas.

En consecuencia, al no estar incluido en dichas excepciones, al personal docente le resulta de aplicación el régimen general de derechos previstos en el EBEP, respetando, en su caso, la normativa específica aplicable a este personal y teniendo en cuenta para su aplicación las características propias del servicio público educativo.

Este planteamiento que incorpora el EBEP ha supuesto un importante cambio en la ordenación de la función pública, ya que todo aquello que debe ser común al personal que preste sus servicios en una Administración Pública, con independencia de la naturaleza del vínculo jurídico que mantenga con la Administración, pasa a configurarse como objeto del estatus de esencial de empleado público garantizado por el propio EBEP, en cuanto norma básica reguladora del régimen jurídico de dicho personal.

Ello se traduce en una mayor convergencia en los aspectos básicos que conforman el régimen estatutario de los empleados públicos, singularmente en materia de derechos, regulados con carácter unitario en el Capítulo I de su Título III, y entre los que se incluyen el relativo a la jubilación y a la acción protectora correspondiente, de acuerdo con el régimen jurídico que les sea de aplicación. Asimismo, en el art. 15 del EBEP, en su apartado b), también se reconoce el derecho de los empleados públicos “a la negociación colectiva y a la participación en la determinación de las condiciones de trabajo”.

Con respecto al premio de jubilación, a diferencia de los que sucede con otros colectivos de empleados públicos de la Administración autonómica, ni en el marco de ordenación legal del personal docente de la Junta de Andalucía, ni en los acuerdos específicos alcanzados en las mesas sectoriales de negociación de dicho personal, ni en los generales acordados en las de representación de todo el personal de la Administración de la Junta de Andalucía, se ha aprobado norma o acuerdo alguno que reconozca el derecho del personal docente a acceder al premio de jubilación en las mismas condiciones que lo tienen reconocido el personal funcionario y laboral de dicha Administración.

Esta situación, aún cuando no contraviene la legalidad vigente al no haberse reconocido hasta ahora el derecho al premio de jubilación al personal docente en su correspondiente régimen jurídico, debería adecuarse a la nueva configuración del régimen estatutario de los empleados públicos, que surge con la aprobación del EBEP como norma básica de referencia en esta materia, y que va a permitir someter a todos los empleados públicos a una misma regulación en aspectos esenciales de su régimen jurídico, sin perjuicio de las especificidades propias de cada colectivo.

Por tanto, a la hora de valorar estas cuestiones esenciales que afectan al estatus de los empleados públicos, hemos de tener muy en cuenta que la línea divisoria entre las distintas modalidades de personal a partir del EBEP está mas difuminada, siendo consustanciales a todas las modalidades de personal de una determinada Administración los derechos reconocidos al personal a su servicio en atención al desempeño de sus funciones públicas en dicha Administración.

Esta naturaleza pública, común a todos los colectivos de empleados públicos, implica su sujeción, además de a los principios constitucionales que rigen en este ámbito, a normas de Derecho Público también aplicables a todo el personal que, no sólo configuran un estatus similar de derechos individuales y colectivos, sino que también los modulan, de forma unitaria, en situaciones como ha sido la de la reciente crisis económica en la que, como es notorio, a todos los colectivos de empleados públicos, por igual, se les han aplicado las suspensiones y limitaciones al disfrute de los mismos.

Es por ello que, ante estas circunstancias, dejaría de tener sentido seguir distinguiendo entre los distintos colectivos de empleados públicos de una misma Administración pública para referirse al estatus de derechos inherentes a la actividad pública que desempeñan en dicha Administración en función del vínculo que los une con la misma, como si se tratara de realidades completamente diferentes, debiendo incorporarse a sus respectivos regímenes jurídicos aquellos aspectos que configuran ese estatus común de los empleados públicos en condiciones de igualdad.

En este sentido, una vez restablecida la equiparación de prestaciones y equilibrio entre los colectivos de empleados públicos de la Junta de Andalucía, en el marco de las normas y acuerdos referidos que posibilitaron la recuperación de los derechos del personal de esta Administración que habían sido suspendidos con motivo de la crisis económica, en lo que se refiere al premio de jubilación no sólo se restableció para el personal funcionario de la Administración General, sino que recientemente se extendió también al personal laboral de la Junta de Andalucía, incluso con carácter retroactivo en ambos casos.

Sin embargo, el reconocimiento de este derecho no se ha extendido a otras colectivos de empleados públicos de dicha Administración, entre los que se encuentra el personal docente de la misma. Y, ante esta situación, consideramos que, por las razones expuestas, debe posibilitarse que todos los empleados públicos de la Administración andaluza tengan acceso a los derechos que configuran su estatus como tales en condiciones de igualdad, independientemente del colectivo a que pertenezcan.

En el caso del personal docente, dicho resultado sólo se podrá alcanzar a través de la preceptiva negociación colectiva en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, y cuyos resultados habrán de plasmarse en los oportunos acuerdos que posibilitarían el reconocimiento, para este personal, del premio de jubilación en las mismas condiciones que actualmente están establecidas para el personal funcionario y laboral de dicha Administración, en el marco de la obligada sostenibilidad económico financiera.

Por todo ello, consideramos que por parte de los órganos competentes de la Administración de la Junta de Andalucía se deberían adoptar las medidas que procedan para incluir en la correspondiente Mesa de Negociación del Personal Docente el reconocimiento del Premio de Jubilación para este colectivo de empleados públicos, a fin de posibilitar la efectiva equiparación en el acceso a derechos comunes y equilibrio entre los colectivos de empleados públicos de la Junta de Andalucía, en el marco de las normas y criterios presupuestarios de ordenación vigentes.

Con estas medidas, se posibilitaría que el personal docente de la Administración andaluza accediera a este derecho, a través de la preceptiva negociación colectiva, equiparándose con ello a las mismas condiciones generales que tienen reconocidas el resto de empleados públicos de la Junta de Andalucía.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación y Deporte la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Para que, por parte de esa Consejería, se promuevan las medidas oportunas a fin de que, previo acuerdo en el ámbito de negociación general y sectorial correspondiente, el personal docente de la Junta de Andalucía pueda acceder al premio de jubilación en las mismas condiciones establecidas para el personal funcionario de Administración General y el personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, en el marco de las normas y criterios presupuestarios de ordenación vigentes.

Asimismo, le comunicamos que, con esta fecha, se da traslado de la presente Resolución a la Viceconsejería de Presidencia, Administración Pública e Interior, para su conocimiento.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte en el que la persona interesada denuncia el llamamiento incorrecto que se realizó para cubrir vacante del Cuerpo A2029 a través de la bolsa de personal interino correspondiente.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información que obra en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I.- La interesada se dirige a esta Institución poniendo de manifiesto, que:

“Con fecha de 3/01/2020 presenté una reclamación ante la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública en la que detallo que siendo integrante de la bolsa de interinos del cuerpo superior A2029 colectivo 2, recibí dos llamadas seguidas de teléfono para una vacante el día 17 de Septiembre de 2019. Como no pude atender las llamadas por no tener el teléfono móvil a mano en ese momento, procedieron a llamar al siguiente de la lista, llamamiento que hicieron al día siguiente, el 18 de septiembre, sin volver a ponerse en contacto conmigo.

El día 29 de enero de 2020, recibo una respuesta de la Consejería de Presidencia, en la que se me comunica que, al no tener en la base de datos del sistema Sirhus, un correo electrónico, no fue posible practicar la notificación.

Sin embargo, según el apartado 6 de la Resolución de 18 de julio de 2014 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, los llamamientos se realizarán por teléfono y en caso de no poder contactar con el interesado por esta vía, se hará mediante SMS o correo electrónico. En base a esta Resolución, los llamamientos se pueden practicar vía SMS al número de teléfono móvil que si figuraba en la base de datos y que utilizaron para ponerse en contacto conmigo.

De todo lo expuesto, se deduce claramente que el proceder de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, no se ajustó en ese momento a la Resolución que establece el llamamiento de la bolsa de interinos”.

II. Tras admitirse a trámite la queja, con fecha 26 de abril de 2020, se solicitó el preceptivo informe a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, habiéndose recibido el mismo con fecha 15 de junio de 2020, y en el que, tras informarnos que los llamamientos de personal interino se hacen con arreglo a lo establecido en el apartado 6.1 de la Resolución de 18 de julio de 2014, se indica lo siguiente:

“AI mismo tiempo, consultados los datos obrantes en el sistema Sirhus, se constata que no consta ninguna dirección de correo electrónico para poder practicar la notificación.

Por tanto la Administración ha ajustado su actuación a lo establecido en la Resolución de referencia, realizando el llamamiento conforme a derecho y evitando la paralización del procedimiento de llamamiento que se estaba sustanciando”.

III.- Ante la respuesta que nos traslada esa Administración, con fecha 25 de junio de 2020, se solicitan a la misma las siguientes aclaraciones:

“- Qué intervalo de tiempo transcurrió entre las dos llamadas telefónicas realizadas a la interesada.

- Si realizadas estas llamadas, sin poder contactar con la interesada, y no constándole a ese organismo un email, se dejo un SMS en su teléfono, tal y como establece la Resolución de fecha 18/07/2014”.

IV. Atendiendo a dicho requerimiento, finalmente se recibe oficio de la Viceconsejería de Presidencia, Administración Pública e Interior en el que se nos informa que:

“(...) según el centro directivo competente, consultado en dos ocasiones el Servicio de Telecomunicaciones de la Dirección General de Estrategia Digital y Gobierno Abierto de la Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior, sobre el registro de llamadas a los teléfonos (...) entre los días 16 y 20 de septiembre de 2019, indica que el sistema de red corporativa únicamente recoge el registro de llamadas si se ha establecido conexión con el interlocutor. En este caso, al no haber podido contactar con la interesada estableciendo una llamada telefónica, no se han registrado dichos datos, por lo que no es posible determinar el intervalo entre las dos llamadas telefónicas realizadas a la interesada.

Finalmente indicarle que el llamamiento telefónico que se realizó entre los días 16 y 20 de septiembre de 2019 se llevó a cabo desde dispositivos telefónicos fijos que no permitían el envío de mensajes de texto a otras líneas telefónicas”.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos oportuno formular a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Interior, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Del marco normativo del acceso al empleo público con carácter temporal en la Administración General de la Junta de Andalucía.

En las actuales circunstancias que estamos viviendo, como consecuencia de la prolongada crisis sanitaria y de sus secuelas en el orden económico y social, los nombramientos y contrataciones temporales en el sector público constituyen una de las vías que posibilitan que un buen número de ciudadanos y ciudadanas demandantes de empleo encuentren temporalmente un trabajo.

Estos procesos es preciso recordar que se rigen por los principios constitucionales de acceso al empleo público previstos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución y el art. 26.1.b del Estatuto de Autonomía para Andalucía, y que se incorporan al art. 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), al regular las condiciones de acceso al empleo público.

Asimismo, se dispone en el apartado 2 de dicho precepto, que las Administraciones Públicas seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

- Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

- Transparencia.

- Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

- Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

- Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

- Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

En este contexto, la Bolsa de Trabajo se ha consolidado como una institución jurídica normal, ajustada a Derecho y que los tribunales aceptan como uno de los medios más favorables para poder cubrir transitoriamente los puestos de trabajo en el sector público cuando razones de urgencia y necesidad así lo aconsejen, y siempre que su normativa reguladora se adecue a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como al de publicidad.

Siguiendo estas pautas, la Administración de la Junta de Andalucía aprobó el Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas sobre el empleo del personal funcionario interino en su Administración General, para el mantenimiento de la calidad y eficiencia de los servicios públicos a la ciudadanía, y en el que se establecen los criterios de selección de dicho personal.

En desarrollo de las referidas normas, así como de la previsiones contenidas en el art. 29.1 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, se adoptó la Resolución de 18 de julio de 2014 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, por la que se regulan los procedimientos de selección y de las bolsas de trabajo de personal funcionario interino de la Administración General de la Junta de Andalucía.

En los apartados 5 y 6 de la misma, se regula el procedimiento para efectuar la selección de personal funcionario interino y el modo de realizar el llamamiento de las personas necesarias para la ocupación de los puestos a cubrir con dicho personal.

Segunda.- El procedimiento a seguir para el llamamiento de las personas aspirantes a nombramientos como funcionarios interinos.

La Resolución de 18 de julio de 2014 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, en su apartado 6, regula el procedimiento a seguir para realizar el llamamiento de candidatos incluidos en las correspondientes Bolsas para la elección de vacantes.

A estos efectos, en su apartado 6.1, establece que: "de acuerdo con el orden de prelación de los candidatos en las correspondientes Bolsas de interinos, el llamamiento tendrá lugar por cualquier medio admisible en Derecho que deje constancia fehaciente del mismo y de su fecha, siendo la vía telefónica el medio de comunicación preferente con los interesados con el fin de agilizar las actuaciones". Y, bajo dicha premisa, deben realizarse los llamamientos de los puestos de trabajo a cubrir.

Lo anterior, se complementa con la previsión que se contempla en el siguiente párrafo de dicho apartado que dice así:

“De no ser posible contactar telefónicamente, la notificación se practicará por correo electrónico, sms o cualquier otro medio que permita su rápida localización, con el fin de no paralizar el procedimiento”.

De acuerdo con esta regulación, lo primero que llama la atención es que una vez realizadas las llamadas telefónicas preceptivas sin poder contactar con la interesada, y pese a no constarle a ese organismo el email de la misma, esa Administración no procediera a contactar con la interesada por SMS al número de teléfono móvil que sí le constaba, y que es uno de los medios alternativos citados en la referida Resolución que permite la rápida y fácil localización de dicha persona, en las mismas condiciones que posibilitaría el correo electrónico del que no disponía.

Con independencia de ello, al analizar el contenido de la segunda comunicación recibida, remitida por la Viceconsejería de Presidencia, Administración Pública e Interior, nos llama más aún la atención el hecho de que se nos informe, en relación con el caso objeto de la presente queja, que:

“(...) el sistema de red corporativa únicamente recoge el registro de llamadas si se ha establecido conexión con el interlocutor. En este caso, al no haber podido contactar con la interesada estableciendo una llamada telefónica, no se han registrado dichos datos, por lo que no es posible determinar el intervalo entre las dos llamadas telefónicas realizadas a la interesada.

Finalmente indicarle que el llamamiento telefónico que se realizó entre los días 16 y 20 de septiembre de 2019 se llevó a cabo desde dispositivos telefónicos fijos que no permitían el envío de mensajes de texto a otras líneas telefónicas”.

Por tanto, y según se desprende del contenido de la información facilitada por esa Administración, cabe apreciar que la actuación de esa Administración en los llamamientos para la cobertura de puestos de personal interino no se adecua a las previsiones de la Resolución de esa Dirección General de 18 de julio de 2014, por cuanto en los supuestos en que no se pueda contactar telefónicamente con la persona interesada, como es el de la presente queja, no se practica la correspondiente comunicación -vía SMS en este caso- como se establece en el apartado 6.1 de la referida Resolución, al no poder acudirse a otra vía para contactar con la interesada.

Por todo ello, en estos casos en que la Administración tiene registrado el teléfono móvil de la persona candidata, no consideramos justificada la omisión del trámite previsto en la referida disposición reguladora de este procedimiento, toda vez que se encuentra expresamente contemplado en la misma la posibilidad de enviar mensajes de texto como una de las vías de notificación a la persona interesada a cubrir vacantes a través de este procedimiento.

Tercera.- La utilización de medios electrónicos por las Administraciones públicas en la tramitación de los procedimientos administrativos.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas promueve una generalización de la utilización de los medios electrónicos en los procedimientos administrativos, en la línea propugnada por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, a fin de posibilitar la adecuación de las Administraciones Públicas a los nuevos usos y modos de relación de la sociedad, y favorecer el acceso electrónico a los servicios públicos por parte de la ciudadanía.

No obstante, en la regulación de esta materia dichas normas perseveran en que la utilización de medios electrónicos en la tramitación de los procedimientos administrativos, además de posibilitar una tramitación más ágil, transparente y con menor carga burocrática de los mismos, deberá asegurar, igualmente, el respeto por parte de la Administración a los derechos reconocidos a la ciudadanía en sus relaciones con la misma, debiendo dotarse de los medios y adoptar las medidas necesarias que garanticen su efectivo ejercicio.

Es por ello, que al regular la utilización de estos medios electrónicos por parte de la Administración debe tenerse siempre como referente la finalidad que se persigue con la implantación de la aplicación de las tecnologías de la información a estos procedimientos que, como establece el art. 7 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, no es otra que “mejorar su eficacia, aproximarla a la ciudadanía y agilizar la gestión administrativa”.

La utilización de los medios electrónicos debe facilitar la gestión administrativa, pero también el acceso de la ciudadanía a los servicios públicos, posibilitando una relación más estable y efectiva de ésta con la Administración. Quiere ello decir, que el uso de los medios electrónicos debe realizarse del modo más garantista posible del interés general que resulta afectado, el acceso al empleo público en este caso, debiendo utilizarse todas las posibilidades que permiten el uso de las nuevas tecnologías para asegurar la finalidad perseguida con adecuación a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como de publicidad.

Es por ello que, sin perjuicio de las consideraciones ya realizadas, el hecho de que este tipo de llamamientos se practique desde un “sistema de red corporativa” que “únicamente recoge el registro de llamadas si se ha establecido conexión con el interlocutor”, plantea todavía dificultades que no permiten asegurar eficazmente las obligadas garantías de las actuaciones que se realizan en el curso de los procedimientos administrativos, con la consiguiente afectación del derecho de acceso al empleo público con arreglo a los principios constitucionales a que se sujetan.

Por tanto, si el sistema de comunicación utilizado en casos, como el que nos ocupa, no permite acreditar que se han realizado las llamadas telefónicas correspondientes si no se ha podido establecer la conexión con el interlocutor, salvo que, como ocurre en esta queja, el interesado reconozca que se han realizado dichas llamadas, las obligadas garantías de acreditación de la actuación practicada no se cumplirían al no constar en ningún registro de llamadas los intentos realizados para practicar el preceptivo llamamiento vía telefónica.

Situación que se reitera, según hace constar esa Administración en su informe, ante la imposibilidad de envío de SMS a las personas interesadas, a pesar de estar expresamente prevista esta posibilidad en la Resolución de esa Dirección General de 18 de julio de 2014, al comunicarnos que los llamamientos se llevan acabo desde “dispositivos telefónicos fijos que no permitían el envío de mensajes de texto a otras líneas telefónicas”.

Impedimentos técnicos que nos resultan inexplicables y más aún que, a estas alturas, puedan producirse en una Administración con un alto nivel de desarrollo tecnológico, como es la de la Junta de Andalucía, que se ha dotado de una completa red de servicios de telecomunicaciones licitada por importe superior a doscientos millones de euros.

Como consecuencia de ello, es previsible que, en este tipo procesos masivos de concurrencia pública, se sigan generando múltiples incidencias que no van a permitir la acreditación del cumplimiento del trámite de los contactos telefónicos establecidos en su norma reguladora, o de la utilización de cualquiera de las vías alternativas previstas para contactar con la persona candidata cuando no pueda hacerse telefónicamente. Y, consiguientemente, del cumplimiento de las normas procedimentales, generales y específicas, que resultan de aplicación.

Ante esta situación, consideramos que deben implementarse medidas de índole técnica que, dado los avances tecnológicos existentes, posibilitarían, sin mucha dificultad, implementar soluciones técnicas efectivas que permitan dejar constancia, en el registro correspondiente, de los intentos de llamadas telefónicas que se hayan practicado o el envío de los mensajes de texto que fueran necesarios ante la imposibilidad de contactar telefónicamente con los interesados.

De ahí que consideramos necesario que, por parte de esa Administración, debe adoptarse un sistema operativo que permita registrar los intentos de llamadas telefónicas realizadas en los procesos seguidos para el llamamiento de candidatos de las correspondientes bolsas de interinos, también en el caso de que no se haya podido contactar con la persona interesada. Así como posibilitar el envío de SMS a las personas candidatas cuando no se haya podido contactar con las mismas.

En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en esta Resolución, a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN 1: Para que, por los motivos y fundamentos contenidos en la presente Resolución, se adopten las medidas oportunas, a la mayor brevedad posible, que permitan proceder al nombramiento como funcionaria interina a la persona promotora de la presente queja en puesto vacante del Cuerpo Superior A2029, colectivo 2, de las mismas características que el que se le intentó ofertar telefónicamente sin utilizar otras alternativas previstas en el apartado 6.1 in fine de la Resolución de 18 de julio de 2014 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública por la que se regulan los procedimientos de selección y las bolsas de trabajo del personal funcionario interino de la Administración de la Junta de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 2: Para que, en base a las Consideraciones que anteceden, y a fin de dar cumplimiento a las normas procedimentales, generales y específicas, que rigen en esta materia, se adopten, por parte de ese Centro Directivo, las medidas que procedan para dotar a las unidades administrativas que tengan encomendadas la gestión de los llamamientos a las personas candidatas de las correspondientes bolsas de personal interino para cobertura de vacantes, de un sistema operativo que permita registrar los intentos de llamadas telefónicas realizadas con dicha finalidad, también en el caso de que no se haya podido contactar con la persona interesada, así como posibilitar el envío de mensajes de texto a las personas candidatas cuando no se haya podido contactar con las mismas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, sobre la falta de respuesta a denuncia por el incumplimiento de la reserva legal en favor de las personas con discapacidad, en convocatorias para acceso a la bolsa temporal de empleo en el Ayuntamiento de Córdoba.

ANTECEDENTES

Como Vd. recordará en comunicación de esta Defensoría de fecha 8 de abril de 2020, y con la intención de profundizar aún mas en el asunto que centra el interés de la presente queja, que nos permitiera dictar una resolución definitiva con las debidas garantías, solicitamos de ese Ayuntamiento, entre otras cuestiones, conocer el tratamiento de la cuota de reserva de discapacidad en las Bolsas de Empleo temporal.

Pues bien, la ausencia de respuesta, pese a los numerosos intentos de esta Institución para que se nos informara por parte de ese Ayuntamiento de la aplicación de los preceptos legales que establecen la aplicación de las cuotas de reserva de personas con discapacidad para el acceso al empleo público en el mismo, con independencia del carácter fijo o temporal de dicho acceso, y teniendo en cuenta las manifestaciones realizadas por el interesado a este respecto, a la vista de la documentación que consta en el presente expediente de queja, nos surgen serias dudas de que por parte de esa Entidad Local se estén aplicando correctamente las normas legales que resultan de aplicación para le determinación de dicha cuota de reserva para las personas con discapacidad en las bolsas de empleo temporal de ese Ayuntamiento.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a esa Administración las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Del derecho al trabajo de las personas con discapacidad.

El principio de igualdad que proclama el art. 1.1 de la Constitución Española (en adelante, CE) como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, y que promueve de forma expresa los artículos 9.2, 14 y 49 del texto constitucional, impide, con respecto a las personas con discapacidad, cualquier tipo de discriminación por cualesquiera tipo de condición o circunstancia personal o social y compromete a los poderes públicos a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plena integración en la sociedad y a ampararlas en el ejercicio de sus derechos, entre los que se encuentra reconocido, en el art. 35, el derecho al trabajo de todos los españoles.

En el mismo sentido se pronuncia el Estatuto de Autonomía para Andalucía, en sus artículos 10.3.15º y 16º, 14 y 37.1 5º y 6º, que establecen entre los principios rectores que deben orientar las políticas públicas, la prohibición expresa de discriminación por motivos de discapacidad y los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, garantizando en su art. 26.1. b) el acceso al empleo público en condiciones de igualdad. Por último, en el art. 169.2, en relación con las políticas de empleo, compromete a los poderes públicos a establecer políticas específicas para la inserción laboral de las personas con discapacidad, así como a velar por el cumplimiento de las reservas previstas en la legislación aplicable.

En desarrollo de los principios constitucionales citados, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social, establece en su art. 4.1 que serán titulares de los derechos reconocidos en la misma: aquellas personas “que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.

Por otro lado, el art. 37.1 de dicho texto legal, al regular los tipos de empleo para personas con discapacidad, establece que las Administraciones públicas: “fomentarán sus oportunidades de empleo y promoción profesional en el mercado laboral, y promoverán los apoyos necesarios para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo”.

En idéntico sentido se pronuncia la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, en los artículos que integran su Título V dedicado a la formación y el empleo de las personas con discapacidad.

Estas últimas regulaciones legislativas obedecen a la necesidad de adecuación de la normativa estatal y autonómica a las normas europeas de obligada aplicación, así como a los tratados internacionales que, de acuerdo con el art. 96 CE, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.

En concreto, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que prohíbe la discriminación en el empleo por diferentes motivos, entre los que se incluye la discapacidad, y obliga a promover medidas positivas de igualdad de oportunidades y de ajustes razonables que remuevan los obstáculos no sólo en el acceso al empleo, sino también en las condiciones de trabajo en todo tipo de empleo, entre los que se incluyen los integrados en el sector público.

Y, de modo más concreto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ampliación de las Convenciones de la ONU y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008). Dicho tratado, en materia de empleo, compromete a los Estados parte a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos reconocidos a las personas con discapacidad sin discriminación alguna en razón de esa condición, para lo cual, entre otras obligaciones, se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención.

En este sentido, en relación con el empleo, en su art. 5, se contempla que no se considerarán discriminatorias las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad. En el art. 27, por su parte, se asegura a las personas con discapacidad el derecho a trabajar en igualdad de condiciones que el resto, estableciéndose que los Estados partes deben salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo para estas personas, incluso para las que pudieran adquirir una discapacidad durante el empleo, así como promover el mantenimiento del empleo y la reincorporación al trabajo de las personas con discapacidad, procurando que se realicen los ajustes razonables en el lugar de trabajo, en su caso.

En materia de empleo público, la norma básica en esta materia, el Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en relación con el acceso al empleo de las personas con discapacidad establece, en su art. 59.1, el cupo mínimo de reserva del 7% en favor de estas personas que tendrá que ser observado por todas las Administraciones públicas en sus ofertas públicas de empleo. Dicho porcentaje, por lo que se refiere a las Administraciones Públicas de Andalucía, se eleva al 10%, de acuerdo con lo establecido en el art. 28.1 de la Ley 4/2017, de los derechos y la atención a las personas con discapacidad en Andalucía.

Por consiguiente, ante cualquier restricción al acceso o al mantenimiento del empleo de un trabajador público, hemos de plantearnos si pudiera incurrir en algún tipo de discriminación prohibida por las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico en esta materia. La determinación de los supuestos de discriminación en este ámbito se contemplan de forma expresa en la Directiva 2000/78/CE del Consejo (art. 2.2) y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 2), quedando definitivamente reflejada en el art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, en el que se define como:

“c) Discriminación directa: la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad.

d) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios”.

En conclusión, y dado que la cuestión objeto de la presente queja afecta al marco normativo garantizador de los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico a las personas con discapacidad, su resolución deberá también tener en cuenta el marco legal expuesto que delimita el régimen jurídico que ampara a dichas personas en el ejercicio de sus derechos.

Segunda.-- Sobre la aplicación de la Ley 4/2017 de los Derechos y Atención a las personas con Discapacidad en Andalucía a las Entidades Locales andaluzas.

Al analizar las ofertas de empleo público aprobadas por entidades locales andaluzas, en muchas de ellas, para determinar el porcentaje de reserva de plazas destinadas a las personas con discapacidad, se aplica el art. 59 del EBEP, que establece: “En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del artículo 4 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad”.

Sin embargo, la Ley 4/2017, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, amplía los porcentajes de reserva para este colectivo al disponer, en su art. 28.1, que:

“En el acceso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de las Administraciones Públicas de Andalucía se garantizará el principio de igualdad de oportunidades y de trato de las personas con discapacidad. A tales efectos, y de conformidad con el marco normativo estatal, se regularán las medidas de acción positiva que sean necesarias, entre las que se incluirán la exención de algunas de las pruebas y la aplicación del sistema de concurso como sistema de acceso a personal laboral, consistente en la valoración de los méritos, atendiendo a las características de la discapacidad, y la reserva de plazas en las ofertas de empleo público y en las bolsas de trabajo temporal de un cupo no inferior al 10% de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, reservando dentro del mismo un porcentaje específico del 2% para personas con discapacidad intelectual y un 1% para personas con enfermedad mental que acrediten un grado de discapacidad igual o superior al 33%; siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas. Asimismo, en caso de no cubrirse las plazas vacantes reservadas para el turno de discapacidad, se acumularán a posteriores ofertas hasta un límite del 10%.“

Tras la lectura de ambas normas, esta Institución considera que el art. 28.1 de la Ley andaluza 4/2017 es plenamente aplicable a los procesos de acceso, promoción interna y provisión de puestos de trabajo que promuevan las Entidades Locales de Andalucía y, en concreto, para la determinación del porcentaje de reserva de plazas destinadas a las personas con discapacidad, en sus ofertas de empleo público y en las bolsas de trabajo temporal que será, como mínimo, del 10% de las plazas vacantes, con la distribución prevista en el mismo entre los distintos colectivos de personas con discapacidad.

Dicha interpretación se colige, en primer lugar, del propio tenor literal del precepto legal que, al delimitar su ámbito de aplicación, establece, en unos términos claros y rotundos, que será de aplicación a las “Administraciones Públicas de Andalucía”, entre las que se incluyen las Entidades Locales andaluzas, de acuerdo con las previsiones estatutarias sobre organización territorial de Andalucía que se contienen en el Título III de nuestro Estatuto de Autonomía.

Por otro lado, la propia conformación del régimen jurídico del personal de las Entidades Locales no se opone a la aplicación de dicha norma toda vez que el art. 92.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece que los funcionarios al servicio de la Administración Local se rigen, en lo no dispuesto por dicha Ley, “por la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en los términos previstos en el artículo 149.1.18ª de la Constitución”. A estos efectos, de modo más concreto, el art. 3.1 del EBEP dispone que: “el personal funcionario de las entidades locales se rige por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las comunidades autónomas, con respeto a la autonomía local”.

Por tanto, cabe considerar que en el ejercicio de sus competencias estatutarias la Comunidad Autónoma de Andalucía, a partir del mínimo que se prevé en la norma básica estatal, determina el porcentaje de aplicación, en su ámbito territorial, en materia de reserva y distribución de plazas para personas con discapacidad en las ofertas de empleo público que aprueben las Administraciones Públicas de Andalucía, así como en las bolsas de trabajo temporal.

Así se ha pronunciado esta Institución en la Resolución que, con ocasión de la tramitación del expediente de queja 19/6291, dirigió a la Dirección General de Administración Local de la Junta de Andalucía, y que puede consultar en el siguiente enlace.

Sin perjuicio de ello, hemos de tener en cuenta, además, que la cuestión de aplicación del porcentaje de reserva para las personas con discapacidad en el acceso al empleo público en la Administración Local, no puede reconducirse a una cuestión que afecte exclusivamente a la esfera del régimen jurídico de su personal, ya que en la misma prima el aspecto de cumplimiento de los mandatos constitucionales, estatutarios y legales para la protección de los derechos de las personas con discapacidad, como ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la Ley 4/2017 no es una ley que regula el régimen jurídico funcionarial, sino que se trata de una una ley que nace de la necesaria adecuación de la normativa autonómica a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que ha sido ratificada, junto con su Protocolo Facultativo, en 2007 por España, y entró en vigor el 3 de mayo de 2008, como ya se había hecho con anterioridad en el ámbito estatal a través del Real Decreto Legislativo 1/2013.

Se trata, por tanto, de una ley que afecta a un colectivo de personas que se encuentran en unas circunstancias que le sitúan en condiciones de desigualdad para su plena integración en la sociedad, por lo que son objeto de una protección singular en nuestro ordenamiento jurídico que requiere un tratamiento especifico en cada uno de los ámbitos competenciales de las distintas Administraciones públicas.

Es pues, una ley inclusiva que fija aquellas medidas de discriminación positiva que tienen como único objetivo garantizar la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas discapacitadas en su desarrollo como persona para favorecer su plena integración social.

Y, en este sentido, una de las medidas de discriminación positiva que se reconoce en el marco regulador de los derechos de las personas con discapacidad, es el de la cuota de reserva de acceso al empleo público. Algo de vital importancia para obtener la plena autonomía por parte de estas personas a través de su integración laboral, y que viene a cumplir con los fines y garantías del derecho a la igualdad de oportunidades y no discriminación que se recoge en dichas normas, en el sentido que se contempla en la ley andaluza de: “prevenir la discriminación en el acceso al empleo, incorporando actuaciones que faciliten la inclusión e integración transversal de la igualdad de oportunidades en el diseño, implantación y evaluación de las políticas públicas de empleo”.

Por todo ello, cabe considerar que la cuota de reserva en favor de personas con discapacidad para su acceso al empleo público constituye una medida de acción positiva de la mayor importancia para garantizar la igualdad de oportunidades y no discriminación de este colectivo de estas personas y que todas las Administraciones públicas deben observar y aplicar en sus planes de empleo.

En consecuencia con las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Córdoba la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Para que en lo sucesivo se apliquen las medidas de discriminación positiva que faciliten la integración laboral de las personas con discapacidad en los procesos de acceso al empleo público de ese Ayuntamiento, acordando la inclusión de cupos específicos de reserva previstos en el art. 28 de la Ley 4/2017, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, en dichos procesos.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Con base en el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución al Ayuntamiento de La Zubia en el sentido de que, si aún no lo hubiera hecho, se sirva dar las órdenes oportunas y disponer los medios necesarios para que todo el personal funcionario al servicio de ese Ayuntamiento, cuenten con la firma electrónica y el certificado de empleado público que le identifique y habilite, entre otras cuestiones, a poder identificar y firmar en nombre de las personas interesadas en las circunstancias en las que las diversas normas aplicables así lo permitan. También recomendamos que, esa administración municipal debe poseer y mantener actualizado un registro, u otro sistema equivalente, donde conste el personal funcionarios habilitado para este tipo de identificación o firma, así como el alcance de la mencionada habilitación.

ANTECEDENTES

1.- Con fecha 8 de octubre de 2020 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Dª. ..., a través de la cual nos exponía que se había dirigido a los servicios sociales de su localidad para solicitar la ayuda al alquiler para víctimas de violencia de género que se publicó en el BOJA el día 8 de septiembre de 2020, con el resultado de que se negaron a tramitársela a pesar de que estaban obligados a ello, como dice la norma.

Añadía que había hablado con personal del Ayuntamiento que le comunicó que no podía realizar dicho trámite al carecer de firma electrónica. Debido a esta negativa, había presentado una instancia en la Delegación Territorial. Finalmente, manifestaba que reunía todos los requisitos para obtener esta ayuda al alquiler y a la fecha de presentación de su queja no le habían permitido solicitarla, esperando que tuviera una solución.

2.- Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a la Administración autonómica, con fecha 16 de octubre de 2020, información relativa a:

- Actuaciones que llevaba a cabo la Delegación Territorial en casos como el presente, teniendo en cuenta que la normativa aplicable para las ayudas que nos ocupaban preveía que solo se podían solicitar a través de los servicios sociales y que en la convocatoria que regía las mismas, por el procedimiento de concurrencia no competitiva, era esencial el plazo de presentación de la solicitud para tener la posibilidad de resultar beneficiaria en caso de reunir todos los requisitos exigidos para ello.

- Cualesquiera otras consideraciones que estimara de interés trasladarnos para que pudiéramos efectuar una adecuada valoración del presente expediente de queja.

3.- El 4 de diciembre de 2020, se nos informó por el citado organismo que el Área de Bienestar Social del Ayuntamiento de la Zubia había indicado a la Secretaria General de Vivienda que a las trabajadoras de los servicios sociales municipales no les constaba que la interesada se hubiera dirigido a los mismos para solicitar la ayuda en cuestión y que en ningún momento se habían negado a solicitar la ayuda en representación de las personas.

No obstante, manifestaban que no habían podido disponer antes del certificado electrónico de empleado público que les permitiera realizar dicha gestión y que, una vez resuelto ese problema técnico, estaban dando citas para que las personas que lo habían requerido pudieran presentar la solicitud antes de que finalizara el plazo de presentación.

4.- De esta información dimos traslado a la interesada para que formulara las alegaciones que estimara convenientes, respondiéndonos lo siguiente:

“(...) El mismo día 9 de Septiembre me personé en La Zubia contactando con mi trabajador social, la señora ... la cual aludió que no podía tramitármelo por no poseer la firma electrónica. He ido 4 veces más ante su requerimiento explicando lo mismo, sabiendo ella que la convocatoria debía presentarse lo más pronto posible, porque serían favorecidas las personas que lo hicieran los primeros días ya que las mismas se ingresarían al segundo, así me lo comunicaron en Fomento la persona que conozco.

Pongo en vuestro conocimiento:

1.- Es totalmente “falso” que no he ido, conservo correos de la misma trabajadora indicando mis citas, y siempre aludiendo no poder tramitarlo y no pudiendo hacer nada, por falta de la firma electrónica del Ayuntamiento de la Zubia.

2.- También dejo constancia, por correo electrónico ante mis ruegos, de que el 28 de Noviembre me solicitan comparecencia ante dicho ayuntamiento para presentar dicho escrito, del que yo me negué, ya que no vi necesario presentar el mismo en esa fecha sabiendo que no sería posible recibir dicho beneficio por estar a 2 días del cierre de la convocatoria y con conocimiento que era “al segundo” el ingreso de la solicitud a partir del 09 de Septiembre del 2020”.

3.- Dejo asentado que dicha ayuda era de sumo interés para mí ya que soy persona de 69 años vulnerable y no cuento con medios para vivir (...)”.

5.- De todo lo expuesto se infiere que los servicios sociales de ese Ayuntamiento no pudieron prestar a la interesada la colaboración necesaria para tramitar la solicitud de subvención que nos ocupa por no poseer la empleada pública la firma electrónica que la acreditaba como tal ante la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación el Territorio según la normativa de aplicación y que, aunque luego la compareciente fue requerida e invitada a hacerlo, ya no lo estimó oportuno al considerar que en dicha fecha, a dos días de cierre de la convocatoria, ya no iba a poder ser beneficiaria, debido a que por el transcurso del tiempo probablemente ya se hubiera agotado el presupuesto para las ayudas aludidas.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.

Por la Orden de 1 de septiembre de 2020 se convocaron ayudas, en concurrencia no competitiva, a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables, y a las Administraciones públicas, empresas públicas y entidades sin ánimo de lucro, que faciliten una solución habitacional a dichas personas.

Anteriormente, en la Orden de 27 de julio de 2020 que aprobó las bases reguladoras se preveían dos líneas de ayudas, si bien a los efectos que nos ocupan, solo nos referiremos a la Línea 1.

En dichas bases reguladoras se establecía que las solicitudes se presentarían de manera telemática, para lo que debería cumplimentarse, para la línea 1, el formulario de solicitud y subsanación (Anexo I), al que se adjuntará el formulario del Anexo III (autorización de la persona interesada).

Así, la Base reguladora 4.a.1) establecía que “Las Entidades Locales competentes en materia de servicios sociales comunitarios, en el marco del principio de colaboración, presentarán y firmarán las solicitudes telemáticamente en el formulario que se publique con la convocatoria (Anexo I), mediante certificado digital, en nombre de las personas interesadas que les autoricen, a través de la correspondiente autorización, en el modelo que se publicará con la convocatoria (Anexo III), y que contendrá el consentimiento prestado por dichas personas, otorgando la representación para la presentación de la solicitud en su nombre y, en su caso, la subsanación de la misma. Igualmente, en el referido formulario (Anexo I) se integrará y constará el informe favorable que determina la concesión y cuantía de la ayuda a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, o personas con otras circunstancias de vulnerabilidad, que tengan dificultades para hacer frente al pago del alquiler de su vivienda habitual.”

Segunda.- De la Firma Electrónica.

En cualquier actuación de la Administración Pública por medios electrónicos es necesaria la firma electrónica del titular de la Administración o de una persona del funcionariado público.

Esta previsión, establecida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, tiene dos finalidades.

Por un lado, la identificación y autentificación del ejercicio de la competencia de la Administración por la que el funcionario público mediante su firma electrónica acreditará que la Administración Pública ha sido la competente para llevar a cabo la actuación que en su caso corresponda, mediante el certificado de empleado público.

Este certificado, que sólo podrá usarse en el desempeño de las funciones del puesto del funcionario que lo use o para las comunicaciones con otras Administraciones Públicas, deberá incluir, además de los datos del funcionario, el órgano u organismo público en el que preste sus servicios, además del N.I.F. de la Administración a la que pertenece el funcionario firmante.

La segunda finalidad es la identificación a ciudadanos que no dispongan de firma electrónica.

Para el pleno desarrollo de la Administración electrónica, es preciso que los ciudadanos también se adapten a esta situación mediante el uso del certificado de identificación digital para poder relacionarse con las Administraciones.

No obstante, el hecho de no disponer de un certificado digital no implica no poderse relacionar con las Administraciones, ya que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, permite identificar digitalmente a los ciudadanos mediante la firma electrónica de los funcionarios a la hora de presentar cualquier escrito. Para que un funcionario haga uso de su firma electrónica para identificar a un ciudadano es necesario que éste preste su consentimiento de manera expresa, y que aquel esté expresamente habilitado para ello.

A este respecto, de acuerdo con el artículo 12 de la mencionada ley, en cuanto a la asistencia en el uso de medios electrónicos a los interesados, cuando se requiera la identificación o autenticación del ciudadano mediante algún mecanismo electrónico contemplado en la ley y del cual el ciudadano no disponga, tal identificación o autenticación podrá ser válidamente realizada por funcionarios públicos mediante el uso del sistema de firma electrónica del que estén dotados.

Para que esta identificación pueda hacerse legalmente deben darse dos condiciones:

1. El ciudadano debe identificarse y prestar su consentimiento expreso, debiendo quedar constancia de ello para los casos de discrepancia o litigio.

2. La administración deberá mantener un registro actualizado de los funcionarios que están habilitados para realizar este tipo de identificación y autenticación del ciudadano. En este registro o sistema equivalente, al menos, constarán los funcionarios que presten servicios en las oficinas de asistencia en materia de registros.

Tercera.- Del Registro de empleados públicos habilitados.

En relación a la temática que os ocupa, no podemos dejar de hacer mención a que ya está en vigor de forma completa la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en todos sus artículos y con todas sus consecuencias, por cuanto que la nueva redacción de la Disposición Final 7ª de la Ley, dada por la Disposición Final 9ª del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de Trabajo a Distancia, establece:

“La presente Ley entrará en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». No obstante, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a partir del día 2 de abril de 2021.”

El Registro de personal funcionario habilitado recoge los datos de aquellos funcionarios que tienen la habilitación para actuar en nombre de los ciudadanos frente a las distintas instancias públicas. En cierto modo, es una especie de representación, pues en el caso en que el ciudadano no disponga de medios de autenticación y firma para relacionarse de manera electrónica con las administraciones públicas, la Ley 39/2015 prevé que, siempre que la persona se identifique y deje constancia de su consentimiento expreso, un funcionario podrá actuar en su nombre, utilizando el sistema de firma del que disponga para ello.

En la Ley también se establece que las Administraciones Públicas pueden realizar copias auténticas de los documentos públicos administrativos o privados mediante personal funcionario habilitado, por lo que esta sería otra de sus funciones.

Se trata, por tanto, del Registro o “inventario” de funcionarios que están autorizados en cada administración pública para identificar o firmar en nombre de las personas interesadas en algunas circunstancias. Tiene por objeto recoger y tener perfectamente identificados a los funcionarios que están habilitados, así como el alcance de la habilitación.

Los funcionarios habilitados actúan en nombre de los ciudadanos que no disponen de firma electrónica, facilitando así que éstos puedan realizar sus trámites administrativos. Deriva del deber de las Administraciones Públicas de asistir en el uso de medios electrónicos a los interesados no incluidos en los apartados 2 y 3 del art. 14 de la Ley 39/2015 que así lo soliciten, especialmente en lo referente a la identificación y firma electrónica, presentación de solicitudes a través del registro electrónico general y obtención de copias auténticas.

La Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales mantendrán actualizado un registro, u otro sistema equivalente, donde constarán los funcionarios habilitados para este tipo de identificación o firma. Estos registros o sistemas deberán ser plenamente interoperables y estar interconectados con los de las restantes Administraciones Públicas, a los efectos de comprobar la validez de las citadas habilitaciones. Además, las Administraciones Públicas deberán hacer pública y mantener actualizada una relación de las oficinas en las que se prestará asistencia para la presentación electrónica de documentos (art. 16.7).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: En el sentido de que, si aún no lo hubiera hecho, se sirva dar las órdenes oportunas y disponer los medios necesarios para que todos los funcionarios públicos al servicio de ese Ayuntamiento, cuenten con la firma electrónica y el certificado de empleado público que le identifique y habilite, entre otras cuestiones, a poder identificar y firmar en nombre de los interesados en las circunstancias en las que las diversas normas aplicables así lo permitan.

RECOMENDACIÓN 2: Asimismo, esa administración municipal deberá poseer y mantener actualizado un registro, u otro sistema equivalente, donde constarán los funcionarios habilitados para este tipo de identificación o firma, así como el alcance de la mencionada habilitación.

Con ello, se da cumplimiento al deber de las Administraciones Públicas de asistir en el uso de medios electrónicos a los interesados no incluidos en los apartados 2 y 3 del art. 14 de la Ley 39/2015 que así lo soliciten, especialmente en lo referente a la identificación y firma electrónica, presentación de solicitudes a través del registro electrónico general y obtención de copias auténticas, ya plenamente en vigor desde el 2 de abril de 2021.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Con base en los informes recibidos, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Empresa Municipal de Vivienda, Suelo y Equipamiento de Sevilla, S.A. (Emvisesa) y al Área de Bienestar Social, Empleo y Planes Integrales de Transformación Social del Ayuntamiento de Sevilla en el sentido de que se revise el protocolo de coordinación entre ambos organismos de forma que no se produzca ningún desahucio de una vivienda pública sin disponer de informe de servicios sociales y, en caso de que se proponga por estos la suspensión o aplazamiento del desahucio, se estudie expresamente y resuelva de forma motivada por dicha empresa municipal de vivienda, aplicando a tal fin la normativa y jurisprudencia nacional e internacional en la materia.

También sugerimos que ambos adopten todas las medidas necesarias para que se pueda proponer a esta familia como adjudicataria de una vivienda por vía de excepcionalidad, habida cuenta su situación de vulnerabilidad y del informe de servicios sociales que instaba a la suspensión del lanzamiento. Y sólo para el Área de Bienestar Social y Empleo del Ayuntamiento de Sevilla formulamos Sugerencia para que revise el protocolo de acceso a vivienda pública por vía de excepcionalidad, eliminando la exclusión en caso de haber sufrido un desahucio de una vivienda pública.

ANTECEDENTES

1.- Con fecha 14 de septiembre de 2020 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Dª. ..., a través de la cual nos trasladaba la difícil situación en la que se encontraba tras haber sido desahuciada de su vivienda por parte de Emvisesa.

Al no conseguir contactar telefónicamente con la interesada para que nos facilitase más información al respecto, le solicitamos por escrito toda la información que precisábamos para estudiar adecuadamente su situación y valorar la admisión a trámite de su queja. Tras diversos contactos con la interesada, finalmente recabamos toda la información necesaria:

La interesada fue desahuciada el 10 de septiembre de 2020 de la vivienda titularidad de Emvisesa en la que residía desde 2016 al haber sido propuesta como adjudicataria por excepcionalidad por estar en situación de emergencia social.

Según se desprendía de la documentación que aportaba, el procedimiento judicial se instó por falta de pago de rentas y reclamación de cantidades debidas, adeudando 4.289,94 euros.

La interesada alegaba que los únicos ingresos de la familia se limitaban a una pensión no contributiva por invalidez de 398 euros, debido a su grado de discapacidad del 68%, por padecer varias patologías de salud mental y física. Con sus precarios recursos económicos tenía que sostener a sus tres hijos, dos de ellos mayores de edad y una hija de 16 años. Por otra parte, la interesada afirmaba ser víctima de violencia de género.

Nos trasladaba Dª. ... que por parte de Emvisesa se había iniciado un expediente de protocolo de convivencia, si bien la situación había mejorado considerablemente, hasta el punto que había aportado un escrito con firma de sus vecinos mostrando su disconformidad con el lanzamiento. Asimismo, afirmaba que por parte del Centro de Servicios Sociales Comunitarios Torreblanca se había solicitado en varias ocasiones la suspensión del mismo, a pesar de lo cual se llevó a cabo.

Al desalojar la vivienda, los servicios sociales les ofrecieron el traslado a un piso compartido, posibilidad que rechazó por las dificultades para compartir vivienda debido a los trastornos psicológicos que tiene reconocidos. Por ello, ella y su hija menor fueron alojadas en un hostal a cargo de los servicios sociales. Manifestaba que los servicios sociales le habían ofrecido una ayuda puntual para fianza y pago del primer mes del alquiler, si bien no había conseguido acceder a la firma de ningún alquiler por no cumplir los requisitos exigidos por los propietarios (nómina, aval, ingresos mínimos). Por ello, desde que dejaron el hostal su hija y ella pernoctaban en casas de familiares y amigos que van cambiando, lo que les estaba afectando psicológicamente.

Por otra parte, le preocupaba no poder recoger los muebles y pertenencias que había dejado en la vivienda, al no disponer de vehículo para recogerlos ni lugar donde guardarlos. En este sentido, reconocía que desde Emvisesa le estaba dando un margen amplio de tiempo y que los servicios sociales habían accedido a abonarle el importe del traslado de las pertenencias a posteriori, si bien ningún transportista había accedido a realizar el porte en esas condiciones.

2.- Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, con fecha 17 de noviembre de 2020 solicitamos la colaboración de Emvisesa y del Área de Bienestar Social y Empleo del Ayuntamiento de Sevilla.

En el caso de Emvisesa solicitamos información respecto a las razones que motivaron el lanzamiento de esta familia de una vivienda pública, a pesar de la grave situación personal de la interesada y de tener una menor a cargo y por la coordinación llevada a cabo con los servicios sociales durante el procedimiento.

Asimismo, solicitamos al Área de Bienestar Social y Empleo del Ayuntamiento de Sevilla información relativa a dicha coordinación, así como sobre la atención social que se viniese prestando a esta familia y las ayudas o recursos públicos a los que pudieran activar para facilitar su acceso a una vivienda.

3.- El 15 de enero de 2021 tuvo entrada en esta Institución comunicación de Emvisesa, aportando copia del expediente del desahucio la interesada, en el que se incluye la siguiente documentación que reflejamos por orden cronológico:

• Contrato de arrendamiento firmado en agosto de 2016.

• Diferentes instancias presentadas tanto por la interesada como otros residentes en relación con los problemas de convivencia en la promoción en los años 2016 y 2017.

• Denuncia presentada por la interesada ante la Policía Nacional por la agresión física por parte de una vecina, junto con el parte de lesiones, fotografías y la citación a juicio de delitos leves.

• Nota elaborada por los servicios sociales comunitarios en relación con los problemas de convivencia en la promoción en la que se indica que la unidad familiar de la interesada no es la única conflictiva, existiendo varias familias “con pocas o nulas habilidades para la convivencia en el bloque en cuestión”.

• Informes médicos de la interesada.

• Informes elaborados por la Oficina Municipal del Derecho a la Vivienda de Emvisesa en diciembre de 2017 y febrero de 2019 en relación con los protocolos de convivencia iniciados con la interesada.

  El primero de ellos se cerró al mejorar los problemas de convivencia en la promoción, pero con el requerimiento de que regularizase el suministro eléctrico.

  El segundo se inicia en diciembre de 2018 al comprobar en reiteradas inspecciones que la interesada sigue manteniendo enganches en los suministros de electricidad y agua. Asimismo se comprueba que tiene depositados enseres en las zonas comunes. En enero de 2019 se comprueba que la interesada ha retirado los enseres pero sigue sin regularizar los suministros. Al tratarse de una conducta considerada como grave, el protocolo concluyó con la propuesta de resolución del contrato de arrendamiento, la cual debía ser aprobada por los miembros del Consejo de Administración de Emvisesa.

• Actas de inspección de la vivienda por parte de personal de Emvisesa, en las que se constata el enganche de los suministros.

• Certificado de la sesión extraordinaria de 5 de marzo de 2019 del Consejo de Administración de Emvisesa.

  En dicho certificado se hace constar el acuerdo alcanzado respecto al punto 4 del Orden del Día de la sesión: “Informe y aprobación, si procede, de acuerdos relativos a la aplicación de las medidas establecidas en el protocolo de actuación para casos de incumplimiento de las normas de convivencia vecinal y no ocupación de las viviendas arrendadas propiedad de Emvisesa o gestionadas por esta, por parte de sus inquilinos legales, de la unidad 782/610”.

  Así, se indica que, “en aplicación de dicho protocolo se ha abierto un expediente por hechos calificados como graves y muy graves, concretamente por enganche ilegal de suministros reiterado en el tiempo y no subsanado a pesar de los múltiples requerimientos de Emvisesa”, de modo que se propone al Consejo a Administración la adopción de las “medidas y sanciones correspondientes, incluyendo la posibilidad de resolución del contrato de arrendamiento por la vía jurídico procesal que se considere oportuna”. Asimismo se hace constar “el grave peligro que supone la infracción cometida para la integridad del resto de los vecinos y seguridad del edificio, por la manipulación que supone de la instalación eléctrica, constituyendo además un delito de defraudación del fluido eléctrico”.

  Se acompaña a dicha propuesta el informe emitido por el Director del Área de Gestión y documentación complementaria que acreditan de forma suficiente el hecho denunciado, y en el que se proponen las medidas a adoptar.

  Tras la pertinente votación, por mayoría de tres cuartas partes del Consejo, se acuerda “iniciar el expediente de recuperación de la vivienda utilizando los procedimientos que resulten de mayor agilidad procesal”.

  No se adjunta, no obstante, el informe emitido por el Director del Área de Gestión y la documentación complementaria que se aportó al Consejo de Administración, por lo que se desconoce si se informó en dicha sesión sobre las circunstancias sociofamiliares de esta unidad familiar, y en particular información recabada de los servicios sociales.

• Requerimientos formulados a la interesada con fecha 13 de marzo y 27 de junio de 2019 para el abono de las cantidades adeudadas.

• Demanda de juicio verbal, en acumulación de acciones de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad, la admisión a trámite de la demanda y señalamiento de juicio verbal, y la diligencia de lanzamiento para el 10 de septiembre.

• Escrito aportado por la interesada a Emvisesa en junio de 2020 con firmas de sus vecinos para intentar detener el desahucio.

• Por último, en dicho expediente se incluye un informe de la Jefa de Servicio de Intervención de los Servicios Sociales dirigido a Emvisesa, con registro de salida de 10 de septiembre de 2020 y fecha de entrada en dicha empresa municipal el 15 de septiembre. La nota informativa en cuestión fue firmada por el Centro de Servicios Sociales Torreblanca el 1 de septiembre de 2020.

  En la misma se refleja detalladamente la situación sociofamiliar de la familia y en particular los problemas de inestabilidad emocional y salud mental de la interesada, víctima de malos tratos desde niña y en sus dos relaciones de pareja por parte de los padres de sus hijos, los cuales nunca se han hecho cargo de los mismos. Se indica que acude con regularidad al Centro de Salud Mental Comunitaria y que el tratamiento farmacológico que toma le supone dificultades para realizar una vida normal, por lo que su hija mayor se había trasladado a la vivienda.

  Su hijo había sido recientemente excarcelado y tenía causas judiciales pendientes, presentaba problemas de conducta y suponía un grave problema de convivencia para la interesada.

  Los dos hijos mayores estaban desempleados y la menor, en aquel momento de 16 años de edad, presentaba “problemas de conducta, obesidad, sedentarismo y mala relación con la madre, fracaso escolar con absentismo y aunque sin diagnosticar, según refiere la madre, ha desarrollado algún tipo de trastorno que le lleva a no salir para nada de casa, aislamiento total y abandono de las tareas de cuidados e higiene”.

  Según se indica, en el momento de la adjudicación de la vivienda la interesada “se encontraba en proceso de estabilización lo que provocaba cambios en sus estados anímicos y de conductas, lo que también generó problemas de relación con los vecinos, que no la conocían, especialmente con una quien en reiteradas ocasiones presentó quejas y denuncias hacia Soledad”, por lo que se abrió un protocolo de convivencia por parte de Emvisesa.

  No obstante, se afirma que desde entonces hasta septiembre de 2020 la interesada había experimentado una importante mejoría, encontrándose estabilizada en su tratamiento, colaborando con los servicios sociales comunitarios, evolucionando positivamente las relaciones intrafamiliares y que la relación con el vecindario se había normalizado, hasta el punto de que aportó un escrito firmado por estos para tratar de detener el desahucio.

  Como consecuencia de todo lo anterior, la valoración técnica de los servicios sociales era la siguiente:

  «Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto y que en gran medida han desaparecido los motivos que provocaron el procedimiento para el desalojo de la vivienda, desde nuestro servicio se considera oportuno suspender dicho desalojo o en su defecto plantear un aplazamiento del mismo para que la familia se pueda organizar y buscar una alternativa habitacional.»

4.- El 19 de abril de 2021 se recibió comunicación del Ayuntamiento de Sevilla informando de las intervenciones llevadas a cabo desde el Centro de Servicios Sociales Torreblanca:

«- Con fecha 10 de septiembre de 2020 se procede al desalojo de la unidad familiar según información de Emvisesa. Existe un protocolo de convivencia en Emvisesa que esta familia ha incumplido reiteradamente, debido a problemas de relación con los vecinos, unido a problemas con el suministro, y con el impago de la renta de alquiler, lo que llevó a que la comisión técnica decidiera iniciar procedimiento judicial para desalojo del inmueble, Desde este Centro de Servicios Sociales en la línea de colaboración entre Servicios Sociales y Emvisesa, se emitió informe para que no se produjera el desalojo.

La coordinación entre el Centro de Servicios Sociales Torreblanca y Emvisesa ha sido en todo momento fluida, lo que no ha logrado evitar el desalojo.

En relación a las intervenciones sociales tras el lanzamiento, a ... y a su hija menor de edad se les facilita recurso de alojamiento, del que solicitan el alta voluntariamente. A partir de ese momento, la señora ... se traslada al domicilio de su madre, y su hija al de una vecina.

Ante la situación, la señora Soledad demanda ayuda económica de alquiler, por lo que el trabajador social referente le solicita documentación y propuesta de alquiler.

En el mes de noviembre, según manifiesta Soledad, estaban residiendo en la vivienda de una amiga, compartiendo piso con ella, y vuelve a demandar ayuda económica de alquiler para esta vivienda. El trabajador social le insiste en la necesidad de presentar la documentación solicitada, imprescindible para tramitar esta ayuda. La señora … no ha presentado nada hasta la fecha.

- En el mes de noviembre de 2020 la señora ... fue beneficiaria de Ayuda Económica Familiar (Programa de ayudas económicas periódicas), por importe de 269 euros, al tener a su cargo una hija menor. Desde entonces está percibiendo esta prestación, mensualmente.(...)»

Solicitada telefónicamente información respecto a si se le habían facilitado ayudas al alquiler previas al desalojo, desde servicios sociales comunitarios se nos trasladó que uno de los requisitos para acceder al programa de ayuda para pago de la renta del alquiler (PPR) es estar al día con los suministros, requisito que Dª. ... no cumplía, por lo que nunca se llegó a tramitar dicha ayuda.

Asimismo se nos informó que, al haber sido desalojada de una vivienda pública, el protocolo de Servicios Sociales no permite la posibilidad de proponer una nueva adjudicación de vivienda por vía de excepcionalidad.

5.- Puesta dicha información en conocimiento de la interesada a fin de que formulase las alegaciones que estimara convenientes, la misma nos trasladó que continuaba en situación de precariedad, sin haber podido recoger sus enseres, por lo que los había perdido, sin vivienda y sin poder contactar con los servicios sociales. Nos trasladaba que carece de la mínima estabilidad necesaria para su tratamiento médico, viéndose afectada su salud mental.

Por lo que respecta a las circunstancias relativas al protocolo de convivencia abierto por Emvisesa, la interesada aporta varias instancias presentadas en el año 2017 en relación con los problemas de convivencia que se se estaban produciendo en la promoción y la agresión que llegó a sufrir por parte de una vecina y por la que presentó una denuncia ante la Policía Nacional el 17 de marzo de 2017. Por miedo a nuevas agresiones y amenazas solicitó un cambio de vivienda el 28 de agosto 2017, si bien reconoce que posteriormente mejoró la convivencia en la promoción.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre el derecho a la vivienda en Andalucía y las competencias municipales para hacer efectivo este derecho.

Nuestro ordenamiento constitucional y estatutario ha cualificado el derecho a una vivienda digna y adecuada. Así, el artículo 47 de la Constitución española establece:

«Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos».

Asimismo, el Estatuto de Autonomía de Andalucía dedica su artículo 25 al derecho a la vivienda en Andalucía, poniendo el mismo en relación con el derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada, y mandatando a los poderes públicos para que lleven a cabo la promoción pública de la vivienda. Además remite a la Ley para la regulación del acceso a la misma en condiciones de igualdad, así como de las ayudas que lo faciliten.

En desarrollo de esta previsión constitucional y estatutaria, la Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, modificado en su redacción por el Decreto Ley 6/2013 de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda, desarrolla el derecho a una vivienda digna y adecuada y regula las actuaciones necesarias que para hacerlo efectivo corresponden a las Administraciones Públicas andaluzas y a las entidades públicas y privadas que actúan en el ámbito sectorial de la vivienda.

A estos efectos, la Administración de la Junta de Andalucía y las administraciones locales, en el marco del principio de subsidiariedad, dentro de los ámbitos competenciales correspondientes determinados en el Estatuto de Autonomía para Andalucía y demás legislación aplicable, promoverán el acceso a una vivienda digna y adecuada a través de las actuaciones previstas en el artículo 4. Asimismo, en el artículo 20.1 de esta norma se dispone que:

«Las Administraciones Públicas Andaluzas favorecerán el alojamiento transitorio de las personas físicas con riesgo de exclusión social y vecindad administrativa en la Comunidad Autónoma de Andalucía, que no puedan acceder a una vivienda protegida y respecto de las cuales quede acreditada su necesidad habitacional a través de los servicios sociales de los Ayuntamientos de los municipios en los que residan.»

Por lo que respecta a las competencias municipales en materia de vivienda, la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, contempla en su artículo 9.2:

«2. Planificación, programación y gestión de viviendas y participación en la planificación de la vivienda protegida, que incluye:

a) Promoción y gestión de la vivienda.

b) Elaboración y ejecución de los planes municipales de vivienda y participación en la elaboración y gestión de los planes de vivienda y suelo de carácter autonómico.

c) Adjudicación de las viviendas protegidas.

d) Otorgamiento de la calificación provisional y definitiva de vivienda protegida, de conformidad con los requisitos establecidos en la normativa autonómica.»

Por otro lado, la Ley 9/2016, de 27 de diciembre, de Servicios Sociales de Andalucía, establece en su artículo 28 entre las funciones de los servicios sociales comunitarios:

«(...) 4.ª La identificación e intervención en situaciones de exclusión social o riesgo de estarlo, situaciones de violencia de género, situaciones de violencia intergeneracionales y de iguales, dependencia y desprotección de personas en situación de vulnerabilidad social.

(…) 6.ª La atención a situaciones de urgencia o emergencia social.

(…) 15.ª La coordinación con los servicios públicos de vivienda mediante el establecimiento de actuaciones conjuntas para el acceso a la vivienda, la adecuación y mantenimiento de la misma, y especialmente frente a la pérdida de vivienda.»

Respecto a esta última función, el apartado primero del artículo 58 dispone también lo siguiente:

«Los órganos de las Administraciones Públicas competentes en materia de servicios sociales deberán coordinar sus actuaciones con las de los órganos competentes para la prestación de los servicios que corresponden a otros sistemas y políticas públicas, en particular con el sistema de salud, con el sistema educativo, con el sistema judicial, con las políticas de empleo, inserción laboral y formación, vivienda, accesibilidad, e igualdad, y, en general, con cualesquiera otras políticas públicas que pudieran confluir con los servicios sociales en áreas concretas de la intervención social.»

Segunda.- Sobre la jurisprudencia relativa a la ejecución de desahucios sin alternativa habitacional.

La ubicación sistemática del artículo 47 de la Constitución española en el capítulo dedicado a los principios rectores de la política social y económica trae como consecuencia que el reconocimiento, el respeto y la protección del derecho a una vivienda digna ha de informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, y que, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución española, este derecho sólo podrá ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen.

Ahora bien, el artículo 10.2 de la Constitución española dispone que las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidas en la propia Constitución se han de interpretar de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España.

En este sentido, interesa traer a colación que el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (Comité DESC), órgano técnico para supervisar la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) por los Estados, se preocupó en su Observación General nº 7 de una de las cuestiones más decisivas con respecto a la vivienda, esto es, determinar las circunstancias en que son admisibles los desalojos forzosos y enunciar las modalidades de protección que se necesitan para garantizar el respeto de las disposiciones pertinentes del Pacto.

Algunas de las reglas específicas que plantea esta Observación General nº 7 frente a un desalojo se refieren a la efectiva puesta a disposición de las personas afectadas de todos los recursos jurídicos adecuados, a la adopción de medidas para impedir toda forma de discriminación resultante del desalojo, a la protección de los grupos más vulnerables como mujeres, niños o ancianos, al respeto a los principios de razón y proporcionalidad y, por supuesto, a las adecuadas garantías procesales.

Resulta especialmente importante, en lo que respecta a esta Resolución, la regla contenida en el párrafo 17 de la citada Observación General:

«Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda.»

La interpretación del derecho a la vivienda que ha hecho este Comité ha sido respaldada por la Comisión de Derechos Humanos y el Consejo de Derechos Humanos, órgano que le ha sustituido, el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, y el Comité Europeo de Derechos Sociales.

Aunque las decisiones de estos Comités no tienen carácter vinculante, debe considerarse que el cumplimiento de buena fe de un Tratado por un Estado firmante debe obligarle a no apartarse de la doctrina de su Comité sin una justificación razonable.

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuyas sentencias sí tienen fuerza de cosa juzgada para los Estados, ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el sentido de que la privación de la vivienda, aún sin considerar el título que se ostenta para su utilización, puede suponer la vulneración de otros derechos protegidos por el Convenio, como los artículos 3 (prohibición de los tratos inhumanos o degradantes) y 8 (respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia).

En definitiva, la jurisprudencia de los organismos internacionales de derechos humanos considera que, cuando las personas afectadas por un desahucio no dispongan de recursos para proveerse una alternativa habitacional, las administraciones públicas competentes deberán adoptar todas las medidas necesarias, hasta el máximo de sus recursos disponibles, para satisfacer su derecho a la vivienda, en especial en aquellos casos que involucran a personas mayores, niños/as y/o otras personas en situación de vulnerabilidad. A tal fin, pueden optar por políticas muy diversas, incluyendo las ayudas al alquiler.

A nivel estatal, el Tribunal Supremo ha sentado en los últimos años jurisprudencia en relación con esta cuestión y, en particular, en la sentencia nº 1.581/2020, de 23 de noviembre de 2020, ha estimado que el órgano judicial “(...) debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban”.

Por lo expuesto, los poderes públicos están obligados a adoptar las medidas necesarias en el ámbito de sus respectivas competencias para facilitar una alternativa habitacional a las personas afectadas por desahucios.

Tercera.- Sobre el interés superior del menor.

El interés superior del menor es un principio constitucional recogido en toda la normativa internacional, estatal y autonómica como el criterio determinante para valorar y adoptar cualquier medida que afecte a las personas menores de edad.

Concretamente, el artículo 39.4 de la Constitución Española dispone que “los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos” y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, proclama en su artículo 2 entre los principios básicos la primacía del interés superior de los menores sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

Esta misma ley dispone en su artículo 3 que “los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social”; y añade que “los poderes públicos garantizarán el respeto de los derechos de los menores y adecuarán sus actuaciones a la presente Ley y a la mencionada normativa internacional”.

En este sentido, la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989 proclama en su artículo 3, párrafo 1:

«En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.»

Con este fundamento, el Tribunal Constitucional ha ido elaborando una doctrina propia que ha recogido en numerosas sentencias y en particular en las recientes sentencias 113/2021, de 31 de mayo de 2021 y 178/2020, de 14 de diciembre. Esta última, en su fundamento jurídico tercero, disponía lo siguiente:

«Son muy numerosos ya los pronunciamientos en los que este tribunal ha insistido en la necesidad de que todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público (STC 141/2000, FJ 5). Deben procurarlo, incluso si ello significa atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2, y 77/2018, de 5 de julio, FJ 2). Hemos advertido en todas aquellas ocasiones en las que se nos ha planteado una posible lesión del derecho fundamental de un menor, que su interés superior “inherente a algunas de las previsiones del art. 39 CE es, considerado en abstracto, un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales” (STC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7). En la STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, se subraya que “[...]el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores ‘que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos’” según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al ‘interés superior del niño’ y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (FJ 4).

Pues bien, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio. (…)

(…) justificar debidamente las resoluciones en las que están concernidos los intereses y derechos de los menores (art. 39 CE), significa explicitar el juicio de ponderación entre los valores y derechos en liza para hacer así efectiva la exigencia de proporcionalidad inherente a la justicia, como es también jurisprudencia constitucional (STC 71/2004, de 19 de abril, FJ 5), pues no olvidemos que cuando el derecho a la tutela judicial efectiva afecta a la esfera personal y familiar de un menor, como sucede en el caso que se nos presenta, el canon de motivación es un canon especialmente reforzado.»

Por otra parte, esta Defensoría ha alertado en sus numerosas intervenciones ante el Parlamento andaluz y en sus informes anuales sobre el impacto que los desahucios tienen en los niños, niñas y adolescentes. Concretamente en el Informe Anual 2012 del Defensor del Menor de Andalucía, señalábamos lo siguiente:

«(…) según los expertos, rabia, tristeza, ansiedad, negación y una profunda sensación de derrota son los principales sentimientos que afloran cuando se pierde este bien. El desahucio estigmatiza mentalmente y en ellos macera una generación con un gran resentimiento social, que se debate entre el rechazo a la sociedad o a sí mismos. El desahucio, en definitiva, atenta contra un pilar básico del ser humano.

(…) Con la pérdida de la vivienda pierden su elemento material de cobijo y resguardo. Su casa es su referente de vida y de relación con el entorno. La vivienda es su escenario vital, su lugar de convivencia y desarrollo. Su domicilio es determinante para su vida escolar, sus relaciones entre iguales y su propio entorno urbano. Las nuevas adaptaciones impuestas por el cambio de vivienda pueden generar situaciones de aislamiento e, incluso, fracaso escolar.

Quedarse sin casa es quedarse sin la seguridad de un lugar donde ir, de un espacio propio donde crecer, jugar y aprender. En los casos más graves puede llegar, incluso, a implicar separarse de los padres porque, aunque se les quiera, no pueden ofrecerles un hogar. En el mejor de los casos, algunas familias desahuciadas terminan viviendo en habitaciones realquiladas, o con los abuelos u otros familiares en espacios pequeños y hacinados. Unas formas de vida que los especialistas consideran que tienen efectos negativos en el crecimiento de las personas menores.

Y no podemos dejar de mencionar cómo los estados anímicos de padres y madres pueden influir negativamente en la atención que prestan a sus hijos. La pérdida de confianza del adulto, la impotencia, rabia, tristeza, ansiedad, estrés hacen que la relación entre la pareja y con los hijos se deteriore sensiblemente, repercutiendo en los cuidados y atenciones a estos tanto afectivas como materiales.»

Por ello, concluíamos que cuando se produce el desahucio de familias con menores a cargo, el interés superior de estos debe ser el factor fundamental a tener en cuenta a la hora de decidir si se practica el mismo, el modo y condiciones en que ese se realiza, así como las ayudas posteriores a las familias que se han quedado sin hogar.

Cuarta.- Sobre la presente queja.

Emvisesa, como empresa municipal de vivienda, suelo y equipamiento de Sevilla, desarrolla la política de vivienda del Ayuntamiento de Sevilla, política que debe tener una perspectiva necesariamente social, garantizando desde las administraciones públicas la realización del derecho a la vivienda y la función social de la vivienda.

La defensa de la función social de la vivienda adquiere aún más mayor relevancia en el momento actual, en el que sin haber logrado salir completamente de la crisis financiera del año 2008, nos hemos sumergido en la crisis producida por la COVID-19, como esta Institución ha puesto de manifiesto en el informe “Derechos de la ciudadanía durante la COVID-19. Primera ola de la pandemia”, en el que analizamos el impacto durante el primer semestre de la crisis sanitaria, desde la perspectiva del Defensor como garante de los derechos de la ciudadanía.

Esta Institución es plenamente conocedora de las múltiples e innovadoras iniciativas y programas llevados a cabo por Emvisesa, por ejemplo para la ampliación del parque público residencial, la protección a familias inquilinas de la entidad con pocos recursos, la atención a la ciudadanía por parte de la Oficina Municipal por el Derecho a la Vivienda, o la prevención y resolución de conflictos mediante los servicios de mediación, entre otros muchos. Esta meritoria labor, sin embargo, no obsta para que, analizadas las circunstancias que rodean a la queja de la interesada, se haya estimado procedente formular la presente Resolución.

En el apartado de antecedentes se ha descrito detalladamente la delicada situación personal y familiar en la que se encontraba la interesada en el momento de la adjudicación de la vivienda y que previsiblemente influyó en una los problemas de convivencia surgidos en una promoción en la que, como ha sido puesto de manifiesto, también residían otras familias con escasez de habilidades para las relaciones en comunidad. Una situación conflictiva que al parecer se normalizó en el año 2018, constatando los servicios sociales una importante mejoría de la interesada en varias esferas: estabilización de su tratamiento, relaciones intrafamiliares, convivencia vecinal y colaboración con los servicios sociales.

Es innegable que la interesada efectivamente incurrió en el incumplimiento de sus obligaciones como arrendataria, persistiendo en el impago de la renta de alquiler (si bien queda constancia de la escasez de ingresos de la familia) y en el enganche ilegal de los suministros de electricidad y agua, situación que llevó al Consejo de Administración de Emvisesa a acordar la resolución del contrato e inicio de actuaciones para la recuperación de la vivienda.

No obstante lo anterior, no es menos cierto que las circunstancias de la familia y su evolución favorable en los últimos tiempos aconsejaban, como los propios servicios sociales solicitaron de forma expresa, como mínimo suspender de forma temporal el desahucio, mientras proseguía la intervención con la familia por parte de estos. La pérdida de la vivienda y por tanto de una mínima estabilidad necesaria, en cambio, ha influido de forma muy negativa en la situación de la interesada y las posibilidades de intervención con ella, toda vez que, como esta Defensoría ha manifestado, la vivienda es la base desde la cual construir un hogar y desarrollar un proyecto vital, sin la que difícilmente se puede aspirar a ejercer los demás derechos.

Hemos de recordar que la interesada presenta un grado de discapacidad del 68% (anteriormente del 65%), es víctima de violencia de género, y que en la vivienda también residía su hija menor de edad que, como se refleja en el informe de los servicios sociales, presentaba problemas de conducta, obesidad, fracaso escolar con absentismo, aislamiento total y abandono de las tareas de cuidados e higiene. Se trataba, por tanto, de personas en situación de vulnerabilidad.

Por otra parte, aunque esta Institución tiene conocimiento de la buena coordinación que tiene lugar entre los servicios sociales comunitarios y Emvisesa (en particular su Oficina Municipal del Derecho a la Vivienda) gracias a los muchos casos que hemos podido conocer a través de las quejas tramitadas con ambos organismos, en este caso particular el informe de los servicios sociales en el que se instaba a la suspensión del desahucio tuvo entrada en Emvisesa el 15 de septiembre, es decir, días después del desalojo (efectuado el 10 de septiembre), desconociendo si Emvisesa tuvo conocimiento antes del mismo de la valoración efectuada por los servicios sociales comunitarios que estaban interviniendo con la unidad familiar y a pesar de ello prosiguió con el desalojo.

En cualquier caso, del desenlace de los acontecimientos (desahucio de una vivienda pública de una familia en situación de vulnerabilidad en contra del criterio de los servicios sociales) cabe deducir que el trabajo conjunto de los servicios sociales y la empresa municipal de vivienda, imprescindible para garantizar el fin social de la vivienda, no se llevó a cabo de forma adecuada en el presente caso.

Por otro lado, desconocemos si el Consejo de Administración de Emvisesa valoró en su día la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban tanto la interesada como su hija, lo cual debería haber constituido un criterio fundamental a la hora de valorar la oportunidad de proceder a la resolución del contrato de arrendamiento.

En cuanto a su situación actual, resulta evidente que con la capacidad económica de la interesada no le va a ser posible acceder a una vivienda de alquiler, incluso con una ayuda económica (puntual) municipal. De hecho, un año después de su desahucio, siguen sin vivienda y sin una mínima estabilidad. Se encuentran por ello en situación de emergencia habitacional, lo que las hace merecedoras de una propuesta de adjudicación de vivienda por vía de excepcionalidad.

Quinto.- Sobre la exclusión de acceso a vivienda por excepcionalidad tras sufrir un desahucio de una vivienda pública.

La supuesta imposibilidad para poder acceder a una vivienda por excepcionalidad por haber sido desahuciada de una vivienda de protección pública constituiría una sanción no prevista en la normativa de aplicación.

En este sentido, el artículo 5 de la Ley 1/2010, de 8 de Marzo, reguladora del derecho de acceso a la vivienda en Andalucía, contempla como condiciones para el ejercicio de este derecho el de carecer de unos ingresos económicos determinados, contar con tres años de vecindad administrativa en el municipio correspondiente –salvo que motivadamente se elija un período menor-, no ser titular del pleno dominio de otra vivienda protegida o libre o estar en posesión de la misma en virtud de un derecho real de goce o disfrute vitalicio -salvo las excepciones que se establezcan reglamentariamente-, acreditar que se está en situación económica de llevar una vida independiente con el suficiente grado de autonomía y, finalmente, estar inscritas en el Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida.

En correspondencia con la Ley 1/2010, los artículos 3 y 4 de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, y el artículo 5 del Reglamento de Viviendas Protegidas de Andalucía, aprobado por Decreto 149/2006, de 25 de Julio, vienen a añadir que las viviendas protegidas se destinarán a familias con recursos económicos limitados que reúnan los requisitos que, tanto para la composición de la unidad familiar como para la cuantía y determinación de los ingresos familiares, se establezcan en los diferentes programas que integran los planes de vivienda y suelo, así como que la selección de las personas a las que van destinadas las viviendas protegidas se realizará respetando los principios de igualdad, publicidad y concurrencia, de acuerdo con las normas de desarrollo de la Ley.

Finalmente, la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio, de 1 de Julio de 2009, por la que se regula la selección de los adjudicatarios de viviendas protegidas a través de los Registros Públicos Municipales de Demandantes de Viviendas Protegidas en la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece en su artículo 1.2 que para ser adjudicatario de una vivienda protegida será necesario estar inscrito en el Registro Público Municipal de Demandantes de Viviendas Protegidas y cumplir los requisitos legalmente establecidos para ser destinatario de las mismas.

En consecuencia, en ninguna de las normas legales o reglamentarias que regulan en nuestra Comunidad Autónoma el derecho de acceso a la vivienda, así como las condiciones de los destinatarios de las viviendas protegidas, se contempla la exclusión por haber sido desahuciado de una vivienda pública.

En este sentido, consideramos que esta exclusión supondría una penalización de una conducta no tipificada como infracción administrativa, una vulneración del principio de tipicidad constitucionalmente consagrado.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN. - para que se revise el protocolo de coordinación entre el Área de Bienestar Social y Empleo del Ayuntamiento de Sevilla y Emvisesa de forma que no se produzca ningún desahucio de una vivienda pública sin disponer de informe de servicios sociales y, en caso de que se proponga por estos la suspensión o aplazamiento del desahucio, se estudie expresamente y resuelva de forma motivada por dicha empresa municipal de vivienda, aplicando a tal fin la normativa y jurisprudencia nacional e internacional en la materia.

SUGERENCIA 1. - para que por parte del Área de Bienestar Social y Empleo del Ayuntamiento de Sevilla y Emvisesa se adopten todas las medidas necesarias para que se pueda proponer a esta familia como adjudicataria de una vivienda por vía de excepcionalidad, habida cuenta su situación de vulnerabilidad y del informe de servicios sociales que instaba a la suspensión del lanzamiento.

Y sólo para el Área de Bienestar Social y Empleo del Ayuntamiento de Sevilla se añadió la siguiente:

SUGERENCIA 2. - para por parte del Área de Bienestar Social y Empleo del Ayuntamiento de Sevilla se revise el protocolo de acceso a vivienda pública por vía de excepcionalidad, eliminando la exclusión en caso de haber sufrido un desahucio de una vivienda pública.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Con base en los informes recibidos, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Secretaría General de Vivienda sugiriendo que tanto en este caso concreto, como en aquellos otros que haya en las mismas circunstancias, se inicie de oficio procedimiento de responsabilidad patrimonial en aquellos expedientes en los que, con posterioridad a la instrucción dictada por la Secretaría General de Vivienda con fecha 23 de septiembre de 2019, se aplicó una interpretación restrictiva del requisito de ser "titulares de un contrato de arrendamiento de vivienda" exigido en la Base Tercera de la Orden de 17 de octubre de 2018, dando lugar a la desestimación de las solicitudes de ayudas al alquiler o provocando un retraso en la tramitación y percepción de dichas ayudas, en caso de que resultaran finalmente estimadas.

ANTECEDENTES

En nuestra última comunicación (con fecha de salida 12 de mayo de 2021) solicitábamos una aclaración en cuanto a la fecha de la instrucción emitida por esa Secretaría General de Vivienda dirigida a todas las delegaciones territoriales en el mismo sentido que la Resolución formulada por esta Institución con fecha 30 de noviembre de 2020. Recordamos el contenido concreto de aquella petición:

«En cuanto a la fecha en la que se indica se remitió instrucción desde esa Secretaría General de Vivienda a las Delegaciones Territoriales (24 de septiembre de 2019), se desconoce si hay un error en la misma, por cuanto lo cierto es que, de las quejas tramitadas por esta Institución, se ha tenido conocimiento de que, al menos en la Delegación en Málaga y en la de Granada, en el año 2020 no se aplicó el criterio señalado.

En el caso particular de esta queja, dio lugar a que la interesada tuviera que recurrir al procedimiento contencioso-administrativo para hacer valer su pretensión y que por parte de esta Institución se formulase una Resolución el 30 de noviembre de 2020. Dicha Resolución no ha sido aceptada hasta que el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Granada mediante Sentencia 104/2021 anuló la resolución de la Delegación Territorial en Granada recurrida por la interesada, con los mismos argumentos esgrimidos por esta Institución. Ello ha supuesto a la interesada, además de tener que recurrir a un procedimiento judicial, un retraso aún mayor del acumulado.»

Con fecha 16 de junio de 2021 recibimos su último informe, en el que se indica al respecto lo siguiente:

«Que la fecha por la que se interesa es, efectivamente, la de 24 de septiembre de 2019, que es cuando se emitió instrucción de esta Secretaría General de Vivienda dirigida a todas las Delegaciones Territoriales de esta Consejería para la fijación de criterios comunes de aplicación relativos a algunos aspectos de la la Orden de 30 de octubre de 2018 (…)»

Queda por tanto la duda relativa a la fecha de la instrucción emitida por esa Secretaría General. Dicha fecha de 24 de septiembre de 2019, sin embargo, revela una incongruencia en la actuación de las Delegaciones Territoriales de Granada y Málaga, que no aplicaron con posterioridad a la misma el criterio marcado en dicha instrucción, como se ha podido constatar respectivamente en las quejas 20/683 y 20/5696.

Procede recordar el curso de los acontecimientos en ambas quejas:

En la presente queja 20/683, el 7 de octubre de 2019 se dictó propuesta provisional de resolución en la que se propuso denegar la solicitud de la interesada “por tratarse de un contrato de arrendamiento de temporada”. En consecuencia la interesada presentó alegaciones. Tras recibir la resolución definitiva desfavorable, procedió a presentar recurso potestativo de reposición ante la Delegación Territorial de Granada, aportando numerosas pruebas de que la vivienda constituía su domicilio habitual. Dicho recurso fue no obstante desestimado por entender que el contrato de alquiler aportado se debía de regir por lo dispuesto por la Ley de Arrendamientos Urbanos para arrendamientos “de uso distinto de vivienda”, a pesar de reconocer que se trata de la residencia habitual de la interesada.

Tras presentar la interesada queja ante esta Institución, el 25 de marzo de 2020 solicitamos un informe al respecto a la citada Delegación Territorial, adelantando que, a juicio de esta Institución, se debía tener en cuenta la finalidad a la que va encaminada el arrendamiento, que es la residencia habitual de la interesada, debiendo prevalecer esta realidad frente a la calificación del contrato como “arrendamiento de fincas urbanas por temporada”, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Con fecha 24 de abril de 2020 recibimos el informe solicitado a la Delegación Territorial de Granada, insistiendo en que la libre voluntad de las partes determinó que el contrato debía acogerse a la regulación propia de los arrendamientos por temporada, con independencia que se tratase de una ficción ya que se trataba de la vivienda habitual de la interesada. Asimismo, se señalaba que esta interpretación estaba consensuada con la Intervención provincial y se venía aplicando a todos los expedientes que se encontraban en idéntica situación. Hacemos notar que dicho informe estaba fechado siete meses después de la instrucción de esa Secretaría General.

Por esta razón, la interesada tuvo que recurrir para hacer valer su pretensión al procedimiento contencioso-administrativo y a esta Institución, que formuló Resolución a esa Secretaría General el 30 noviembre de 2020, sin que la Delegación Territorial de Granada rectificase su criterio en ningún momento del procedimiento ni se respondiese a esta Institución hasta que recayó la Sentencia 104/2021 de 10 de marzo de 2021, del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Granada, en el mismo sentido de la Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz.

Este proceder ha supuesto a la interesada, además de tener que recurrir a un procedimiento judicial, un retraso aún mayor del acumulado en la percepción de una subvención planteada como ayuda a colectivos especialmente vulnerables.

Deducimos, asimismo, del informe de la Delegación Territorial, que se han producido otros casos como el de la interesada, puesto que se argumentaba que el criterio mantenido “se venía aplicando a todos los expedientes que se encontraban en idéntica situación”. Ahora bien, desconocemos qué ha ocurrido en aquellos casos que no hayan optado por recurrir a los tribunales.

En un caso sustancialmente similar al de la interesada en la presente queja, pero en esta ocasión en el ámbito de la Delegación Territorial de Málaga (queja 20/5696), se nos comunicó en el mes de noviembre de 2020 (un año después de la instrucción de la Secretaría General), que la solicitud de subvención de la interesada estaba pendiente de propuesta provisional desestimada “porque el contrato de alquiler es de temporada y se especifica en el mismo que no constituye la vivienda habitual”.

En este caso, al dar traslado a dicho organismo de la Resolución formulada con fecha 30 de noviembre de 2020 en la queja 20/683, en el mes de marzo de 2021 la Delegación Territorial nos comunicó que se aceptaba dicha Resolución y, en consecuencia, se había procedido a revisar los expedientes que estaban en fase de propuesta desestimada.

Por su parte, esa Secretaría General en su respuesta a nuestra Resolución informó de la existencia de la instrucción de 2019, afirmando que desde dicha fecha se venía aplicando el criterio defendido por esta Institución y que se estaban revisando las solicitudes que hasta ese momento se habían tramitado, “con la excepción del caso que nos ocupa”, sin explicar por qué se adoptó un criterio distinto en este caso.

Sin embargo, de lo expuesto anteriormente resulta evidente que la instrucción de 24 de septiembre de 2019 no fue atendida al menos por las Delegaciones Territoriales de Granada y Málaga, no solo en los expedientes tramitados con anterioridad a la misma, sino también en actuaciones posteriores a dicha fecha. Por esta razón, no podemos estimar aún como aceptada de modo íntegro la Resolución formulada.

A este respecto, hemos de traer a colación la Ley 9/2007, de 22 de octubre, Ley de Administración de la Junta de Andalucía, que en su capítulo II, sección 3ª, referida a Instrucciones, Circulares y Órdenes de Servicio, establece en el artículo 98 que las circulares son «normas internas dictadas por los órganos superiores y directivos encaminadas a recordar a los órganos y unidades que de ellos dependen la aplicación de determinadas disposiciones o a establecer su interpretación a fin de que sean objeto de una aplicación homogénea en Andalucía».

CONSIDERACIONES

En consecuencia, para considerar estimada la RECOMENDACIÓN formulada, se estima necesario que se dicte una circular aclaratoria respecto a la interpretación adecuada del requisito de ser "titulares de un contrato de arrendamiento de vivienda" exigido en la Base Tercera de la Orden de 17 de octubre de 2018, a fin de garantizar su aplicación por todas las Delegaciones Territoriales.

En cuanto a la SUGERENCIA formulada para que se revisasen todas las solicitudes de ayuda al alquiler que se hubiesen desestimado en aplicación de una interpretación literal y restrictiva de los contratos de alquiler aportados, se interesa informe del resultado de la revisión efectuada de todas aquellas solicitudes desestimadas tanto antes como después de la instrucción de 2019 en aplicación de una interpretación literal y restrictiva de los contratos de alquiler aportados.

Por otra parte, no podemos obviar que se ha producido un funcionamiento inadecuado por parte de la Delegación Territorial de Granada, que como se ha señalado no rectificó su criterio, en contra de una instrucción de la Secretaría General de Vivienda, hasta que se vio obligada por una resolución judicial.

En este sentido, el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, dispone en su apartado segundo que el incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.

El Estatuto de Autonomía para Andalucía garantiza en su artículo 31 el derecho a una buena administración, el cual comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Asimismo, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, la Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Dichos principios también se recogen en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.

Estos principios rectores de la actuación administrativa no son meros brindis al sol y por ello el artículo 106 de la Constitución Española consagra la exigencia y deber de la Administración de indemnizar a todos los particulares que, en los términos establecidos por la Ley, sufran cualquier lesión como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, bien por acción u omisión de las Administraciones Públicas, excluyéndose, aquellos que sean consecuencia de fuerza mayor. Así, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, regula en el artículo 32.2, que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA. - para que tanto en este caso concreto, como en aquellos otros que haya en las mismas circunstancias, se inicie de oficio procedimiento de responsabilidad patrimonial en aquellos expedientes en los que, con posterioridad a la instrucción dictada por la Secretaría General de Vivienda con fecha 23 de septiembre de 2019, se aplicó una interpretación restrictiva del requisito de ser "titulares de un contrato de arrendamiento de vivienda" exigido en la Base Tercera de la Orden de 17 de octubre de 2018, dando lugar a la desestimación de las solicitudes de ayudas al alquiler o provocando un retraso en la tramitación y percepción de dichas ayudas, en caso de que resultaran finalmente estimadas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz