La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Queja número 16/2655

Se recibe informe de la administración donde se da cuenta de las distintas actuaciones e intervenciones desarrolladas en el centro educativo, tras constatar la presencia de pulgas. Se incide en que la gravedad del problema obligó a adoptar medidas excepcionales que justificaron el cierre del centro escolar durante un plazo prolongado para preservar las condiciones de salubridad y garantizar el derecho a la salud de la comunidad educativa.

Esta Institución ha tenido conocimiento, a través de diversos medios de comunicación social, del problema que afecta a un colegio de Educación Infantil y Primaria de Sevilla, por la existencia de una plaga de pulgas, que ha motivado que el recinto escolar permaneciera cerrado algunos días. Cuando el pasado lunes 23 de mayo los alumnos se incorporaron a las clases se vieron obligados a abandonar de nuevo el colegio al comprobar que la plaga persistía.

El AMPA considera que la actuación del colegio ha sido correcta al reabrir el centro después de que el Zoosanitario lo diera por limpio, y cuando ha procedido a evacuar al alumnado al comprobar que aún había insectos.

La dirección del colegio había informado de que algunos alumnos habían sufrido picaduras de insectos, por lo que ante la alarma suscitada entre algunos padres, se procedió a contactar con la Inspección y otros servicios del Ayuntamiento para que se desbrozaran las hierbas de los patios y exteriores con urgencia. Y así el personal especializado del Zoosanitario acudió el miércoles 18 de mayo al centro para evaluar la situación, tras lo que se acordó la fumigación; el jueves arrancó el desbrozado; el viernes la fumigación del colegio con la limpieza integral de los edificios afectados; y los días 19 y 20 de mayo permaneció cerrado, quedando pendiente saber la fecha de finalización de estos trabajos.

Pero a pesar de estos trabajos, lo cierto es que la plaga de pulgas persistía en la fecha programada para la reincorporación del alumnado, por lo que padres y madres se encuentran a la espera de la comunicación oficial de la Junta de Andalucía sobre el cierre de aquel y de la información acerca de cuánto tiempo permanecerá clausurado y qué nuevos tratamientos se aplicarán para terminar con la plaga.

Por lo expuesto, se decidió iniciar, de oficio, un expediente de queja ante la posibilidad de que se estén conculcando los derechos fundamentales establecidos en la Constitución.

Queja número 16/1143

La Administración informa que está en estudio y valoración la posibilidad de ampliar las relaciones personales entre la menor y la reclamante, todo ello condicionado a una serie de criterios que favorezcan el interés superior de la menor.

La interesada abuela de una menor, de 5 años de edad, tutelada por la Junta de Andalucía que acordó entregarla en acogimiento familiar, expone que desde hace año y medio viene cumpliendo el régimen de visitas que tiene autorizado, a razón de una visita de una hora de duración cada 15 días, realizándose dichas visitas en el espacio facilitador de relaciones familiares.

Considera que dicha relación con su nieta está excesivamente encorsetada y que sería bueno para la menor que la relación pudiese ser mucho más fluida, sin necesidad del excesivo control institucional. Refiere que la relación con la niña y su familia acogedora es muy buena y por ello solicita una modificación del régimen de visitas para que este fuese ampliado y la relación con la niña se pudiera desarrollar con mayor naturalidad.

RUIDOS: XXXI Jornadas de Coordinación de Defensores del Pueblo

En el acto de apertura de las XXXI Jornadas de Coordinación de Defensores del Pueblo, celebrado este jueves 22 de septiembre, en Navarra, la Defensora del Pueblo Estatal, Soledad Becerril, ha manifestado que “resulta llamativo el no cumplimiento de las medidas exigidas tras una inspección y la escasa eficacia de las sanciones. Las consecuencias físicas y psíquicas generadas por la violación del domicilio a causa del ruido son muy importantes. En mis años de alcaldesa comprobé la dificultad de corregir este tipo de situaciones. Ahora contamos con más medios y legislación más adecuada. Hagamos las recomendaciones oportunas a las administraciones públicas para beneficiar y amparar a los ciudadanos”.

A las jornadas asisten también los defensores/as del pueblo de Andalucía, Aragón, Valencia, Catalunya, Canarias, Castilla y León, Galicia, País Vasco y Navarra.

El ruido como problema y la invasión del domicilio; las perspectivas penal y civil; y las actuaciones policial y municipal frente al ruido son algunas de las ponencias que se abordarán este jueves. Mañana viernes, día 23, está prevista la exposición de un resumen del documento conjunto y de conclusiones a cargo de Rafael Ribó i Massó, Defensor del Pueblo de Catalunya y moderado por el Defensor del Pueblo Andaluz. Jesús Maeztu Gregorio de Tejada.

Tolerancia cero con la ilegal contaminación acústica

Este jueves y viernes el Defensor del Pueblo andaluz participa en Pamplona (Navarra) en las XXXI Jornadas de Coordinación de los Defensores del Pueblo. En esta ocasión, abordarán como tema principal 'La invasión del domicilio por ruidos : la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la integridad física y psíquica.

El Defensor del Pueblo andaluz dará a conocer durante estas jornadas el estudio que ha elaborado la institución sobre el ruido que genera la emisión de música en la hostelería andaluza. En el año 2013 iniciamos una actuación de oficio ante todos los municipios de Andalucía destinada a concienciar a los gobiernos locales de que no podían tolerar, y mucho menos autorizar, la instalación de equipos de música pregrabada o la celebración de eventos con música en vivo, en los locales que no reunieran los requisitos legales para ello. Habíamos recibido noticias de que algunos gobiernos locales habían autorizado la disposición de terrazas de veladores a establecimientos con música (pubs, bares con música e incluso discotecas), siendo ello contrario a la normativa en vigor.

De acuerdo con esa idea, enviamos una resolución a todos los Ayuntamientos de Andalucía en la que se incluían unas recomendaciones y sugerencias de acuerdo con una jurisprudencia, muy consolidada, de nuestro Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y tribunales ordinarios. En esa resolución se recordaba, por ejemplo, que «es completamente ilegal la autorización de terrazas en pubs y bares con música y en las salas de fiesta, discotecas y discotecas de juventud» y se solicitaba de los ayuntamientos un «compromiso de tolerancia cero con la ilegal contaminación acústica».

Nos respondieron 469 municipios, la gran mayoría aceptando el contenido de nuestra resolución.De estos informes concluimos que la mayor parte de los establecimientos de hostelería respetan la normativa de aplicación, y sólo una exigua minoría genera el 90% de las reclamaciones. Por todo ello recomendamos a los ayuntamientos y diputaciones una serie de buenas prácticas contra este tipo de contaminación acústica. Por ejemplo, la conveniencia de que los ayuntamientos aprueben ordenanzas; grupos especiales dentro de la policía con capacidad para manejar aparatos de medida; vigilar los horarios de cierre; que las diputaciones presten colaboración a los pequeños municipios o asumir por escrito el compromiso de tolerancia cero con estas actividades, que tanto daño causan a las personas que residen en el entorno de estos lugares.

Por último, nos comprometemos a realizar un nuevo trabajo sobre los ruidos generados específicamente por las terrazas y veladores.

  

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Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 15/1681 dirigida a Consejeria de Igualdad y Políticas Sociales, Dirección General de Infancia y Familias

ANTECEDENTES

Esta Institución viene tramitando el presente expediente tras recibir la queja promovida por un abogado en ejercicio que se mostraba disconforme con que la defensa en juicio de los menores tutelados por la Administración se ejerza por parte de los letrados del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. El letrado considera que de este modo se produce una colisión de intereses en perjuicio de los derechos e interés superior de los menores.

Tras valorar que el asunto planteado podría tener incidencia en la efectividad de derechos básicos reconocidos por la legislación a los menores tutelados decidimos admitir la queja a trámite y solicitar la emisión de un informe a esa Dirección General de Infancia y Familias, por tratarse del departamento de la Administración Autonómica de Andalucía competente para coordinar políticas en materia de protección de menores.

En respuesta a nuestra solicitud, desde la administración en el que se expone lo siguiente:

I. Los Letrados y Letradas de la Junta de Andalucía, son funcionarios públicos de carrera que pertenecen al Cuerpo A.1.3000. Para ello deben superar unas pruebas selectivas bastante complejas que acreditan su capacidad técnica para el ejercicio de su labor.

II. A los letrados y Letradas de la Junta de Andalucía, dada su condición de funcionarios públicos, no les resulta exigible por disposición legal la obtención de cualquier otro título o curso adicional a las pruebas selectivas que deben superarse para el ingreso en la carrera funcionarial, para el desempeño de funciones de asistencia letrada o asesoramiento jurídico. Así se establece en la Disposición adicional tercera de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogados y Procurador de los Tribunales, bajo la rúbrica “Ejercicio profesional de los funcionarios públicos”.

III. El ámbito de actuación de los letrados de la Junta de Andalucía se establece por ministerio de la Ley. Según el artículo 41.1 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía: “El Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, a través de los Letrados o Letradas adscritos al mismo, es el órgano directivo encargado de la representación y defensa en juicio de la Administración de la Junta de Andalucía, de sus agencias administrativas, del Consejo Consultivo de Andalucía y del Consejo Audiovisual de Andalucía, en los términos del artículo 551.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y de lo dispuesto en esta Ley. Asimismo, la Administración de la Junta de Andalucía, en el ejercicio de las funciones de tutela de los menores, asumirá la representación y defensa de estos en juicio a través de los Letrados y Letradas del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía”.

IV. Los Letrados y Letradas de la Junta de Andalucía, actúan en el ejercicio de sus funciones de acuerdo con los principios de legalidad, buena fe, objetividad, independencia, diligencia, profesionalidad, imparcialidad y defensa de la Comunidad Autónoma de Andalucía de conformidad con lo establecido en los artículos 43 de la citada Ley de Administración de la Junta de Andalucía y 25 del Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico, y al resto de los principios a que quedan sujetos los funcionarios públicos según los artículos 23 y siguientes de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

En consecuencia, y de acuerdo con dichos principios, intervienen en los casos previstos en la Ley, y además lo hacen en todos los asuntos, sin excepción, con plena profesionalidad, independencia, imparcialidad y objetividad desarrollando sus funciones de forma acorde a estos principios.

De ahí que las instrucciones que los letrados y letradas puedan recibir del Jefe de Gabinete Jurídico lo sean a efectos de coordinación según el artículo 74 de su Reglamento, que además no implican que se obligue al letrado/a a mantener un determinado criterio jurídico en sus funciones contrario a su opinión, puesto que para ello se prevé expresamente el mecanismo de la discrepancia en el artículo 13.4 de su Reglamento, según el cual: “La discrepancia técnico-jurídica del Jefe de Gabinete Jurídico con los criterios mantenidos por el Letrado encargado de algún asunto, sólo podrá dar lugar a la asignación por el Jefe del Gabinete Jurídico de dicho asunto a otro Letrado, oída la Junta de Letrados”.

V. En los casos en los que pudiera existir algún conflicto de intereses, para su solución se utilizan los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico. De este modo y en el caso que acontece en particular, el artículo 17.2 del Decreto 42/2002, de 12 de febrero, de desamparo, tutela y guarda del menor, establece de forma expresa que: “Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores sometidos a la guarda de la Administración de la Junta de Andalucía y quienes tengan su patria potestad o tutela, se instará el nombramiento de un defensor judicial”.

Por tanto, los Letrados de la Junta de Andalucía actúan en el ejercicio de sus funciones con total independencia y objetividad cualquiera que sea el asunto que exija su intervención, incluidos los casos en los que en representación y defensa de la Administración Pública tutora tuvieran que ejercitarse acciones contra funcionarios públicos, o trabajadores de un centro en interés del menor.

CONSIDERACIONES

1. En cuanto al derecho de las personas menores de edad a ser oídas y la libre elección del abogado que haya de ejercer su defensa.

Para el análisis de esta cuestión hemos de partir, necesariamente, de lo establecido en la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor en cuanto que se trata del texto legislativo que sistematiza y ordena el conjunto de derechos y obligaciones que incumben a las personas menores de edad, así como de los principios y criterios de actuación de las Administraciones Públicas en lo que atañe a menores de edad. En la exposición de motivos de la Ley se recalca como el ordenamiento jurídico, y dicha Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás. En el articulado de la Ley se produce un reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en las personas menores de edad y también se refleja una capacidad progresiva para irlos ejerciendo de forma autónoma.

En tal sentido, el artículo 2 de la Ley 1/1996 establece que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se habrán de interpretar de forma restrictiva y, en todo caso, siempre atendiendo a su interés superior. A los efectos de interpretar y aplicar en cada caso del interés superior del menor, se habrá de tener en cuenta como elemento general -entre otros- la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

Y este criterio general se habrá de ponderar en función de otros criterios entre los que se incluye la valoración de su edad y madurez, también el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. Todos estos elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en aplicación del interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

Este conjunto de principios y criterios de actuación han de ser traídos a colación de lo establecido en el trascendental artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, que reconoce el derecho de toda persona menor de edad a ser oída y escuchada sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

Con referencia expresa a los procedimientos judiciales o administrativos, la Ley Orgánica 1/1996 prevé que las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

Y en lo que al asunto que analizamos en la queja concierne, el apartado segundo de este artículo 9 garantiza que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

Se prevé que cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.

Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.

Así pues, del contenido de esta regulación legal se ha deducir, de forma incontrovertida, la relevancia que otorga el legislador a la participación del menor en los asuntos que le conciernen y como sus opiniones han de ser oídas, escuchadas y nos atrevemos a decir que, siempre que ello fuera posible, respetadas y aplicadas.

Por dicho motivo, y desde nuestra obligada perspectiva de Defensor el Menor nos planteamos la necesidad de que la opinión del menor tutelado por la Administración sea escuchada de un modo más intenso y participativo que tal como se recoge hasta ahora en la legislación autonómica. Es así que conforme al tenor literal del artículo 41.1 de la Ley 9/2007, de Administración de la Junta de Andalucía, la representación y defensa en juicio de los menores tutelados corresponde a los Letrados y Letradas del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, sin que quepa ninguna duda al respecto dada la rotundidad de dicho precepto.

Dicha regulación legal deja poco margen para que los menores tutelados, que hubieran alcanzado madurez suficiente y cuyos derechos e intereses se van a dilucidar en un procedimiento judicial, pudieran expresar su opinión sobre los abogados o abogadas que fueran a representarlos y dirigir su defensa, y sin que por tanto alcanzaran plena efectividad los postulados participativos y de reconocimiento de su autonomía personal establecidos en las muy recientes modificaciones introducidas en la ley Orgánica 1/1996 a la que venimos aludiendo.

En esta Defensoría creemos que igual que cualquier persona adulta puede elegir libremente al abogado/a de su confianza, de igual margen de decisión y autonomía personal debía disfrutar aquel menor que hubiera alcanzado suficiente madurez personal. Por ello nos mostramos proclives a que, tras la pertinente modificación normativa, se habilitara a los menores tutelados que hubieran alcanzado suficiente madurez, y siempre a los mayores de 12 años, para que pudieran expresar su opinión y voluntad respecto de la posibilidad de que fuesen representados por el abogado/a de su elección (a su costa, de disponer de medios económicos para ello), en su defecto por el letrado/a que fuera designado del turno de oficio, o si así lo eligiera por el que le correspondiera del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.

Conviene en este punto recordar que conforme al artículo 18 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, tienen capacidad procesal los menores de edad para la defensa de aquellos de sus derechos e intereses legítimos cuya actuación les esté permitida por el ordenamiento jurídico sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. Y no creemos que exista obstáculo a que este precepto sea también aplicable a un menor, con suficiente madurez, tutelado por la Administración.

Por otro lado, conviene también traer a colación reciente jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, en concreto la Sentencia 183/2008, de 22 de diciembre, en la que se dilucidó la inadmisión de recurso contencioso-administrativo basada en que el recurrente, menor de edad, no estaba emancipado, sino sometido a la tutela de una Administración Pública, por lo que no entraba en el supuesto del antes aludido artículo 18 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Tras el análisis de la cuestión el Tribunal Constitucional consideró que se produjo una aplicación desproporcionada del requisito de capacidad procesal y que con ello se vulneró el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24 de la Constitución. En el Fundamento Jurídico Tercero de esta Sentencia el Tribunal Constitucional recuerda que si bien no se había pronunciado específicamente sobre la capacidad procesal de los menores de edad para impugnar judicialmente decisiones que afecten a su esfera personal, sin embargo, en diversas resoluciones sí había estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal (como ejemplo, SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 5, ó 17/2006, de 30 de enero, FJ 5).

Así, se ha reiterado que el derecho de los menores que estén en condiciones de formarse un juicio propio a ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio de representante o de un órgano apropiado, aparece recogido en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 (artículo 12) y que en nuestro Ordenamiento, el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor reconoce el derecho de éste a ser oído tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (artículo 9.1; por todas, STC 22/2008, de 31 de enero, FJ 7). Además, cabe citar aquí el artículo 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, publicada en el DOUE de 14 de diciembre de 2007 e íntegramente reproducida en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de junio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, en que se establece que “los niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez”

2. Posible contradicción de intereses entre la Entidad Publica y la persona menor de edad objeto de protección.

Uno de los motivos que podría determinar la necesidad de designar para la defensa en juicio de un menor tutelado sería la posible contradicción de intereses entre éste y la Entidad Pública que lo tutela.

Es una situación que se puede dar en la vida cotidiana y es por ello que se contempla esta posibilidad en la legislación que ha previsto mecanismos para su solución. De este modo, tal como señala el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en su informe, el artículo 17.2 del Decreto 42/2002, regulador del desamparo, tutela y guarda, establece de forma expresa que: “Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores sometidos a la guarda de la Administración de la Junta de Andalucía y quienes tengan su patria potestad o tutela, se instará el nombramiento de un defensor judicial”.

De igual modo, y sin referencia expresa a menores tutelados por la Administración, el articulo 10 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, en la redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, previene la posibilidad de que las personas menores de edad puedan solicitar asistencia legal y el nombramiento de un defensor judicial, en su caso, para emprender las acciones judiciales y administrativas necesarias encaminadas a la protección y defensa de sus derechos e intereses, ello sin perjuicio de las funciones encomendadas al Ministerio Fiscal para actuar en defensa de los derechos de los menores.

También la redacción actual del artículo 300 del Código Civil prevé que el Juez, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, nombre defensor a quien estime más idóneo para el cargo.

Así pues, el nombramiento de un defensor judicial es la salida que se da a esta situación en que se ven comprometidos en sede judicial los derechos e intereses de una persona menor de edad, para que de este modo pueda ejercer las actuaciones procesales que como parte interesada y afectada le correspondan.

No obstante, la reciente legislación civil ha ido mucho más allá, y ha previsto una situación concreta en que un menor tutelado pueda precisar la asistencia de un abogado/a que lo defienda, con el requisito específico de que este abogado/a haya de ser “independiente”. Nos estamos refiriendo al supuesto contemplado, ex novo, en el Capítulo IV, de la Ley Orgánica 1/1996 -este artículo responde a la modificación introducida por el artículo 1.6 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio-, referido a centros de protección específicos de menores con problemas de conducta. En el artículo 31.4 se contempla que la regulación autonómica sobre régimen disciplinario de estos centros deberá ser suficiente y adecuada a los principios de la Constitución, de dicha ley y del título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, garantizando al menor la asistencia legal de un abogado independiente, respetando en todo momento la dignidad y los derechos de los menores y sin que en ningún caso se les pueda privar de los mismos.

De igual modo el artículo 34, relativo al régimen de visitas y permisos de salida, prevé la posibilidad de que las medidas adoptadas puedan ser recurridas por el menor al que se garantizará asistencia legal de un abogado/a independiente ante el órgano judicial que esté conociendo el ingreso.

Es pues la propia Ley la que reconoce que el menor tutelado ingresado en estos centros de protección específicos ha de recibir asistencia letrada de un abogado al que se califica como “independiente”, cuyo término interpretamos que debe asociarse a un abogado/a que no tenga vinculación laboral o funcionarial con la Administración o con la entidad que en esos momentos estuviera gestionando el recurso previo contrato con la Administración.

Como conclusión de lo que hemos expuesto hasta ahora, hemos de recalcar que en modo alguno se puede dudar de la capacidad técnico-jurídica, ni de la imparcialidad y objetividad con que puedan intervenir en juicio, en defensa de las personas menores tuteladas, los letrados/as del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, más al contrario se ha ensalzar la importante labor que realizan ante Juzgados y Tribunales en defensa del Ente Público de Protección de Menores y también de aquellos concretos menores objeto de tutela por la Administración. Lo que queremos significar es que en la práctica cotidiana se pueden dar casos en que por razón de la materia resulte inevitable una colisión de intereses; a saber, el interés particular del menor y el interés general o el interés también público pero propio de la Administración de la Junta de Andalucía que viniera interviniendo.

Y regresando de nuevo a la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional emanada de la Sentencia 183/2008, antes aludida, hemos de referirnos en este punto de nuevo a lo manifestado en su Fundamento Jurídico Quinto en cuanto que señala “... el derecho de cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, a ser oído en vía judicial en la adopción de medidas que afectan a su esfera personal, en tanto que este Tribunal ya ha reiterado que forma parte del contenido esencial del art. 24.1 CE.

De ese modo, con mayor razón, y por ser en muchos casos su presupuesto lógico, también forma parte del contenido esencial del art. 24.1 CE que se posibilite a cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, instar de los órganos judiciales, en cualquier orden jurisdiccional, la defensa de intereses que afecten a su esfera personal, incluso contra la voluntad de quienes ejerzan su representación legal.”

Pero, además de esta posibilidad de que se produzca una colisión de intereses contradictorios, que no siempre queda bien resuelta con el posible recurso a un defensor judicial (se ha de hacer ya en sede judicial y previa solicitud expresa para ello) también hemos de centrarnos en el necesario respeto a la opinión y voluntad que manifieste la persona objeto de tutela, que hubiere alcanzado suficiente madurez personal, sobre el profesional del derecho que haya de ejercer su defensa y representarlo en juicio.

Debe existir una especial relación de confianza entre abogado/a defensor y la persona sobre la que ejerce su patronazgo jurídico, dirigiendo su estrategia, medios probatorios y linea argumental con que defender su pretensión. En esta Defensoría del Menor no creemos que deba limitarse al menor tutelado su posibilidad de opinar y, en su caso, manifestar su voluntad sobre que profesional ha de defenderle, en ocasiones para reclamar contra la Administración, para oponerse a sus decisiones como tutor legal, o para ejercer su defensa en procedimientos de responsabilidad penal, en los que, tal como ocurre hasta ahora, la propia Ley predefine el profesional que ha de representarlo y dirigir su defensa.

Por dicho motivo creemos que en la coyuntura en que nos encontramos, en fase de elaboración de una normativa que con rango de ley venga a actualizar las disposiciones que afectan a menores -en especial la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y la atención al menor- para adaptarlas a las recientes modificaciones en la legislación civil de ámbito nacional, es el momento más oportuno para avanzar en la efectividad de la autonomía personal de las personas menores de edad, permitiéndoles optar porque su defensa en juicio se efectúe por letrados del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía; por letrados incluidos en correspondiente turno de oficio, o bien por el abogado privado de su confianza, debiendo en este último caso satisfacer sus honorarios con cargo a su pecunio personal.

Así pues, teniendo en cuenta los hechos expuestos, los informes emitidos y las consideraciones realizadas, y de conformidad con lo previsto en el Art.29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución procede a formular la siguiente

RESOLUCIÓN

Que se valore la posibilidad de incluir en los anteproyectos de Leyes actualmente en fase de elaboración para actualizar la normativa autonómica sobre menores a las modificaciones introducidas en la legislación civil estatal, el derecho de los menores tutelados, con madurez suficiente, a ser oídos antes de designar abogado que haya de representarlos en juicio, ofreciéndoles la posibilidad de optar por letrados del turno de oficio, letrados del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, o bien, a su costa, por abogado privado de su confianza.

Ver asunto solucionado o en vías de solucicón

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Queja número 15/1135

La Administración informa que se constituyó un acogimiento familiar permanente en favor de los abuelos maternos.

Se dirigen a la Institución los abuelos maternos de unos menores disconformes con la tardanza de la Administración en resolver su valoración de idoneidad, de cara a formalizar su acogimiento familiar.

Queja número 15/3737

La Administración informa que el interesado en la actualidad es beneficiario del Título de Familia Numerosa, categoría especial, con un periodo de validez comprendido entre el 16/06/2015/ hasta el 02/10/2016, por lo que el problema se ha resuelto.

El interesado señala que forma para de una familia monoparental compuesta por 5 miembros, y desde el año 2007 han obtenido la condición de familia numerosa de categoría especial por el número de miembros.

Añade que su madre tiene diagnosticado trastornos de personalidad ansioso depresivo desde el año 1998, el cual se ha ido agravando a la vez que la enfermedad de una de sus hermanas avanzaba y la situación personal empeoraba.

Expone que este año finaliza sus estudios universitarios pero en el mes de junio la universidad le requirió que aportara un documento acreditativo de ostentar la condición de familia numerosa ya que para el curso académico 2014-2015 no estaba debidamente acreditado.

Para ello fue a la Consejería de igualdad salud y políticas sociales y le informaron que tenía que renovar el libro ya que estaba caducado (hasta ese momento desconocía que había que realizar este trámite), aportó la documentación necesaria y la solicitó. Entregó ese documento de renovación en la universidad y no fue válido. Regularizaron la matrícula quitándole todos los descuentos que se me habían aplicado desde el año 2011 y le exigieron el pago de uno 3300€ aproximadamente.

Para poder solucionar esta situación necesitaba que la consejería le reconociera la condición de familia numerosa con carácter retroactivo ya que en ningún momento dejaron de cumplir con los requisitos para ello y no se renovó a tiempo porque desconocía que eso fuera necesario.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 15/4462 dirigida a Ayuntamiento de Castilblanco de los Arroyos (Sevilla)

ANTECEDENTES

Esta Institución viene tramitando el presente expediente de queja tras hacernos eco de una noticia publicada en medios de comunicación de la provincia de Sevilla que reflejaban las críticas de los padres de un menor por la atención urgente recibida por su hijo en el consultorio de Castiblanco de los Arroyos, todo ello por no estar operativa la ambulancia municipal que debía conducir al menor al hospital para que le fuera realizada una radiografía que descartase una dolencia grave.

En las crónicas periodísticas se relataba como el facultativo que atendió al menor prescribió dicha prueba diagnóstica y como los padres, al no disponer de vehículo propio, solicitaron el traslado en la ambulancia municipal siendo así que, según su versión, ésta no se encontraba operativa, quejándose en las redes sociales y posteriormente ante los periodistas de que la ambulancia era usada para menesteres no relacionados con la salud y que existían antecedentes en que dicho servicio municipal de ambulancia tampoco satisfizo demandas de traslado urgente al hospital.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos la emisión de un informe sobre lo acontecido tanto al Ayuntamiento como a la la Dirección Gerencia del Distrito de Atención Primaria Sevilla-Norte, del cual depende el consultorio de Castiblanco de los Arroyos.

El Distrito Sanitario nos informó que no constaba que fuese requerida la intervención de ninguna ambulancia del Servicio Andaluz de Salud en el día señalado, precisando además que la ambulancia a la que se alude en la queja es de titularidad municipal.

A continuación recibimos el informe del Ayuntamiento de Castiblanco en el que se indica que el menor fue atendido de urgencia en el consultorio de la localidad. El facultativo que lo recibió, tras valorar el cuadro clínico que presentaba el niño consideró conveniente que se le hiciera una radiografía de torax en el hospital para lo cual cumplimentó un documento de asistencia P10. Al poco tiempo la madre volvió al centro de salud para solicitar una ambulancia que lo trasladara al hospital ya que no disponía de vehículo propio y en ese trámite el médico de urgencias volvió a valorar el cuadro clínico del niño y lo trató con medicación específica (nebulizador) disminuyendo su dificultad respiratoria y mejorando su estado general, quedando pendiente una cita para el día siguiente con el pediatra que valoraría su evolución y decidiría si aún era necesaria dicha prueba diagnóstica. En estas circunstancias el facultativo no consideró conveniente activar el servicio de ambulancia municipal.

El Ayuntamiento nos adjunta un informe emitido por dicho facultativo del que extraemos como conclusión que conforme a su valoración del cuadro clínico que presentaba el menor éste no requería de una atención médica urgente en el hospital, pudiendo atender su sintomatología con los medios de que disponía en su consulta, y sin que por tanto fuese necesario su traslado en ambulancia.

Especifica el facultativo en su informe que la ambulancia municipal no se llegó a solicitar ya que dicho servicio se encuentra reservado en el protocolo para casos de especial urgencia dada la lejanía del municipio al hospital.

Así pues, conforme a esta información no se advierten irregularidades en la atención dispensada al menor en la consulta médica de urgencias y tampoco en la operativa de la ambulancia de titularidad municipal, cuya activación finalmente ni siquiera llegó a ser solicitada.

CONSIDERACIONES

La primera cuestión que se plantea es la relativa a la operativa de la ambulancia municipal y su incardinación en el dispositivo de traslado sanitario urgente dispuesto por el Servicio Andaluz de Salud. Es así que tras la firma el pasado 11 de junio de 2012 de un convenio entre el Ayuntamiento de Castiblanco de los Arroyos y la Dirección del Distrito Sanitario Sevilla-Norte existe el compromiso de que la ambulancia municipal active sus servicios a través del Centro Coordinador de Urgencias y Emergencias de Sevilla (061) durante las 24 horas de todos los días, siguiendo el protocolo de todo aviso urgente.

Cuando por razón de urgencia la ambulancia fuese activada por decisión de algún facultativo del consultorio de Castibllanco de los Arroyos, dicha decisión se habrá de poner en conocimiento del centro coordinador en cuanto ésta iniciase dicho servicio.

La actividad de la ambulancia se desarrolla en el término municipal, también para el traslado de enfermos al centro de salud de Alcalá del Río, y tal como se ha indicado para el traslado urgente de enfermos al hospital de referencia.

El protocolo de actuación elaborado a continuación de la firma de este convenio distingue distintos supuestos, diferenciando aquellos casos en que interviene la ambulancia municipal de otros casos asumidos por ambulancias enviadas por el Servicio Andaluz de Salud.

Así el transporte sanitario en ambulancia programado, no urgente, se realiza conforme a la regulación establecida por la Consejería de Salud, mediante las ambulancias u otros vehículos dispuestos para dicha finalidad por el Servicio Andaluz de Salud (SAS).

El transporte sanitario urgente se realiza por la ambulancia del SAS -o helicóptero- remitida desde el centro coordinador.

En otras ocasiones -normalmente en supuestos menos graves- el centro coordinador activará la ambulancia municipal para el traslado al hospital o al centro de salud más cercano (Alcalá del Río). También se activará la ambulancia municipal por el facultativo del consultorio de Castiblanco para el traslado urgente de algún enfermo a su consulta o trasladarse él al domicilio del enfermo, y asimimos tras ordenar el traslado del enfermo para que sea atendido en el centro de salud de Alcalá del Río o en el hospital.

La controversia que motivó la incoación del expediente de queja creemos que deriva de un deficiente conocimiento por parte de la vecindad de las condiciones de funcionamiento de la ambulancia municipal. Estimamos que las críticas relativas a la operatividad de la ambulancia se hubieran atemperado de tener la ciudadanía un conocimiento más detallado de los requisitos para su activación y del importante esfuerzo que realiza la corporación local para asumir dicho servicio, que complementa la prestación sanitaria que corresponde al Servicio Andaluz de Salud y ofrece un mejor servicio a las personas residentes en esa localidad.

Para dicha finalidad quizás fuera aconsejable la instalación de algún soporte informativo en el centro de salud que reflejase el horario en que dicho servicio municipal se encuentra activo y las condiciones de uso del mismo. La segunda cuestión que consideramos conveniente resaltar es la compatibilidad del uso del vehículo municipal para funciones no relacionadas con la salud. Sobre esta cuestión, dada la especificidad del servicio de transporte sanitario, incardinado por convenio entre el SAS y el Ayuntamiento con el dispositivo de transporte urgente, no creemos aconsejable que se efectúe un uso simultaneo de la ambulancia con tareas de transporte de material para otras actividades de competencia municipal. Estimamos que dicho uso compartido puede dar lugar a situaciones en que las condiciones de limpieza e higiene del vehículo no sean las adecuadas para el transporte sanitario de personas a centros hospitalarios y por dicho motivo abogamos por su regularización, limitando el uso del vehículo para la finalidad sanitaria para la que fue concebido.

Así pues, teniendo en cuenta los hechos expuestos, los informes emitidos y las consideraciones realizadas, y de conformidad con lo previsto en el Art.29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución procede a formular la siguiente

RESOLUCIÓN

Que se dé mayor publicidad a las condiciones de acceso al servicio de ambulancia municipal por parte de la ciudadanía, para lo cual creemos conveniente que de forma coordinada con el Distrito Sanitario se ubique en el Consultorio de salud de la localidad algún soporte informativo fácilmente accesible a la ciudadanía.

Que se evite en lo posible el uso de la ambulancia municipal para tareas no relacionadas con la salud.

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Ver cierre actuación de oficio.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 15/3667 dirigida a Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, Delegación Territorial en Granada

ANTECEDENTES

La interesada exponía la imposibilidad de acceder al título de familia numerosa ya que no se le permite incluir como miembro computable de su familia a su hija, de 23 años de edad, estudiante de oposiciones.

La interesada nos decía que podía acreditar tal hecho con el pago de las tasas de inscripción como aspirante a dicha convocatoria de empleo público y de la realización del primer examen de la oposición, así como de la adquisición de los temarios para su preparación, pero a pesar de ello en la Delegación Territorial le seguían negando dicha posibilidad.

Tras admitir la queja a trámite se solicitó un informe a la Delegación Territorial, esta informa que el titular del título de FN, no había solicitado la renovación del mismo, y que le habían informado que tal como figura en las instrucciones que aparecen acompañando a la solicitud, “los hijos mayores de 21 y hasta 25 años deberán aportar Certificado o matrícula oficial que acredite que cursan estudios de educación universitaria en su diversos ciclos y modalidades, de Formación Profesional de grado superior de enseñanzas especializadas de nivel equivalente a las universitarias o profesionales en centros sometidos con fondos públicos o privados o cualesquiera otros de análoga naturaleza. Se aportará justificante de pago.

En este caso certificación o matrícula oficial acreditativa de que cursan estudios encaminados a la obtención de un puesto de trabajo, así como el justificante de pago.

Añade el informe que en conversación mantenida con el titular, se le indica lo que dice la ley no obstante si aporta certificado del preparador y justificante de ingreso del pago de dicho preparador se podría aceptar ya que la tendencia por supuesto es siempre beneficiar a las familias aunque se consultaría con la Dirección General competente, la preparación de oposiciones a través de preparadores privados no están contempladas en la ley salvo que los propios preparadores la certifiquen. Pero que a esto la interesada comunicó que el preparador no le va a certificar que actualmente está preparando a su hija y respecto al pago tampoco lo realiza por banco.

De este informe dimos traslado a la interesada para que pudiera formular las alegaciones y consideraciones que estimara convenientes en defensa de su pretensión. A tales efectos nos hizo llegar un escrito en el que manifestaba que no llegó a presentar la solicitud puesto que le informaron que no podía ser admitida, siendo éste el motivo principal por el que presentó queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

Nos decía que la interpretación de la ley y de las aludidas instrucciones es errónea, restrictiva y discriminatoria al exigir determinados documentos (certificado del preparador y justificante de pago) como única vía para acreditar la condición de opositor. En su opinión el sentido de la ley es inequívoco ya que pretende prolongar los beneficios de la condición de familia numerosa a aquellas familias en que alguno de sus miembros -mayor de 21 y menor de 25 años- no disponen de empleo, por tanto de medios económicos con que subsistir de forma autónoma, y completan su formación con estudios encaminados a obtener un puesto de trabajo.

También argumentaba que se discriminaba a los opositores que optaban por una preparación autónoma de las oposiciones frente a aquellos que las preparaban en centros o con preparadores y también frente a aquellas personas que optan por continuar sus estudios profesionales mediante la realización de másteres, o que realicen otra actividad formativa complementaria matriculada o que sencillamente dilataran sus estudios académicos sin ningún aprovechamiento pero pagando una matricula.

Por último, y como refuerzo de su pretensión, la interesada alude a supuestos similares en otras Comunidades Autónomas -señala el ejemplo de Murcia- en que si se admite la simple presentación del documento de pago de las tasas de la oposición para considerar cumplido el requisito al que venimos aludiendo.

CONSIDERACIONES

Una vez efectuado el relato de los hechos en que se fundamenta la queja y expuestos los argumentos de la Administración para justificar su actuación, procede que analicemos las cuestiones que se someten a nuestra supervisión a la luz de la normativa aplicable, conformada por la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, el Real Decreto 1621/2005, por el que se aprueba el reglamento ejecutivo de dicha Ley, y la normativa procedimental pública derivada de la Ley 30/1992, de 28 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Establecen los artículo 2.4 y 3.3 del Real Decreto 1621/2005, regulador del Reglamento de la Ley de Familias Numerosas, que corresponde a las Comunidades Autónomas establecer el procedimiento administrativo para la solicitud y expedición del título, así como para su renovación. Por parte de la Comunidad Autónoma de Andalucía aún no se ha aprobado la normativa que vendría a desarrollar esta posibilidad, por lo que en ausencia de reglamentación procedimental específica habremos de estar a lo establecido con carácter general en la Ley 30/1992, de 28 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPyPAC).

Así pues, comenzaremos nuestro análisis citando el artículo 70 de la LRJAPyPAC que respecto de los procedimientos iniciados a instancia de persona interesada precisa el contenido indispensable para tales solicitudes:

a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a efectos de notificaciones.

b) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.

c) Lugar y fecha.

d) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio.

e) Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.

Además de estos apartados indispensables de la solicitud, para la renovación del título de familia numerosa la Administración que ha de gestionar el expediente requiere de forma adicional la presentación de otros documentos que servirán de medio probatorio de que se reúnen los requisitos específicos determinados en la normativa. En este caso la controversia se suscita en torno a la acreditación documental de que uno de los miembros que se pretende incluir en el titulo -mayor de 21 y menor de 25 años- cursa estudios encaminados a obtener un puesto de trabajo.

Para dicha finalidad, y al no estar regulados reglamentariamente los documentos que en concreto se habrían de aportar, la persona interesada efectuó una consulta en la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Granada sobre la documentación que sería necesaria para dicha finalidad y le informaron que para que su hija, estudiante de oposiciones a judicatura, pudiera ser incluida en el título de familia numerosa sería necesario que aportara un certificado de la academia o preparador que estuviera dirigiendo sus estudios, junto con un comprobante del pago de tales servicios -de la academia o del preparador-.

Dicha información estaría fundamentada en las Instrucciones emanadas de la Dirección General de Infancia y Familias, en las que se efectúa una interpretación extensiva de los requisitos exigidos por la normativa, permitiendo la inclusión de estudios de oposiciones pero con la salvedad de que tales estudios habrían de realizarse bien en una academia o bajo la dirección de un preparador, y siempre que dichos servicios fueran remunerados y existiera comprobante de su pago.

Sobre esta concreta cuestión hemos de manifestar nuestra interpretación discrepante conforme a los siguientes argumentos:

Es un hecho habitual que en la preparación de oposiciones los aspirantes puedan optar a realizar dicha preparación por libre, sin la tutela o dirección de ningún profesor o profesional con experiencia en la materia, y sin necesidad tampoco de acudir a una academia donde recibir formación y guía para la preparación de las oposiciones.

En tal caso el aspirante de oposiciones ha de elaborar él mismo la contestación al temario de oposiciones establecido en la convocatoria, estudiarlo y prepararlo de la forma más conveniente posible de cara a los exámenes previstos en dicha convocatoria. Otra opción es adquirir temarios de oposiciones ya elaborados por alguna editorial y estudiarlos por libre, sin ninguna tutoría o dirección, conforme al criterio propio del aspirante.

Esta forma de preparación de oposiciones resulta tan válida como la opción de recurrir a un preparador o academia, requiriendo si cabe un mayor esfuerzo del aspirante pero no por ello se ha de considerar que dispone de menos opciones de éxito, o que dichos estudios de oposiciones no resultan idóneos o proporcionados al logro del puesto de trabajo en el sector público al que se aspira.

La cuestión es cómo probar que se están realizando los estudios de oposiciones por libre, para que de este modo pudiera contemplarse dicha condición de estudiante de oposiciones como persona que está cursando estudios para la obtención de un puesto de trabajo, y por tanto susceptible de ser incluida en el título de familia numerosa. Y en este punto creemos que los documentos que pretende aportar la interesada revisten entidad suficiente como para acreditar dicha situación: La interesada aportaría junto con su solicitud un justificante de pago de tasas de examen de la oposición y un justificante de la compra en una librería de los libros con el temario de oposiciones. E incluso, dado lo avanzado del proceso selectivo, podría presentar un justificante de haberse presentado para realizar el primer examen previsto en la convocatoria.

Por un lado no alcanzamos a valorar qué sentido tendría para una persona pagar dichas tasas de examen y adquirir tales libros de contenido tan especializado -lo cual supone un importante desembolso económico- si no es para participar, previa preparación, en los exámenes de oposiciones. Por otro lado, hemos de acudir al criterio interpretativo establecido en el artículo 3 del Código Civil, según el cual las normas se interpretarán conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, debiendo ponderarse la equidad en la aplicación de las normas. Y es así que en estos momentos nos encontramos en una situación prolongada de crisis económica, con elevadas tasas de desempleo, en que las familias han de ajustar sus gastos para sobrellevar la situación.

El hecho de que en estos momentos se prefiera la preparación por libre del temario de oposiciones en muchos casos no es una opción, sino la única alternativa posible al no poder asumir el coste de academia o preparador.

Por consiguiente, si en esta Institución no consideramos que exista argumento razonable para desdeñar la preparación por libre de oposiciones respecto del recurso a una academia o un preparador, mucho más en las circunstancias socio económicas actuales en que Las Administraciones Públicas han de ser especialmente sensibles con la cargas económicas que han de soportar las familias.

Así pues, teniendo en cuenta los hechos expuestos, los informes emitidos y las consideraciones realizadas, y de conformidad con lo previsto en el Art.29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución procede a formular la siguiente

RESOLUCIÓN

Que se efectúe una interpretación extensiva de los requisitos exigidos para la renovación del título de familia numerosa, de forma tal que se admitan como documentos justificativos de la realización de estudios conducentes a la obtención de un puesto de trabajo aquel que acredite el pago de las tasas de examen de una oposición junto con la instancia presentada para participar en dicha oposición, ello unido a una declaración responsable del miembro de la familia que estuviera preparando la oposición en que señale que dicha preparación la está realizando por libre.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 15/4782 dirigida a Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, Dirección General de Infancia y Familias

ANTECEDENTES

Esta Institución viene tramitando el presente expediente a instancias de una persona que se quejaba de que se hubiera desestimado su solicitud de inscripción en el Registro de Parejas de Hecho, dependiente de la Delegación Territorial de Igualdad y Políticas Sociales de Sevilla. Decía encontrarse en trámites de divorcio y haber rehecho su vida con una nueva relación de pareja. Tras intentar dar formalidad a esta nueva relación, su pretensión se había visto frustrada con el argumento de que en tanto no quedase resuelto el procedimiento judicial de divorcio carecía de posibilidad de inscribir en el citado Registro la relación de convivencia que, de hecho, mantenía con su nueva pareja.

El interesado defendía su pretensión en base a los siguientes argumentos:

Aunque el procedimiento de divorcio aún no hubiera concluido, el mero hecho de encontrarse en trámite un procedimiento judicial que conduce a la definitiva ruptura de la relación matrimonial y demostrar la convivencia permanente con su nueva pareja, sin ninguna relación marital con la anterior, bastaría para que quedase acreditado su unión, de hecho, con su nueva pareja y por ello la procedencia de su inscripción en un registro público habilitado para dar publicidad y seguridad jurídica a dicha forma de relación.

También alude a la diferente consideración jurídica de la unión de hecho y el vínculo matrimonial. En ese sentido cita la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que no considera equivalentes al matrimonio y las uniones de hecho.

Por otro lado, el interesado argumenta que existen legislaciones de Comunidades Autónomas distintas de la de Andalucía en las que para la inscripción en el registro de uniones de hecho no se exige acreditar el divorcio, sino solo la separación judicial del matrimonio, por lo que invoca una posible vulneración del principio constitucional de igualdad de trato entre todos los españoles, reconocido en el artículo 14 de la Constitución.

Tras evaluar el asunto planteado en la queja decidimos incoar un expediente y solicitar de la Dirección General de Infancia y Familias la emisión de un informe al respecto. En dicho informe se rebaten los argumentos expresados por el interesado en su escrito de queja realizando las siguientes puntualizaciones:

I. En cuanto a la posible conculcación del principio constitucional de igualdad por contener la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de parejas de hecho de Andalucía, una regulación diferente que otras Comunidades Autónomas, dicha Dirección General alude a las competencias exclusivas de Andalucía en materia de promoción de las familias, a lo que se une la inexistencia de ninguna regulación a nivel estatal en materia de parejas de hecho.

Los requisitos que cada normativa autonómica exige a la pareja de hecho para su reconocimiento e inscripción registral difieren entre unas Comunidades Autónomas y otras, no conllevando dichas diferenciaciones “per se” un agravio comparativo. A tales efectos se alude a la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987, que refiere que el principio constitucional de igualdad no impone que todas las Comunidades Autónomas ostenten las mismas competencias, ni, menos aún, que tengan que ejercerlas de una manera y con un contenido y unos resultados idénticos y semejantes. La autonomía significa precisamente la capacidad de cada nacionalidad o región para decidir cuándo y cómo ejercer sus propias competencias en el marco de la Constitución y del Estado. Y si, como es lógico, de dicho ejercicio derivan desigualdades en la posición jurídica de los ciudadanos residentes en cada una de las distintas Comunidades Autónomas no por ello resultan necesariamente infringidos los artículos 1, 9.2, 14, 139 y 149.1.1º, de la Constitución, ya que estos preceptos no exigen un tratamiento jurídico uniforme de los derechos y deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo el territorio del Estado, lo que sería frontalmente incompatible con la autonomía, sino, a lo sumo, y por lo que al ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales se refiere, una igualdad de las posiciones jurídicas fundamentales.

II. Sentado lo anterior, la Dirección General refiere que la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de parejas de hecho, tiene por finalidad, de una parte, ofrecer un instrumento de apoyo jurídico a las parejas de hecho y, de otra, extender a éstas los beneficios que el ordenamiento autonómico en su conjunto venía confiriendo expresamente a las uniones matrimoniales. Ahora bien, no toda unión de hecho reúne los requisitos necesarios para ostentar tal consideración y disfrutar del respaldo que le otorga su inclusión en el registro público de parejas de hecho.

Entrando al contenido de la regulación legal queda claro que la separación judicial no es uno de los supuestos que se contemplan en su artículo 3, de la Ley 5/2002, como habilitantes para la inclusión de la pareja en el registro de parejas de hecho, por lo cual la resolución denegatoria se habría de considerar ajustada a derecho.

CONSIDERACIONES

1. En cuanto a la posible vulneración del principio de igualdad establecido en el articulo 14 de la Constitución. La Delegación Territorial no ha hecho más que aplicar la Ley Andaluza de parejas de hecho, ergo su actuación ha de considerarse correcta. En efecto, el articulo 3.2.b) de la Ley 5/2002 establece taxativamente que no podrán formar parejas de hecho a los efectos regulados en dicha Ley los que estén ligados por un vínculo matrimonial y tal es el caso de la persona cuyo caso venimos analizando.

Sobre este particular el interesado invoca la posible inconstitucionalidad de dicha ley alegando la existencia de leyes en otras Comunidades Autónomas de contenido diferente. A este respecto hemos de resaltar que dicha ley fue aprobada por el Parlamento de Andalucía sobre una materia cuya competencia le había sido conferida por el artículo 13.22 del Estatuto de Autonomía, permitiendo regular singularidades propias de la Comunidad Autónoma en el ámbito de la legislación civil de familia que es de competencia estatal.

Quizás, de lege ferenda, fuera aconsejable una legislación de ámbito nacional que armonizase o al menos permitiera consensuar la dispersa normativa autonómica en la materia, pero en modo alguno podría considerarse la Ley andaluza ni arbitraria, ni carente de respaldo constitucional, ya que al reconocer determinados efectos jurídicos a las parejas de hecho pretende aportar seguridad jurídica en congruencia con la legislación civil de familia.

Por otro lado, hemos de recordar la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno al principio constitucional de igualdad, que proscribe todo trato desigual que carezca de una justificación objetiva y razonable, o que resulte desproporcionada en relación con dicha justificación, pero sin que dicho principio se pueda interpretar en el sentido de que la Constitución impone a los Poderes Públicos un mandato de igualitarismo, de equiparación absoluta en el trato a todas personas, o la necesidad de una regulación unívoca en todas las Comunidades Autónomas que integran el Estado Español.

2. Efectos injustos derivados de la aplicación de la Ley.

Una vez que no albergamos dudas sobre la constitucionalidad de la Ley, como tampoco de la correcta aplicación de su regulación con la resolución denegatoria de la inscripción registral que venimos analizando, no podemos pasar por alto los efectos que dicha denegación producen al interesado.

La persona titular de queja refiere que el procedimiento judicial de su divorcio se encuentra en trámite y que, en tanto, no puede formalizar la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho concebido precisamente para eso, para dar cierto respaldo legal a situaciones como la suya, en que convive con su pareja, con un vínculo de afecto marital, de forma estable, compartiendo obligaciones y sin poder obtener ciertos beneficios de dicha relación por el impedimento de su inclusión el registro público.

Por dicho motivo, a pesar de no dudar de la constitucionalidad de la Ley autonómica, hemos de compartir con el interesado su reflexión en torno a su situación de desventaja respecto de las personas residentes en otras Comunidades Autónomas, cuya legislación sobre parejas de hecho es más amplia en cuanto a los supuestos susceptibles de inclusión en el concepto de pareja de hecho, de cara a su inscripción en el correspondiente registro público.

Es más, creemos que sería beneficioso que al igual que ocurre en otras Comunidades Autónomas la Ley reguladora de las parejas de hecho en Andalucía permitiera incluir en su ámbito de aplicación a las personas separadas, pero aún no divorciadas, y ello en tanto que la legislación civil nacional establece diversos cauces para el cese de la convivencia matrimonial, en un caso con ruptura absoluta del vínculo matrimonial (divorcio) y en otro caso (separación) como estadío intermedio y futuro paso previo al divorcio.

De este modo está previsto en legislaciones de Comunidades Autónomas que al igual que Andalucía no disponen de derecho foral civil propio, tales como Madrid (Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de uniones de hecho de la Comunidad de Madrid), Valencia (Ley 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas de la Comunidad Valenciana.) o Extremadura (Ley 5/2003, de 20 de marzo, de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura) en cuyas legislaciones se posibilita a quienes sigan casados integrar uniones de hecho con distinta persona, eso sí, siempre que estuviesen al menos separados judicialmente.

Así pues, teniendo en cuenta los hechos expuestos, los informes emitidos y las consideraciones realizadas, y de conformidad con lo previsto en el Art.29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución procede a formular la siguiente

RESOLUCIÓN

Que se valore la posibilidad de promover una modificación puntual de la actual legislación reguladora de las parejas de hecho de Andalucía que permitiera a las personas separadas pero aún no divorciadas tramitar su inclusión en el Registro Público de Parejas de Hecho.

Ver asuto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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