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ANTECEDENTES

Ante las molestias que padece una ciudadana por los elevados ruidos procedentes de un supermercado colindante a su vivienda, el Defensor del Pueblo Andaluz ha recordado al Ayuntamiento de Salar (Granada) el contenido de diversos preceptos constitucionales, estatutarios y de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como el deber de ejercitar las competencias de Ley 37/2003, de 17 de Noviembre, de Ruido, y del Decreto 6/2012, de 17 de Enero, de protección contra la contaminación acústica en Andalucía. Asimismo, también ha recomendado que se adopten las medidas que garanticen el respeto a los derechos constitucionales presuntamente vulnerados y, en caso de persistir los elevados ruidos, se incoe el correspondiente procedimiento sancionador y se exija, para el desarrollo de la actividad, la tramitación ambiental pertinente conforme a lo establecido en la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía.

En esta Institución ha tramitado el presente expediente de queja en el que la interesada, vecina de Salar (Granada), denunciaba los elevados niveles de ruido que padecía en su vivienda procedentes de un supermercado colindante que le ocasionaban importantes molestias. Este nivel de ruidos había sido constatado en una medición acústica realizada por técnicos de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, en la que se concluía la existencia de un incumplimiento muy grave de la normativa sobre contaminación acústica. Finalmente, manifestaba que el Ayuntamiento de Salar, conocedor de esta situación problemática, y competente en materia de contaminación acústica, no hacía nada por solventarla.

Por su particular importancia en una materia como la del presente expediente de queja, resulta de interés destacar que el informe de medición acústica de la Consejería señalaba que, atendiendo a los resultados obtenidos, la actividad del supermercado objeto de la medición superaba en 15 dBA el valor límite de inmisión permitido por el Decreto 6/2012, de forma que “el resultado del informe de ensayo respecto a las inmisiones resulta DESFAVORABLE, según los términos de dicho Decreto”.

Asimismo, en el oficio de remisión del estudio acústico de la Consejería hacia el Ayuntamiento, se expresaba lo siguiente:

“El resultado global de dicho informe de ruidos es desfavorable, siendo el Ayuntamiento de Salar, como único organismo competente, el que deberá gestionar la solución de las deficiencias detectadas y, en su caso, incoar el correspondiente expediente sancionador al infractor. Asimismo, el informe determina una superación de más de 6 dBA, considerada como una infracción MUY GRAVE, según el art. 58 del mencionado Decreto, por lo que se adoptarán por el Ayuntamiento las medidas provisionales que considere más oportunas con el objetivo de la protección provisional de los intereses implicados (art. 162 de la Ley 7/2007, de 8 de julio)”.

Con estos antecedentes, y como quiera que, pese a la constatación de la superación del nivel de ruidos, el Ayuntamiento de Salar no daba solución a la problemática expuesta, la queja fue admitida a trámite, interesándose informe a ese Ayuntamiento, que fue cumplimentado mediante oficio con registro de salida número ..., de .. de marzo de 2013, Ref. ..., en el que se exponía lo siguiente:

“Desde el momento en que esta Administración recibió la primera queja en relación al asunto de referencia, se están llevando a cabo todas las medidas oportunas para resolver el conflicto planteado entre los vecinos, con la intervención personal de la titular de la Alcaldía Presidencia.

Nos encontramos ante un problema muy común en los municipios más pequeños como éste de Salar. Así, lo que en principio se planteaba como licencia de actividad para un supermercado, finalmente se ciñe a una carnicería, y de los tres motores de refrigeración frigorífica inicialmente proyectados, sólo uno ha permanecido en activo, lo que provoca distorsiones entre el proyecto inicialmente aprobado y la realidad de la actividad.

La Administración, a la vista de todos los intereses en conflicto, es plenamente consciente de la dificultad del asunto, de una parte se reconoce expresamente el derecho al descanso del vecino, y de otra, conforme a lo informado por la titular del establecimiento, debemos considerar la difícil situación económica que les afecta y que impide que puedan hacer frente a los gastos para la correcta instalación de la actividad.

Se acompañan al presente escrito resumen del expediente administrativo, así como copia de los documentos marcados, poniendo a disposición de la Institución cualquier otro que considere oportuno:

[...] y se solicita formalmente la asistencia de ese Organismo para dar respuesta a la difícil situación en que este Ayuntamiento se encuentra, ya que entendemos que la clausura del local sería privar definitivamente a una familia de su único medio de sustento. Además, este Ayuntamiento tiene plena constancia de la realidad de esa situación, por cuanto se ha trasladado al mismo Decreto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº ... de Loja, recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria ..., por el que se adjudican a la entidad financiera ... todos los inmuebles propiedad de la familia a excepción de aquél en que se ubica el establecimiento. [...]. Esto nos confirma la realidad de esa difícil situación económica.

Finalmente, señalar que han sido numerosas las reuniones que esta Alcaldía ha mantenido con todas las partes en conflicto para conseguir una solución, de ahí el retraso en la emisión del presente informe, consiguiendo que la propia denunciada manifieste su disposición a resolver el problema a la mayor brevedad posible en cuanto disponga de los medios económicos para ello”.

De la documentación adjunta a este oficio de Alcaldía resulta de interés destacar una comunicación que desde el Ayuntamiento se remitió a la titular del establecimiento infractor, en enero de 2013, con la que se le trasladaba las quejas por elevados niveles de ruido de su actividad y se le citaba a una reunión para el día 9 de enero. Además, se le daba traslado de los resultados del estudio acústico realizado por la Consejería, pese a que dicho estudio constaba en poder del Ayuntamiento desde hacía meses. Asimismo, consta otro oficio de la Alcaldía, dirigido a la titular del establecimiento, en la que se le da un “plazo improrrogable de diez días desde la recepción de esta comunicación para aportar la documentación señalada”, consistente en “informe sanitario favorable y certificación suscrita por el director técnico del proyecto que acredite el cumplimiento de las medidas propuestas”. En dicho oficio se advertía que “ante la inactividad apreciada, este Ayuntamiento va a proceder a iniciar procedimiento sancionador en materia de ruidos, lo cual puede llevar aparejado como medidas provisionales: - la clausura temporal, parcial o total, de las instalaciones; - la suspensión temporal de las autorizaciones ambientales para el ejercicio de la actividad; - la parada de las instalaciones”.

A la vista de la información que nos facilitaba el Ayuntamiento sobre el objeto de la queja, entendimos que debíamos dar traslado de ella a la promotora de la queja, con objeto de conocer cuál era la situación tras las gestiones que, al margen del procedimiento administrativo, estaba llevando a cabo la Alcaldía-Presidencia, por si los elevados niveles de ruido que venía sufriendo se habían situado por debajo de los límites máximos. En respuesta a nuestra petición, la afectada nos remitió un escrito en que, con absoluta rotundidad, exponía que:

“(...) seguimos padeciendo los mismos ruidos, ya que el vecino no ha llevado a cabo la insonorización correspondiente. Ya son cinco años los que llevamos padeciendo estos ruidos en nuestra vivienda, y siempre la respuesta del supermercado ha sido la de reconocer que producen molestias y que pronto lo van a arreglar, pero nunca cumplen con lo que dicen, pasan los días y los meses y seguimos sufriendo este daño cada día. En estos cinco años el Ayuntamiento no le ha dado trámite a mis denuncias frente a los ruidos hasta que ustedes le han requerido información”.

De todos los hechos expuestos, puede concluirse lo siguiente:

1.- Que los elevados niveles de ruido del establecimiento objeto de esta queja se han venido denunciando desde mucho tiempo antes de que el Ayuntamiento haya puesto en marcha, aunque de forma insuficiente, los mecanismos administrativos de que dispone.

2.- Que, tras medición acústica realizada en julio de 2012 conforme al Decreto 6/2012 por técnicos de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, se ha constatado la superación en más de 6 dBA del valor límite de inmisión, lo que constituye una infracción administrativa muy grave que debe conllevar la adopción de medidas provisionales con el objetivo de proteger de forma provisional los intereses implicados.

3.- Que, pese a ello, el Ayuntamiento, al tiempo de la emisión de su informe –marzo de 2013- no había adoptado medidas provisionales de ningún tipo ni había incoado expediente sancionador, bajo el argumento de que podría privar a la familia titular del establecimiento de su único medio de sustento.

4.- En consecuencia con todo lo expuesto, la promotora de la queja y su familia, vienen soportando elevados niveles de ruido que afectan a su vida diaria, sin que el Ayuntamiento ejercite sus competencias de manera efectiva. Todo lo más, se ha limitado a convocar reuniones para solucionar lo que entiende que es un “conflicto planteado entre los vecinos” (sic) y “un problema muy común en los municipios más pequeños como éste de Sálar”, sin adoptar medidas provisionales o incoar expediente sancionador. 

CONSIDERACIONES

Dice la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en su Exposición de Motivos, que en la legislación española, el mandado constitucional de proteger la salud (artículo 43 CE) y el medio ambiente (artículo 45 CE) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, añade, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1 CE.

El Tribunal Constitucional señala en su Sentencia 16/2004, de 23 de febrero de 2004, que el ruido, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular –sigue la sentencia-, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar, en las que se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).

De acuerdo con ello, la problemática objeto de esta queja no debe trivializarse o banalizarse hasta el extremo de reducirlo a un conflicto planteado entre vecinos o considerarlo un problema muy común en los municipios más pequeños. Tampoco se trata, como se dice en el oficio de esa Alcaldía, de restringirlo al derecho al descanso del vecino afectado, ni de creer que hay intereses en conflicto, como si se tratara de una dialéctica entre el desarrollo de una actividad económica y el derecho al descanso. Muy al contrario, debe dársele una importancia máxima, ya que los problemas de ruido, a ciertos niveles, suponen una grave afectación a derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, tal y como es jurisprudencia consolidada, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, e incluso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Baste recordar, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso-administrativo (sección séptima) de 2 de junio de 2008 (recurso de casación núm. 10130/2003):

“... El proceso versa sobre la incidencia de la contaminación acústica en los derechos fundamentales que reconocen el artículo 15 y los apartados 1 y 2 del artículo 18 de la Constitución, en particular en su Sentencia 119/2001 y, luego, en la 16/2004, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la vida privada del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos a partir de su Sentencia de 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra contra el Reino de España), seguida en las posteriores de 19 de febrero de 1998, (caso Guerra y otros contra italia) y en la de 8 de julio de 2003 (caso Hatton y otros contra Reino Unido).

Interpretación que resume nuestra Sentencia de 26 de noviembre de 2007 (casación 1024/2004) y recogen otras anteriores [Sentencias de 12 de noviembre de 2007 (casación 255/2004), 12 de marzo de 2007 (casación 340/2003), 29 de mayo de 2003 (casación 7877/1999), 10 de abril de 2003 (casación 1516/1999)]. Según ella, la inmisión en el domicilio de ruidos por encima de los niveles establecidos supone una lesión del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario en la medida que impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que puede suponer la lesión del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución (SSTC 16/2004 y 191/2003). Vulneraciones que son imputables a los poderes públicos que con su acción u omisión han dado lugar o no han impedido esa contaminación.

Por tanto, no son cuestiones de legalidad ordinaria las que se discuten en este proceso, sino de garantías de derechos fundamentales frente a formas de agresión a ellos que, además, se significan porque, al mismo tiempo deterioran el medio ambiente cuya calidad, según el artículo 45 de la Constitución, han de preservar y mejorar todos los poderes públicos. Se trata, en definitiva, de la polución de los derechos fundamentales”.

Resulta, por tanto, que niveles de ruido por encima de los límites permitidos pueden suponer vulneración de los derechos fundamentales de los artículos 15.1 y 2 y 18 de la Constitución (derecho a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, a la inviolabilidad del domicilio, a la integridad física y moral), conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la vida privada del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Ello exige de las Administraciones Públicas competentes un mayor esfuerzo en el cumplimiento de las funciones que tienen legalmente encomendadas, sin que pueda servir de argumento para demorar su ejercicio, o hacerlo de forma ineficaz, la situación hipotética en la que puede quedar una familia que ejerce una actividad mercantil al margen de la normativa.

Cabe recordar, en este sentido, que el artículo 9 de la Constitución establece, entre otras cuestiones, que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que se garantiza el principio de legalidad y el de seguridad jurídica. Asimismo, el artículo 103.1 de la Carta Magna señala que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Del mismo modo, debe tenerse presente que el Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) garantiza en su artículo 31 el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, y que comprende, entre otros, el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

En desarrollo de estas previsiones constitucionales y estatutarias, el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Asimismo, añade el precepto, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima, rigiendo sus relaciones por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos.

Sin embargo, no puede decirse que el Ayuntamiento de Salar, ante la problemática objeto de esta queja, haya respetado estos principios, por cuanto su demora en el ejercicio de funciones de protección de derechos fundamentales, ante la constatación de posibles infracciones en materia de contaminación acústica, en lugar de adoptar medidas provisionales y de incoar expediente sancionador, vulnera el principio de seguridad jurídica.

Por otra parte, no debe olvidarse que según el artículo 12 de la Ley 30/1992, la competencia es irrenunciable y debe ejercerse por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia. Al respecto, el artículo 9.12 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, atribuye a los municipios las competencias municipales en materia de contaminación acústica. Y, en este sentido, la demora del Ayuntamiento en incoar los procedimientos administrativos que procedan tras las denuncias de la afectada y, lo que es más sorprende, tras la constatación de una infracción muy grave en materia de ruidos, no pueden sino interpretarse como una renuncia al ejercicio de su competencia, pese a que, como se ha apuntado anteriormente, podemos encontrarnos ante una posible vulneración de derechos fundamentales.

Precisamente en materia de ruido y de protección contra la contaminación acústica, Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, y Decreto 6/2012, de 17 de enero, que aprueba el reglamento contra la contaminación acústica en Andalucía, consideran infracción administrativa la producción de contaminación acústica por encima de los límites permitidos y se faculta a los poderes públicos para adoptar las medidas provisionales y/o multas coercitivas que procedan, así como para incoar expedientes sancionadores contra las personas responsables. Sin embargo, nada de ello parece haberse realizado por el Ayuntamiento, pese a haber sido instado a tales medidas por parte de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente.

Por último, permítanos trasladarle nuestra preocupación por otra de las consecuencias que una actuación municipal pasiva u omisiva, o bien ineficaz o insuficiente, frente a infracciones administrativas en materia de ruido que pueden vulnerar los derechos fundamentales mencionados. Nos referimos, en concreto, a la posibilidad de que las personas afectadas por este tipo de agresiones medioambientales puedan exigir del Ayuntamiento la correspondiente indemnización por responsabilidad patrimonial. Decimos esto porque, en casos como el de esta queja, las reclamaciones de los ciudadanos, especialmente cuando son formuladas en la vía contencioso-administrativa, y debidamente documentadas, tienen muchas posibilidades de éxito, de forma que acaban logrando que los Ayuntamientos paguen ingentes indemnizaciones, las cuales proceden de las arcas públicas, es decir, de los impuestos del resto de ciudadanos que tienen que ver cómo un funcionamiento anormal de la Administración Pública redunda en una nefasta gestión de los recursos públicos. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, de 2 de junio de 2008, establece en uno de sus fundamentos de derecho, a propósito de la responsabilidad patrimonial, que:

“Seguidamente analiza la naturaleza de las pretensiones y de los derechos invocados por los recurrentes y concluye, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2002 (casación 4997/1999), que la contaminación acústica es causa de vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física y a la inviolabilidad del domicilio y que puede dar lugar a la condena de la Administración responsable que lo la evita a indemnizar a los afectados. Y después de repasar la jurisprudencia sobre responsabilidad patrimonial, dice: «Este extenso resumen jurisprudencial sobre la responsabilidad de la Administración competente, en este caso la Local, por daños medioambientales ha servido para poner de manifiesto que el funcionamiento anormal de los servicios similares con música, debe dar lugar a indemnización a los ciudadanos que no tienen la obligación de soportar en sus viviendas la contaminación acústica generada por dichos establecimientos y que no es evitada por la Administración a través del ejercicio de las competencias propias.»”

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de observar en su actuación los principios establecidos en los artículos 9 y 103.1 de la Constitución, 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía y 3 de la Ley 30/1992, especialmente en lo que respecta al principio de legalidad, al de eficacia y eficiencia, de servicio a los ciudadanos, de buena administración, de seguridad jurídica y de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

RECORDATORIO 2: del deber de observar lo establecido en el artículo 12 de la Ley 30/1992, según el cual la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como tal, en el artículo 9.12 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, que atribuye a los municipios las competencias municipales en materia de contaminación acústica.

RECORDATORIO 3: del cumplimiento los deberes legales dimanantes de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, y del Decreto 6/2012, de 17 de enero, de protección contra la contaminación acústica en Andalucía, con objeto de evitar la vulneración de los derechos fundamentales previstos en los artículos 15 (derecho a la vida y a la integridad física y moral), 18.1 y 18.2 (intimidad personal y familiar e inviolabilidad del domicilio) de la Constitución, y del artículo 45 de la Carta Magna, según el cual todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

RECOMENDACIÓN 1: para que, en todo caso, previos trámites legales oportunos, y de continuar produciéndose los mismos niveles de ruido que fueron objeto de medición por la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, se adopten las medidas provisionales que garanticen el respeto a los derechos constitucionales presuntamente vulnerados.

RECOMENDACIÓN 2: para el caso de que, pese a ello, no cese con carácter inmediato el ruido que están provocando las máquinas del establecimiento, previos trámites legales oportunos, se incoe el correspondiente procedimiento sancionador.

RECOMENDACIÓN 3: para que, en caso de ser posible la regularización del establecimiento objeto de la denuncia, previas medidas provisionales e incoación de los expedientes administrativos que procedan, se exija la tramitación ambiental pertinente conforme a lo establecido en la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía. 

Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

La interesada estaba afectada por un padecimiento para el cual le habían prescrito una intervención quirúrgica, lo que ocurría era que la priorización de actuaciones que imponía la habitual limitación de los recursos, conllevaba que se interviniesen con carácter previo las patologías más graves, encontrándonos con supuestos como el que consideramos en que la demora alcanzaba los cinco años y medio.

Dos argumentos se esgrimían para justificar por el hospital la evidente inactividad en este caso, pues por un lado se refería que el procedimiento quirúrgico en cuestión “no se encuentra garantizado por el Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía”, mientras que por otro se menciona que “se hace necesario priorizar las patologías más graves”.

Resultaba comprensible que la programación quirúrgica de ese centro priorizase las patologías más graves, de hecho éramos conscientes de que muchas intervenciones se practicaban por causa de urgencia, y otras se anticipaban lo más posible por la implicación directa que su retraso podía ocasionar en el desarrollo de las enfermedades que las justificaban, hasta el punto de suponer un riesgo importante para la salud y la vida de las personas.

Junto a ello, y en cumplimento del mandato establecido en la Ley 2/98, de 15 de junio, de Salud de Andalucía (art. 6.1 m), por el que se reconoce el derecho de los ciudadanos respecto de los servicios sanitarios públicos de Andalucía, a que se les garantice en nuestro ámbito territorial el acceso a las prestaciones sanitarias en un tiempo máximo, en la forma que reglamentariamente se determine; se había articulado una garantía que conlleva bala obligación de practicar un número importante de intervenciones quirúrgicas, (que se correspondían con los procedimientos más habituales) en el marco de plazos máximos de 120 ó 180 días.

Ahora bien aunque no podía resultar extraño que los recursos disponibles se aplicasen mayormente a la intervención de patologías graves y urgentes, así como a la realización de procesos amparados por la garantía antes indicada, ello no quería decir que los demás procesos quirúrgicos pudieran demorarse sine die.

La intervención que necesitaba la interesada no era urgente, y tampoco venía cubierta por la garantía que representaba el límite temporal prefijado, pero ello no obstaba para que debiera producirse dentro de un tiempo que pudiera entenderse razonable en el marco del proceso asistencial en cuestión.

Y es que de operar una priorización absoluta de los procedimientos quirúrgicos más graves junto a los que estaban cubiertos por la garantía de plazo, el resto de las intervenciones estarían permanentemente relegadas, hasta el punto de que nunca se llevarían a cabo, pues en buena lógica siempre iba a existir demanda para la práctica de las que se incluían en los dos primeros grupos.

Ahora que contamos con los plazos de garantía de respuesta para intervenciones quirúrgicas como elementos de referencia de lo que puede entenderse como una demora razonable, pensamos que la espera por un tiempo como el que ha permanecido la interesada, (recordemos que va más allá de los cinco años), más que una suspensión del derecho a la asistencia sanitaria reconocido en el art. 43 de nuestra Constitución, que toda lista de espera entraña, constituye una auténtica trasgresión del derecho que hemos mencionado, pues la demora en estos casos lo que pone de relieve es la falta de soporte estructural apropiado para llevarla a cabo.

A la vista de lo anterior emitimos al hospital Recordatorio de Deberes Legales por estimar incumplido el art. 43.1 de la Constitución, así como diversas  Recomendaciones entre las que se incluye que se proceda a intervenir a la interesada a la mayor brevedad. 

Nos dice que después de ser valorada por especialista, se le indicó que necesitaba cirugía reparadora, de manera que fue incluida en lista de espera con esta finalidad el 19.10.2007.

A partir de entonces ha ido pasando el tiempo sin que le hayan llamado para ser operada, lo que ha motivado la formulación de diversas reclamaciones por su parte, a las cuales siempre le responden argumentando que existen casos más urgentes que el suyo.

La interesada es consciente de este aspecto, pero estima que el tiempo transcurrido es demasiado largo, por lo que requiere que se actúe definitivamente en su caso.

Al parecer este mismo año llegaron a citarla en el hospital San Juan de Dios, pero desistieron de llevar a cabo la cirugía en el mismo por la carencia de UCI en el centro, y la eventualidad de que dicha unidad llegara a ser necesaria.

Dándole el curso ordinario a este queja decidimos solicitar informe a la Dirección Gerencia de ese centro hospitalario, el cual nos ha indicado que el problema de la paciente se ha diagnosticado como “enfermedad hipertrófica y atrófica de la piel”, para la cual se considera como procedimiento más probable a llevar a cabo el de  “operación plástica de reducción de tamaño”, a cuyo objeto aquella fue incluida en el registro de demanda quirúrgica de ese centro con grado de prioridad normal.

Sobre este particular menciona que dicho procedimiento no se encuentra garantizado por el Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía, posteriormente desarrollado por la Orden de 25 de septiembre de 2002.

En último término afirma la intención de ese centro de agilizar el proceso en la medida de lo posible, si bien añade que teniendo en cuenta los recursos de los que disponen, han de priorizar las patologías más graves.

CONSIDERACIONES

Partimos por tanto de que la interesada viene afectada por un padecimiento para el cual le han prescrito una intervención quirúrgica, lo que ocurre es que la priorización de actuaciones que impone la habitual limitación de los recursos, conlleva que se intervengan con carácter previo las patologías más graves, encontrándonos con supuestos como el que consideramos en que la demora alcanza los cinco años y medio.

Así reconoce ese hospital que la interesada fue inscrita en el registro de demanda quirúrgica, y aunque no destaca la fecha, hemos accedido a este dato mediante la copia que aquella nos ha proporcionado de dicha inscripción, que aparece sellada de entrada el 19.10.2007.

Desde entonces, y a pesar de las reclamaciones formuladas por la interesada (nos consta fehacientemente la de 3.6.2011), la única actuación a contabilizar en su proceso asistencial es la derivación fallida para ser intervenida en otro centro hospitalario, que data del pasado mes de marzo, y que no tuvo resultado satisfactorio por la falta de medios de aquel en atención al tipo de cirugía y las características de la paciente.

Por lo demás, ese hospital no aporta ninguna novedad respecto de la demanda que realiza la interesada, pues el anuncio del intento de agilización del proceso no se acompaña de fecha aproximada en la que la intervención pudiera llevarse a cabo.

Dos argumentos se esgrimen para justificar por ese hospital la evidente inactividad en este caso, pues por un lado se refiere que el procedimiento quirúrgico en cuestión “no se encuentra garantizado por el Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía” , mientras que por otro se menciona que “se hace necesario priorizar las patologías más graves”.

Comenzando por este segundo aspecto nos vemos obligados a destacar que ciertamente la patología que afecta a la interesada no reviste carácter de gravedad, lo que no significa que no le ocasione importante malestar.

La cirugía reparadora y estética es una prestación incorporada a la cartera de servicios del Sistema Sanitario Público con indudables matices, pues lógicamente no se extiende a las intervenciones que pudieran considerarse meramente estéticas, y en muchos casos es preciso deslindar y decidir sobre su dispensación.

Con claridad aparecía excluida de la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud en el anexo III del R.D. 63/95, de 20 de enero, salvo aquella que guardase relación con accidente, enfermedad o malformación congénita.

Con posterioridad el R.D. 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, insiste en la exclusión de aquella de las técnicas, tecnologías o procedimientos que no guarden relación con los aspectos anteriormente mencionados.

Dada la dificultad que en algunos casos genera la diferenciación entre la cirugía reparadora que resulta incluida en las prestaciones del Sistema, y la que queda fuera del mismo por considerarse esencialmente estética, desde las instancias superiores de la Administración Sanitaria se han establecido una serie de criterios delimitadores, que sirven como orientación para los facultativos.

Suponemos que con arreglo a los mismos, la unidad de cirugía plástica y reparadora de ese hospital, que ha revisado a la interesada en diversas ocasiones, planteó la necesidad de que aquella fuera intervenida quirúrgicamente como opción terapéutica ante el padecimiento que le afecta.

La prescripción quirúrgica existe como tal y se ha cursado conforme al procedimiento establecido, y por lo tanto debe ser satisfecha para dar cumplimiento al contenido concreto del derecho a la protección de la salud que en este caso asiste a la interesada.

Por otro lado resulta comprensible que la programación quirúrgica de ese centro priorice las patologías más graves, de hecho somos conscientes de que muchas intervenciones se practican por causa de urgencia, y otras se anticipan lo más posible por la implicación directa que su retraso puede ocasionar en el desarrollo de las enfermedades que las justifican, hasta el punto de suponer un riesgo importante para la salud y la vida de las personas.

Junto a ello, y en cumplimento del mandato establecido en la Ley 2/98, de 15 de junio, de Salud de Andalucía (art. 6.1 m), por el que se reconoce el derecho de los ciudadanos respecto de los servicios sanitarios públicos de Andalucía, a que se les garantice en nuestro ámbito territorial el acceso a las prestaciones sanitarias en un tiempo máximo, en la forma que reglamentariamente se determine; se ha articulado una garantía que conlleva la obligación de practicar un número importante de intervenciones quirúrgicas, (que se corresponden con los procedimientos más habituales) en el marco de plazos máximos de 120 ó 180 días.

Con posterioridad la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, ha elevado el rango de dicha determinación, al reconocer el derecho de los pacientes y usuarios del Sistema Sanitario Público Andaluz, a la garantía de un tiempo máximo para el acceso a los servicios y tratamientos.

Ahora bien aunque no pueda resultar extraño que los recursos disponibles se apliquen mayormente a la intervención de patologías graves y urgentes, así como a la realización de procesos amparados por la garantía antes indicada, ello no quiere decir que los demás procesos quirúrgicos puedan demorarse sine die.

La intervención que necesita la interesada no es urgente, y tampoco viene cubierta por la garantía que representa el límite temporal prefijado, pero ello no obsta para que deba producirse dentro de un tiempo que pueda entenderse razonable en el marco del proceso asistencial en cuestión.

Y es que de operar una priorización absoluta de los procedimientos quirúrgicos más graves junto a los que están cubiertos por la garantía de plazo, el resto de las intervenciones estarían permanentemente relegadas, hasta el punto de que nunca se llevarían a cabo, pues en buena lógica siempre va a existir demanda para la práctica de las que se incluyen en los dos primeros grupos.

Durante mucho tiempo, en el que ante esta Institución se reproducían las quejas sobre lo dilatado de las listas de espera, fundamentalmente quirúrgicas, para múltiples intervenciones (cataratas, escoliosis, prótesis de cadera,...) y aún sin tener estándares de referencia sobre lo que podíamos considerar plazos apropiados para las mismas, vinimos a posicionarnos considerando comprensibles determinadas demoras para acceder a las prestaciones sanitarias no urgentes, en el marco de un sistema presidido por los principios de universalidad y gratuidad, aunque estimando también que las mismas no son concebibles si superan unos límites tolerables médica y personalmente, en cuyo caso se produce una verdadera desasistencia.

Ahora que contamos con los plazos de garantía de respuesta para intervenciones quirúrgicas como elementos de referencia de lo que puede entenderse como una demora razonable, pensamos que la espera por un tiempo como el que ha permanecido la interesada, (recordemos que va más allá de los cinco años), más que una suspensión del derecho a la asistencia sanitaria reconocido en el art. 43 de nuestra Constitución, que toda lista de espera entraña, constituye una auténtica trasgresión del derecho que hemos mencionado, pues la demora en estos casos lo que pone de relieve es la falta de soporte estructural apropiado para llevarla a cabo.

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a esa Dirección Gerencia de acuerdo con lo previsto en el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES por considerar incumplido el art. 43.1 de la Constitución Española.

Con idéntico fundamento normativo estimamos conveniente dirigirle la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que para la superación de las situaciones de larga espera se adopten por ese hospital las medidas organizativas y asistenciales precisas para la satisfacción de la demanda, de tal manera que los ciudadanos disfruten del efectivo reconocimiento del derecho a la protección de la salud que establece el art. 43 de la Constitución.

RECOMENDACIÓN 2: Que se establezcan mecanismos que permitan compaginar las intervenciones para padecimientos graves y las cubiertas con garantía de plazo, con el resto de procedimientos quirúrgicos, de manera que aunque se prioricen las dos primeras, se afronte la práctica de las segundas en términos razonables.

RECOMENDACIÓN 3: Que se proceda a la mayor brevedad a la intervención quirúrgica de la interesada.

Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz, tras la denuncia de una ciudadana por el insoportable ruido que sufre en su vivienda, provocado por un bar-cafetería del municipio gaditano de Arcos de la Frontera, y la ineficaz actuación municipal ante sus denuncias, ha recordado al Ayuntamiento de esta localidad diversos preceptos constitucionales, estatutarios y legales, especialmente en lo que respecta a los principios de legalidad, eficacia, eficiencia, servicio a la ciudadanía, buena administración, seguridad jurídica y sometimiento pleno a la ley y al derecho, así como el de la irrenunciabilidad en el ejercicio de las competencias legales, en lo que aquí afecta, en materia de contaminación acústica, recomendándole que levante acta de inspección en el bar-cafetería, incoándose y tramitándose el oportuno procedimiento administrativo que proceda, recayendo resolución en el mismo y, en función de las mediciones acústicas, se adopten las medidas que procedan con objeto de garantizar el respeto a los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, tramitándose, en su caso, el procedimiento previsto en la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía.

La interesada denunciaba en su escrito de queja las molestias que venía padeciendo como consecuencia de los elevados niveles de ruido generados desde un bar cafetería cercano a su vivienda, constatados éstos a través de actas de mediciones acústicas realizadas por técnicos de la, entonces, Consejería de Medio Ambiente. Siempre según la interesada, este establecimiento desarrollaba actividades no autorizadas en la licencia de apertura, como la disposición de aparatos audiovisuales, veladores en la vía pública y un toldo que no contaba con la preceptiva autorización municipal. Había denunciado todas estas irregularidades al Ayuntamiento de Arcos de la Frontera (Cádiz), pero los problemas persistían sin que el Ayuntamiento los solventara definitivamente.

Ante tales manifestaciones de la promotora de la queja, interesábamos de ese Ayuntamiento que nos informara sobre este asunto y que, adicionalmente, nos remitiera la siguiente documentación:

- Copia de la licencia municipal de actividad con la que cuente la cafetería y de la licencia que haya sido otorgada para la instalación de veladores y de un toldo;

- Copia de las actas de inspección acústica y de los expedientes sancionadores que, en su caso, hayan sido incoados frente al titular del establecimiento.

- Informe sobre el estado de tramitación en el que se encuentren los referidos expedientes sancionadores.

En respuesta a nuestra petición de informe nos fue remitido oficio de esa Alcaldía (registro de salida de 19 de marzo de 2013), con el siguiente tenor literal:

“1º) El pasado día 26 de febrero del año en curso ha tenido lugar en la Alcaldía de este Excmo. Ayuntamiento de Arcos de la Frontera, reunión entre el gerente de citado local, ... S.L., con la denominación comercial de “...” y la parte promotora de la queja Doña ..., con el arbitraje del Sr. Alcalde D. ... y la Asesoría Jurídica de este Excmo. Ayuntamiento.

2º) Fruto de dicha reunión, se ha llegado al consenso entre ambas partes, en el cual, existe el compromiso del gerente del citado establecimiento mercantil de solventar cuanta anomalías y deficiencias le han sido puestas de manifiesto por la Sra. ... al mismo, y que le permitan a ésta, el desarrollo de su actividad personal y su descanso.

Listado de deficiencias que han sido remitidos en el día 6 de marzo de 2012, tanto al dueño del citado establecimiento, como a su perito particular, y que permitirán solventar definitivamente la problemática planteada y conciliar el descanso de particulares con el desarrollo de la citada actividad comercial”.

En vista de lo que se nos informaba desde la Alcaldía, y aunque no se nos había enviado la relación de documentos que solicitábamos en nuestra petición, consideramos dar traslado de su oficio a la promotora de la queja, con objeto de conocer si fruto de estas gestiones municipales se había podido llegar a solventar el problema.

La interesada nos comunicó, en escrito de 8 de abril de 2013 lo siguiente:

“Es cierto que con fecha 26/02/2013 fui citada en la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Arcos de la Frontera para una reunión entre el gerente del local (...) y yo, estando también presente el Sr. Alcalde y el abogado del Ayuntamiento.

El decidir ir a esta reunión era ante la desesperación que tengo y con la intención de que me dieran una explicación convincente de porqué mi problema aún no existe habiendo pruebas de sobras para haberse solucionado hace ya años.

En esta reunión se hizo saber desde el primer momento que dicho local no reunía los requisitos necesarios para llevar adelante su negocio y que por ello debería estar cerrado, pero que para no llegar a esta situación debido a que el gerente de dicho local expuso la situación actual económica y los pormenores que le provocarían el cerrar el negocio (aún sabiendo todo el mundo que es policía local y por ello dispone también de un salario mensual), el Sr. Alcalde propone que yo haga un listado con lo que provoca mi malestar y el de mi familia y que yo considero que se debe de solucionar.

Decirle que dicho acuerdo no es la primera vez que se hace por lo que yo no estaba totalmente de acuerdo con ello ya que en otras ocasiones no se han llevado a cabo en ningún momento, pero la parte jurídica presente en esta reunión y el Sr. Alcalde dijeron que en esta ocasión sí se cumplirían y que una vez se recibiera el listado de las anomalías nos volveríamos a reunir, firmar el acuerdo entre ambas partes y a partir de ahí tendría un mes de plazo para solventarlas.

Además en esta reunión, se puso de manifiesto determinadas cosas evidentes que se saben que están provocando continuas molestias y que no debería de estar en dicho local (extractores grandes externos, TV, rótulos quitando visibilidad, ...) y que por ellos deberían ser retirados en ese mismo momento.

Pues bien, yo tras varios años de lucha y ante la situación de desesperación en la que vivimos, confío una vez más en ellos y decido hacer el listado con las mejoras que necesita el l ocal y que ellos son conscientes que así es, y con ello quedando a la espera de la próxima reunión para firmar el acuerdo.

A fecha de hoy no se me ha comunicado nada, y no es que siga todo igual sino que sigue peor, el día de la reunión el gerente del local bajó el rótulo como se le indicó y en su lugar instaló una antena parabólica, los extractores, TV.... todo sigue exactamente igual, la pasada semana santa ha sido una locura vivir en mi casa, mi hijo menor ha decidido mudarse a la casa de la abuela ya que él es enfermero y por su trabajo de largas guardias necesita descansar cuando llega y es totalmente imposible, lo que le ha hecho irse de casa. Yo estoy bajo un fuerte tratamiento para poder conciliar el sueño y debido a mi hipertensión mi salud se está viendo muy afectada, como la del resto de mis hijos y mi marido.

Mi conclusión ya la de toda la familia ha sido de que como usted en repetidas ocasiones le habíais solicitado la documentación, ellos necesitaban tener algo para que ustedes archivaran el caso.

Yo en ningún momento he firmado ningún acuerdo y ante esta situación no lo voy a hacer porque me están demostrando ambas partes nuevamente que lo único que pretenden es que este negocio no cierre sus puertas aún a sabiendas de las condiciones en que se encuentra.

Ellos tienen hasta siete pruebas de medición de ruidos, la última que se llevó a cabo fue a principios de este año, me dijeron que me iban a dar una copia del informe pero no lo han hecho, lo único que sé es que el resultado es desfavorable pero eso era evidente”.

Posteriormente hemos recibido otro escrito de la afectada, de 29 de mayo de 2013, en el que expone que la situación del problema objeto de la queja sigue exactamente igual, que por parte del Ayuntamiento no se ha realizado ninguna actuación para solventar el mismo y que ha presentado un último escrito en el Ayuntamiento, el 24 de mayo de 2013, con el que nuevamente denuncia esta situación y traslada que no se ha llegado a ningún entendimiento entre el titular de la actividad presuntamente irregular y ella, de forma que no se ha solventado ninguna de las deficiencias que había puesto por escrito.

A la vista de los antecedentes relatados, y pese a que desde el Ayuntamiento no se ha remitido a esta Institución los documentos que requeríamos en nuestra petición de informe, creemos que puede llegarse fácilmente a las siguientes conclusiones:

Primero.- La actividad desarrollada por el bar cafetería, según se desprende de los antecedentes de la queja, genera elevados niveles de ruido que tiene que soportar la afectada, según la cual se han realizado hasta siete mediciones acústicas, cuyas copias habíamos solicitado al Ayuntamiento sin que éstas nos hayan sido remitidas.

Segundo.- El motivo por el que, al menos en apariencia, se generan estos elevados niveles de ruidos –por encima de los límites permitidos- no es otro que la utilización de elementos y dispositivos no autorizados por el Ayuntamiento, tales como televisión, aparatos de música, grandes extractores, veladores, etc. Al no habérsenos facilitado copia de la licencia municipal de actividad con la que cuente la cafetería y de la licencia que haya sido otorgada para la instalación de veladores y de un toldo, no podemos corroborar estos extremos.

Tercero.- Pese a las insistentes denuncias presentadas por la afectada, pese a la realización de siete mediciones acústicas de los elevados niveles de ruido, pese a la constatación pública de lo que, en principio, parece una clara extralimitación de este bar cafetería respecto de lo autorizado, el Ayuntamiento no ha adoptado medida administrativa alguna, bien inspectora, bien sancionadora, de conformidad con las potestades que tiene conferidas para garantizar el cumplimiento de la ley, de los reglamentos y de las ordenanzas municipales. En contrapartida, se ha limitado a realizar “mediaciones” o “arbitrajes” entre las partes implicadas en el asunto, la parte afectada –que no conviene olvidar que se encuentra en tratamiento médico por esta cuestión- y la parte presuntamente incumplidora, que parece ser un Policía Local de la localidad y que, de ser ello cierto, supondría una circunstancia a tener en cuenta ya que, es precisamente la Policía Local la que en la mayoría de las ocasiones tiene encomendada la vigilancia y supervisión del cumplimiento de la normativa de establecimientos públicos.

Cuarto.- De ser cierto cuanto se ha relatado hasta el momento –lo ponemos en condicional al no habernos facilitado el Ayuntamiento los documentos que pedíamos- puede decirse que el Consistorio viene demorando «sine die» el ejercicio de sus competencias en materia de contaminación acústica, en materia de terrazas de veladores, en materia de establecimientos públicos y actividades recreativas y en materia de policía y vigilancia, puesto que permite la continuidad de una actividad presuntamente irregular, pese a haberse constatado varios incumplimientos del responsable, al cual, de ser cierto que ostenta el cargo de Policía Local, se le presume un mayor grado de conocimiento de la normativa y un mayor grado de concienciación en su cumplimiento y respeto. 

CONSIDERACIONES

Todos estos hechos generan la conciencia de que la pasividad municipal vulnera diversos preceptos constitucionales, estatutarios, legales y reglamentarios, pese a estar siendo conculcados derechos constitucionales.

Cabe recordar, en este sentido, que el artículo 9 de la Constitución establece, entre otras cuestiones, que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que se garantiza el principio de legalidad y el de seguridad jurídica. Asimismo, el artículo 103.1 de la Carta Magna señala que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Del mismo modo, debe tenerse presente que el Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) garantiza en su artículo 31 el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, y que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a obtener de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

En desarrollo de estas previsiones constitucionales y estatutarias, el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Asimismo, añade el precepto, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima, rigiendo sus relaciones por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos.

Sin embargo, no puede decirse que el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera, ante la problemática objeto de esta queja, haya respetado estos principios, por cuanto su pasividad y/o permisividad con una situación irregular va en contra del principio de legalidad; su búsqueda de soluciones alternativas por vías mediadoras, ante la constatación de posibles infracciones, en lugar de generar actuaciones inspectoras y, en su caso, sancionadoras, vulnera el principio de seguridad jurídica. Es más, puede incluso plantearse una posible violación del principio de igualdad, del artículo 14 de la Constitución, pues cualquier otro establecimiento de la localidad al que se le incoen expedientes sancionadores por incumplimientos similares al de bar cafetería “Nando” puede exigir también una solución arbitral o mediadora en lugar de la aplicación del derecho sancionador. Solución arbitral o mediadora que, finalmente, tampoco ha tenido lugar, según manifiesta la afectada en sus escritos.

Por otra parte, no debe olvidarse que según el artículo 12 de la Ley 30/1992, la competencia es irrenunciable y debe ejercerse por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia. Al respecto, el artículo 9.12 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, atribuye a los municipios las competencias municipales en materia de contaminación acústica. Y, en este sentido, la demora del Ayuntamiento en incoar los procedimientos administrativos que procedan tras las denuncias de la afectada, no pueden sino interpretarse como una renuncia al ejercicio de su competencia, pese a que, como se ha apuntado anteriormente, podemos encontrarnos ante una posible vulneración de derechos fundamentales (derecho a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, a la inviolabilidad del domicilio, a la integridad física y moral) como reconocida jurisprudencia reconoce cuando se trata de niveles de ruido por encima de los permitidos. Baste recordar, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso-administrativo, sección séptima, de 2 de junio de 2008 (recurso de casación 10130/2003), según la cual:

“... El proceso versa sobre la incidencia de la contaminación acústica en los derechos fundamentales que reconocen el artículo 15 y los apartados 1 y 2 del artículo 18 de la Constitución, en particular en su Sentencia 119/2001 y, luego, en la 16/2004, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la vida privada del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos a partir de su Sentencia de 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra contra el Reino de España), seguida en las posteriores de 19 de febrero de 1998, (caso Guerra y otros contra italia) y en la de 8 de julio de 2003 (caso Hatton y otros contra Reino Unido).

Interpretación que resume nuestra Sentencia de 26 de noviembre de 2007 (casación 1024/2004) y recogen otras anteriores [Sentencias de 12 de noviembre de 2007 (casación 255/2004), 12 de marzo de 2007 (casación 340/2003), 29 de mayo de 2003 (casación 7877/1999), 10 de abril de 2003 (casación 1516/1999)]. Según ella, la inmisión en el domicilio de ruidos por encima de los niveles establecidos supone una lesión del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario en la medida que impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que puede suponer la lesión del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución (SSTC 16/2004 y 191/2003). Vulneraciones que son imputables a los poderes públicos que con su acción u omisión han dado lugar o no han impedido esa contaminación.

Por tanto, no son cuestiones de legalidad ordinaria las que se discuten en este proceso, sino de garantías de derechos fundamentales frente a formas de agresión a ellos que, además, se significan porque, al mismo tiempo deterioran el medio ambiente cuya calidad, según el artículo 45 de la Constitución, han de preservar y mejorar todos los poderes públicos. Se trata, en definitiva, de la polución de los derechos fundamentales”.

En nuestra opinión, el pronunciamiento jurisprudencial merece poco comentario, si bien nos gustaría destacar el inciso según el cual las vulneraciones de estos derechos fundamentales, son imputables a los poderes públicos, bien por acción, bien por omisión, cuando no impiden la contaminación.

Queremos también hacer también mención a la normativa en materia de ruido y de protección contra la contaminación acústica, Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, y Decreto 6/2012, de 17 de enero, que aprueba el reglamento contra la contaminación acústica en Andalucía. En cualquier de estas normas se considera infracción administrativa la producción de contaminación acústica por encima de los límites permitidos y se faculta a los poderes públicos para adoptar las medidas provisionales y/o multas coercitivas que procedan, así como para incoar expedientes sancionadores contra las personas responsables. Sin embargo, nada de ello parece haberse realizado por el Ayuntamiento.

Por último, permítanos trasladarle nuestra preocupación por otra de las consecuencias que una actuación municipal pasiva u omisiva frente a infracciones administrativas en materia de ruido que pueden vulnerar los derechos fundamentales mencionados. Nos referimos, en concreto, a la posibilidad de que las personas afectadas por este tipo de agresiones medioambientales puedan exigir del Ayuntamiento la correspondiente indemnización por responsabilidad patrimonial. Decimos esto porque, en casos como el de esta queja, las reclamaciones de los ciudadanos, especialmente cuando son formuladas a la vía contencioso-administrativa, y debidamente documentadas, tienen muchas posibilidades de éxito, de forma que acaban logrando que los Ayuntamientos paguen ingentes indemnizaciones, las cuales proceden de las arcas públicas, es decir, de los impuestos del resto de ciudadanos que tienen que ver cómo un funcionamiento anormal de la Administración Pública redunda en una nefasta gestión de los recursos públicos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de observar en su actuación los principios establecidos en los artículos 9 y 103.1 de la Constitución, 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía y 3 de la Ley 30/1992, especialmente en lo que respecta al principio de legalidad, al de eficacia y eficiencia, de servicio a los ciudadanos, de buena administración, de seguridad jurídica y de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

RECORDATORIO 2: del deber de observar lo establecido en el artículo 12 de la Ley 30/1992, según el cual la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como tal, en el artículo 9.12 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, que atribuye a los municipios las competencias municipales en materia de contaminación acústica.

RECORDATORIO 3: de los deberes legales dimanantes de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, y del Decreto 6/2012, de 17 de enero, de protección contra la contaminación acústica en Andalucía, con objeto de evitar la vulneración de los derechos fundamentales previstos en los artículos 15 (derecho a la vida y a la integridad física y moral), 18.1 y 18.2 (intimidad personal y familiar e inviolabilidad del domicilio) de la Constitución, y del artículo 45 de la Carta Magna, según el cual todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

RECORDATORIO 4: del deber legal de respetar en su actuación el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución, de forma que debe actuarse conforme a lo previsto en la normativa de aplicación en todos los casos en los que pueda darse alguna infracción administrativa, evitando tratos de favor hacia algunos presuntos infractores.

RECOMENDACIÓN 1: con objeto de que, sin más dilaciones ni retrasos, con carácter de urgencia, se den las instrucciones oportunas para que se levante acta de inspección en el bar cafetería “...”, haciendo mención en dicha acta a todas las presuntas irregularidades que se constaten en materia de terrazas de veladores, en lo que afecta a la utilización de elementos no autorizados por la licencia de apertura ni previstos en el proyecto técnico utilizado, incoándose y tramitándose los procedimientos administrativos que procedan hasta que recaiga resolución y se ejecute.

RECOMENDACIÓN 2: para que, de conformidad con las conclusiones de las mediciones acústicas realizadas, se adopten las medidas que procedan, incoándose, en su caso, los procedimientos administrativos sancionadores.

RECOMENDACIÓN 3: para que, en todo caso, previos trámites legales oportunos, se adopten las medidas provisionales que garanticen el respeto a los derechos constitucionales presuntamente vulnerados y que garanticen el respeto al principio de igualdad.

RECOMENDACIÓN 4: para que, en caso de ser posible la regularización del establecimiento objeto de la denuncia, previas medidas provisionales e incoación de los expedientes administrativos que procedan, se exija la tramitación ambiental que proceda conforme a lo establecido en la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 5: para el supuesto de que las instrucciones dadas por esa Alcaldía no se lleven a efecto por los motivos que fueren, a fin de que se ordene una investigación sobre las causas de un problema, en principio fácil de resolver con los medios de los que dispone ese Ayuntamiento, no haya quedado resuelto después de tanto tiempo, obligando al titular del bar cafetería a que ejerza la actividad a la que en principio está autorizado el local y en la forma en que debe ejercer la misma, y, en su caso, procediendo al cierre del mismo.

RECOMENDACIÓN 6: con objeto de que se nos envíe copia del resultado de las siete mediciones acústicas realizadas con motivo de las denuncias de la afectada por ruidos del establecimiento objeto de la queja.

Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Esta Institución viene tramitando queja a instancias de la familia biológica de dos hermanos, niño y niña, menores de edad, tutelados por la Administración. Dicha familia solicitaba nuestra intervención para que se produjera la reintegración familiar ya que manifestaban que las circunstancias que motivaron la intervención protectora sobre los menores habían cambiado considerablemente, resultando por ello procedente su reintegración.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos el informe de la Delegación Territorial, respondiendo a nuestro requerimiento con un relato cronológico de las sucesivas actuaciones en el expediente de protección incoado sobre los menores, el cual concluía con la improcedencia de atender a la petición efectuada por sus familiares.

En dicho informe se concluye que la reagrupación familiar se encuentra descartada desde mediados de 2007 . No se valora una nueva derivación del caso al Equipo de Tratatamiento Familiar, puesto que la inviabilidad de la reunificación se fundamenta no sólo en variables de tipo social, sino en déficits de tipo estructural y no modificables en la progenitora, la cual no representa una alternativa para sus hijos.

La información obrante en el expediente desaconseja la ampliación del régimen de relaciones familiares. Si no se ha producido hasta el momento una restricción en el mismo a pesar de las deficiencias detectadas en su desarrollo, es porque se ha valorado que el contacto con sus familiares reporta a los menores beneficios a nivel emocional, dada la ausencia de otras alternativas al acogimiento residencial. No obstante, no se descarta la restricción a corto plazo, fundamentalmente en el caso del hermano, al que los contactos con sus familiares interfieren en el trabajo educativo que se realiza con él.

Desde el Servicio de Protección de Menores se han llevado a cabo actuaciones tendentes a proveer a los menores de experiencias en contextos familiares normalizados por la vía del programa de familias colaboradoras, sin que hasta la fecha la búsqueda de una familia con perfil adaptado a los hermanos haya sido fructífera.

Ninguno de los menores ha sido propuesto para acogimiento familiar con familia ajena por considerar que por su perfil, características personales y grado de vinculación a su familia biológica, dicha opción no sería viable ni aceptada por los menores.

CONSIDERACIONES

Tras valorar la información de que disponemos en el expediente, y ciñéndonos a los motivos por los que se inició y dio trámite a la presente queja (petición de reagrupación familiar efectuada por la madre de los menores) hemos de considerar acertada la decisión de la Administración de mantener las medidas de protección acordadas respecto de los menores, al resultar congruentes con los datos disponibles en los expedientes de protección, y por dicho motivo, al no advertir irregularidades en dicha decisión, habríamos de dar por finalizadas nuestras actuaciones.

Pero mal haríamos de proceder así. Nuestra obligada perspectiva de Defensor del Menor de Andalucía nos obliga a repasar los datos que se extraen de este expediente y a resultas de nuestras conclusiones proceder en congruencia con el supremo interés de las personas menores que pudieran verse afectadas, todo ello incluso aunque nuestra actuación pudiera tener incluso un sentido contrario a la pretensión de la persona que nos presentó la queja.

Y es que en los expedientes de protección de estos hermanos aparecen acreditados una serie de elementos que a nuestro parecer resultan discordantes con el buen hacer que sería exigible del Ente Público de Protección de Menores:

Lo primero que llama nuestra atención es la tibieza en las medidas de protección acordadas en protección de los menores, las cuales debían responder a su supremo interés, contrastando tales decisiones con las obligaciones que incumben a la Administración desde el mismo momento en que, por ministerio de la Ley, ha de asumir la tutela de una persona menor de edad, declarada en situación de desamparo. Nuestro Código Civil es pródigo en señalar obligaciones para el tutor respecto del menor sometido a su tutela, orientadas todas ellas a garantizar la integridad de sus derechos, intereses y bienestar. Y no puede resultar más contradictorio con el ejercicio de la tutela que quien ejerza esta función –en este caso la Administración- tolere que transcurran años de la vida de los menores en acogimiento residencial, demorando la posible búsqueda de alternativas de acogimiento familiar al menos 4 años.

En este punto conviene recordar los principios que inspiran la legislación de protección de menores de intervención e institucionalización mínima, y por tanto de preferencia del acogimiento familiar sobre el residencial.

En el artículo 19 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y la atención al menor, se establece que las Administraciones Públicas de Andalucía deberán procurar la permanencia del menor en su propio entorno familiar. Y cuando las circunstancias del menor aconsejen su salida del grupo familiar propio, se deberá actuar de forma prioritaria a través de medidas de alternativa familiar. Solo cuando no fuera posible la permanencia del menor en su propia familia o en otra familia alternativa, procedería su acogida en un centro de protección, con carácter provisional y por el período más breve posible.

Así, ante datos contrastados de una situación familiar muy deteriorada, con pronóstico en todos los casos negativo, resulta contradictorio con dichos principios el mantenimiento durante años de la misma medida de protección, en acogimiento residencial.

Además dicho acogimiento residencial se producía con un amplio régimen de visitas a la familia de cuyo deficiente cuidado y hábitos de vida se les pretendía proteger. El régimen de visitas establecido incluía pernoctas en el domicilio familiar, logrando con ello un alto grado de integración de los menores con su familia pero con el efecto negativo de imbuirlos de una dinámica familiar que es reiteradamente calificada como desfavorable en los informes obrantes en los expedientes de protección.

Destaca que no sea hasta que se produce un incidente con riesgo incluso para la vida de los menores, publicitado en los medios de comunicación, cuando se decide una restricción de dicho régimen de visitas. Y solo después, cuando los menores llevaban ya 3 años y medio en acogimiento residencial, cuando se propone su inclusión en el programa de familias colaboradoras, iniciando la búsqueda de familias susceptibles de proveerles de respiro al acogimiento en el centro en el que residían. Esto es, no se promueve para ambos hermanos un posible cambio de medida de protección ante los nulos pronósticos de recuperabilidad de su progenitora sino que se prefiere mantenerlos en el centro buscando familias que les aliviasen de los efectos negativos de su estancia prolongada en el centro, pero solo de forma esporádica y temporal, siendo así que a pesar de ello no se encontró ninguna familia que encajase en el perfil y características de los hermanos.

Y hemos de destacar que no se advierten datos de una posible mejoría, aunque limitada, en la situación de la madre hasta mediados de 2009, casi otro año después, esto es, llevando sus hijos más de 4 años en el centro de protección. Pero la mejoría no es destacada ni puede considerarse definitiva, prueba de ello es que no es considerada suficiente para proceder a la reintegración familiar la cual se encontraba absolutamente descartada, tal como reconoce la propia Administración, desde 2007.

Lo cierto es que existen datos de la evolución negativa de ambos menores. Refiriéndonos al hermano, las muestras de inadaptación y rechazo son prácticamente desde su primer ingreso, no reaccionando la Administración ante este hecho más allá del esfuerzo y dedicación que pudieran haberle prestado los profesionales del centro residencial básico donde se encontraba internado. El menor no es atendido en la Unidad Especializada en Salud Mental Infanto Juvenil hasta febrero de 2008, muy tarde nos tememos ante los antecedentes familiares y los propios indicios que venía haciendo patentes el menor.

Se indica en el informe que nos ha sido remitido, como justificación de la decisión de no proceder a la reagrupación familiar, que la interacción del menor con su familia no es positiva y que tal hecho dificulta todo intento de contener sus problemas conductuales, mucho menos de proceder a un abordaje integral que pudiera iniciar una senda de recuperación.

Es así que al haber transcurrido prácticamente la infancia de los menores en el centro de protección, no resultan extrañas las dificultades para encontrarles una familia que pudiera proporcionales un entorno adecuado donde crecer y desarrollarse, máxime cuando durante todo este tiempo a pesar de su estancia en el centro se han visto bajo la influencia de una dinámica familiar muy negativa, cuyo modelo de vida, costumbres y comportamientos han tenido repercusión en los menores y cuyos efectos nos tememos que puedan tener repercusión en el futuro de los menores.

En estos momentos en que la hermana se encuentra cercana a la mayoría de edad y que el hermano se encuentra en la adolescencia, la valoración de la intervención del Ente Público de Protección no puede ser más negativa, pues más allá de proporcionarles alojamiento y sustento en el centro de protección no ha logrado revertir el negro pronóstico que se cernía sobre ellos en el momento en que 8 años atrás se decidió su declaración de desamparo. Apreciamos que el Ente Público ha dispuesto en todo este tiempo de medios para atender a los menores de una forma más diligente e idónea a sus intereses y que la eficacia de su actuación pudo verse condicionada por una errónea valoración de la información que constaba en sus respectivos expedientes o bien por la inadecuación de los criterios utilizados en los procedimientos de toma de decisiones.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que se revisen las actuaciones desarrolladas en el expediente de protección de los menores señalados  y que a resultas de sus conclusiones se modifiquen los criterios de toma de decisiones o de actuación, para que en casos similares se actúe de forma más diligente y acorde al supremo interés de los menores.

RECOMENDACIÓN 2: Que en tanto los hermanos sigan bajo la tutela de la Administración se procure para ellos una atención integral, acorde a sus circunstancias programando el retorno con su familia una vez alcancen la mayoría de edad y en el caso del hermano procurando para él un programa de atención especializada que aborde sus problemas conductuales y de convivencia social.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

La queja la presenta la familia de acogida de una menor, a la cual tienen en acogimiento familiar permanente prácticamente desde su nacimiento. El titular de la queja nos decía que tras tener conocimiento que una prima suya se encontraba embarazada, y ante la conducta de riesgo que llevaba por su vida desordenada, en ambientes marginales, sin higiene ni correcta alimentación, y afectada por problemas severos de drogadicción, decidió comunicarlo a la Administración a fin de que efectuasen un seguimiento y al mismo tiempo esta familia se preocupó por tener controlada a la futura madre y ofrecerle toda la ayuda que le fue posible.

Una vez que dio a luz a su hija, acudieron diariamente al propio hospital hasta que dieron de alta a la menor, siendo ellos quienes ejercieron, de hecho, el rol parental, dándole las tomas de leche y manteniendo la primera impronta de vínculos afectivos con la niña. Con posterioridad el Ente Público de Protección asumió la tutela administrativa y consecuente guarda y custodia de la recién nacida emprendiendo actuaciones para decidir lo conveniente atendiendo a su supremo interés como menor.

En esta tesitura se produjo el ofrecimiento de esta familia para acoger a la niña, al contar con el consentimiento y voluntad decidida de la madre en tal sentido, y disponer además de apoyo de su familia extensa, que ya tenía en acogimiento familiar a una hermana de dicha menor. De este modo se evitaría que la menor perdiera su referente familiar y se lograría mantener los vínculos con su hermana y demás familiares, a expensas también de la evolución de la madre, ello a pesar de que su conducta no hacía presagiar una evolución positiva.

Considerando todos estos hechos, el Ente Público de Protección decidió, en interés de la menor, constituir un acogimiento familiar permanente con estos familiares, siéndoles confiada formalmente la custodia de la menor cuando ésta contaba apenas unos meses de vida. Para dicha finalidad la Administración hubo de salvar el escollo que suponía el hecho de que estos familiares no se encontraran incluidos en el concepto legal de familia extensa, esto es, hasta el segundo grado de parentesco por consanguinidad o afinidad, ponderando diversas circunstancias todas ellas en beneficio e interés primordial de la menor. Entre estas circunstancias favorables al acogimiento se encontraba la cercanía y vínculos que mantenían con la madre, su preocupación y protección durante el embarazo, su presencia junto a la menor desde el mismo momento del nacimiento, así como el hecho de que otros familiares (tíos abuelos) tuvieran ya acogida a la hermana de dicha menor. Por dichos motivos se efectuó una interpretación extensiva de los requisitos reglamentarios y se les consideró allegados a la menor, confiándoles su acogimiento familiar permanente.

Una vez transcurridos tres años desde entonces, la integración de la menor con esta familia es plena, los informes de seguimiento son muy favorables, y es cuando se vuelven a dirigir a nosotros tras haber solicitado al Ente Público que promoviese un acogimiento familiar preadoptivo y obtener una respuesta esta vez en sentido negativo. La familia argumenta que la integración de la menor con ellos es plena, con los vínculos característicos de una relación paterno filial, estimando que lo congruente sería que esa relación que de hecho se está fraguando pudiese tener reflejo desde el punto de vista legal, para que de este modo la menor pudiera beneficiarse de las ventajas inherentes a una adopción, equiparándose a todos los efectos a una hija natural.

Así pues, tras evaluar la petición de esta familia, decidimos admitir su queja a trámite y dar traslado de su petición ante la Delegación Territorial de Salud y Bienestar Social de Sevilla, desde donde nos fue remitido un informe en el que de forma sucinta nos comunicaban que se considera que para la modificación de la medida de protección adoptada, de acogimiento familiar permanente a acogimiento preadoptivo/adopción, la menor debía tener conocimiento de sus orígenes y de su historia familiar, y en última instancia la adopción reportarle un beneficio del que carecería en el supuesto de mantenerse la situación de acogimiento familiar permanente.

No se descartaba en un futuro, una vez realizada la intervención con la menor respecto al conocimiento de sus orígenes y de su historia familiar, la modificación de dicha medida, pero actualmente se consideraba, dada la edad de la misma que la medida adecuada continuaba siendo el acogimiento familiar permanente. 

CONSIDERACIONES

En la presente queja se somete a nuestra consideración la negativa de la Administración al cambio de un acogimiento familiar permanente a preadoptivo, todo ello fundamentado en el interés superior de la menor tutelada por la Administración.

Y en este punto debemos detenernos en primer lugar en el apartado 1 del artículo 28 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de diciembre) que señala que el Defensor del Pueblo Andaluz no es competente para anular o modificar actos y resoluciones de la Administración Autonómica, sin que ello sea obstáculo para que pueda sugerir la modificación de los criterios utilizados para la producción de aquellos.

Así pues, aún respetando el contenido de la decisión de esa Administración, que en este caso actúa en su condición Ente Público de Protección de Menores, nos vemos en la tesitura de discrepar de los criterios y argumentos que fundamentan la decisión de mantener –por tiempo no definido- el status jurídico de acogimiento familiar permanente, todo ello fundamentado en dos argumentos principales: De un lado la necesidad de asegurar que la menor conozca sus orígenes familiares y de otro la falta de beneficios de dicha decisión para la menor, en cuyo interés debía estar orientada dicha modificación.

A este respecto nuestra apreciación es que en uno de los supuestos se ha podido producir una apreciación errónea o inexacta de algunos de los elementos de hecho y en el otro de los supuestos no se ha ponderado suficientemente el alcance y valoración de determinadas circunstancias.

En tal sentido, valoramos que en la apreciación de los elementos de hecho no se ha ponderado de forma suficiente el interés y voluntad decidida de esta familia porque la menor mantenga sus vínculos familiares, ya que todas las manifestaciones que han ido realizando en los diversos contactos que han mantenido con el Ente Público de Protección y las conclusiones que se pudieran extraer de su comportamiento con la menor aportan indicios en dicho sentido, siendo un dato muy relevante las fluidas relaciones de la menor con su hermana y resto de familiares, así como la voluntad de toda la familia de no perder las relaciones con su madre, la cual ha prestado consentimiento expreso, por escrito, al acogimiento preadoptivo y posterior adopción de su hija por su primo y la esposa de éste.

Se da la circunstancia de que la madre de la menor se encuentra residiendo en otra Comunidad Autónoma y que tras contactar con ella se han preocupado por que ésta conozca la situación de su hija y su intención de promover su adopción. La respuesta de la madre ha sido favorable e incluso les ha hecho llegar, por conducto de los servicios sociales de dicha Comunidad Autónoma, de un documento donde manifiesta la aceptación de la adopción de su hija por parte de sus familiares.

Creemos que a este hecho tampoco se le ha otorgado suficiente relevancia desde el punto de vista de su trascendencia en el marco de la legislación civil, siendo así que la madre no solo ha consentido sino incluso favorecido el acogimiento preadoptivo de su hija por parte de su primo y esposa, tratándose éste de uno de los requisitos legales que se han acreditar en todo proceso de adopción (artículo 177 del Código Civil), debiendo constatar el Juzgado el asentimiento de los progenitores a la adopción, y en caso contrario suplirlo en interés del adoptando, siendo así que en el presente caso al ser el padre desconocido y tener de antemano el consentimiento de la madre este requisito habría quedado allanado.

Tampoco pasamos por alto el hecho de que la adopción de la menor traería consigo un status jurídico para ella de mayor protección, al beneficiarse de la protección que otorga el Código Civil a los hijos e hijas, naturales o no, con efectos en diferentes facetas de la vida, entre las que se encuentran, como no podía ser de otro modo, las referidas a la esfera patrimonial, incorporando a titulo de ejemplo los derechos como persona legitimaría hereditaria ante posibles contingencias no deseadas.

Por otro lado, es un hecho cierto que a pesar de las determinaciones legales y reglamentarias, de la actuación de la Administración Pública y del personal a su cargo y del empeño que pudieran poner las personas adultas responsables del cuidado de la menor, en las relaciones de la vida cotidiana se dan situaciones en que una persona menor de edad se ve señalada, con cierta connotación peyorativa, por el mero hecho de que se conozca que está siendo objeto de medidas de protección por parte de la Administración o en la tesitura de tener que responder a preguntas de compañeros o de vecinos cuestionando el porqué las personas que cuidan de ella no sean sus padres sino otros familiares. No tendría porque ser así, y se debería evitar toda estigmatización, pero la realidad social es tozuda y poco justa con las personas que más ayuda necesitan, y es por ello que quienes más se preocupan por el interés y bienestar de la menor no pasen por alto esta circunstancia y procuren evitar a la niña toda molestia, por nimia que pudiera considerarse, ante el hecho de su inminente inscripción en la escuela infantil, debiendo matricularse con unos apellidos que no se corresponden con los de quienes considera sus padres.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN Que se revisen los criterios tenidos en cuenta para decidir la permanencia de la menor en acogimiento permanente, valorando la posibilidad de que pudiera ser más beneficioso para ella en estos momentos promover un acogimiento familiar preadoptivo.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

La queja la promueve una persona trasladándonos la preocupación  por el estado de deterioro en el que se encontraban las instalaciones de un centro docente, así como por la carencia de algunas de ellas que se consideran necesarias para que el alumnado pueda recibir su educación en unas mínimas condiciones de calidad.

Así mismo, nos trasladaba fotocopia de un escrito que había sido presentado por la directora del centro docente ante el Ayuntamiento de la localidad en el mes de diciembre de 2011, en que se concretaban algunas de las actuaciones de reforma y mantenimiento que se consideraban más necesarias.

Procedimos a solicitar la colaboración tanto de la Corporación municipal, como de la Delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte de Córdoba, relativa, dentro del marco de sus respectivas competencias, a si se tenía previsto llevar a cabo algún tipo de actuación dirigida a mejorar el estado de las instalaciones del centro docente en cuestión y, si fuera el caso, calendario de actuaciones.

En respuesta a nuestra solicitud de información, por parte de la Delegación Territorial competente se nos informó de los diferentes aspectos señalados por el interesado:

a) En cuanto a la carencia de zonas cubiertas, laboratorio de ciencias y aseos en el patio, que no existe norma constructiva que obligue a disponer de este tipo de instalaciones en los centros docentes.

b) En cuanto al Salón de usos múltiples, que no ha de ser proyectado para dar cabida a todo el alumnado, sino teniendo en cuenta la tipología del centro.

c) En cuanto a las pistas deportivas, zona del patio que se inunda, goteras, humedades, sirena para casos de emergencia y zonas de almacenaje, que su instalación y mantenimiento corresponde al ámbito de competencias del Ayuntamiento.

d) En cuanto a los problemas de conexión a internet en las aulas digitales, que se había procedido ya a su arreglo.

e) En cuanto al mobiliario adecuado, nos indican las cantidades que han sido invertidas desde el año 1999 a 2012.

f) En cuanto al material didáctico, que este se dota por el ISE por incremento de escolarización o nueva construcción, correspondiente al centro docente adquirir dicho material dada las características del alumnado.

Por su parte, el Ayuntamiento, nos indicó que las competencias que le corresponden son las de conservación y mantenimiento, motivo por el que se había llevado a cabo la reparación de la bomba para achicar agua de la zona del patio que se inunda, del timbre de sirena para avisos y se estaba procediendo a reparar las goteras y humedades.

Sin embargo, manifestaban no ser de su competencia cualquier tipo de actuación que supusiera construcción de instalaciones o compras de materiales, pese a lo cual en alguna ocasión habían acometido intervenciones de este tipo, ascendiendo los costes anuales de mantenimiento del centro docente a unos 25.000 euros a pesar de ser un municipio con tan solo 1.670 habitantes y un bajo presupuesto municipal.

Ante todo lo expuesto el interesado consideraba que, el obstáculo principal que existía para llevar a cabo todas las intervenciones necesarias, era la interpretación que cada una de las Administraciones competentes hacía de sus competencias, de manera que ni siquiera los padres y madres sabían a quién reclamar y pedir responsabilidades.

CONSIDERACIONES

Vuelve a ponerse de manifiesto, una vez más, la obviedad de que para solucionar los problemas de infraestructuras de edificios con la antigüedad del centro docente afectado (30 años), ambas Administraciones –municipal y autonómica- han de proceder de manera conjunta a estudiar detenidamente las distintas demandas formuladas y decidir cuál de ellas ha de proceder a realizar las obras requeridas.

En más de las ocasiones de las que desearíamos, preguntadas ambas Administraciones acerca de las cuestiones suscitadas en las quejas sobre infraestructura resulta que, una se inhibe a favor de la otra y la otra a favor de la una, de manera que, mientas tanto, son los afectados los que siguen esperando que se de solución a su problema concreto.

Y si bien es cierto que, en un principio, el reparto de competencias está perfectamente definido tanto en la Disposición Adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 1/1990, de 2 de Octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, que establece que «la conservación, el mantenimiento y la vigilancia de los edificios destinados a centros de Educación Infantil de Segundo Ciclo, Primaria o Educación Especial dependientes de las Administraciones Educativas, corresponderán a los municipios respectivos», y en el Decreto 155/97, de 10 de Junio, por el que se regula la cooperación de las entidades locales con la Administración de la Junta de Andalucía en materia educativa, cuyo Artículo 6 indica que «corresponderá a los municipios la conservación, mantenimiento y vigilancia de los edificios propios o dependientes de la Consejería de Educación y Ciencia, destinados íntegramente a centros de educación infantil de segundo ciclo, educación primaria y educación especial», no son pocos los casos en los que, como en el presente, surgen conflictos entre ambas Administraciones en cuanto a la asunción de responsabilidades.

Asimismo, resulta necesario insistir en que las obras de conservación y mantenimiento serán de competencia municipal, siempre que éstas sean obras menores, mientras que compete a la Administración Autonómica todas aquellas obras de conservación y mantenimiento que sean consideradas como obras mayores. Sin embargo, tampoco ha sido pacífica la interpretación de estos términos, habiendo sido el artículo 123 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el que abordó en su momento esta cuestión, resultando que, de acuerdo con la clasificación de obras que recoge este precepto legal, parece claro que las obras de primer establecimiento, reforma y demolición son de competencia autonómica y que las obras de conservación y mantenimiento son de competencia municipal.

Ahora bien, aún podría plantearse cierta discrepancia desde el punto de vista competencial a la hora de determinar qué se entiende por reparación simple y gran reparación, resolviendo el legislador esta cuestión haciendo la distinción entre gran reparación y reparación simple, según afecte o no a la estructura del edificio, lo que, desde un punto de vista objetivo, en caso de conflicto, parece una cuestión más sencilla de determinar.

Pero independientemente de la complejidad que pueda suponer, en unas concretas circunstancias, el valorar desde el punto de vista competencial a cuál de las Administraciones corresponde llevar a cabo las intervenciones que se reclaman, se ha de tener en cuenta que, en cualquiera de los casos, conforme a lo establecido en el artículo 103.1 de la Constitución, corresponde a las Administraciones Públicas servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios, entre otros, de eficacia y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

De acuerdo con el articulo 3.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, las Administraciones Públicas, en sus relaciones, se han de regir por el principio de cooperación y colaboración, y en su actuación por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos.

Conforme al artículo 4 del mismo texto legal, en cuanto a los principios que han de regir en las relaciones interadministrativas, hemos de señalar los principios de lealtad institucional, la obligación de prestar la cooperación necesaria para el eficaz ejercicio de las competencias administrativas, solicitar y prestar asistencia cuando le es requerida por otra Administración para la ejecución de sus competencias, facilitar la información que se le requiera y, facilitar y contribuir a la toma de decisiones conjuntas en aquellos asuntos que así lo exijan en aras de una actividad administrativa más eficaz.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formuló al Ayuntamiento afectado y a la Delegación Territorial de Educación la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que por parte del Ayuntamiento y de la Delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte de Córdoba se promuevan cuantos contactos sean necesarios para realizar el estudio conjunto de las cuestiones afectantes al Centro de Educación Infantil y Primaria, de un municipio de Córdoba, procediéndose a determinar la prioridad de las intervenciones necesarias y un calendario de actuaciones, de manera que puedan verse realizadas las obras necesarias y subsanadas las deficiencias existentes.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Esta Institución ha venido mostrando en los últimos años un especial interés por diversos aspectos que atañen al sistema de acceso a las escuelas y centros de Educación infantil. Esta singular preocupación ha ido dirigida también a los mecanismos establecidos para el reconocimiento del derecho a las bonificaciones de los servicios que se prestan en aquellos así como los servicios educativos complementarios (comedor escolar, aula matinal) y actividades extraescolares en los centros docentes públicos andaluces.

En este contexto, han sido muchas las ocasiones que hemos trasladado, primero a la entonces Consejería para la Igualdad y Bienestar Social y después a la Consejería de Educación, nuestro criterio acerca de la necesidad de que las normas que regulan el acceso a los centros y escuelas donde se imparte el primer ciclo de la Educación infantil y aquellas otras que determinan el importe a abonar por dichos servicios así como los complementarios, se adecuen al principio de capacidad económica de las familias reconocido constitucionalmente.

En concreto, lo que venimos proponiendo desde hace tiempo es una mayor flexibilidad en las normas reguladoras de los procedimientos señalados, de tal modo que las familias puedan demostrar o acreditar en cualquier momento la variación de las circunstancias personales y familiares tomadas en consideración para obtener plaza en uno de los centros señalados o para determinar la cuantía a satisfacer por determinados servicios educativos. Y ello porque en el momento que comenzamos nuestra intervención en este asunto, allá por el año 2007, los ingresos familiares a considerar para determinar el importe del precio público que las familias debían sufragar correspondían a dos años anteriores a la fecha de presentación de las solicitudes para cualquiera de los servicios a los que nos referimos.

A pesar de nuestra insistencia y de la buena disposición de las Administraciones interpeladas para aceptar nuestras propuestas, lo cierto es que, hasta la fecha, las mismas solo se han implementado por lo que respecta a los servicios complementarios y actividades extraescolares. En efecto, la Orden de 3 de agosto de 2010, ha venido a modificar el sistema vigente hasta aquel momento y, tras su entrada en vigor, la declaración de los ingresos de la unidad familiar para el cálculo de las bonificaciones a dichos servicios será la correspondiente al mismo ejercicio en el que se presenta la solicitud para su acceso. Pero, lamentablemente, esta medida no se ha hecho extensiva también a los servicios de atención socioeducativa de los centros donde se imparte el primer ciclo de la Educación infantil.

Si la extensión de la medida señalada resultaba conveniente en épocas anteriores, los efectos que la crisis económica está ocasionando en muchas familias andaluzas hacen que estas acciones se vuelvan imprescindibles. De ahí que no hayamos cesado en nuestro empeño por exigir de la Consejería de Educación la búsqueda de solución al problema. Y ello a pesar de que somos conscientes de las importantes dificultades y esfuerzo económico que exige su puesta en marcha.

Ciertamente son muchas las familias que ven alteradas sus economías por la pérdida de empleo de uno o de todos los miembros de la unidad familiar. De este modo, nuestra experiencia nos demuestra que son cada vez más numerosos los casos en los que la situación económica vigente en el momento de presentar la solicitud para el acceso a los mencionados servicios educativos de estas unidades familiares varía enormemente de la que poseían dos años antes. Diversos datos, estadísticas y estudios corroboran que la capacidad económica en los últimos años ha cambiado de modo radical para un significativo número de andaluces y andaluzas debido a la adversa coyuntura económica en la que nos encontramos.

Sin embargo, como consecuencia de la rigidez de las normas aplicables al tema que abordamos, padres y madres han de hacer frente al abono de unos precios públicos conforme a una situación económica anterior que dista sustancialmente de la actual, es decir, de la existente en el momento de formalizar la solicitud de acceso a los mencionados servicios educativos. Esta ha sido la razón por la que muchas familias se hayan visto compelidas a desistir en sus pretensiones de obtener plaza en un centro o escuela de Educación infantil por no poder hacer frente a su coste, con los perjuicios que de ello se derivan no sólo para padres y madres sino, y sobre todo, para los propios menores.

Así las cosas, y comprobando que la crisis económica no es coyuntural sino que ha pasado a formar parte de nuestras vidas, hemos seguido insistiendo en nuestra propuesta. El azote de la mencionada crisis ha demostrado que el procedimiento para el cálculo de las cuotas de los servicios del primer ciclo de Educación infantil se ha vuelto más ineficaz e injusto por el cambio de la realidad de muchas familias cada vez más ávidas de ayudas públicas.

Por ello, el pasado mes de noviembre de 2012, reiteramos mediante la correspondiente Recomendación nuestra propuesta de modificar el Decreto 142/2009, de 12 de mayo, así como la Orden de desarrollo, de modo que las familias que vean sustancialmente alteradas sus economías puedan acreditar dicho extremo, y dicha circunstancia sea valorada en la determinación de los precios públicos a abonar y de las bonificaciones.

Lamentablemente la respuesta ha sido más decepcionante que la proporcionada en ocasiones anteriores. En efecto, a lo largo de estos años siempre se ha puesto de relieve por la Administración la voluntad de acometer la reforma demanda, aunque nunca se ha llegado a poner en práctica. Sin embargo, en esta última ocasión la Consejería de educción no acepta esta resolución argumentando la imposibilidad técnica de su puesta en práctica aludiendo que ello conllevaría retrasar el proceso de admisión en los centros de referencia.

En otro orden de cosas, esta Defensoría, además, ha tenido la oportunidad de intervenir en un asunto relacionado con el anterior: el modo en que las familias deben acreditar su renta anual familiar para determinar las bonificaciones a las que pudieran acceder. En concreto, hemos valorado la interpretación que sobre el asunto realiza la Administración educativa del Decreto 149/2009, de 12 de mayo, por el que se regulan los centros que imparten el primer ciclo de Educación infantil, en relación con la Disposición Adicional primera del Decreto 137/2002, de 30 abril, de Apoyo a las familias andaluzas.

Es así que las distintas Delegaciones Territoriales vienen entendiendo que la información referente a los ingresos que se toma como base para el cálculo de las bonificaciones será la suministrada directamente a la Consejería de Educación por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, correspondiente al último ejercicio fiscal respecto del que se haya presentado la correspondiente declaración. Así, interpretan, que cuando la Administración tributaria informa que se trata de una persona obligada a declarar pero que no se ha presentado la declaración del IRPF, no se tiene derecho a bonificación, sin que por parte de la Administración ni por la dirección de los centros se haga ningún requerimiento a los solicitantes para aportar un certificado de haberes, declaración jurada o cualquier otra documentación que acredite la realidad de la percepción.

No obstante, esta Institución interpreta que el mencionado Decreto 149/2009 (artículo 45, apartado 5), y el Decreto 137/2002 (Disposición Adicional primera, apartado 2) no ofrecen lugar a dudas sobre la posibilidad que tienen las personas solicitantes de plaza en centros de Educación infantil y de las correspondientes bonificaciones, de presentar cualquier documento admitido en derecho acreditativo de los ingresos de la unidad familiar, incluida la declaración del Impuesto sobre la renta de las personas físicas aún cuando ésta hubiese sido presentada fuera de plazo.

Nuestro criterio, con la correspondiente fundamentación jurídica, ha sido trasladado a la Dirección General de Planificación y Centros con ocasión de la tramitación del expediente de queja 12/2871, si bien dicho Centro directivo argumenta que al asunto que motiva la queja no le puede resultar de aplicación estos planteamientos por cuanto las personas solicitantes estaban obligadas a presentar la correspondiente declaración de la Renta y no lo hicieron en el momento correspondiente.

Y así las cosas, nos encontramos con un nuevo asunto que guarda relación con los antecedentes traídos a colación. Nos referimos al tratamiento que otorga la Administración educativa a las solicitudes de bonificaciones para sufragar los costes de los servicios prestados en centros de Educación infantil y de las actividades complementarias cuando padres o madres de los alumnos no se encuentran en posesión del Número de Identificación de Extranjeros (NIE).

Se trata de un problema suscitado en el último año en diversas quejas y denunciado por alguna Organización No Gubernamental como “Málaga Acoge”. La cuestión es que la Administración educativa, tanto para poder bonificar las cuotas por las plazas en las escuelas o centros de Educación infantil como para bonificar los precios de los menús en los comedores escolares, exige a los progenitores la aportación de NIE o DNI para comprobar los datos fiscales y, por lo tanto, los ingresos de la unidad familiar.

De este proceder se hicieron eco los medios de comunicación social. Según pudimos leer en estos, a través de la aplicación Séneca, se envió a los centros docentes que imparten el primer ciclo de Educación Infantil un documento en el que se les recordaba que todas aquellas personas con incidencia “Titular no identificado” por tener pasaporte y que no pueden acreditar su identidad con NIE o DNI, no podrán acreditar ingresos y, por tanto, la bonificación de la plaza será del 0%. Además de ello, se indicaba a las escuelas y centros en cuestión que, en estos mismos casos se podía orientar a las familias de la posibilidad de acudir a los servicios sociales por si estimaran oportuno emitir un certificado de grave riesgo, de manera que, de ser así, no sería necesario requerir ninguna documentación a efectos de renta y la plaza sería gratuita.

Idéntico proceder –añadían los medios de comunicación- en cuanto a la exigencia de DNI o NIE, se estaba llevando a cabo cuando lo que se solicita es la bonificación en el precio del menú del comedor escolar de los centros docentes públicos y concertados de toda Andalucía, resultando que la única opción que les quedaría a las familias de no obtenerla sería la de pagar los 4,5 euros diarios que costaría, cantidad que en una inmensa mayoría de los casos no se pueden costear por ser personas con muy escasos recursos económicos.

Tras promover una investigación de oficio, la Consejería de educación nos aporta un informe elaborado por la Dirección General de Planificación y Centros donde se alude a la Orden de 30 de agosto de 2010 (artículo 22) en su redacción dada por la Orden de 31 de julio de 2012, en virtud de la cual, la solicitud de bonificación para los servicios complementarios educativos deberá ir acompañada de una declaración de los ingresos de la unidad familiar del periodo impositivo anterior, con plazo de presentación vencido, a la fecha de presentación de la solicitud. Exige además, el mencionado precepto, que todos los miembros de la unidad familiar mayores de 16 años deben estar identificados por su DNI o por su NIE, y cumplimentar la autorización a la Consejería de Educación para obtener datos de la Administración tributaria, y “cuando no se cumplimente la referida autorización a la Consejería competente en materia de Educación, no se tendrá derecho a la bonificación.” Añade el Centro directivo en su informe que es competencia de la Administración educativa garantizar el derecho a todas las personas a acceder en condiciones de igualdad y no discriminación a los centros docentes públicos, y establecer medidas para facilitar la contribución al coste de los precios de los servicios para aquellas familias cuyas circunstancias socioeconómicas así lo requieran, siendo la Agencia Estatal de Administración Tributaria la encargada de facilitar la información de carácter tributario a efectos de cálculo de bonificaciones, y en consecuencia de aplicar dichos datos al sistema que determina el porcentaje de bonificación de los servicios complementarios que ofrecen los centros.

Concluye la Dirección General manifestando que, en cualquier caso, a través de las Delegaciones Territoriales de Educación, Cultura y Deporte, se estudian todos aquellos supuestos excepcionales de familias que se encuentren en situación de dificultad social extrema, llevándose a cabo medidas para conceder la gratuidad del servicio, siempre y cuando las circunstancias alegadas sean debidamente justificadas

CONSIDERACIONES

Relatados los antecedentes por lo que respecta al reconocimiento del derecho a las bonificaciones para sufragar los costes de los servicios educativos, pasamos a formular las siguientes consideraciones, que servirán de base a la resolución que posteriormente se adopte, en uso de las facultades que confiere a esta Institución su Ley reguladora:

1.- Sobre la participación de las familias en el coste en los servicios complementarios educativos.

El Decreto 137/2002, de 30 de abril, de Apoyo a las familias andaluzas reconoce (artículo 17) que las familias deberán contribuir al coste de los servicios complementarios, y cuando no superen un cierto umbral de ingresos, podrán beneficiarse de una bonificación. En este sentido, la Disposición Adicional primera de la norma, como requisitos para acceder a las ayudas públicas, solo y exclusivamente contempla la acreditación de los rendimientos obtenidos por la unidad familiar. No introduce, en cambio, ningún elemento o requisito sobre la identificación de los solicitantes.

Por el contrario, la Orden de 3 de agosto de 2010 (artículo 22), para determinar la participación de las familias en el coste de los servicios complementarios, y más concretamente para el reconocimiento del derecho a la bonificación en dicho coste, viene a establecer tres requisitos, o mejor dicho, formalidades que habrán de cumplimentarse en el momento de presentación de la solicitud. La primera, una declaración de los ingresos de la unidad familiar del periodo impositivo inmediatamente anterior, con plazo de presentación vencido, a la fecha de presentación de la solicitud. La segunda exigencia es que todos los miembros de la unidad familiar mayores de dieciséis años estén identificados por el Documento Nacional de Identidad o por el Número de Identificación de Extranjeros. Finalmente, como tercera condición, se exige a los solicitantes de las bonificaciones que cumplimenten una autorización a la Consejería competente en materia de educación para que ésta pueda obtener de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, mediante la transmisión de datos telemáticos, la información relativa a los ingresos de todos los miembros de la unidad familiar obligados a presentar declaración por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas referida al período impositivo inmediatamente anterior, con plazo de presentación vencido, a la fecha de solicitud.

Puede acontecer, y así ocurre en la mayoría de las familias que se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad, que uno o varios de sus miembros no estén obligados a presentar declaración por este Impuesto sobre la Renta, en tal caso, la Orden de 31 de julio de 2012, obliga a la Administración educativa a requerir de la Agencia Estatal de Administración Tributaria información relativa a los certificados de retenciones expedidos por el pagador de cualquier clase de rendimientos en favor de dicho miembro de la unidad familiar. Una vez constatado que dicha Agencia Estatal de Administración Tributaria no dispone de datos económicos, se presentará –según preceptúa la Orden- cualquier documento que acredite los ingresos obtenidos en el periodo de referencia, incluido excepcionalmente una declaración responsable de la persona interesada.

Lo que merece ser objeto de nuestra atención en estos momentos, va referido al requisito de que los solicitantes se encuentren en posesión del Documento Nacional de Identidad o el Número de Identificación de Extranjeros. El objetivo que se persigue con su cumplimentación no ha lugar a dudas del tenor literal del apartado 3, del artículo 22 de la Orden de 3 de agosto de 2010, según la modificación introducida por la Orden de 31 de julio de 2012: La identificación de la persona solicitante. Una acción que ha de realizarse presentando el DNI o el NIE en el caso de las personas extranjeras.

Y en este ámbito es donde se encuentra el nudo gordiano de la cuestión, en la identificación de las personas extranjeras en situación irregular. En efecto, la normativa sobre Extranjería no permite que la persona en situación irregular en nuestro país obtengan el Número de Identificación de Extranjeros solo con solicitarlo.

Así, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Extranjería, en su artículo 206, apunta a que este documento deberá ser expedido de oficio por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, salvo en los casos de los extranjeros que se relacionen con España por razón de intereses económicos, profesionales o sociales, en cuyo supuesto este documento deberá ser solicitado por las personas interesadas siempre que, entre otros requisitos “no se encuentren en situación irregular”. Es por ello que, en ningún caso, los padres y madres que se encuentren en situación irregular pueden estar en posesión del NIE, a pesar de que demanden un beneficio económico como obtener bonificaciones para sufragar los gastos de los servicios complementarios.

En estos términos, las unidades familiares en las que uno de sus miembros, o todos ellos, se encuentren en situación irregular nunca podrán beneficiarse de las ayudas que la Administración educativa concede para la participación en el coste del servicio complementario educativo. O dicho de otro modo, los extranjeros irregulares, que no pueden por ello estar en posesión del NIE, tienen, a priori y en este ámbito, un tratamiento diferente al resto de los nacionales. En el criterio de esta Institución, nos encontramos ante un supuesto de exclusión de los nacionales de terceros países en situación irregular, y por extensión, de sus hijos menores de edad.

Si de lo que se trata es de identificar a la persona solicitante, como parece deducirse de las normas citadas, está claro que el único documento válido para estas personas es su pasaporte. Y así es. La Tarjeta de Identidad del Extranjero, soporte técnico del NIE, es el documento que viene a identificar la situación en la que se encuentra el extranjero, al igual que el Visado. En cambio, es el pasaporte el documento propio de la identidad, que el extranjero deberá llevar consigo siempre a ese fin, y sea cual fuese su situación en España, según se infiere del propio Reglamento de Extranjería (artículo 208).

El problema se agrava cuando en la unidad familiar uno de sus miembros -madre o padre- se encuentra en situación regular y el otro no.

A tenor de la nueva regulación en la participación en los costes de los servicios complementarios introducida por la Orden de 31 de julio de 2012, “todos los miembros” de la unidad familiar del menor tienen que estar en posesión del DNI o NIE. De tal suerte que en estos últimos casos, también se estaría privando a la familia de la posibilidad de beneficiarse de las bonificaciones por la vía señalada.

Cuestión distinta es el modo en que estas personas extranjeras en situación irregular han de acreditar los ingresos obtenidos para acceder a las bonificaciones. Esta situación irregular en España les impide realizar cualquier tipo de actividad laboral o profesional en nuestro país, de modo que, al menos formalmente, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria nunca puede tener datos de los ingresos obtenidos. Recordemos que en este punto la Dirección General de Planificación y Centros interpreta, según se deduce de su informe, que cuando no se cumplimente la autorización a la Consejería de Educación para que obtener datos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de la información tributaria, no se tendrá derecho a la bonificación.

En el caso de las personas que no poseen el NIE, y por tanto, se encuentran en situación irregular, aunque cumplimenten esta autorización es obvio que la Administración Tributaria siempre informará que no dispone de datos relativos a estas personas, por la sencilla razón de que su situación les impide ejercer actividad alguna.

Por otro lado, estas unidades familiares, ante la imposibilidad de ejercer y desarrollar una actividad, suelen estar en especial situación de vulnerabilidad y, consiguientemente, son merecedoras de una específica protección, sobre todo teniendo en cuenta que el destinatario último del beneficio es el niño o la niña y que su interés superior debe estar por encima de cualquier otro, tal como proclaman las normas internacionales, nacionales y autonómicas.

Es cierto que en los casos de dificultad social extrema, como hemos comprobado en la tramitación de algunos expedientes de quejas, las familias fueron convenientemente valoradas por los Servicios Sociales del Ayuntamiento correspondiente como de grave riesgo, obteniendo una bonificación del coste del servicio de comedor del 100 por 100.

Pues bien, este aspecto debe ser objeto también de nuestra atención. Alude la Dirección General de Planificación y Centros que casos como los señalados, en los que no es posible obtener información de los ingresos de la unidad familiar de la Administración Tributaria, y que se encuentran en situación de dificultad social, son excepcionales, y han merecido la adopción de unas medidas específicas.

Hemos de entender que la excepcionalidad se refiere a casos que no están contemplados en la norma y no así a cuestiones de índole cuantitativa. Son muchos los extranjeros en situación irregular, con hijos escolarizados en centros sostenidos con fondos públicos, en situación de dificultad, aunque no siempre extrema, para quienes o se les ayuda económicamente a sufragar los costes de los servicios o, simplemente, no pueden acceder a los mismos, resultando los más perjudicados, como venimos reiterando, los menores de edad.

Pero es más, quien a la postre determina si una familia se encuentra en situación de dificultad son los Servicios Sociales de los Ayuntamientos. Unos Servicios sobrepasados por el actual contexto económico.

Es cada vez mayor el número de personas a atender y menores los recursos disponibles como consecuencia de los recortes y restricciones presupuestarias No cabe duda que en la actual coyuntura económica se ha producido un importante incremento de personas con responsabilidades familiares que se dirigen a las Servicios Sociales en demanda de ayuda. Los Servicios Sociales Comunitarios se están enfrentando a importantes desafíos para atender al significativo incremento de las familias afectadas por esta realidad unido ello a las políticas de austeridad, y que está multiplicando las situaciones de emergencia social, el riesgo de pobreza y de exclusión.

Este incremento de la actividad que desarrollan los Servicios Sociales de algunos municipios, especialmente castigados por la crisis económica, es una de las razones causantes de la demora en expedir o facilitar los documentos acreditativos de la situación de dificultad social.

Hemos tenido conocimiento, aunque no lo hemos podido verificar, que los Servicios Sociales de algunos municipios andaluces están emitiendo los señalados certificados con una demora de hasta un año.

Por todo lo señalado, desde esta Defensoría consideramos necesario emprender una modificación de los aspectos tratados para evitar que, de facto, se produzca una situación de discriminación, por lo que respecta a los servicios educativos complementarios, entre los hijos de nacionales de terceros países en situación irregular y los nacionales.

Es por ello que para la acreditación de la identidad de los solicitantes de bonificaciones de los mencionados servicios no puede exigirse un documento, el Número de Identificación de Extranjero, que en cumplimiento de la normativa sobre extranjería, nunca se podrá expedir a las personas en situación irregular en nuestro país. Para el cumplimiento de este requisito el documento válido ha de ser necesariamente el pasaporte.

De otro lado, los solicitantes de bonificaciones en situación irregular no pueden realizar actividades laborales y profesionales y, evidentemente no declaran sus ingresos a la Administración tributaria. Por ello, la Administración educativa debe tomar como válido cualquier documento admitido en derecho acreditativo de esta situación, entre los cuales la declaración jurada es uno de lo más utilizado en todos los ámbitos. Pero lo que no puede ni debe hacer es, a priori, negar el derecho a las ayudas por la imposibilidad de acreditar a través de la Agencia Tributaria los ingresos.

Y para los casos en los que haya que acreditar las situación de especial dificultad social, entendemos que por la coyuntura en que se encuentran los Servicios Sociales de muchos Ayuntamientos, ha de arbitrarse otro mecanismo que permita a los solicitantes acceder a los beneficios económicos sin tener que esperar a obtener el certificado o documento acreditativo de la situación sociofamiliar.

En estos supuestos, consideramos que bastaría con que el solicitante presentara una declaración jurada con un justificante de la petición formulada ante los Servicios Sociales acreditativo de su situación de dificultad social para tramitar la solicitud de la bonificación, de modo que no se haga depender el reconocimiento del beneficio de la mayor o menor carga de trabajo de dichos Servicios.

Ni que decir tiene que una vez que se dispusiera del documento emitido por los Ayuntamientos, si el mismo no fuese favorable a las peticiones o se tuviera constancia de la negativa del beneficiario a entregarlo, una vez emitido, se deberá exigir el reintegro de las cantidades abonadas indebidamente en concepto de bonificación por los servicios complementarios. Del mismo modo, procederá el reintegro de las cantidades bonificadas cuando se haya obtenido la bonificación falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido.

2.- Sobre la participación de las familias en el coste en los servicios de las escuelas y centros de Educación infantil.

La argumentación traída a colación respecto de los servicios complementarios educativos, resulta plenamente aplicable a los servicios que se proporcionan en los centros y escuelas de Educación infantil, tanto por lo que se refiere a su acceso como para el reconocimiento al derecho a las bonificaciones.

En el primer caso, es decir, al acceso a estos recursos educativos, como ya hemos expuesto a lo largo de este escrito, han sido varias las intervenciones de la Defensoría: Por un lado, demandando una flexibilización de las normas para que las familias pueden acreditar la variación de sus circunstancias económicas respecto de los dos años anteriores, que son los que se toman en consideración, y por otro, sobre el criterio de la Administración educativa cuando el solicitante está obligado a presentar la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y no se ha hecho o se ha llevado a cabo extemporáneamente.

Para las personas extranjeras en situación irregular, es cierto que esta Institución no ha recibido, hasta la fecha, reclamación formal acerca de la negativa de los centros a admitir las solicitudes de ingreso para aquellos menores cuyos padres o uno de ellos no estuviera en posesión del NIE. En cambio si pudimos conocer, con posterioridad, que en la provincia de Málaga, a comienzos del curso escolar 2012-2013, desde su Delegación Territorial se había proporcionado una información errónea a la dirección de los centros y escuelas infantiles, y de este modo se les había comunicado que para solicitar plaza los padres debían estar en posesión del NIE, caso contrario, no se admitirían las solicitudes a tramitación. Según pudimos conocer, esta práctica fue corregida, aunque se desconoce el número de familias que desistieron de su pretensión de solicitar plaza a la vista de esta información errónea.

El problema, en cambio, vuelve a ser también en este ámbito, el reconocimiento de las bonificaciones para los costes por los servicios. El Decreto 149/2009, de 12 de mayo, por el que se regulan los centros que imparten el primer ciclo de la Educación infantil, no contempla expresamente, como acontece en la Orden de 3 de agosto de 2010, que los solicitantes de las ayudas estén en posesión del NIE ó DNI. Pero aun cuando así fuese, como hemos tenido ocasión de demostrar, sería un requisito de imposible cumplimiento para las personas de otros países en situación irregular porque la el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Extranjería, les prohíbe obtener dicho documento, a pesar de que puedan tener intereses económicos como es el hecho de obtener bonificaciones para sufragar una plaza en un centro o escuela de Educación infantil.

Y finalmente hemos de referirnos también al modo en que los solicitantes de las bonificaciones deben justificar sus ingresos en el caso de las personas en situación irregular que no posean el NIE. En este ámbito hemos de reiterar los mismos planteamientos que han sido ya expuestos cuando abordamos los servicios complementarios. Son personas que no pueden realizar actividad alguna, por lo tanto la Administración tributaria carece de datos sobre sus ingresos, de tal suerte que, una vez constatado por la Administración tributaria la ausencia de los mismos, se les debe permitir, para su justificación cualquier medio de prueba admitido en derecho, entre los que la declaración jurada suele ser el más útil y habitual en supuestos similares.

El mismo fundamento y criterio para las familias que se encuentren en situación de riesgo social. A juicio de esta Institución, para acceder a las bonificaciones para los costes del servicio de los centros y escuelas de Educación infantil, deben arbitrarse los mecanismos necesarios de forma que los solicitante puedan presentar declaración jurada con un justificante de la petición formulada ante los Servicios sociales acreditativo de la situación de dificultad social. Estos serían los documentos válidos para tramitar la solicitud, sin tener que esperar a que los Servicios Sociales emitan el documento demandado.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que se promueva la modificación del Orden de 3 de agosto de 2010, por la por la que se regulan los servicios complementarios de la enseñanza de aula matinal, comedor escolar y actividades extraescolares en los centros docentes públicos, así como la ampliación de horario, de modo que, para el reconocimiento del derecho a bonificaciones, y a efectos de la identificación de las personas solicitantes extranjeras en situación irregular, se exija únicamente el pasaporte, y no el Número de Identificación de Extranjeros.

RECOMENDACIÓN 1: Que se dicten las Instrucciones oportunas para que a las personas solicitantes de bonificaciones de los servicios que se prestan en los centros y escuelas de Educación infantil así como para los servicios complementarios educativos, cuando la Agencia Estatal de la Administración Tributaria no puede suministrar datos sobre sus rentas, se les requiera para que presenten cualquier otro documento admitido en derecho acreditativo de las percepciones económicas.

RECOMENDACIÓN 2: Que se dicten las instrucciones oportunas para que a las personas solicitantes de dichas bonificaciones que se encuentren en circunstancias sociofamiliares de grave riesgo, se les permita, a efectos del reconocimiento de la ayuda pública, aportar copia de la petición del reconocimiento de esta situación formulada ante los Servicios Sociales del Ayuntamiento de residencia. 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones