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El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución a la Dirección General de Gestión Económica y Servicios ( del SAS) en el sentido de que a la mayor brevedad posible, se proceda a iniciar de oficio procedimiento de responsabilidad patrimonial, con la finalidad de indemnizar a la interesada los daños y perjuicios causados y a hacer efectivo el importe de las facturas impagadas y que por funcionamiento anormal del órgano gestor y del de control se ingresaron en cuenta ajena a la entidad contratante.

Asimismo recomienda que se inicie procedimiento para el reintegro a las arcas públicas de los pagos indebidamente efectuados en cuenta ajena a la entidad contratante.

ANTECEDENTES

I.- La interesada en nombre y representación de la empresa (...), acudió a nosotros exponiendo la precaria situación económica en que se encuentra la referida empresa a causa de la falta de pago de facturas pendientes por los distintos contratos de suministro al Servicio Andaluz de Salud (SAS), teniendo una deuda pendiente desde el año 2014.

Aportaba copia de escrito que en fecha 15 de octubre de 2015 habría remitido a la Dirección General de Gestión Económica y de Servicios reclamando las facturas pendientes de pago y la fijación de un calendario de previsión de pago de deudas a los proveedores de la Administración sanitaria.

II.- Solicitado informe a la Administración, por la misma, en un primer momento, se nos indicaba con meridiana claridad que las facturas reclamadas por impago que refería la interesada, habían sido pagadas en las fechas y cuentas bancarias que para cada una de las referidas facturas indicaba la Subdirectora de Control de Operaciones de la Plataforma Logística Sanitaria de Málaga.

Por lo anterior, y considerando que el asunto por el que la citada entidad había acudido a nosotros se encontraba solucionado y se procedía al archivo del expediente, comunicando estos extremos a la interesada, puesto que del contenido del informe remitido por la Administración así se deducía.

III. Sin embargo, con fecha 27 de abril de 2016 se recibía un nuevo escrito de la interesada, con el que ahora sí nos aportaba copia de las facturas presentadas ante la Administración sanitaria (...), con indicación de cuenta bancaria para ingreso del importe de las mismas.

Comprobada la no coincidencia de la cuenta incluida en todas las facturas con la cuenta en que se habían efectuado los pagos, excepto la última de la relación, consideramos conveniente la reapertura de las actuaciones.

Así pues, esta Institución procedía a reabrir el expediente de queja y decidió, de acuerdo con lo establecido en el art. 18.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de la misma, interesar de la emisión del preceptivo informe a los efectos de conocer las razones por las que, si bien la entidad interesada al momento de la presentación de las facturas originales para su registro en punto autorizado detalló la cuenta de ingreso en forma nítida y clara, todas ellas (excepción hecha de la factura SAS ...) fueron abonadas en cuenta diferente a la que se indicó expresamente por (...).

Además de lo anterior, le solicitamos se nos expusieran las circunstancias que concurrían y que justificasen el proceder seguido por el Órgano Gestor 7033, así como si por los órganos competentes se habían iniciado actuaciones para reclamar la devolución de los ingresos referidos y para subsanar y rectificar los posibles errores, abonando las facturas en la cuenta indicada en las mismas.

En su respuesta, la Administración sanitaria nos venía a indicar lo siguiente:

“Todas las facturas de la empresa (...) citadas en el punto anterior, tenía fecha de expedición de 2014, y fueron registradas y tramitadas en el Sistema Unificado Contable de la Junta de Andalucía FOG/Júpiter. En este sistema, todas las facturas tenían asociada la cuenta bancaria (...), que es la que figuraba en cada una de ellas. Se acompaña captura de pantalla de todas las facturas.

Las facturas nº SAS (...) se quedaron en el ejercicio presupuestario de 2014, en situación contable de "preasignadas, 09" en el sistema Júpiter, mientras que la factura nº SAS (...) que quedó en situación de "Propuesta al pago, 43.”

En el año 2015 la Junta de Andalucía cambió su sistema de contabilidad de FOG/Júpiter al Sistema de Gestión Integral de Recursos Unificados (GIRO), y toda la información de las facturas que no tuvieran materializado el pago se migró del sistema Júpiter al sistema GIRO. En la citada migración no se migró la información de las cuentas bancarias de aquellas facturas que no estuvieran propuestas al pago, por esa razón, solo se migró la información del nº de la cuenta bancaria de la factura nº SAS (...).

En la primera fase de funcionamiento del nuevo sistema GIRO, en los meses de enero y febrero de 2015, no se permitía hacer ninguna modificación sobre las cuentas bancarias de los interlocutores comerciales (proveedores). Desde este Órgano Gestor, 7033, Plataforma de Logística Sanitaria de Málaga, se pusieron varias incidencias sobre modificaciones de cuentas bancarias al Centro de Información y Servicios de la Consejería de Hacienda y Administración Pública (CEIS). A modo de ejemplo, les cito y le acompaño fotocopia de la incidencia nº (...) en la que planteábamos la siguiente cuestión: "Tenemos grabada una factura en GIRO en situación de CONF, a la que meterle ahora un endoso. El endosatario que es (...) aparece en TERCEROS con 20 cuentas bancarias, pero ninguna de ellas es la que figura en el endoso de la factura del proveedor, por lo que entendemos que no procede continuar con su tramitación. Se trata de un proveedor local cuyo paro es prioritario y urgente. No sabemos como proceder". La respuesta de CEIS fue: "Las cuentas de los acreedores, sustitutos y endosatarios en facturas son sólo a título informativo. Se selecciona la grabada en el Módulo de Terceros con el identificador 0001 en ese momento. Esta cuenta no se propaga ni al Expediente Contable ni al pago, sólo es informativa”.

Como se desprendía del informe recibido de la Administración Sanitaria, a consecuencia de lo anterior, por no haberse incorporado la nueva cuenta al sistema contable GIRO, todas las facturas, menos la nº SAS (...), fueron liquidadas en la cuenta de la referida proveedora que, desde hacía ya casi un lustro tenía distinto titular y distinta domiciliación para abonos en cuenta.

Justificando el órgano gestor su -cuando menos anómalo proceder contable, si tenemos en cuenta que le constaba la nueva cuenta expresamente comunicada por la interesada- en que la Instrucción 1/2015, de 13 de marzo, de la Dirección General de Tesorería y Deuda Pública, le había llegado en forma tardía.

CONSIDERACIONES

Primera.- Régimen jurídico básico en materia de efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.

El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, establece al respecto de la ejecución y pago de los contratos del sector público, en su artículo 216.4, lo siguiente:

«4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 222.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación.»

Igualmente cabe tener en cuenta y, traer a colación en relación con el cumplimiento de los contratos en el Sector Público y sobre la recepción de la prestación, lo establecido en el art. 222.4 del referido Texto Refundido mencionado:

«4. Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 235, dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonársele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.»

Ya en el ejercicio de 2014, en fecha 14 de abril, por una Instrucción Conjunta de la Intervención General de la Junta de Andalucía y de la Dirección General de la Tesorería y de Deuda Pública, relativa a gestión y control de pagos afectados por la normativa sobre morosidad en el ámbito del sector público autonómico, mantenía como objetivos que tanto los Órganos Gestores que intervienen en los procedimientos de pago, como los órganos encargados del control interno, adoptasen las medidas necesarias para evitar retrasos injustificados en la materialización de los referidos pagos afectados por la ley de medidas contra la morosidad.

Ello, en consonancia además con las previsiones y medidas de reordenación de la Contratación y la Hacienda Pública y tratando de clarificar -además- el nuevo régimen legal en cuanto a los plazos de pago.

La referida Instrucción, para una mayor celeridad en los mismos previó la incorporación al sistema de gestión presupuestaria de datos, con objeto de contar con un más adecuado seguimiento de los periodos medios de pago a proveedores de la Junta de Andalucía y de sus Agencias.

Siendo las anteriores las prescripciones legales básicas afectantes a obligaciones de la Administración, la obligación del empresario contratista -para demandar el pago- consiste fundamentalmente en acreditar el cumplimiento de su obligación contractual, lo que deberá realizar mediante la presentación de algunos de los documentos que señala el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre (y modificaciones posteriores) por el que se aprobó el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación; así, la factura por la prestación de servicios o entrega de bienes, y factura simplificada en casos de menor cuantía, o rectificación.

Lo anterior, en línea con lo que establece la Disposición Adicional trigésimo tercera del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que indica: «1. El contratista tendrá la obligación de presentar la factura que haya expedido por los servicios prestados o bienes entregados ante el correspondiente registro administrativo a efectos de su remisión al órgano administrativo o unidad a quien corresponda la tramitación de la misma».

En la materia concreta que nos ocupa (cumplimentación de la obligación de presentar facturas), hay que tener en cuenta además -de forma específica- que, conforme a lo que estableció el artículo 9.4, de la Ley 7/2013, de 23 de Diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el 2014, es necesario que:

«4. En el ámbito del Servicio Andaluz de Salud, será requisito indispensable para el reconocimiento de la obligación correspondiente a facturas por bienes entregados o servicios prestados a los centros asistenciales del organismo que dichas facturas se encuentren previamente registradas en el Registro de Facturas del centro de que se trate, que entregará a los proveedores un documento acreditativo de la fecha de registro.»

Segunda.- La exigencia de la presentación de la factura como acreditación del cumplimiento de su obligación contractual en el caso de la presente queja.

De conformidad con lo actuado y la documentación que obra en el expediente aportada por las partes, la representante de la entidad contratante (...), presentó al cobro las facturas relacionadas, relativas a suministros o entregas objeto de contratación por Centro Gestor del SAS y, en Registro de Facturas, conforme exigía la normativa presupuestaria autonómica, lo que habría efectuado en los meses de agosto a noviembre de 2014, indicando en las mismas la cuenta bancaria en la que efectuar el pago, y en acreditación del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

La falta de pago de las facturas presentadas al cobro y el transcurso del plazo de treinta días establecido en la normativa básica de contratos del sector público, anteriormente citada, motivó que la interesada, en nombre de la entidad de referencia, formulara el 15 de octubre de 2015 la reclamación que refiere el articulo 217 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:

«Artículo 217. Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas.

Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 216.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.»

Sin que, al parecer, la Administración contratante, representada por el Órgano o Centro Gestor y por el Órgano de Control, acierte a dictar una resolución frente a tal reclamación, explicando, al parecer -como nos indica la interesada que le han informado verbalmente -mediante llamadas telefónicas- y como nos han contestado a nuestra petición de informe-, que al dar de alta las cuentas bancarias señaladas por los proveedores él órgano gestor del SAS cometieron el error de consignar como cuenta principal una obrante en sus bases de datos y que perteneció a titular de la entidad referida antes de su transmisión a la ahora representante de la misma, transmisión que se produjo en 2010.

Lo anterior, incumpliendo la propia Administración la Instrucción 1/2015, que ya en fecha 13 de marzo, había aprobado la Dirección General de Tesorería y Deuda Pública para la puesta en funcionamiento del nuevo Sistema de Gestión Integral de Recursos Organizativos de la Administración de la Junta de Andalucía y sus entidades instrumentales “Sistema GIRO”, lo que requería que con carácter inmediato se efectuasen las correspondientes y diligentes actuaciones para la determinación y depuración de los datos bancarios asociados en dicho Sistema a cada uno de los acreedores, siendo necesaria para ello la colaboración y realización de determinados procesos desde los órganos gestores, entre otros del SAS y de las Consejerías.

Así al menos se exigía en el apartado Tercero de la referida Instrucción 1/2015, en el que se demandaba a los órganos gestores que dirijan a sus proveedores principales una comunicación para que comprueben las cuentas bancarias que tienen dadas de altas en el Sistema GIRO, para que éstos en su ficha de acreedor quedasen identificados como “verificados”.

Además, se incumplía lo establecido en el apartado Cuarto de la citada Instrucción, que estableció:

“Cuarto.- Los órganos gestores que operan en GIRO, ya sean de Consejerías, Agencias Administrativas o Agencias de Régimen Especial, tanto cuando estén grabando las facturas como si proceden directamente al alta de los documentos contables de gasto, podrán consignar directamente el ordinal de la cuenta del acreedor a la que deberá hacerse el pago. Si no se indicara expresamente, el pago se realizará a la que conste como cuenta principal en el momento de la ordenación del pago.

Si la cuenta bancaria que figurara en la factura o en la solicitud del tercero no estuviera asociada al acreedor, se deberá solicitar el alta con los mismos requisitos especificados para las demás variaciones de datos bancarios Tanto en el módulo de Facturas, como en el de Documentos Contables, el Sistema comprobará si el acreedor de la obligación tiene el indicador de “verificado” y si no lo estuviera, impedirá continuar la tramitación hasta que se hayan realizado las actuaciones previstas en el apartado Segundo de la presente Instrucción.

Para solventar esta incidencia, el órgano gestor comunicará al acreedor que no puede continuar la tramitación hasta que se verifiquen los datos bancarios que tiene asociados en el Sistema GIRO, bien directamente a través de la Oficina Virtual, bien presentado al órgano gestor los documentos que se indican en la letra b) del apartado Segundo, para que el propio órgano gestor los remita a la Tesorería que se indica en dicho apartado para su actualización....”

En nuestra opinión, se han producido y generado unos daños y perjuicios al pagar las facturas en cuenta no indicada por la entidad interesada, efectuando el pago de las facturas presentadas en forma y plazo, con retraso respecto del plazo legal y siendo abonadas a tercero que ya no era –desde hacía bastante tiempo- titular de la entidad acreedora; razón por la cual consideramos que hay responsabilidad extracontractual por incumplimiento de normas de control interno, para determinar la cuenta bancaria de ingreso, con un constatado funcionamiento anormal de los servicios públicos encargados de la verificación de aquella titularidad en la cuenta bancaria.

Por consiguiente entendemos que se produce responsabilidad administrativa. Responsabilidad que la propia Constitución establece en el artículo 106.2:

«Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.»

Por cuanto antecede, en ejercicio de las facultades y atribuciones que me confiere el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a la Dirección General de Gestión Económica y Servicios, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1 en el sentido de que a la mayor brevedad posible, se proceda a iniciar de oficio procedimiento de responsabilidad patrimonial, con la finalidad de indemnizar a la interesada los daños y perjuicios causados y a hacer efectivo el importe de las facturas que se han relacionado y que por funcionamiento anormal del órgano gestor y del de control se ingresaron en cuenta ajena a la entidad contratante.

RECOMENDACIÓN 2 a fin de que se inicie procedimiento para el reintegro a las arcas públicas de los pagos indebidamente efectuados en cuenta ajena a la entidad contratante.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución a la Agencia Tributaria de Andalucía, por la que recomienda que, actuando de oficio, se proceda a la revocación de los actos de gestión en expediente de la Agencia Tributaria de Andalucía y de recaudación ejecutiva que pudieren haber sido llevados a cabo respecto de la interesada, con devolución de lo hasta ahora embargado y de los intereses devengados a su favor.

ANTECEDENTES

I.- La interesada, en su escrito de queja nos exponía que hace unos seis años, en el 2009, entregó su piso al banco (….), debido a no poder pagar la hipoteca, pues se había quedado sin trabajo. Elevando el acto de dación en pago de la deuda a escritura pública, realizada ante Notario, conteniendo la citada escritura cláusula en la que se hacía constar la asunción por el cesionario de todos los cargos e impuestos derivados de la cesión en pago de deuda.

Tres años después, en febrero 2012, le embargan el salario -había vuelto a trabajar- resultando ser la Administración recaudadora el Patronato de Recaudación de Málaga, por cuenta de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Igualmente la AEAT le retiene devoluciones de la declaración por IRPF, a cuenta de la supuesta deuda tributaria con la Administración autonómica.

Al personarse en la Oficina Liquidadora de la referida Agencia en Fuengirola, le entregaron carta de pago en ejecutiva procedente de liquidación complementaria girada por el expediente (...) de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Comoquiera que consideraba no ajustado a derecho el procedimiento recaudatorio seguido contra ella, al no ser de su propiedad la vivienda desde el año 2009, en fecha 24 de febrero de 2012 presentó reclamación que no le ha sido contestada (sic), manifestando que no se le había notificado liquidación provisional ni se le había ofrecido posibilidad de alegaciones en ningún momento, solicitando que se tuviera como obligado tributario al banco Santander; así como la anulación de los embargos producidos contra ella y, en lógica consecuencia, la consiguiente devolución de ingresos indebidos.

II.- Por su parte la Agencia Tributaria a la que tras la admisión a trámite habíamos solicitado informe, nos exponía que la Oficina Liquidadora de Fuengirola practicó liquidación provisional como consecuencia de una condonación de deuda hipotecaria por parte de una entidad bancaria a la interesada.

Señalando al efecto, el referido informe, como fundamentación, lo que sigue:

“... el articulo 12.a) del Real Decreto 1629/1991 de 8 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, establece que tendrán la consideración de negocios jurídicos gratuitos intervivos (donación) la condonación de deuda, total o parcial realizada con ánimo de liberalidad.

Teniendo por tanto lugar el hecho imponible sujeto al Impuesto, la interesada es contribuyente sujeto pasivo del mismo, como donataria o beneficiaria de la condonación de la deuda. Por otro lado la Ley General Tributaria en su artículo 17 señala que los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico privadas. Y el artículo 18 señala que el crédito tributario es indisponible salvo que la ley establezca otra cosa.

Por todo ello, independientemente de las consecuencias jurídico privadas de la cláusula Quinta de la escritura pública otorgada, en la que se señalan que serán de cuenta del cesionario (entidad financiera) todos los gastos e impuestos que se deriven del presente otorgamiento hasta su inscripción..., en el supuesto en cuestión la obligada tributaria, según la Ley, es la interesada, todo ello sin perjuicio de que la propia interesada reclame a la entidad financiera los gastos e impuestos en que hubiere incurrido, en cumplimiento de la citada cláusula.”

Por lo que se refiere a la falta de notificación alegada por la interesada, la Administración Tributaria nos indicaba que se practicaron intentos de notificación en el domicilio que constaba en la escritura pública, de la propuesta de liquidación que se había realizado en fecha 24 de junio de 2010, por el procedimiento de comprobación limitada del artículo 138.3 de la Ley General Tributaria, de 17 de diciembre.

Siendo infructuosos los intentos de notificación, nos comunicaba la Administración que se notificó la propuesta de liquidación por publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía con fecha 5 de junio de 2010. Posteriormente sucedió lo mismo con liquidación provisional, notificándose en el BOJA de fecha 5 de enero de 2011.

Al no ingresarse la deuda en periodo voluntario, añadía el informe de la Agencia Tributaria de Andalucía, “el 27 de mayo de 2011 se dictó la providencia de apremio y, por el Patronato de Recaudación Provincial de Málaga se notificó la misma el 21 de septiembre de 2011, quedando un pendiente de cobro de 6361,33 euros de principal, 1394,41 de recargo de apremio y, 1410,64 euros de intereses de demora”.

CONSIDERACIONES

Primera.- Régimen jurídico tributario del acto de dación en pago referido en las presentes actuaciones.

Como hemos visto por el informe de la Administración tributaria autonómica recibido en las presentes actuaciones, la misma fundamentó su Resolución liquidatoria y la consideración de la interesada en nuestra queja como sujeto pasivo obligado tributario de la relación jurídico tributaria subyacente, en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en concreto en lo establecido en el Art. 12.a) del Real Decreto 1629/1991 de 8 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto citado, que establece:

«12. Negocios jurídicos gratuitos e «ínter vivos».

Entre otros, tienen la consideración de negocios jurídicos gratuitos e «ínter vivos» a los efectos de este Impuesto, además de la donación, los siguientes:

a) La condonación de deuda, total o parcial, realizada con ánimo de liberalidad»

Al momento de realizarse aquellas actuaciones, la interpretación y la fundamentación jurídica mantenida en las mismas por la Agencia Tributaria de Andalucía era considerada correcta o acorde con los criterios que mantenía al respecto la propia Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda, incluyendo la dación en pago en el ámbito de la imposición por donaciones.

Ahora bien, lo cierto es que -con posterioridad- se ha producido un cambio de criterio interpretativo por la propia Dirección General de Tributos que, en Informe especial de fecha 9 de mayo de 2013, y sobre la base de la existencia de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita (STS 11 de diciembre de 1986; STS de 12 de julio de 2001; STS de 17 de diciembre de 2002), consideró que el animus donandi es la causa del contrato de la donación y, que su falta -como en los casos de dación de vivienda en pago de deuda hipotecaria- impide considerar el negocio jurídico como donación.

Concluyendo la Dirección General de Tributos en su referido informe que:

“La adjudicación de una vivienda en pago de una deuda del transmitente con el adquirente esta sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas en el ITPAJD por el concepto de adjudicación en pago de deudas, y nunca al Impuesto de Sucesiones y Donaciones, Y ello con independencia de que el valor declarado de la vivienda sea inferior a la totalidad de la deuda, siempre que esta quede condonada en su totalidad. El sujeto pasivo será el adquirente de la vivienda.”

En el mismo sentido se había pronunciado con antelación el Tribunal Económico Administrativo de Andalucía (Sede de Granada), en Resolución de 1 de junio de 2012, en la que se excluía, en un supuesto similar, toda tributación por el ISD sobre una base constituida por el importe de la quita, dada la evidente falta de existencia del animus donandi por parte de la entidad acreedora.

Segunda.- Circunstancias que concurren en el presente supuesto y que justificarían la revocación de oficio de los actos de la Agencia Tributaria de Andalucía.

El Artículo 219 de la Ley General Tributaria referida, establece:

«1. La Administración tributaria podrá revocar sus actos en beneficio de los interesados cuando se estime que infringen manifiestamente la ley, cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la tramitación del procedimiento se haya producido indefensión a los interesados.

La revocación no podrá constituir, en ningún caso, dispensa o exención no permitida por las normas tributarias, ni ser contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. La revocación sólo será posible mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción.

3. El procedimiento de revocación se iniciará siempre de oficio, y será competente para declararla el órgano que se determine reglamentariamente, que deberá ser distinto del órgano que dictó el acto.

En el expediente se dará audiencia a los interesados y deberá incluirse un informe del órgano con funciones de asesoramiento jurídico sobre la procedencia de la revocación del acto.

4. El plazo máximo para notificar resolución expresa será de seis meses desde la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento.

Transcurrido el plazo establecido en el párrafo anterior sin que se hubiera notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento.

5. Las resoluciones que se dicten en este procedimiento pondrán fin a la vía administrativa.»

Diversas son las causas que justificarían en nuestra opinión la utilización de esa vía de revisión en este caso, aplicando -de oficio esa Agencia- el procedimiento de revocación de los actos recaudatorios y ejecutivos ya practicados, en virtud de lo establecido en el artículo 219 de la Ley General Tributaria.

De una parte, resulta evidente al momento de la tramitación de las actuaciones liquidatorias, la improcedencia de los actos de gestión tributaria ejecutiva practicados frente a la interesada en nuestra queja, al mantener la Administración Tributaria una interpretación desfavorable a la misma, interpretación que se ha considerado como inadecuada y revisado por la Dirección General de Tributos, creemos que de mantenerse la interpretación inicial por la Agencia autonómica, se estaría infringiendo la normativa y la doctrina al respecto.

Consideramos que en las actuaciones que nos ocupan concurren, la elevada cuantía económica de las cantidades liquidadas en concepto de principal, recargo de apremio e intereses razón por la cual, la Administración atendiendo a la solicitud (formulada el 24 de febrero de 2012) de devolución de cantidades y los recargos e intereses devengados respecto de los embargos que se hubieren efectuado, debería proceder a la revocación conforme a lo establecido en el artículo 219 de la Ley General Tributaria.

Por cuanto antecede, y de conformidad y en aplicación de lo establecido en el artículo 29.1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a la Gerencia de la Agencia Tributaria de Andalucía, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: En el sentido de que actuando de oficio, se proceda a la revocación en aplicación de lo establecido en el artículo 219, de la Ley General Tributaria, de los actos de gestión en expediente (...) de la Agencia Tributaria de Andalucía y de recaudación ejecutiva que pudieren haber sido llevados a cabo respecto de la interesada, con devolución de lo hasta ahora embargado y de los intereses devengados a su favor.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante el Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda por la que recomienda que por el Ayuntamiento se adopten los acuerdos o resoluciones necesarios para el reconocimiento al interesado de la exención fiscal que solicitaba.

Asimismo, sugiere que se proceda a modificar la ordenanza fiscal reguladora del IVTM a los efectos de reconocer en la misma, a efectos de beneficios fiscales, la equiparación de derechos entre las situaciones discapacidad en grado igual o superior al 33% con la situaciones de los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad para el mismo.

ANTECEDENTES

I.- El interesado nos exponía que pese a haber pasado a situación de jubilación por Incapacidad Permanente Total para la profesión que venía desempeñando, el Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda no le reconoce la exención en el Impuesto Municipal de Vehículos de Tracción Mecánica (motocicleta), que había solicitado en fecha 22 de junio y 4 de agosto de 2015, y, nuevamente, en fecha 20 de agosto de 2015, al no otorgar validez la Administración local a la documentación aportada con solicitudes anteriores en acreditación de la incapacidad y, que el interesado entiende adecuada a efectos de la exención solicitada.

Considerando que tal decisión no resultaba ajustada a Derecho, solicitó nuestra intervención con objeto de que se instare de esa Administración que, en ejercicio de sus potestades normativas, procediere a revisar si lo estimare conveniente la Resolución denegatoria antes citada.

II.- Admitida a trámite la queja y solicitado informe al Ayuntamiento, la Administración municipal nos indicaba que mediante Resolución de la Delegación municipal de Economía y Hacienda, de fecha 10 de agosto de 2015, que había sido debidamente notificada al interesado, se desestimó su solicitud, ya que uno de los requisitos establecidos al efecto era que “el interesado debía aportar certificado de minusvalía emitido por órgano competente y justificar el destino del vehículo ante el Ayuntamiento de la imposición en los términos que éste establezca en la correspondiente Ordenanza Fiscal”.

Según la información municipal, el interesado no habría aportado certificación de minusvalía emitido por órgano competente, tal y como establece el artículo 93.1.e, apartado segundo del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el TRLRHL, ni tampoco se había justificado el destino del vehículo.

Añadía el informe recibido de la Administración que por el interesado no se había formulado recurso o reclamación alguna respecto de la notificación recibida el 14 de agosto de 2015.

En el informe recibido, la Alcaldía nos indicaba la conveniencia de que el interesado se contactare con el Ayuntamiento para que fueren los técnicos municipales los que le indicaren el procedimiento y la documentación necesarios para solicitar y tramitar aquella exención.

Por cuanto antecede, y vista la información recabada y la legislación y normativa reglamentaria de aplicación, estimamos conveniente en el asunto objeto de la presente queja, efectuar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre las condiciones reguladas para la exención del IVTM a los vehículos de personas con discapacidad.

El artículo. 93.1.e) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, contempló la exención del Impuesto de vehículos de tracción mecánica para el caso de aquellos vehículos matriculados a nombre de personas discapacitadas para su uso exclusivo.

Precisando además el citado precepto, que a tales efectos se consideran personas con discapacidad las que tengan reconocida esta condición legal en grado igual o superior al 33%.

Conforme establece el artículo 93.2 del Texto Refundido, para poder aplicar tal exención las personas interesadas deben instar la concesión de la misma aportando el certificado de minusvalía emitido por el órgano competente y justificar el destino del vehículo ante el ayuntamiento de la imposición, en los términos que éste establezca en la correspondiente ordenanza fiscal.

Por su parte, el artículo 7 de la Ordenanza Fiscal nº 303 Reguladora del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, establece que para gozar de la exención a que se refiere la letra e) del apartado 1 de este artículo los interesados deberán solicitar su concesión, acompañando a tal efecto certificado del grado de minusvalía emitido por el órgano competente de la Comunidad Autónoma.

En el presente caso, la resolución desestimatoria por parte de la Administración municipal está fundada por una parte en el hecho de que la certificación de discapacidad emitida por el órgano sectorial (INSS de Sevilla) no da cumplimiento a uno de los requisitos legalmente exigibles para que opere la citada exención. No aportando tampoco el interesado justificación del destino del vehículo ante el Ayuntamiento.

Segunda.- Sobre la equiparación entre discapacidad e incapacidad.

En virtud de lo establecido en el artículo 4 apartado 2, del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33% los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad para el mismo.

Esta equiparación legal entre el grado de discapacidad del 33% y determinados supuestos de incapacidad, que fue incluida en primera instancia por la Ley 51/2003, ha dado lugar a un encendido debate jurídico acerca de cual sea el alcance real de la misma. Un debate, en el que ha terciado el Tribunal Supremo con una sentencia de 2 de diciembre de 2008, de la que se deducía que la homologación automática del 33% solo surtiría efectos cuando se tratase de acceder a algunos de los supuestos o beneficios que derivaban de la aplicación de la Ley 51/2003.

Dado que entre los supuestos o beneficios reconocidos en dicha Ley 51/2003 no parecían incluirse los referidos al ámbito tributario, algunas Administraciones han optado por rechazar la aplicación en dicho ámbito de la mencionada equiparación por entender que la misma carecería del necesario amparo normativo.

Por el contrario, otras administraciones, entendiendo que era voluntad del legislador hacer efectiva esta equiparación, han optado por solventar el obstáculo de la falta de un referente normativo modificando las normas reguladoras de los diferentes tributos para incluir en las mismas la citada equiparación.

Así, las figuras impositivas más relevantes han incorporado en su regulación la asimilación de la situación de incapacidad a la situación de discapacidad. Como ejemplo podemos citar La Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la renta de las personas físicas, modificada por la Ley 26/2014, de 27 de noviembre; el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto refundido de la Ley sobre el Impuesto sobre Sociedades; el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, etc.

El problema que se suscita en el ámbito tributario local para hacer efectiva la homologación referida del hecho de que la regulación básica se encuentra incluida en una norma estatal, el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que no puede ser directamente modificado por las entidades locales para incluir esta equiparación y que, hasta la fecha, no ha sido aún objeto de modificación por parte del Gobierno de España.

Así las cosas, algunas entidades locales, convencidas de la necesidad de dar efectividad a la previsión establecida por el legislador en la Ley 51/2003 y ratificada posteriormente en el Real Decreto Legislativo 1/2013, han optado por introducir dicha equiparación por vía reglamentaria mediante la modificación puntual de las Ordenanzas Fiscales reguladoras del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica.

Otros ayuntamientos, por su parte, han optado por una vía de hecho para dar efectividad a dicha equiparación, obviando la modificación de la Ordenanza Fiscal y optando por incluir entre la documentación aceptada para la aplicación de la exención en el IVTM los documentos acreditativos de situaciones de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y los documentos acreditativos de la condición de pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad para el mismo.

Pese a que esta tendencia es claramente mayoritaria entre los Ayuntamientos andaluces, existen algunos que todavía se resisten a aplicar esta equiparación acogiéndose a la dicción literal del art. 93 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Ante esta situación, y dado que la modificación de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales se antoja compleja y lejana, esta Institución consideró oportuno tratar de solventar el problema acudiendo a otra fórmula que posibilitase hacer efectiva la homologación referida efectos de la exención IVTM cumpliendo estrictamente con los requisitos formales estipulados en el art. 93, en particular por lo que se refiere a la exigencia de acreditar el grado de discapacidad mediante un certificado emitido por el órgano competente.

Dado que en Andalucía el órgano competente para la emisión de tal certificado es la -actual- Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, se contactó con la Dirección General de Personas con Discapacidad, trasladándole la problemática creada e interesando la adopción de medidas para hacer efectiva dicha equiparación a efectos tributarios.

A esta petición respondió la Dirección General referida indicando que compartía el criterio de esta Defensoría en el sentido de que, tras la entrada en vigor del citado Real Decreto Legislativo 1/2013 es plenamente equiparable, a todos los efectos, a los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de Incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez y los de clases pasivas, un grado de discapacidad del 33%.

Asimismo, y en aplicación de esta consideración, la Dirección General informó que en fecha 16 de julio de 2014, había emitido una Instrucción a todos los centros EVO de Andalucía, para que en el ejercicio de sus funciones de valoración, orientación e integración de las personas con discapacidad, tuvieran en cuenta las siguientes consideraciones:

“(...) Tras la ratificación por España de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, el 3 de diciembre de 2007, se promulgó la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la referida Convención que ha incidido especialmente en la modificación legislativa antidiscriminatoria en materia de discapacidad y, asimismo, por mandato de la citada Ley, se ha aprobado el Real Decreto Legislativo 1/2103, de fecha 29 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que refunde y armoniza normas estatales destinadas a la atención social y la no discriminación de las personas con discapacidad.

La Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en su articulo 4.2 establece “Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.”

En relación con lo anterior, y por lo que se refiere a la expedición de certificados respecto del grado de discapacidad se establece en la Instrucción lo siguiente: “(…) Con respecto al grado de discapacidad, aunque el resultado de la valoración obtenida fuese inferior al 33%, en la resolución de grado de discapacidad le calificaremos con el 33%, sin perjuicio de que en el dictamen técnico se ponga el grado de discapacidad obtenido tras la aplicación de los baremos...”

Para el caso de que en el Sistema Integrado de Servicios Sociales no obraren antecedentes respecto de la persona solicitante del reconocimiento de grado de discapacidad, la Instrucción prevé que se procederá a su examen y evaluación para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, a los efectos de poder emitir el dictamen técnico facultativo; añadiendo “(...) Si la persona obtuviese un grado de discapacidad inferior al 33%, en su dictamen técnico se recogerá este dato, pero en la resolución de grado de discapacidad le tenemos que dar el 33% en aplicación del articulo 4.2 de la Ley General de los derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social...”.

De este modo, en los dictámenes técnicos elaborados desde la aprobación de esta Instrucción se incluye una redacción del siguiente tenor:

«En relación con la solicitud de fecha 19/11/2014 de Reconocimiento del Grado de Discapacidad formulada a favor de: con DNI

Esta Delegación Territorial,

RESUELVE:

Que D/Dª , conforme a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en su artículo 4.2, siendo pensionista de la Seguridad Social y teniendo reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de absoluta, presenta una discapacidad de 33% desde ---»

A la vista de lo expuesto anteriormente, y como ya hemos señalado a ese Ayuntamiento en la queja 15/4363, anteriormente tramitada, parece que no existen ya razones o justificaciones que impidan la equiparación de las situaciones discapacidad en grado igual o superior al 33% con la situaciones de los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad para el mismo, a los efectos de la obtención de beneficios tributarios, como es el caso de la exención contemplada para el IVTM en el art. 93 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Por cuanto antecede, y en ejercicio de las facultades y atribuciones que al Defensor del Pueblo Andaluz asigna el 29 .1 de la Ley 9/1983 de 1 de diciembre, reguladora de la Institución, se formula a la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: En el sentido de que por el Ayuntamiento se adopten los acuerdos o resoluciones necesarios para el reconocimiento al interesado de la exención fiscal que solicitaba.

SUGERENCIA: En el sentido de que se proceda a modificar la ordenanza fiscal reguladora del IVTM a los efectos de reconocer en la misma, a efectos de beneficios fiscales, la equiparación de derechos entre las situaciones discapacidad en grado igual o superior al 33% con la situaciones de los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad para el mismo.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz efectúa Resolución al Ayuntamiento de San Juan de Aznalfarache, por la que recomienda dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a los escritos presentados por la parte promotora de la queja, con fechas 7 y 30 de marzo y 11 de julio de 2016, solicitando la devolución de cantidades embargadas.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 22 de julio de 2016 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 7 y 30 de marzo de 2016, así como en fecha 11 de julio de 2016, el afectado había dirigido escrito al Ayuntamiento de San Juan de Aznalfarache solicitando la devolución de cantidades embargadas.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

Debemos aclarar que a la solicitud de la persona interesada -que presentó en fecha 11 de julio de 2016, la última- también le resulta de aplicación el régimen jurídico de procedimiento y obligación de responder determinado en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Ello, por expresa previsión contenida al efecto en la Disposición transitoria tercera, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Que establece:

«Régimen transitorio de los procedimientos:

a) A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.»

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3: «Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa».

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula a ese Ayuntamiento de San Juan de Aznalfarache la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a los escritos presentados por la parte afectada con fechas 7 y 30 de marzo y 11 de julio de 2016.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Ayuntamiento de Cartaya por la que recomienda que por esa Corporación en lo sucesivo se respeten escrupulosamente las disposiciones legales vigentes que garantizan la efectividad del principio de participación en los asuntos públicos reconocido en el art. 23 de la Constitución Española, mediante la garantía y respeto de la regla de proporcionalidad en la designación de representantes del Municipios en Mancomunidad de la que formaba parte.

ANTECEDENTES

I.- En su escrito, la parte promotora de la queja exponía que el Ayuntamiento de Cartaya en sesión plenaria de 25 de junio de 2015, aprobó el nombramiento de dos vocales para la Mancomunidad de Municipios Beturia. Uno de estos dos vocales contraviene los estatutos de la propia mancomunidad y la legislación vigente en esta materia (LAULA), ya que este vocal forma parte de una fuerza minoritaria (PP) en la composición del plenario, cuando el nombramiento de vocales debe hacerse en función de la representatividad obtenida en las elecciones.

Según manifestaba el referido Portavoz, su Grupo advirtió -mediante escrito presentado el 24 de junio de 2015-, antes de la celebración de la sesión del Pleno y en el propio Pleno, que se trataba de un acuerdo no ajustado a la legislación vigente y a los propios estatutos de la Mancomunidad.

Este hecho fue denunciado ante la Consejería de Presidencia y Administración Local de la Junta de Andalucía el 7 de agosto de 2015 , ante lo cual la Junta hizo el correspondiente requerimiento al Ayuntamiento de Cartaya, dando un mes para subsanar esta situación.

Transcurrido el plazo dado por la Junta, el Grupo Municipal al que representa el día 16 de octubre de 2015 habría vuelto a presentar escrito en el Ayuntamiento solicitando la subsanación de la anómala situación.

Como quiera que no se había adoptado acuerdo alguno subsanando esa situación, es por lo que solicitó nuestra intervención.

II.- Admitida a trámite la queja y solicitado el correspondiente informe a la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Cartaya, en el mismo se nos indicó en un primer momento que se había adoptado acuerdo en sesión del Pleno celebrado en fecha 24 de noviembre de 2016, en línea con la propuesta del Grupo Socialista, sin mayores concreciones al respecto.

Solicitado por nuestra parte ampliación del informe ya recibido, se nos facilitaba nueva respuesta indicando que, en fecha 24 de noviembre de 2015, el Ayuntamiento mediante acuerdo del Pleno adoptado en sesión extraordinaria al punto único del Orden del día, denominado “Moción del Grupo Socialista para la adaptación a la normativa vigente de los representantes del Ayuntamiento de Cartaya en la Mancomunidad de Municipios Beturia”, acordó la anulación del acuerdo adoptado por este Pleno, en sesión que había celebrado el 25 de junio de 2015, por el que se nombró vocal de la Mancomunidad a D. (…), representante del Grupo Popular.

La Alcaldía adjuntaba al referido informe copia de certificado de acuerdo adoptado al respecto, anulando el nombramiento del representante del Grupo Popular y facultando a la Alcaldía para adoptar las medidas tendentes a hacer efectivo el cumplimiento de lo acordado. Sin contener prevención alguna o pronunciamiento sobre el nombramiento de representante municipal en la referida Mancomunidad, en sustitución del nombramiento en aquella forma revocado o anulado.

III.- Consta en las actuaciones que la Administración Autonómica (Delegación del Gobierno de la Junta en Huelva, Consejería de la Presidencia y Administración Local), había formulado en fecha 25 de junio de 2015, requerimiento de anulación del citado acuerdo plenario de designación de representantes, porque no se habían respetado las reglas de proporcionalidad establecidas en la Ley 5/2010, de 11 de junio articulo 67 de la misma) y en el artículo 6, de los propios Estatutos de la Mancomunidad de Municipios Beturia (publicados en el BOJA número 63, de fecha 1 de abril de 2015).

CONSIDERACIONES

Primera.- Régimen jurídico de las Mancomunidades de Municipios y, de la representación de las Entidades Mancomunadas en los órganos de gobierno de las mismas.

Conforme establece el Articulo 141.3 de la Constitución: «Se podrán crear agrupaciones de municipios diferentes de la provincia».

Las mancomunidades son entidades supramunicipales de cooperación, que a partir de la Constitución Española encuentran su fundamento en el citado precepto constitucional.

En nuestro ordenamiento jurídico encontramos la definición más próxima de las Mancomunidades en la Ley 5/2010 de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (LAULA), que las regula en su título V, Capítulo II, precisamente dedicado a las «entidades e instrumentos para la cooperación territorial en la Comunidad Autónoma de Andalucía» (artículo 62.2a), de la LAULA).

Igualmente, en su artículo 63, la Ley citada, establece:

«1. Los municipios tienen derecho a asociarse entre sí, constituyendo mancomunidades, para la planificación, establecimiento, gestión o ejecución en común de obras y servicios determinados de competencia propia.

2. El objeto de la mancomunidad deberá ser determinado y no podrá comprender el ejercicio de la totalidad de las competencias asignadas a los respectivos municipios.»

El artículo 65, de la Disposición legal mencionada, complementa al anteriormente citado en el siguiente sentido:

«1. Las mancomunidades legalmente constituidas tienen la condición de entidad local de cooperación territorial, con personalidad y capacidad jurídica para el cumplimiento de sus fines específicos. Su régimen jurídico será el establecido en sus propios estatutos, que deberán respetar, en todo caso, lo dispuesto en la presente ley, así como en las normas que la desarrollen.

2. Las potestades de las mancomunidades serán las estrictamente necesarias para el cumplimiento de sus fines, debiéndose contener de forma expresa en sus estatutos.»

Lo significativo y sustancial es que tales entidades asociativas voluntarias constituyen una “entidad local de cooperación territorial”, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que dispone que las mancomunidades gozan también de la condición de entidades locales.

Igualmente es esencial al concepto de mancomunidad, el ser entidades finalistas, como implícitamente establece la Ley 7/1985, de 2 de abril -citada-, en su artículo 44, que reconoce a los municipios el derecho a asociarse con otros en mancomunidades para la ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia, disponiendo que se hallan regidas por sus estatutos propios.

Añade el artículo 44.2 de la Ley 7/1985, referida, que los estatutos han de regular el ámbito territorial de la entidad, su objeto y competencia, órganos de gobierno y recursos, plazo de duración y cuantos otros extremos sean necesarios para su funcionamiento. En todo caso, dispone el referido apartado que «los órganos de gobierno serán representativos de los ayuntamientos mancomunados».

Segunda.- Los Estatutos de las Mancomunidades y la representatividad en el seno de las mismas.

La normativa básica estatal representada por el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, estableció en su artículo 36 que los estatutos de las mancomunidades municipales habrán de expresar al menos, entre otros extremos, «el número y forma de designación de los representantes de los Ayuntamientos que han de integrar los órganos de gobierno de la mancomunidad».

En la normativa de Régimen Local de Andalucía, la Ley 5/2010, de 11 de junio, en relación con los estatutos, determina en su artículo 65.1, que el régimen jurídico de las mancomunidades será el establecido en sus propios estatutos, que deberán respetar, así como en las normas que la desarrollen; siguiendo el principio de legalidad.

El artículo 66 de la LAULA, establece el contenido mínimo de los estatutos, e incluye entre sus determinaciones la regulación del órgano de representación de los municipios integrados en la mancomunidad y sus atribuciones y funciones: de control de gobierno, composición, «forma de designación y cese de sus miembros».

El Régimen jurídico de la Mancomunidad Beturia viene establecido en el articulo primero de sus Estatutos, que exhaustivamente lo delimita y que es el siguiente:

«De conformidad con lo previsto en los artículos 44 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, 36 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, 23 y siguientes de la Ley 7/1993, de 27 de julio, Reguladora de la Demarcación Territorial de Andalucía, 34 y siguientes del Reglamento de Población y Demarcación Municipal de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, y Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre; se constituyen en Mancomunidad los municipios de El Almendro, Cartaya, El Granado, San Bartolomé de la Torre, San Silvestre de Guzmán, Sanlúcar de Guadiana, Villablanca y Villanueva de los Castillejos, todos ellos de la provincia de Huelva, para el desarrollo de los fines y competencias que se recogen en los presentes Estatutos.»

Tercera.- Previsiones del Ordenamiento jurídico en cuanto a la forma de materialización del principio de representatividad y proporcionalidad y su aplicación a las mancomunidades.

La misma viene regulada en el articulo 67 de la Ley de Autonomía Local de Andalucía, que establece:

«1. Sin perjuicio del respeto a la autonomía local en la determinación de los órganos de la mancomunidad, de sus atribuciones y régimen de funcionamiento, sus estatutos garantizarán que la composición del órgano de representación municipal asegure la presencia de miembros electos de todos los municipios, sin que ninguno pueda ostentar la mayoría absoluta.

2. Los representantes en el órgano citado se designarán, por cada municipio, de forma proporcional a los resultados electorales obtenidos en las últimas elecciones locales.»

El requerimiento de la Delegación de Gobierno citaba como criterio a seguir el fijado respecto a la “proporcionalidad” en el Dictamen 337/2011, de 25 de mayo, del Consejo Consultivo de Andalucía, que habría señalado cómo la LAULA no había predeterminado una forma exclusiva de materializar la proporcionalidad, permitiendo que fueren los Estatutos de las mancomunidades quienes llevaran a cabo tal fijación o determinación.

Igualmente, el requerimiento referido se fundamentaba en la doctrina establecida por La Sentencia del Tribunal Constitucional 40/1981, que en su Fundamento Jurídico 2 señalaba: «Como es sabido, la representación proporcional es la que persigue atribuir a cada partido o a cada grupo de opinión un número de mandato en relación con su fuerza numérica. Cualesquiera que sean sus modalidades concretas, su idea fundamental es la de asegurar a cada partido político o grupo de opinión una representación, si no matemática, cuando menos sensiblemente ajustada a su importancia real.»

En el expediente de queja queda meridianamente acreditado que los propios Estatutos de la Mancomunidad concretan cómo ha de articularse la representatividad y así disponen:

«Artículo 6. Composición del Pleno.

1. El Pleno de la Mancomunidad estará integrado por los vocales representantes de la Entidades Locales mancomunadas, elegidos por sus respectivos Plenos Municipales.

2. Cada Entidad mancomunada contará con dos vocales que serán elegidos por los respectivos Plenos por mayoría simple de entre los componentes de la Corporación, de forma proporcional al número de votos obtenidos por el partido, coalición o agrupación correspondiente en cada circunscripción local y, aplicando el sistema D´Hont.

3. El mandato de los vocales coincide con el de sus respectivas Corporaciones.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, el mandato de los miembros del Pleno de la Mancomunidad se extinguirá al cesar en el cargo municipal que les legitimó la posibilidad de selección o porque así lo acuerde el Ayuntamiento al que pertenece y en los casos de renuncia, fallecimiento o similares.»

Constando acreditado el incumplimiento del citado precepto estatutario y de los legales, así como de la doctrina expuesta sobre los criterios de proporcionalidad en la designación de representantes por el Acuerdo impugnado del Ayuntamiento Pleno de Cartaya pese a, su posterior anulación en sede plenaria igualmente, la adopción de aquel acuerdo en forma tan irregular e incumplidora merece el reproche de cualquier Institución de control de la actividad político administrativa de gobierno local.

Por cuanto antecede, en ejercicio de las facultades y atribuciones que al Defensor del Pueblo Andaluz confiere el articulo 29.1 de la Ley 8/1989, de 1 de diciembre, se formula a esa Alcaldía la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de dar cumplimiento a los preceptos legales y reglamentarios anteriormente referido.

RECOMENDACIÓN para que en lo sucesivo por esa Corporación se respeten escrupulosamente las disposiciones legales vigentes que garantizan la efectividad del principio de participación en los asuntos públicos reconocido en el art. 23 de la Constitución Española.

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz