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ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz, ante la inactividad e ineficacia del Ayuntamiento de Málaga para ejecutar la orden de retirada de una antena de telefonía móvil sin licencia, ha formulado Recordatorio del deber legal de respetar diversos preceptos constitucionales, estatutarios y legales que rigen la actividad administrativa conforme a los principios de eficacia, eficiencia, servicio a la ciudadanía y que exigen que su actuación esté sometida a la Ley y al Derecho, impulsando de oficio los procedimientos en todos sus trámites, notificando los actos administrativos en los plazos fijados y evitando demoras injustificadas como las que se han detectado en la presente queja. Asimismo, también ha formulado Recomendación para que, previos los trámites legales oportunos y visto el grave retraso que acontece en el expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado objeto de esta queja, se proceda ya, sin más dilaciones ni demoras, a la ejecución subsidiaria a costa del titular de la instalación ilegal, sin necesidad de esperar a la imposición de las 12 multas coercitivas de que se habla en el artículo 184.1 LOUA, retirando la instalación ilegal.

En esta Institución se tramitó en su momento la queja 11/4909 por la instalación de unas antenas de telefonía móvil en una finca de Málaga, concienzudamente mimetizadas con el entorno, que carecían de la preceptiva licencia urbanística, pese a que el artículo 13 de la Ordenanza Municipal reguladora de las condiciones urbanísticas de instalación de equipos de radiocomunicación prohíbe expresamente la instalación de antenas en suelos calificados en el PGOU como “Unifamiliar aislado”, resultando que, precisamente, el suelo en el que se asienta la finca en la que han sido instaladas tales antenas tiene tal calificación en el planeamiento urbanístico.

Admitida a trámite aquella queja 11/4909 solicitamos la colaboración del Ayuntamiento de Málaga, que nos remitió informe de la Gerencia Municipal de Urbanismo (registro de salida de dicha Gerencia de 21 de Noviembre de 2011) en el que se nos comunicaba que con fecha de 20 de Mayo de 2011 se había dictado Resolución del Vicepresidente del Consejo de Administración de la Gerencia de Urbanismo “disponiendo la inmediata suspensión del uso de la instalación y del suministro de servicio público de la antena de telefonía móvil mimetizada instalada en c/ ... de la Urbanización “...”, sin contar con la previa y preceptiva licencia municipal de obras”.

Asimismo, en la Resolución se disponía “incoar procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado” ya que “La instalación de dicha antena constituye, según informe técnico de fecha 30-11-10, una infracción urbanística tipificada como grave, siendo dicha instalación no legalizable según los motivos especificados en el informe técnico denegatorio de la licencia de obras solicitada por ..., expte. ...”.

Finalmente, se nos informaba de que “con fecha 09-11-11 se dictó resolución por el Vicepresidente del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras, disponiendo ordenar al titular de las obras para que en el plazo de quince días de inicio y quince días de ejecución, proceda de manera voluntaria a la retirada de lo indebidamente instalado consistente en la instalación de una antena de telefonía móvil en C/ ...”.

A la vista de este informe entendimos que el asunto objeto de la queja había quedado solucionado o, cuando menos, se encontraba en vías de solución, motivo por el cual dimos por finalizada nuestra intervención en aquella queja.

Sin embargo, la promotora de la misma volvió a comparecer en esta Institución mediante nuevo escrito de queja que quedó registrado con el presente número de queja 13/2863 denunciando que la problemática con la antena de telefonía seguía en el mismo estado que cuando planteó su queja 11/4909, es decir, seguía sin ser retirada y en pleno funcionamiento. En concreto, manifestaba, entre otra cosas, que “la inactividad del Ayuntamiento de Málaga haciendo cumplir sus propias resoluciones hace que todo lo comunicado en sus anteriores escritos siga igual”, y que “desconozco el plazo legal que dispone el Ayuntamiento de Málaga para resolver un expediente como éste, pero la inoperancia del citado Ayuntamiento hace que hayan transcurrido tres años desde que se inició sin resultado alguno hasta el momento”.

Admitida a trámite esta nueva queja e interesado informe a ese Ayuntamiento, nos ha sido remitido mediante oficio del Vicepresidente del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras, con registro de salida de 29 de Mayo, en el que, como novedad, se nos informa lo siguiente:

“Tercero.- Con fecha 23-04-12 se dictó resolución por el Vicepresidente del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras disponiendo imponer 1ª multa coercitiva a D. ... en cuantía de 600 € por incumplimiento de la orden de retirada de una antena de telefonía móvil en c/ ... de Málaga.

Al día de la fecha no se ha podido notificar dicha resolución (1ª MC), estando pendiente de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga.

En conclusión: se ha dictado orden de demolición de la antena y se ha impuesto la primera multa coercitiva (de un total de 12) para obligar al denunciado a cumplir dicha orden”.

Del contenido de este nuevo informe hemos dado traslado a la parte promotora de la queja para que efectúe las alegaciones que crea convenientes a su derecho. De dichas alegaciones cabe resaltar las siguientes:

- Que hace ya tres años que presentó la primera denuncia por la situación irregular de la antena de telefonía en cuestión.

- Que desde entonces es absoluta la falta de diligencia y eficacia en la actuación administrativa municipal, como demuestra el hecho de que, tres años después, aún siga el problema en la misma situación y ni siquiera se haya notificado la primera multa coercitiva, pese a que fue dictada hace ya un año y dos meses.

- Que conoce que el titular de la antena irregular trata por todos los medios de evitar las notificaciones que se le envían desde el Ayuntamiento, pese a lo cual éste no ha activado las notificaciones edictales hasta que se ha vuelto a presentar queja en esta Institución.

- Que, en todo caso, considera que la imposición de multas coercitivas, hasta un total de doce, retrasará aún más la retirada efectiva de la antena ilegal, ya que debe considerarse que la cuantía de dichas multas –600 euros- es mucho menor que lo que el infractor logra de beneficio incumpliendo la orden de suspensión y la retirada del elemento.

Analizadas todas las actuaciones que constan en el expediente de queja 11/4909, ya archivado, así como en el presente expediente de queja, 13/2863, cabe hacer las siguientes 

CONSIDERACIONES

De los datos facilitados por el Ayuntamiento de Málaga y de las alegaciones de la parte promotora de la queja se desprende, sin esfuerzo alguno, que la actuación municipal ha sido poco ágil, poco eficaz y sin respetar las más elementales normas de diligencia en la práctica de las notificaciones. Baste recordar, en el sentido expuesto, algunos datos ya mencionados:

- El 20 de Enero de 2012 se notificó al titular de la antena ilegal la resolución por la que se le daban 15 días de inicio y 15 días de ejecución, para proceder de manera voluntaria a la retirada de lo indebidamente instalado.

- Sin embargo, no es hasta el día 23 de Abril de 2012, esto es, 3 meses después de aquella notificación, y una vez constatado el incumplimiento del requerimiento de retirada, cuando se dicta resolución imponiendo  multa coercitiva.

- Aunque la primera multa coercitiva es de 23 de Abril de 2012, a fecha de 29 de Mayo de 2013 (esto es, 1 año y 1 mes después), aún no se ha notificado a su destinatario, estando pendiente su publicación en el Boletín Oficial de Málaga.

En resumen, ha transcurrido 1 año y 3 meses sin que el Ayuntamiento haya notificado un acto administrativo, ya sea mediante notificación personal, ya sea mediante notificación edictal, permitiendo por la vía de la inactividad y/o pasividad la permanencia de una instalación ilegal denunciada por una persona afectada.

Cabe tener presente que el artículo 103 de la Constitución Española (en lo sucesivo, CE) determina que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con, entre otros, el principio de eficacia, y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

En línea con el precepto constitucional citado, el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), establece en su apartado 1 que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros principios, el de eficacia, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

Esta misma norma, la LRJPAC, prevé en su artículo 74 que el procedimiento administrativo, sometido al criterio de la celeridad, se impulse de oficio en todos sus trámites. Por su parte, el artículo 58.2 del mismo cuerpo legal, exige que toda notificación de una resolución o de un acto administrativo sea cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, conteniendo el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

En cualquier caso, según el artículo 59.2 de la LRJPAC, cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

Finalmente, en caso de que, intentada la notificación en el domicilio del destinatario, ésta no se hubiese podido practicar, el apartado 5 del mencionado artículo 59 de la LRJPAC, ya prevé que la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial correspondiente, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.

A pesar de todas estas normas que preconizan la eficacia en la tramitación de los expedientes, la celeridad y el impulso de oficio a los trámites, siempre bajo el prisma del servicio a los ciudadanos, de la eficacia y de la eficiencia, lo cierto es que el Ayuntamiento de Málaga, en el caso que nos ocupa, ha llevado los trámites de una forma radicalmente opuesta a lo que se espera de una Administración Pública. Entendemos, a este respecto, que en un plazo de 1 año y 3 meses ha habido tiempo más que de sobra para llevar a cabo la notificación de un acto administrativo, aunque haya sido a través de la publicación en boletines oficiales.

Por ello, lejos de una actuación eficaz, ágil o rápida, puede decirse con rotundidad que ha sido absolutamente deficiente, sin impulso ni celeridad en la tramitación, como prueba el hecho de que hayan transcurrido casi 3 años desde que se constatara que la antena en cuestión constituía una infracción urbanística grave, así como una instalación no legalizable, sin que se haya puesto fin a la situación de ilegalidad, con incumplimiento de los preceptos de la CE y de la LRJPAC antes citados; y como prueba el hecho de que, 1 año y 3 meses después de dictarse, no se haya notificado un acto administrativo, como antes se ha referido. Tanto es así que, con actuaciones de este tipo, se bordean los límites de los plazos procedimentales para que pueda originarse la caducidad de los expedientes tramitados, generando así la necesidad de incoar nuevos expedientes, con sus correspondientes nuevos plazos y trámites, y con el consiguiente retraso en la restitución de la realidad alterada.

Todo ello determina, en su conjunto, una actuación contraria al principio de buena administración, previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, en adelante EAA), que comprende, entre otros, el derecho de todos ante las Administraciones Públicas a que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable de tiempo, especialmente cuando, como en el presente caso, se ha constatado la situación ilegal y la infracción a la normativa de planeamiento municipal y a la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), al haberse realizado actos de instalación sin la correspondiente licencia, y no caber la posibilidad de que ésta sea otorgada.

Por último, debe tenerse en cuenta que, para la ejecución subsidiaria de la orden de reposición de la realidad física alterada, no es necesario esperar a la imposición de las 12 multas coercitivas de que se habla en el artículo 184.1 de la LOUA, pues dicho precepto establece que el incumplimiento de las órdenes de reposición de la realidad física a su estado anterior dará lugar, mientras dure, a la imposición de “hasta” doce multas coercitivas, esto es, no es necesario imponer las doce multas para proceder a la ejecución subsidiaria a costa del responsable; así se desprende del apartado 2 de este artículo 184. Decimos esto porque del oficio de 29 de Mayo de 2013 (registro de salida número ...) parece desprenderse que la Gerencia Municipal de Urbanismo, antes de ejecutar subsidiariamente su resolución, va a esperar a imponer las 12 multas coercitivas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los artículos 103.1 de la CE, 31 del EAA y 3, 58, 59 y 74 de la LRJPAC, conforme a los cuales la actividad administrativa del Ayuntamiento de Málaga debe regirse por los principios de eficacia, eficiencia, servicio al ciudadano, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, e impulsando de oficio los procedimientos en todos sus trámites y, en lo que aquí respecta, notificando los actos administrativos en los plazos fijados, bien sea mediante notificación personal, bien mediante notificación edictal, evitando demoras injustificadas como las que se han detectado en el presente expediente.

RECOMENDACIÓN para que, previos trámites legales oportunos y visto el grave retraso que acontece en el expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado objeto de esta queja, se proceda ya, sin más dilaciones ni demoras, a la ejecución subsidiaria a costa del titular de la instalación ilegal, sin necesidad de esperar a la imposición de las 12 multas coercitivas de que se habla en el artículo 184.1 LOUA, retirando la instalación ilegal.

Ver Asunto solucionado o en vías de solución

Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz, ante las molestias por ruidos procedentes de un centro de lavado y aspirado de vehículos próximo a la vivienda del interesado y que permanece abierto 24 horas al día, ha formulado a la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Almería Recomendación para que verifique si la actividad de este establecimiento cuenta con la preceptiva licencia municipal y se desarrolla de conformidad con la calificación ambiental otorgada en su día y si están en funcionamiento las medidas correctoras que, en su caso, se impusieran en el momento de abrir la instalación; en caso contrario, hemos recomendado que se actúe de acuerdo con la normativa sectorial de aplicación o se acomode el desarrollo de la actividad y la utilización que hacen de la misma los usuarios a la normativa sobre protección de la contaminación acústica.

También, entre otras medidas, hemos recomendado que se realice la medición acústica que garantice que la actividad no sobrepasa los límites de ruido legalmente permitidos, así como que se analice el horario de apertura autorizado y se valore, previos los trámites legales oportunos, la obligación de cierre a determinadas horas nocturnas y/o determinados días. En el caso de que se compruebe que el horario de apertura autorizado es diferente al que viene realizando la actividad, se ha recomendado que se adopten las medidas oportunas, incluyendo la incoación del correspondiente expediente administrativo sancionador.

Para esta Institución, ésta es la única forma de hacer compatible el ejercicio de una actividad mercantil con el respeto a los derechos que pueden verse vulnerados con elevados niveles de contaminación acústica, que son, según reiterada jurisprudencia, el derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la salud y el derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. 

El interesado de esta queja denunciaba los elevados niveles de ruido que tiene que padecer procedentes de un centro de lavado y aspirado de vehículos próximo a su vivienda.

En particular, el interesado nos decía en su escrito que el establecimiento en cuestión permanece abierto 24 horas al día, todos los días del año, y que sufre molestias como consecuencia de los elevados niveles de ruido que se generan durante el proceso de lavado y aspirado de los vehículos, especialmente cuando el mismo se desarrolla en horario nocturno. Asimismo, nos contaba que los principales problemas se generan cuando los clientes del establecimiento sacuden sus alfombras mediante un proceso de golpeo contra unas infraestructuras metálicas, cuando ponen música a un volumen excesivo y cuando el agua a presión impacta contra la carrocería de los vehículos. Finalmente, nos decía que en diversas ocasiones había puesto los hechos en conocimiento del Ayuntamiento pero que éste no había solventado el problema.

En vista de los hechos expuestos, admitimos a trámite la queja del interesado y procedimos a solicitar la colaboración del Ayuntamiento de Almería mediante petición de informe de fecha 12 de Julio de 2012, reiterada en posteriores escritos de 26 de Septiembre y 12 de Diciembre de 2012, y 14 de Marzo de 2013. Pese a estos cuatro escritos solicitando el informe pertinente, no ha sido hasta el 5 de Junio de 2013 (11 meses después de solicitarlo) cuando se ha recibido el mismo, si bien se han tenido que realizar gestiones telefónicas recordando la obligación de colaboración que la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, impone a las Administraciones Públicas andaluzas para con esta Institución.

En cualquier caso, el Ayuntamiento de Almería, mediante oficio del Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo, nos remite copia del expediente tramitado en dicho organismo a raíz de las denuncias del interesado, comprensivo de todas las actuaciones realizadas. Del análisis de dicho expediente, cabe resaltar los siguientes hitos principales:

- La primera denuncia que el afectado presenta en el Ayuntamiento por los ruidos de este centro de lavado de vehículos es de fecha 27 de Septiembre de 2011. En dicha denuncia se solicitaba que “en caso de mantener esta actividad en el lugar actual, se exija la regulación del horario y calendario de apertura y cierre de este establecimiento, situado en pleno casco urbano, de manera que permita respetar el descanso de los vecinos, prohibiendo su actividad durante las horas de la noche (desde las 22 ó 23 horas hasta las 8 horas de la mañana) y regulando el horario durante los fines de semana y festivos”.

- En Noviembre de 2011 se remitió dicha denuncia a la Policía Local de la ciudad, con objeto de que se girase visita de inspección y se informara sobre la veracidad de los hechos denunciados, así como del nombre del titular de la actividad, su CIF y si el local ostentaba licencia municipal de apertura, su número de expediente, informando de las molestias denunciadas por si incumplía la normativa vigente.

- Atendiendo a esta petición, dos agentes de la Policía Local se personaron en el establecimiento mencionado, trasladando las quejas al responsable de la actividad y solicitándole licencia municipal de apertura, que en aquel momento no es presentada. Se levantó acta de inspección en tal sentido.

- Con fecha 12 de Diciembre, se notificó al titular del establecimiento objeto de las quejas, cédula por la que se le daba un trámite de audiencia de 15 días hábiles para que acreditara documentalmente la posesión de la preceptiva licencia o de la autorización municipal, y formulara las alegaciones que estimara pertinentes, ya que del acta de inspección levantada se infería una posible infracción al artículo 135.1.b) de la Ley 7/2007, de 9 de Julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (LGICA), y a los artículos 9 y 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, Decreto de 17 de Junio de 1955, pudiéndose iniciar expediente sancionador con la adopción de medidas provisionales.

- Con fecha de 26 de Abril de 2012, el interesado volvió a presentar escrito en el Ayuntamiento, en el que solicitaba “que se inicie el procedimiento administrativo que investigue si las actuaciones realizadas hasta ahora por la Administración y sus empleados están acordes a la norma. Que en el caso de que no lo sean, se tomen las medidas necesarias para hacerlo conforme a derecho. Exigiendo en su caso, responsabilidad disciplinaria al departamento implicado y a la persona responsable y exigiendo el cumplimiento de las disposiciones legales”. Adicionalmente, solicitaba que “se realicen las mediciones necesarias para determinar que el nivel de dBA cuando el lavadero está en uso es inferior al indicado en la normativa”.

- Con fecha de 10 de Mayo de 2012, desde la Sección de Disciplina Urbanística y Medioambiental del Ayuntamiento se informó al afectado por las molestias que “consultado el archivo de gestión de licencias, el establecimiento cuenta con Calificación Ambiental obtenida mediante Resolución de fecha 10 de abril de 2003, igualmente cuenta con licencia para el ejercicio de la actividad de autolavadero manual de vehículos”. En dicha notificación, adicionalmente, se le comunicaba que “No obstante, en caso de problemas de afección de ruidos, le recomendamos solicite de la Policía Local una medición de ruidos al objeto de valorar los niveles de emisión de ruidos así como identificar a las personas que pueden resultar responsables de posibles infracciones”.

- Con fecha de 26 de Junio de 2012, el interesado volvió a presentar un escrito en el Ayuntamiento en el que venía a solicitar, en esencia, que se ejercitaran las competencias de supervisión e inspección para determinar si la actividad objeto de sus quejas se ajustaba a las autorizaciones concedidas y a la calificación ambiental.

- Con fecha de 6 de Julio de 2012, mediante escrito del Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo, se solicitaba a la Policía Local que se realizara la correspondiente medición de ruidos en el centro de lavado de coches en cuestión.

- Con fecha de 27 de Julio de 2012, se recibía en el Ayuntamiento un oficio de la Delegación Provincial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de Almería, por la que se trasladaba la denuncia por ruidos que había presentado en dicha Delegación el interesado, indicándose que “según lo regulado en el art. 51 del Decreto 6/2012, de 17 de enero, para actuaciones de vigilancia e inspección por inactividad del Ayuntamiento, le remitimos la solicitud realizada para que en el plazo máximo de un mes informe a esta Delegación de las actuaciones realizadas o previstas por ese Ayuntamiento respecto a esta denuncia, al objeto de dar cumplimiento a la normativa vigente. De dichas manifestaciones se dará traslado a la persona denunciante”.

- Con fecha 31 de Julio de 2012 se emitió informe de dos agentes de la Policía Local con el que trasladaban a la Sección de Disciplina Urbanística y Medioambiental que “con respecto a la medición de ruidos solicitada, la actividad se encuentra en un recinto al aire libre siendo con servicio automático de 24 horas de funcionamiento, junto a la actividad, colinda una calle con gran afluencia de tráfico rodado, tanto de día como de noche y se encuentra en las inmediaciones de la estación de tren, por lo que debe ser técnico municipal el que indique como se debe realizar dicha medición”.

- Con fecha de 8 de Octubre de 2012 se redactó informe técnico de la Sección de Disciplina Medioambiental en el que se proponía “que se realicen mediciones acústicas en la situación más desfavorable de funcionamiento de la actividad. Se adjunta la ficha técnica-1 con las directrices que deben realizarse estas mediciones acústicas”. En dicho oficio se proponía, además:

“Localizar la licencia de apertura de la actividad con objeto de comprobar si se cumplen las condiciones de la puesta en marcha. Recordando que siempre se establece en dichas condiciones, que si durante el desarrollo de la actividad, resultasen deficientes las medidas implantadas para la corrección de los efectos medioambientales negativos que pudiesen derivar de la actuación (ruidos, olores, vibraciones, calor, etc.), se le podrá exigir por parte de los servicios técnicos del Ayuntamiento que se efectúen los cambios necesarios para que dichas medidas sean efectivas.

Recordar al titular de la instalación que el artículo 29 del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía, establece que cuando por efectos aditivos derivados, directa o indirectamente, del funcionamiento o ejercicio de una instalación, establecimiento o actividad, se superen los objetivos de calidad acústica para ruido establecidos en este Reglamento, esa actividad deberá adoptar las medidas necesarias para que tal superación no se produzca”.

- El anterior informe técnico, con las directrices para realizar la medición acústica pretendida, se remitió a la Policía Local en fecha de 24 de Octubre de 2012, solicitando a dicho Cuerpo “realicen las mediciones oportunas siguiendo las directrices que señala el técnico en el informe adjunto, y ello en aras de adoptar las medidas correctoras evitando que el nivel sonoro exceda del permitido en la legislación vigente”.

- Con fecha de 14 de Diciembre de 2012, dos agentes de la Policía Local de Almería levantaron acta según la cual se personan en el domicilio del denunciante y promotor de esta queja, que manifiesta que “no desea realizar medición ya que el nivel sonoro de la actividad es bajo, que el lavadero funciona las 24 horas al aire libre y las molestias son producidas por el desarrollo de la actividad ya que de noche suelen limpiar los vehículos con la música a fuerte volumen y dan golpes al limpiar las alfombrillas”, y se añade que “se hace seguimiento los días 14 y 15 en turno de noche y se pudo comprobar que lo manifestado por D. [interesado] es cierto, los ruidos son producidos durante el desarrollo de la actividad por clientes”. Finalmente se añade en dicha acta que la actividad se ejerce con licencia concedida el 18 de Julio de 1998.

- Con fecha de 20 de Diciembre de 2012 se solicita informe “acerca de la existencia de la licencia municipal de apertura” para saber si se trata de la concedida al establecimiento objeto de la queja o si, por el contrario, es una licencia concedida al mismo titular pero para un centro de lavado sito en otra ubicación.

- Con fecha de 22 de Marzo de 2013, nuevamente mediante oficio del Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo, se solicita de la Policía Local que se realicen las mediciones acústicas siguiendo las directrices del técnico municipal dictadas en su momento, y que en el supuesto de que no pueda realizarse dicha medición, “deberán informar sobre las razones que lo impidan”.

- Con fecha de 25 de Marzo se responde que los agentes de la Policía Local adscritos a la sección de especialidades, se “desconocen las directrices dadas por el señor técnico municipal ... motivo por el cual no se ha podido proceder a la medición”.

- Con fecha de 7 de Mayo de 2012 vuelven a remitirse desde la Gerencia de Urbanismo a la Policía Local, las precitadas directrices técnicas para realizar la medición acústica, siendo éste el último documento del expediente que se nos ha enviado. 

CONSIDERACIONES

En primer lugar, se desprende que el principal foco de ruido que el afectado padece en su vivienda no procede directamente del desarrollo de la actividad de lavado y aspirado de vehículos, sino del uso que hacen de estas instalaciones algunos clientes, que lavan y aspiran sus coches en horas nocturnas con la música de sus vehículos a elevado volumen, y que golpean las alfombrillas en rejillas metálicas, generando estos golpes también ruidos molestos.

El origen de los ruidos nos lleva, en segundo lugar, a plantearnos que el problema de fondo que se encuentra en el mismo no es tanto la actividad en sí, como el horario en el que se encuentra abierta al público, que según parece es de 24 horas, todos los días del año, que permite el uso de las instalaciones en horas nocturnas en la que, además de una utilización inadecuada, se precisa un menor nivel de ruido. Hay que recordar que así lo apuntaba el afectado en su primer escrito, en el que solicitaba que “en caso de mantener esta actividad en el lugar actual, se exija la regulación del horario y calendario de apertura y cierre de este establecimiento, situado en pleno casco urbano, de manera que permita respetar el descanso de los vecinos, prohibiendo su actividad durante las horas de la noche (desde las 22 ó 23 horas hasta las 8 horas de la mañana) y regulando el horario durante los fines de semana y festivos”. Pese a ello, en el expediente que se nos ha remitido no hay constancia de cuál es el horario de apertura que tiene autorizado este establecimiento.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe también tener presente, en tercer lugar, que por parte de la Gerencia de Urbanismo se ha solicitado una medición de ruidos que la Policía Local, por las razones que se desprenden de los hitos del expediente antes indicados, no ha realizado; ello, a pesar de haberse dictado directrices técnicas dado que la actividad en cuestión se desarrolla en un espacio abierto.

A la vista de cuanto antecede, hay que incidir especialmente en que la problemática de ruidos denunciada por el promotor de la queja tiene su origen, fundamentalmente, en un uso inadecuado que muchos usuarios de este centro de lavado hacen de sus instalaciones, limpiando sus vehículos en horas nocturnas y/o de descanso con la música a un alto volumen, o sacudiendo sus alfombrillas golpeándolas contra elementos metálicos, generando igualmente ruidos. La solución a esta problemática, por tanto, podría venir –una vez determinado el régimen horario al que este establecimiento está autorizado- por la limitación del horario de apertura, en caso de que esté autorizada su apertura para 24 horas, con objeto de garantizar un número de horas de cierre en el que no se pueda acceder a las instalaciones.

De lo contrario, de mantener un horario de 24 horas, la única solución que se nos ocurre para impedir estos ruidos, es una mayor presencia y vigilancia policial, que pueda disuadir de comportamientos incívicos o persuadir de un uso responsable y moderado de la maquinaria de limpieza, así como de la necesidad de mantener, en general, un moderado nivel de ruido. Esta solución se incardinaría, en principio, en lo previsto en la Ordenanza Municipal sobre Protección del Medio Ambiente contra Ruidos y Vibraciones, que establece en su artículo 36 que los niveles de ruido y vibraciones producidos en la vía pública, en zonas de pública concurrencia o en el interior de edificios dedicadas a actividades industriales, comerciales o de servicios, deberán respetar los límites que exige la convivencia ciudadana y en cualquier caso no vulnerará lo tipificado en la mencionada ordenanza.

Sin embargo, no creemos que esto último sea posible ni necesario, toda vez que pueden darse otras alternativas compatibles con el régimen de autorización de las actividades comerciales, como la que nos ocupa. Al respecto, cabe recordar que el régimen de los horarios comerciales en Andalucía ha sido recientemente modificado, regulándose en la actualidad por el Decreto Legislativo 1/2012, de 20 de Marzo, que aprueba el texto refundido de la Ley de Comercio Interior de Andalucía, que regula dos tipos de horarios comerciales, el régimen general y el régimen de libertad horaria.

Del mismo modo, debe tenerse presente que la Ley 37/2003, del Ruido, y el Decreto 6/2012, de 17 de Enero, de Protección Contra la Contaminación Acústica de Andalucía, dotan a los Ayuntamientos de distintos instrumentos para proteger a los ciudadanos de elevados niveles de ruido. Asimismo, no puede olvidarse que el procedimiento de calificación ambiental sirvió de base para analizar, entre otros efectos ambientales, los riesgos ambientales previsibles de la actividad y medidas correctoras propuestas, indicando el resultado final prevista en situaciones de funcionamiento normal y en caso de producirse anomalías o accidentes, y como mínimo, en relación con los ruidos y vibraciones de la actividad.

En cualquier caso, no hay que perder de vista que la Policía Local, según acta de 14 de Diciembre de 2012, constata que “se hace seguimiento los días 14 y 15 en turno de noche y se pudo comprobar que lo manifestado por D. [interesado] es cierto, los ruidos son producidos durante el desarrollo de la actividad por clientes”.

Y, en este sentido, conviene traer aquí a colación que el Decreto 297/1995, Reglamento de Calificación Ambiental de Andalucía, determina en su artículo 21 que los servicios técnicos del Ayuntamiento o entidad competente para realizar la calificación ambiental podrán en cualquier momento realizar las inspecciones y comprobaciones que consideren necesarias en relación con las actividades objeto de calificación, determinando su artículo 22 que, realizada una inspección, y en el plazo máximo de 10 días, se expedirá la correspondiente acta de comprobación, en la que se hará constar si se ha dado cumplimiento a las condiciones impuestas por la calificación ambiental y a los demás requisitos establecidos por la legislación ambiental vigente. Del mismo modo, añade el apartado 2 de este artículo 22, cuando se observen deficiencias en el cumplimiento de los condicionantes impuestos o de la normativa ambiental aplicable, se estará a lo dispuesto en el correspondiente régimen sancionador, ordenando la inmediata adopción de las medidas correctoras o preventivas que sean necesarias, incluyendo, en su caso, la suspensión de la actividad.

A todo esto hay que decir que, pese a todas las actuaciones relatadas, en una de las últimas del expediente se planteaba la duda de si el centro “...” objeto de esta queja, tenia o no la pertinente licencia, ya que la que se cree concedida pudiera corresponder a otro centro de lavado del mismo titular.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN para que, a la vista de la comprobación por parte de la Policía Local de los elevados niveles de ruido procedentes del centro de lavado y aspirado de vehículos objeto de esta queja, generados por los usuarios del mismo, se adopten las medidas correspondientes con objeto de:

1. Verificar que la actividad del establecimiento objeto de esta queja cuenta con la preceptiva licencia y que se desarrolla con plena conformidad a la calificación ambiental otorgada en su momento, así como que están en funcionamiento todas las medidas correctoras que, en su caso, se impusieran.

2. Ello no obstante, en caso de que se apreciara que la actividad no cuenta con la pertinente licencia, o no se acomoda a lo autorizado, que se proceda en consecuencia, conforme a las disposiciones de la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía y el Decreto 297/1995, de Calificación Ambiental de Andalucía.

3. En caso de verificarse la plena adecuación de la actividad a la Calificación Ambiental concedida y de sus medidas correctoras, que se compruebe si el entorno actual de este establecimiento hace aconsejable la revisión de dicha Calificación, previos trámites legales oportunos, con objeto de acomodar el desarrollo de la actividad y la utilización que hacen los usuarios, a la normativa sobre protección de la contaminación acústica, Ley 37/2003, del Ruido, Decreto 6/2012, de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía y Ordenanza municipal sobre protección del medio ambiente contra ruido y vibraciones.

4. Que se realice la medición acústica que garantice que la actividad, en condiciones de uso normal, no sobrepasa los límites de ruido legalmente permitidos, conforme a la normativa vigente sobre protección acústica y conforme a los criterios técnicos fijados por la Gerencia Municipal de Urbanismo.

5. En todo caso, que se analice el horario de apertura autorizado para este establecimiento y que se valore si la solución a la problemática de ruidos, que ha quedado patente tras la comprobación de la Policía Local, pudiera venir dada, previos trámites legales oportunos, por la obligación de cierre a determinadas horas nocturnas y/o en determinados días, en cuyo caso pueden adoptarse alguna de las medidas previstas en las ya citadas Ley 37/2003 y, especialmente, en el Decreto 6/2012. Ello, para el caso de que el horario autorizado actualmente fuera el de 24 horas, todos los días del año.

6. Que se adopten las medidas oportunas, incoando el correspondiente expediente administrativo sancionador y, en su caso, las medidas provisionales que fueran procedentes, para el supuesto de que se comprobara que el establecimiento en cuestión tuviera autorizado un horario más restrictivo al que permanece abierto.

Creemos que esta es la única forma de hacer compatible el ejercicio de una actividad mercantil con el respeto a los derechos que pueden verse vulnerados con elevados niveles de contaminación acústica, que son, según reiterada jurisprudencia, el derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la salud y el derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. 

Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Ante la falta de respuesta del Ayuntamiento de Benalmádena por el problema de ruido de un ascensor, el Defensor del Pueblo Andaluz ha formulado a su Alcalde-Presidente Recordatorio del deber legal de ejercer las competencias municipales reguladas en la legislación sectorial y municipal, así como Recomendación para que, sin más demoras y dilaciones indebidas, se proceda a la medición acústica solicitada por el interesado, recabando, en su caso, la asistencia de la Diputación Provincial de Málaga si el Ayuntamiento no dispone de los medios adecuados, y, de acuerdo con los resultados de esta medición, se incoe el correspondiente expediente administrativo en el caso de que de estas mediciones se desprendan niveles de contaminación por encima de los límites tolerables permitidos, adoptando las medidas provisionales que, en su caso, resulten procedentes.

Asimismo y dado que, de acuerdo con los antecedentes obrantes en el expediente, parece que la Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica no se encuentra adaptada la normativa actualmente aplicable, se le ha formulado Recomendación para que proceda a la actualización de la misma, ya sea mediante la aprobación de una nueva ordenanza o a su adaptación a dicho marco normativo, para lo que hemos recomendado que la misma se realice con la máxima celeridad posible, teniendo en cuenta los trámites legales oportunos.

En esta queja, el interesado denunciaba el elevado nivel de ruidos que soporta en su vivienda, procedentes del ascensor de su bloque, y la falta de respuesta de ese Ayuntamiento a sus reiteradas solicitudes de intervención municipal.

Siempre según el interesado, desde el año 2003 viene soportando en su vivienda elevados niveles de ruidos procedentes de la maquinaria del ascensor de su bloque, motivo por el cual había solicitado al Ayuntamiento de Benalmádena que ejercitara las competencias que tiene en materia de protección contra el ruido. Asimismo, nos contaba que los ruidos y vibraciones que se transmiten al interior de la vivienda son, según parece, insoportables, hasta el extremo que impide a los cuatro miembros de la familia poder descansar o dormir. Había presentado innumerables escritos en el Ayuntamiento solicitando la realización de una medición acústica en su domicilio y, en su caso, la posterior adopción de las medidas que resultaran procedentes; en concreto, había presentado escritos en tal sentido en fechas de 28 de Julio y 8 de Septiembre de 2008, 27 de Enero y 10 de Febrero de 2012 y 20 de Marzo de 2013. Nos aseguraba, a este respecto, que hasta la fecha de su queja ante esta Institución no había recibido respuesta ninguna a sus escritos, ni tampoco la visita de algún técnico municipal para realizar la medición acústica solicitada.

Con tales antecedentes, la queja expuesta fue admitida a trámite e interesada la colaboración de ese Ayuntamiento, al que se solicitó el preceptivo informe, que nos ha sido remitido mediante oficio de esa Alcaldía de 10 de Junio de 2013, con el que nos comunica que la problemática expuesta constituye “un tema privado y por consiguiente se le ha dado traslado de la presente a la Comunidad de Propietarios”.

CONSIDERACIONES

Como dice la Ley 37/2003, de 17 de Noviembre, del Ruido (en adelante, LR), en su Exposición de Motivos, el mandato constitucional de proteger la salud y el medio ambiente (artículos 43 y 45 de la Constitución) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica, añadiéndose al respecto que la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1.

La tutela de los poderes públicos frente a la contaminación acústica incide, por tanto, en el efectivo ejercicio de derechos constitucionales, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, de ahí que las Administraciones Públicas con competencias en la materia deban ejercer éstas con la mayor de las diligencias. Por ello, la respuesta que desde ese Ayuntamiento se nos da, considerando que el asunto por el que se solicita su colaboración es, sin más, de naturaleza privada, creemos que simplifica la cuestión en exceso, obviando las competencias legales y reglamentarias que tienen los municipios en materia de ruidos.

En este sentido, el artículo 1 de la citada Ley 37/2003, establece que su objeto es prevenir, vigilar y reducir la contaminación acústica, para evitar y reducir los daños que de ésta puedan derivarse para la salud humana, los bienes o el medio ambiente; mientras que su artículo 2 determina que están sujetos a sus prescripciones todos los emisores acústicos, ya sean de titularidad pública o privada, así como las edificaciones en su calidad de receptores acústicos. Ello no obstante, se excluyen, entre otros emisores acústicos, las actividades domésticas o los comportamientos de los vecinos, cuando la contaminación acústica producida por aquellos se mantenga dentro de límites tolerables de conformidad con las ordenanzas municipales y los usos locales.

Sin perjuicio de que los ruidos y vibraciones producidos por un ascensor comunitario en un bloque de viviendas, pueda considerarse actividad doméstica (por producirse en el interior de un bloque de edificios y repercutir en alguna de las vivienda que lo componen), lo cierto es que cabe plantearse si la contaminación acústica que genera está o no «dentro de los límites tolerables de conformidad con las ordenanzas municipales y los usos locales». Dicho en otros términos, si el ruido vecinal o doméstico está dentro de dichos límites tolerables, no queda incluido en el ámbito de las competencias administrativas; por el contrario, si el ruido vecinal o doméstico supera los límites tolerables, sí que sería susceptible de ser controlado por la Administración competente. Por tanto, es necesario determinar si tales ruidos vecinales o domésticos están dentro o fuera de estos límites. En cualquier caso, aunque la LR viene a decir, en cierto modo, que su cometido no es regular estos ruidos vecinales o domésticos, cuando no superan los límites tolerables, tampoco quedan excluidos de las competencias municipales; tanto es así que el artículo 28.5.b) de la LR dice expresamente que las ordenanzas municipales podrán tipificar infracciones por este tipo de ruidos domésticos o vecinales, “cuando exceda de los límites tolerables de conformidad con los usos locales».

Del mismo modo, la Ley 7/2007, de 9 de Julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (en adelante, LGICA), también contempla en su artículo 67 la exclusión de su ámbito de aplicación, en lo que a contaminación acústica se refiere, de las actividades domésticas o comportamientos de los vecinos, en los términos ya expuestos en la LR, y atribuye a los Ayuntamientos, entre otras competencias, la vigilancia, control y disciplina de la contaminación acústica.

Por otra parte, y por la importancia que tiene, no se puede dejar de hacer mención al Decreto 6/2012, de 17 de Enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía (en lo sucesivo, RPCAA), cuyo artículo 2 declara que será de aplicación a cualquier infraestructura, instalación, maquinaria o proyecto de construcción, así como a las actividades de carácter público o privado, incluidas o no en el Anexo I de la LGICA, que se pretendan llevar a cabo en Andalucía y produzcan o sean susceptibles de producir contaminación acústica por ruidos o vibraciones, con, entre otras excepciones [letra b)], las actividades domésticas o comportamientos de la vecindad cuando la contaminación acústica producida por aquellos se mantenga dentro de los límites permitidos en las ordenanzas municipales o, en su defecto, en los usos locales.

Este mismo RPCAA, en su artículo 4.2.c), atribuye a los municipios las competencias relativas a la vigilancia, control y disciplina de la contaminación acústica, en relación con las actuaciones públicas o privadas que no estén sometidas a autorización ambiental integrada ni a autorización ambiental unificada, así como las competencias (artículos 50 y 51) para el ejercicio de las funciones de inspección medioambiental. Entre tales competencias, se encuentra la de proceder a la medición, evaluación y control necesarios en orden a comprobar el cumplimiento de las disposiciones vigentes en la materia y de las condiciones de la autorización con que cuente la actividad.

Finalmente, como sucede en el caso objeto de esta queja, el artículo 55 del reiterado RCPAA indica que las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso. Del mismo modo (artículo 56 del Decreto), se prevé la posibilidad de adoptar medidas provisionales, en caso de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, y en todo caso cuando del informe de inspección se determinen niveles de superación en 6 o más dBA, o ante el incumplimiento reiterado de los requerimientos dirigidos a la adopción de medidas correctoras.

De acuerdo con todo lo expuesto hasta el momento, tanto la LR, como la LGICA y el RPCAA, constituyen un marco normativo que atribuye a los municipios determinadas competencias para, en términos del artículo 1 de la LR, prevenir, vigilar y reducir la contaminación acústica, y para evitar y reducir los daños que de ésta puedan derivarse para la salud humana, los bienes o el medio ambiente. Estas competencias alcanzan a todos los emisores acústicos, de titularidad pública o privada, a salvo de las excepciones previstas en el artículo 2.2 de la LR y en el artículo 2, letras a), b) y c) del RPCAA, entre las cuales cabe destacar las actividades domésticas o los comportamientos vecinales cuando el ruido producido se mantenga dentro de los límites tolerables de conformidad con las ordenanzas municipales y los usos locales.

Por tanto, conforme a lo argumentado, no cabe considerar que el ruido generado por un ascensor de un bloque de viviendas, en cuanto que actividad doméstica o comportamiento vecinal, está en todo caso excluido del ámbito de aplicación de las normas sobre protección contra el ruido; únicamente quedará excluido si se encuentra dentro de los reiterados límites tolerables de conformidad con las ordenanzas municipales y los usos locales. Pero para conocer este extremo, los Ayuntamientos tienen competencias para medir y evaluar.

A mayor abundamiento de lo expuesto, es preciso también tener presente la Ordenanza General de Convivencia Ciudadana y Vía Pública de ese Ayuntamiento, que tiene entre su objeto (artículo 1.4) «las actividades y los comportamientos de los residentes u ocupantes de edificios o terceras personas que se realicen en edificios, instalaciones o recintos de titularidad privada, siempre que estas actuaciones afecten a la estética de las edificaciones, la convivencia ciudadana y el medio, sin perjuicio de la reserva de las acciones por daños y perjuicios que puedan corresponder a los particulares perjudicados».

En concreto, los artículos 19 y siguientes de esta Ordenanza regulan el comportamiento o conducta de los ciudadanos respecto a los ruidos. Precisamente el artículo 19 establece que «la competencia para velar por la calidad sonora del medio urbano regulado por esta Ordenanza excluye los ruidos derivados de actividades comerciales e industriales, y los usos producidos a motor, que son regulados por su Ordenanza específica». Es decir, que la competencia municipal incluye la producción de ruidos en el interior de los inmuebles –así lo incluye expresamente el artículo 20 de la Ordenanza- el cual «se mantendrá dentro de los límites del respeto mutuo». Vemos, de este modo, que la normativa municipal sí que contempla la intervención administrativa en supuestos que podrían ser de naturaleza privada.

Tanto es así que este límite del “respeto mutuo”, según el artículo 21 de la Ordenanza, afecta a ruidos originados por la voz humana o por la actividad directa de personas, animales, aparatos domésticos, aparatos e instrumentos musicales o acústicos, instalaciones de aire acondicionado, ventilación o refrigeración y ruidos similares. Y se añade en dicho precepto que «el ámbito de esta limitación comprende el interior de las viviendas y los espacios comunes, así como patios, terrazas, galerías, balcones y otros espacios abiertos de los edificios». Recordemos que el supuesto objeto de este expediente de queja viene constituido por ruidos en el interior de una vivienda producidos por un ascensor común del edificio.

Finalmente, el artículo 34 de la meritada Ordenanza dispone lo siguiente:

«La policía municipal o los técnicos municipales, de oficio o a requerimiento de terceros, comprobarán si los actos o las actividades que se desarrollen producen ruidos que supongan el incumplimiento de lo que se dispone en esta Ordenanza. La apreciación de la infracción se deducirá de informe emitido.

Los infractores de esta Ordenanza serán requeridos a cesar la actividad perturbadora objeto de la infracción, y en los casos en que no pueda localizarse la persona responsable del sistema que emite el ruido, la policía municipal hará las actuaciones necesarias para cesar las molestias a los vecinos.

No serán objeto de denuncia los infractores de emisión de ruidos en el interior de los edificios que, a requerimiento de la policía, cesen la actividad. En caso de negativa, continuación o reincidencia se cursará la denuncia».

Esto no quiere decir que una problemática de esta naturaleza no pueda ser también reconducida por la vía civil, o incluso ser esta vía la más habitual de reclamación, como recuerda la Sentencia número 589/2007, del Tribunal Supremo, sala de lo civil, de 31 de mayo de 2007, según la cual:

“Ya fuera con base en los artículos 1902, 1903 y 1908 del Código Civil , ya con fundamento en su artículo 590, ya aplicando los principios de prohibición del abuso de derecho y de los actos de emulación, ya los preceptos específicos de las leyes reguladoras de los arrendamientos urbanos y de la propiedad horizontal, ya incluso mediante la estimación de interdictos como el de obra nueva y, más recientemente, mediante la tutela de los derechos fundamentales, ya apoyándose en las normas que en su caso se contuvieran en el Derecho civil foral o especial aplicable, son muchas las sentencias civiles estimatorias de demandas contra los daños y perjuicios causados por el ruido y otras inmisiones”.

Pero ello no implica obviar las competencias que las leyes y reglamentos atribuyen a los municipios, competencias que, dicho sea de paso, son irrenunciables y deben ejercerse por los órganos administrativos que la tienen atribuida como propia, según establece el artículo 12 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).

En otro orden de cosas, esta Institución parlamentaria quiere también llamar la atención sobre la necesidad de acomodar la ordenanza local sobre contaminación acústica a la normativa vigente en la materia. Según se ha podido comprobar en la página web de ese Ayuntamiento, y salvo que se nos informe en sentido contrario, la Ordenanza Municipal contra la emisión de ruidos y vibraciones de Benalmádena, fue aprobada en sesión plenaria el 8 de abril de 1988, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga en fecha de 21 de Julio de 1988.

Cabe recordar, a este respecto, que con posterioridad a esta Ordenanza, han sido promulgadas la LR, la LGICA y el RPCAA, que a su vez derogó el Decreto 326/2003, de 25 de Noviembre, por el que se aprobaba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía. Esta última norma ya decía en su disposición transitoria tercera que los ayuntamientos que a su entrada en vigor, dispusieran de ordenanzas municipales de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones, las adaptarían en el plazo máximo de un año.

Sin embargo, salvo que se nos diga lo contrario (y no hay constancia de ello en la web municipal), no parece que la Ordenanza municipal contra la emisión de ruidos y vibraciones, de 1988, se encuentre adaptada a ninguna de estas normas, pues son constantes las menciones que hace al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961, derogado ya en lo que afecta a nuestra Comunidad Autónoma por parte de la disposición derogatoria única de Ley 54/2007, de calidad del aire y protección de la atmósfera.

Por tanto, sin perjuicio de que esta Ordenanza municipal debe considerarse normativa superada y derogada por la LR, por la LGICA y por el RPCAA, sin necesidad de expresa modificación o adaptación, por la aplicación de los principios de legalidad y de jerarquía normativa (artículos 9.3 de la Constitución, 3.1 de la LRJPAC, 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local), lo conveniente es acometer tal proceso de revisión, o de redacción de una nueva ordenanza, dotando así de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución) al conjunto normativo aplicable en esa localidad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de ejercer las competencias municipales reguladas en la Ley 37/2003, de 17 de Noviembre, del Ruido, en la Ley 7/2007, de 9 de Julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía y en el Decreto 6/2012, de 17 de Enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía, en relación con cualquier infraestructura, instalación, maquinaria o proyecto de construcción, así como a las actividades de carácter público o privado, incluidas o no en el Anexo I de la LGICA, que se pretendan llevar a cabo o se realicen en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía y produzcan o sean susceptibles de producir contaminación acústica por ruidos o vibraciones, con las excepciones previstas en la normativa, incluidas las actividades domésticas o los comportamientos de los vecinos, cuando la contaminación acústica producida por aquellos no se mantenga dentro de límites tolerables de conformidad con las ordenanzas municipales y los usos locales.

RECORDATORIO 2: del deber legal de ejercer las competencias municipales reguladas en la Ordenanza General de Convivencia Ciudadana y Vía Pública en lo que afecta a la producción de ruido en el interior de los inmuebles.

RECORDATORIO 3: de los deberes legales previstos en el artículo 12 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes.

RECOMENDACIÓN para que, en el marco del ejercicio de las competencias que atribuyen a los municipios las normas citadas, se adopten las medidas necesarias con objeto de:

1. Realizar, sin más demoras ni dilaciones injustificadas, la medición acústica solicitada por el promotor de esta queja, con el fin de conocer si la contaminación acústica que sufre en su vivienda, por ruido y vibraciones del ascensor de su bloque, respeta los límites previstos en el Decreto 6/2012 y se mantiene dentro de límites tolerables de conformidad con las ordenanzas municipales y los usos locales.

2. Solicitar a la Diputación Provincial de Málaga la asistencia material necesaria para realizar la medición acústica mencionada, para el caso de que el Ayuntamiento no disponga de medios suficientes para ello.

3. Incoar el correspondiente expediente administrativo en caso de que de las mediciones acústicas realizadas se desprendan niveles de contaminación por encima de los límites tolerables permitidos, adoptando las medidas provisionales que, en su caso, resulten procedentes.

RECORDATORIO del deber legal, para el caso de que el Ayuntamiento no cuente aún con una norma adaptada a la normativa vigente (pues pese a reiteradas llamadas telefónicas no ha sido posible confirmar este extremo), de aprobar una Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica en el marco de la Ley 37/2003, de 17 de Noviembre, del Ruido, de la Ley 7/2007, de 9 de Julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía y del Decreto 6/2012, de 17 de Enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía; o bien de adaptar a dicho marco normativo la Ordenanza Municipal contra la emisión de ruidos y vibraciones de 1988.

RECOMENDACIÓN para que la aprobación de la nueva ordenanza municipal contra la contaminación acústica, o la adaptación de la ordenanza 1988 al marco normativo vigente, se produzca, previos trámites legales oportunos, con la máxima celeridad posible.

Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

I. Con fecha 21 de enero de 2013 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D..., a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que, en virtud de orden de embargo dictada por ese Ayuntamiento, se había procedido a la retención de las cantidades pendientes de devolución en concepto de IRPF, durante los años 2011 y 2012.

Que con fecha 21/09/2011 y 31/08/2012, formuló recurso de reposición ante ese Ayuntamiento, sin que hasta la fecha dichos recursos hayan sido resueltos

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, los recursos presentados por la parte afectada con fecha 21 de septiembre de 2011 y 31 de agosto de 2012.

Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El promotor de esta queja nos envió un escrito en el que exponía, en esencia, que en el mes de Enero de 2010 firmó contrato de alquiler de vivienda no protegida, en el que intermedió una Agencia de Fomento del Alquiler homologada por la Junta de Andalucía, solicitándose posteriormente la subvención a inquilinos. A día de presentación de la queja el interesado no había tenido noticias del estado de su expediente, ni se había resuelto.

Solicitamos informe a EPSA a fin de conocer los motivos por los que no se dictaba la oportuna resolución en respuesta a la solicitud de ayuda al alquiler tramitada por el interesado. Recibido éste se nos comunica que, efectivamente, está pendiente de resolver, a la vez que se nos dice que el expediente no cumple los requisitos exigidos para que su promotor sea beneficiario de dicha subvención, solicitada para los períodos comprendidos entre el 1 de Enero de 2010 y el 31 de Diciembre de 2011.

Por tanto, nos hemos visto obligados a dirigir al citado organismo Resolución que incluye Recordatorio de los Deberes Legales contenidos en los artículos 42.1 y 42,7 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) respecto de la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública; en el artículo 57.2 de la Orden de 26 de Enero de 2010, de desarrollo y tramitación de las actuaciones en materia de vivienda y suelo del Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012, respecto de los plazos para resolver; así como en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, respecto del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa, y en los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, respecto de los principios rectores de la actuación administrativa.

También se incluye en la presente resolución Recomendación concretada en la necesidad de dar respuesta a la solicitud formulada por el interesado con fecha 25 de Enero de 2010.

En su escrito de queja el interesado exponía:

- Que con fecha 1 de Enero de 2010, con la intermediación de la agencia de fomento del alquiler “Renta Home Itálica” suscribió contrato de arrendamiento del inmueble sito en la c/ .....

- Con fecha 25 de Enero de 2010, la citada Agencia tramitó en nombre del interesado su solicitud de ayuda al alquiler, ante la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (en adelante EPSA). Solicitud ésta a la que correspondió el número de expediente SE-1000110-PI1.

- Con fecha 21 de Noviembre de 2011, un año después, sin que hubiese sido resuelta la mentada solicitud de ayuda, el interesado se dirigió a EPSA, interesando la necesidad de resolver la misma. No obstante, a la fecha de presentación de su queja ante esta Defensoría, el día 29 de Mayo de 2012, aún estaba pendiente su resolución.

- La presente queja se admitió a trámite con respecto a dicho organismo, a fin de conocer los motivos por los que no se dictaba la oportuna resolución en respuesta a la solicitud de ayuda al alquiler tramitada por el interesado.

- Recientemente, después de haber tenido que reiterar ante EPSA, en varias ocasiones, lo que ha dilatado el trámite de la queja, la necesidad de dar una respuesta a la petición de información que esta Oficina le trasladara, se ha recibido dicho informe, del que merecen ser destacados los siguientes aspectos:

“D. ... suscribió contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la calle ..., el día 1 de Enero de 2010, y presentó el día 25 del mismo mes la correspondiente solicitud de subvención, a las personas inquilinas de viviendas, que está pendiente de resolver, si bien el expediente no cumple los requisitos exigidos para que su promotor sea beneficiario de dicha subvención, solicitada para los períodos comprendidos entre el 1 de Enero de 2010 y el 31 de Diciembre de 2011.”

II.- Tras examinar con detenimiento la situación que en estos momentos afecta al interesado, y vistos los antecedentes que concurren en el presente supuesto, entendemos que existen elementos con entidad suficiente, que avalan la presente Resolución.

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- De los plazos para resolver.

El artículo 57.2 de la Orden de 26 de Enero de 2010, de desarrollo y tramitación de las actuaciones en materia de vivienda y suelo del Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-2012, concede a la Empresa Pública del Suelo de Andalucía un plazo de seis meses, para resolver las solicitudes de ayuda al alquiler para inquilinos.

Dicho plazo empezará a contar, desde la fecha de entrada de la solicitud en el Registro de la citada Empresa Pública.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el  Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a la solicitud formulada por el interesado con fecha 25 de Enero de 2010.

Defensor del Pueblo Andaluz