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ANTECEDENTES

Ante las denuncias de una ciudadana de Jerez de la Frontera (Cádiz) por los elevados niveles de ruido que genera un local situado en la planta baja de su edificio, propiedad de una hermandad religiosa, el Defensor del Pueblo Andaluz, además de recordar al Ayuntamiento de Jerez de la Frontera diversos preceptos de la legislación sectorial, ha recomendado que, sin más demoras ni retrasos injustificados, se dicte la resolución que proceda e el procedimiento administrativo sancionador incoado y se realicen las inspecciones del local en cuestión en fechas y horas en las que se viene realizando la actividad irregular denunciada, realizando una medición acústica desde la vivienda de la afectada y, en su caso, adoptándose las medidas provisionales que en su caso resultaran procedentes conforme a la legislación aplicable.

En esta Institución compareció, en su día, la interesada denunciando los elevados niveles de ruido que generaba un local, situado en la planta baja de su edificio, en el caso histórico de Jerez de la Frontera (Cádiz) y sobre el que se encuentra su vivienda. En su momento, a instancias de la misma persona y por esta misma problemática, ya se tramitó en esta Institución el expediente de queja 11/1912.

Del citado local, según nos decía la interesada, se había segregado una parte que pertenecía a una hermandad religiosa. En su interior se habían realizado obras de reforma, instalando una barra de bar, cocina, servicios e instalación de equipo musical y televisión, todo ello sin que se hubieran adoptado medidas de aislamiento acústico, lo que generaba importantes niveles de ruido que impedían el descanso de los habitantes del piso inmediatamente superior, que ocupa la interesada junto con su familia. Asimismo, nos decía que el mencionado local funcionaba como bar, sin tener licencia para ello ni medidas de prevención de incendios, de ruidos, ni sanidad, y, en ocasiones, como Semana Santa y Navidad, totalmente abierto al público en general.

Ante tales hechos, la queja fue admitida a trámite bajo el mencionado número 11/1912, solicitándose el preceptivo informe a ese Ayuntamiento, petición que fue respondida mediante informe del Área de Disciplina Urbanística en el que se nos decía que se habían formulado denuncias por la Policía Local con fechas de 21 de Marzo de 2008, 28 de Marzo de 2010 y 31 de Marzo de 2010, lo que había dado lugar al Decreto de incoación de expediente sancionador a la hermandad por ejercer la actividad sin licencia de apertura para bar en plaza .... Sin embargo, en ese informe no se nos decía en qué estado se encontraba dicho expediente sancionador, por lo que solicitamos un nuevo informe que también nos fue remitido por el Área de Disciplina Urbanística indicando que se habían realizado dos intentos de notificación que habían resultado fallidos, por lo que se había vuelto a notificar el decreto de incoación en un domicilio distinto, y que, una vez lograda la notificación, se proseguiría con la tramitación del procedimiento. En vista de esta última información, entendimos que el asunto se encontraba en vías de solución (pues, en principio, se estaba desplegando la actividad administrativa que procedía), por lo que con fecha de 23 de Abril de 2012 dimos por concluidas nuestras actuaciones en el citado expediente de queja 11/1912.

Sin embargo, poco tiempo después, la parte promotora de la queja volvió a remitirnos un escrito en el que nos decía que, a pesar de las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y por esta Defensoría, durante la Semana Santa del año 2012 la hermandad había vuelto a utilizar los locales de referencia para el desarrollo de la actividad hostelera objeto de sus quejas, lo que había denunciado a la Policía Local, aunque, aún así, el Ayuntamiento no había impedido que se siguiera desarrollando esta actividad de forma irregular.

Este nuevo escrito dio lugar al presente expediente de queja 12/2281, con ocasión del cual volvimos a interesar un nuevo informe a ese Ayuntamiento, petición que nos fue respondida, una vez más, por el Área de Disciplina Urbanística, dándonos información de la tramitación del expediente sancionador, que en aquel momento (31 de Mayo de 2012) se encontraba en fase de alegaciones a la propuesta de resolución, según la cual se proponía imponer una sanción de 3.291,74 euros a la hermandad por ejercer la actividad de bar sin licencia municipal de apertura, infracción grave según los artículos 20.1 y 19.1 de la Ley 13/1999, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía. Constaba, además, que la propuesta de resolución había sido notificada a la Hermandad en fecha de 28 de Mayo de 2012. Con ello, entendiendo que el asunto volvía a encontrarse nuevamente en vías de solución (por desplegarse la actividad administrativa que, en principio, procedía), con fecha 3 de Julio de 2012 dimos por concluidas nuestras actuaciones en el expediente de queja 12/2281, procediendo a su archivo.

Pues bien, pese a la tramitación de los dos expedientes arriba mencionados (11/1912 y 12/2281), la interesada volvió a remitirnos un escrito sobre la misma problemática, exponiendo que ésta se encontraba en la misma situación que hacía meses, pese a la intervención de esta Institución en los dos expedientes de queja de referencia. En concreto, nos trasladaba que conocía que la hermandad aún no había sido sancionada, ni se había culminado la tramitación del procedimiento administrativo por parte del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera. Temía, además, que la Semana Santa de 2013 se abriera de nuevo al público este local con el beneplácito del Ayuntamiento.

A la vista de este nuevo escrito de la interesada y como quiera que la problemática referida continúa produciéndose, procedimos a la reapertura del presente expediente de queja 12/2281, ya que entendimos que los hechos expuestos reunían los requisitos formales establecidos en la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, para que se retomaran las nuestras actuaciones emprendidas en el citado expediente. Con ello, se solicitó la colaboración del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera al que se interesó el preceptivo informe, que nos ha sido remitido mediante fax de la Alcaldía-Presidencia, y adjunto al mismo un informe de 22 de Abril de 2013, del Director de Servicio de Ejecución de la Edificación, Departamento de Disciplina, del Área de Urbanismo. Dicho informe tiene el siguiente tenor literal:

“Primero.- En cuanto a que se le remita copia de la Resolución definitiva recaída en el expediente sancionador, indicar que a la fecha de este informe no se ha dictado la mencionada Resolución en el expediente sancionador y por lo tanto no se ha practicado notificación alguna de la misma.

Segundo.- En cuanto al resto de las cuestiones solicitadas, indicar que los Servicios de Inspección de esta Delegación emiten informe de 5 de junio de 2012 que acredita: “Personada la Unidad de Inspección, a las 12.00 horas del 4 de junio de 2012, al objeto de verificar el ejercicio de actividad en el emplazamiento arriba indicado, se comprueba que dicha actividad no se desarrolla en la actualidad, ya que se trata de una Casa Hermandad, que ceden para su explotación durante la Semana Santa”. De ahí que concluyamos que ya no se están produciendo las molestias que dieron lugar a la denuncia”.

En vista de lo que se nos decía, dimos traslado del informe a la promotora de la queja para que formulara las alegaciones que tuviera por convenientes. En sus alegaciones, la afectada expone que sus quejas nunca han ido referidas a la Casa Hermandad, sino a un local que utilizan como salón de celebraciones y que no cumple las condiciones exigidas para ello, lo que le genera graves problemas de ruido que impiden su derecho al descanso. También nos traslada su malestar por el hecho de que no se hubiera culminado la tramitación administrativa que determinara la imposición de una sanción a la hermandad presuntamente infractora, tal y como se había constatado, al estar desarrollándose una actividad de bar sin licencia municipal de apertura. Finalmente, nos comentaba que los hechos denunciados por ella se producen en Marzo, no en Junio, mes este último en el que se habían personado los miembros de la unidad de inspección; más aún, el horario de inspección, las 12.00 de la mañana, es horario laboral, en el que se presume que no se dan los ruidos que tanto perjuicio le ocasionan.

CONSIDERACIONES

Primero.- El Ayuntamiento de Jerez de la Frontera había detectado el desarrollo de una actividad presuntamente irregular. Así lo acredita la formulación de denuncias por la Policía Local con fechas de 21 de Marzo de 2008, 28 de Marzo de 2010 y 31 de Marzo de 2010, que dieron lugar al Decreto de incoación de expediente sancionador a la Hermandad ... por ejercer la actividad sin licencia de apertura para bar en plaza .... Así se nos informó en fecha de 4 de Noviembre de 2011.

Segundo.- Según informe de 21 de Marzo de 2012, en la tramitación de este expediente sancionador se realizaron dos intentos de notificación, que resultaron fallidos, por lo que se volvió a notificar el decreto de incoación en un domicilio distinto. Una vez lograda esta notificación, según se nos informaba, se proseguiría con la tramitación del procedimiento.

Tercero.- A fecha de 31 de Mayo de 2012, la tramitación del expediente sancionador se encontraba en fase de alegaciones a la propuesta de resolución, según la cual se proponía imponer una sanción de 3.291,74 euros a la Hermandad ... por ejercer la actividad de bar sin licencia municipal de apertura, infracción grave según los artículos 20.1 y 19.1 de la Ley 13/1999, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía. Dicha propuesta de resolución había sido notificada a la Hermandad en fecha de 28 de Mayo de 2012.

Cuarto.- A fecha de 22 de Abril de 2013, es decir, casi un año después de haberse notificado la propuesta de resolución, aún no se había dictado la resolución definitiva del expediente sancionador. O, lo que es lo mismo, casi un año y medio después de haberse iniciado la tramitación del expediente sancionador, aún no había culminado, paralizándose por, supuestamente, haber dejado de desarrollar la actividad presuntamente irregular.

A tenor de la tramitación administrativa expuesta, seguida por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera a raíz de constatar una posible infracción grave a la Ley 13/1999, no puede decirse que la misma haya sido ni rápida, ni eficaz, ni tampoco que la problemática haya desaparecido de forma que haga aconsejable la finalización del procedimiento, o su paralización hasta provocar la caducidad del mismo. Así lo demuestra el hecho de que, tras casi un año y medio, no se haya dictado y notificado la resolución definitiva; o, en el mismo sentido, que haya transcurrido casi un año desde que se notificara la propuesta de resolución sin que se haya dictado y notificado la resolución definitiva. Lo confirma el último informe recabado del Ayuntamiento: “En cuanto a que se le remita copia de la Resolución definitiva recaída en el expediente sancionador, indicar que a la fecha de este informe no se ha dictado la mencionada Resolución en el expediente sancionador y por lo tanto no se ha practicado notificación alguna de la misma”. Todo ello ha dado lugar no sólo a la persistencia de una situación de irregularidad –aunque sólo haya sido en determinadas fechas de cada año-, sino también a una situación de inseguridad jurídica ya que la tramitación de un expediente administrativo sancionador queda, de facto, suspendido en el tiempo, pese a los requerimientos de la parte denunciante para su culminación, y pese a la persistencia de la irregularidad.

A pesar de esta actuación ineficaz del Ayuntamiento en la tramitación de un procedimiento sancionador, y como luego se verá, en la protección de una serie de derechos fundamentales, además de la ineficacia en su deber de velar por el cumplimiento de la legalidad en el ejercicio de actividades, la Constitución Española, el Estatuto de Autonomía de Andalucía y las normas procedimentales contemplan una serie de principios generales que deben seguir las Administraciones Públicas en su actividad ordinaria.

Así, por ejemplo, el artículo 9 de la Constitución establece que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, recordando que la Constitución garantiza, entre otros principios, el principio de legalidad, el de seguridad jurídica y los de responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Por su parte, el artículo 103.1 de la Carta Magna, señala que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

A nivel autonómico, el Estatuto de Autonomía para Andalucía, Ley Orgánica 2/2002, de 19 de Marzo, contempla en su artículo 31 el principio de buena administración, según el cual queda garantizado el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende, entre otros derechos, el de que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Cabe también recordar que la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) prevé en su artículo 3 que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. También se refiere este precepto a los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos.

Si lo anterior cabe referirlo a principios generales aplicables en cuanto a la actuación de las Administraciones Públicas, la LRJPAC establece reglas en cuanto a la tramitación de los expedientes administrativos. En particular, especial mención merecen el artículo 74, según el cual los procedimientos, sometidos al criterio de celeridad, se impulsarán de oficio en todos sus trámites, y el artículo 42, en cuya virtud la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

Teniendo en cuenta todos estos preceptos, no puede decirse que la actuación del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, en el caso que nos ocupa, se haya ajustado a los principios de actuación que le son aplicables.

Así, no cabe adjetivar esta actuación como eficaz, pues ha transcurrido casi un año desde la propuesta de resolución sin que se haya dictado resolución, reconociendo el propio Ayuntamiento, sin justificación alguna, que dicha Resolución no se dictado. Esto es, el procedimiento no se ha impulsado de oficio, dejándolo en situación de suspenso. Precisamente por ello se ha vulnerado el principio de buena administración, pues el asunto en cuestión no se ha resuelto en un plazo razonable de tiempo. Todo ello da lugar a una situación de inseguridad jurídica, pues no sólo no se ha puesto fin a la problemática objeto de la reclamación, sino que tampoco se culmina la tramitación administrativa que por ello se había iniciado. En definitiva, se constata una actuación administrativa alejada del principio de legalidad, ajena al principio de servicio a los ciudadanos que, en el presente caso, puede cobrar si cabe mayor importancia puesto que los derechos de la ciudadanía afectados por ruidos, cuanto éstos son superiores a los permitidos, tienen la naturaleza de derechos fundamentales, en el contexto del derecho a un medio ambiente adecuado y a la protección de la salud, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Noviembre de 2007 (casación 1204/2004) y recogen otras sentencias anteriores y posteriores (como la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2008, casación 10130/2003), según la cual:

“... la inmisión en el domicilio de ruidos por encima de los niveles establecidos supone una lesión del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario en la medida que impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que puede suponer la lesión del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución (SSTC 16/2004 y 191/2003). Vulneraciones que son imputables a los poderes públicos que con su actuación u omisión han dado lugar o no han impedido esa contaminación”.

Pese a los derechos fundamentales en juego en un supuesto como el de la presente queja, lo cierto es que no se ha seguido una actuación destinada a su protección. A nuestro juicio, además de que habría de haberse culminado la tramitación administrativa del procedimiento sancionador incoado a la Hermandad presuntamente infractora, ejecutándose la sanción impuesta en caso de incumplimiento, habría de haberse articulado una ronda de inspecciones del local denunciado en las fechas en las que, según las denuncias, se vienen produciendo los hechos irregulares, esto es, durante el mes de Marzo, en horas en las que habitualmente se producen, adoptándose, en caso de que fueran procedentes, las medidas provisionales necesarias para garantizar la tutela de los intereses en juego. En este sentido, como dice la afectada, no tiene sentido que la unidad de inspección se haya personado en el local en el mes de Junio y a las 12 de la mañana, cuando los hechos generadores de contaminación acústica son en el mes de Marzo y en horas en las que debe respetarse el descanso de las personas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de respetar lo establecido en los artículos 9 y 103 de la Constitución, 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía y 3, 74 y 42 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, especialmente en lo que afecta a la actuación conforme al principio de legalidad, de seguridad jurídica, de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, y en lo atinente a la obligación de someter los procedimientos administrativos al criterio de celeridad, de impulsar de oficio todos sus trámites procedimentales, así como en la necesidad de dictar resolución expresa y notificarla.

RECOMENDACIÓN 1: para que, sin más demoras ni retrasos injustificados, se dicte resolución expresa del procedimiento administrativo sancionador incoado a la Hermandad ... por ejercer la actividad de bar sin licencia municipal de apertura, infracción grave según los artículos 20.1 y 19.1 de la Ley 13/1999, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en el caso de que se haya producido la caducidad del expediente administrativo sancionador de referencia, se incoe otro expediente a la mayor brevedad, previos trámites legales oportunos, sometido al principio de celeridad e impulsado en todos sus trámites, dictándose la resolución que proceda y, en su caso, ejecutándose.

RECOMENDACIÓN 3: para que, desde el área de urbanismo de ese Ayuntamiento, se proceda a realizar una inspección en el local en cuestión, en las fechas y horas en las que viene realizándose la actividad irregular denunciada, así como una medición acústica desde la vivienda de la afectada, adoptándose, previos trámites legales oportunos y en el marco de la Ley 37/2003, del Ruido y del Decreto 6/2012, de protección contra la contaminación acústica en Andalucía, las medidas provisionales que, en su caso, resultaran procedentes, incluida la clausura si así fuera necesario para salvaguardar los intereses implicados.

Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz, ante la denuncia de una ciudadana de Granada por los elevados niveles de ruido y otro tipo de molestias que sufren –siempre según esta ciudadana- los vecinos de la calle Pedro Antonio de Alarcón de esa ciudad, ha formulado al Ayuntamiento de Granada sugerencia para que mantengan una reunión con los vecinos del bloque en el que reside la interesada para conocer, con mayor exactitud, las reclamaciones que plantean y sus reivindicaciones, sometiendo a análisis la especial incidencia de la contaminación acústica de la calle Pedro Antonio de Alarcón en sus viviendas, con objeto de estudiar posibles soluciones para evitar o, al menos disminuir, la incidencia de los ruidos en la vida de los vecinos afectados. Todo ello, dentro del  marco legal conformado por la normas sectoriales aplicables a esta cuestión.

Asimismo, también hemos sugerido al Ayuntamiento de Granada que, entre las medidas que sean consideradas por el Ayuntamiento, se valore la pertinencia de incluir la reducción de horarios de apertura de aquellos establecimientos en los que pueda articularse esta medida, así como el reforzamiento de la inspección de la Policía Local en horas de mayor afluencia de público en aras a disuadir a las personas de comportamientos incívicos.

En esta Institución se viene tramitando el expediente de queja referenciado por la denuncia de una ciudadana de Granada por los elevados niveles de ruido y otro tipo de molestias que viene sufriendo como vecina de la calle Pedro Antonio de Alarcón de esa ciudad.

En concreto, la promotora de esta queja nos trasladaba las molestias que, tanto ella como otros vecinos de la calle Pedro Antonio de Alarcón, sufre como consecuencia de los elevados niveles de ruido que son generados en dicha calle, los cuales tendrían su origen, en principio, en los numerosos establecimientos hosteleros que desarrollan su actividad en la misma, así como la clientela de éstos. Asimismo, señalaba como otra importante fuente de molestias los establecimientos de comida rápida que, al parecer, permanecen abiertos toda la noche y venden incluso bebidas alcohólicas más allá del horario permitido. Finalmente nos trasladaba que eran constantes sus llamadas a la Policía Local y que habitualmente no eran atendidas.

Con tales antecedentes, fue admitida a trámite la queja e interesado informe al Ayuntamiento de Granada, el cual nos fue remitido mediante oficio de la Dirección General de Medio Ambiente, con firma del Sr. Teniente de Alcalde Delegado, con la que, además de hacer mención a la Ley 37/2003, de 17 de Noviembre, del Ruido, al Decreto 357/2012, de 3 de Agosto, de protección contra la contaminación acústica de Andalucía y a la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente Acústico, se nos informaba, entre otras cuestiones, de lo siguiente:

“El Ayuntamiento, además, recoge en sus ordenanzas otro tipo de limitaciones, como pudiera ser la imposibilidad de abrir locales o establecimientos destinados a espectáculos públicos o actividades recreativas con un aforo superior a 20 personas en las calles con un ancho inferior a tres  metros, así como en los bajos de edificios residenciales (establecimientos de esparcimiento: discotecas, salas de fiesta y salones de celebraciones, fabricación industrial de pan, talleres de chapa y pintura y carpinterías metálicas). Lógicamente debemos de tener en cuenta que hay locales y derechos existentes antes de la adopción de las normas reguladoras.

Asimismo, el Ayuntamiento de Granada, en el año 1996, para evitar los efectos acumulativos que la concentración de actividades de ocio producían en algunas zonas de la ciudad, entre las que se encuentra la calle Pedro Antonio de Alarcón, creó las denominadas Zonas de Prevención Acústica, delimitadas en el Anexo VIII de la Ordenanza. En dichas zonas se establece una distancia de protección de 75 metros lineales para cada local, medida de acuerdo con lo establecido en el Anexo VIII de la misma norma, que se aplica a actividades de Bar con música, Pub, Establecimientos de esparcimiento (discotecas y salas de fiesta) y los de elaboración y venta de platos para llevar y de consumo inmediato.

Si a ello unimos que los titulares de los establecimientos deberán velar para que los usuarios no produzcan molestias al vecindario, estando obligados a avisar a la policía local en el caso de que sus recomendaciones no sean atendidas, y que se puede llegar a imponer al titular en caso de existencia reiterada de molestias la obligación de disponer de una persona encargada de la vigilancia en el exterior del establecimiento, hemos de concluir, en principio, que si los responsables dan cumplimiento a lo dispuesto en la normativa autonómica y local no debieran originarse parte de las molestias que la vecina dice sufrir. Y decimos en parte, por que el público, como no puede ser de otra forma, se mueve libremente por la vía pública y, además, hay actividades que no están sujetas a un régimen horario, como son los establecimientos de elaboración y de venta de comida rápida. En otro caso, correspondería al Ayuntamiento, bien de oficio o a instancia de parte, incluida la denuncia vecinal, intervenir desplegando su potestad disciplinaria.

En el caso que nos ocupa según el Sistema de Información Municipal no consta que la Sra. ... haya presentado denuncia en nuestros registros, confirmándose que en el entorno del bloque de viviendas en el que reside la interesada hay varias actividades, entre ellas algún pub y negocio de comida rápida. Se trata de una zona con cierto dinamismo, en la que es frecuente la apertura y cierre de locales, cambios de titularidad y de negocio, en la que se han abierto varios expedientes disciplinarios, por lo que se precisa mayor concreción en la queja al objeto de poder facilitar mayor información y documentación.

Esa Defensoría debe, por otra parte, tener en cuenta que la Junta de Andalucía ha catalogado a las actividades dedicadas a la venta de platos preparados y comida para llevar como actividades meramente comerciales, quedando excluidas de su Nomenclátor, por lo que no tienen otro horario que el de prohibición de la venta de alcohol a partir de las 22.00 horas, gozando de plena libertad horaria; y que la limitación del consumo de tabaco en el interior de los locales tiene como efecto adverso el incremento de su consumo en la vía pública, y con frecuencia alrededor de los locales de ocio”.

Aunque del contenido de este informe no se desprendía en principio ninguna irregularidad que esta Institución, en ejercicio de sus competencias, pudiera supervisar, además de tener en cuenta la complejidad de la problemática objeto de esta queja, se consideró oportuno dar traslado a la afectada para que pudiera hacer alegaciones. En tales alegaciones, la interesada, diciendo trasladarnos el sentir general de su comunidad de propietarios, manifiesta que, con carácter general, muchos vecinos de la calle Pedro Antonio de Alarcón y de su bloque en particular han presentado reclamaciones en el Ayuntamiento y en su Área de Medio Ambiente, sin obtener solución alguna a la problemática padecida. Además, facilita en sus alegaciones una relación de establecimientos, con sus nombres y las molestias que generan cada uno de ellos.

En particular, las quejas vienen referidas a los establecimientos denominados: 1) “...” y “...”, que al parecer trabajan con puertas y ventanas abiertas, además de que tiran enormes bolsas de basura por la mañana temprano provocando malos olores; 2) Pub “...”, en los que hay concentración de personas fumando en su puerta; 3) Tiendas de alimentación situadas en inmuebles cercanos a los anteriores establecimientos, alguno de los cuales, al parecer, dispensa bebidas alcohólicas durante toda la noche; 4) Bar “...”, cuyos clientes de veladores generan elevados niveles de ruido.

CONSIDERACIONES

De estas alegaciones se desprende, en principio, que el problema de ruidos objeto de su queja está aparentamente focalizado en los grupos de personas que se concentran a las puertas de los establecimientos hosteleros de la calle, foco de ruido que, como bien se apunta en el informe del Ayuntamiento, puede considerare consecuencia de las medidas de la Ley 28/2005, de 26 de Diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. Desde esta perspectiva, debe tenerse en cuenta la complejidad que entraña la medición de ruidos, toda vez que, aunque el local en cuestión cumpla eventualmente la normativa de ruidos, la contaminación acústica puede venir de la aglomeración de personas a sus puertas. Por ello, somos conscientes de que esta complejidad se traslada también a las Administraciones Públicas competentes, a la hora de controlar, evitar o lograr la disminución de estos focos generadores de ruido. Ello, al margen de la venta de bebidas alcohólicas más allá de las horas permitidas en determinados establecimientos de venta de comida, que constituiría una infracción administrativa al margen del problema de ruidos que constituye el objeto fundamental de esta queja.

No obstante todo lo expuesto, también creemos que la complejidad y dificultad que entraña esta problemática, no debe ser óbice ni impedimento para que el Ayuntamiento, en el ejercicio de sus competencias legales, escuche las reclamaciones de estos vecinos y, dentro de sus competencias, pueda adoptar todas las medidas que estén a su alcance, logrando así hacer compatible el ejercicio de actividades de esparcimiento y la libertad de empresa, con el respeto a derechos de los vecinos de la zona, pues el derecho al descanso al que éstos se refieren de forma general está a su vez formado por derechos constitucionales como el derecho a la intimidad personal y familiar, a la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la salud, o el derecho a disfrutar de un  medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. Derechos todos ellos que según consolidada y reiterada jurisprudencia pueden verse gravemente alterados por elevados niveles de ruido.

En este sentido, los Ayuntamientos ostentan competencias legales y reglamentarias suficientes para, dentro de ellas, adoptar las medidas que garanticen el pacífico disfrute de los derechos constitucionales que están en entredicho con excesivos niveles de ruido, cuando éste procede de aglomeraciones de personas, a las puertas de establecimientos. Así, por ejemplo, el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, establece en su apartado 1 que los municipios, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, pueden promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal, mientras que en el apartado 2 les atribuye, entre otras competencias y en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, la seguridad en los lugares públicos (apartado a), la ordenación del tráfico de vehículos y personas en la vía pública (apartado b) y la protección del medio ambiente.

De igual modo, la Ley 5/2010, de 11 de Junio, de Autonomía Local de Andalucía, establece en su artículo 9.12.f) que, entre las competencias propias de los municipios se encuentra la relativa a la ordenación, planificación, programación y ejecución de actuaciones en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones.

También cabe aquí hacer alusión a la Ley 13/1999, de 15 de Diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, cuyo artículo 6 atribuye a los municipios (apartado 4) la competencia para establecer limitaciones o restricciones en zonas urbanas respecto de la instalación y apertura de los establecimientos públicos sometidos al ámbito de la presente Ley, de acuerdo con lo establecido en la misma y en el resto del ordenamiento jurídico aplicable; o las competencias (apartado 7) relativas al establecimiento, con carácter excepcional u ocasional, de horarios especiales de apertura y cierre de establecimientos dedicados a espectáculos públicos o a actividades recreativas dentro del término municipal, de acuerdo con los requisitos y bajo las condiciones que reglamentariamente se determinen.

Finalmente, es aconsejable acudir a las ordenanzas municipales del Ayuntamiento de Granada, especialmente la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente Acústico en Granada.

Todas estas normas conforman un conglomerado a partir del cual pueden adoptarse medidas, especialmente de carácter preventivo, para, como sucede en el asunto objeto de esta queja, evitar ruidos que, aun procediendo de la vía pública, pero en íntima conexión con actividades hosteleras, pueden vulnerar derechos constitucionales como los ya mencionados.

De acuerdo con todo lo expuesto, y al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley reguladora de esta Institución, Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: consistente en que los responsables políticos y técnicos de ese Ayuntamiento en materia de prevención contra la contaminación acústica, mantengan una reunión con la comunidad de propietarios del bloque en el que se encuentra el domicilio de la promotora de esta queja, o con la propia promotora de la queja, con objeto de conocer con la mayor exactitud posible las reclamaciones que plantean y sus respectivas reivindicaciones para poder ejercitar sus derechos constitucionales a la intimidad personal y familiar, a la inviolabilidad del domicilio, a la salud y a un medio ambiente adecuado.

SUGERENCIA 2: para que, en todo caso, ya sea tras la reunión sugerida con la promotora de la queja o con su comunidad de propietarios, ya sea de oficio, y previos los trámites legales que se consideren necesarios, se someta a análisis la especial incidencia de la contaminación acústica de la calle Pedro Antonio de Alarcón de esa ciudad, con objeto de estudiar posibles soluciones para evitar o, al menos disminuir, la incidencia de los ruidos en la vida de los vecinos afectados. Todo ello, dentro del  marco legal conformado por la normas mencionadas a lo largo de este escrito.

SUGERENCIA 3: para que, entre las medidas que sean consideradas por ese Ayuntamiento, se valore la pertinencia de incluir la reducción de horarios de apertura de aquellos establecimientos en los que pueda articularse esta medida, así como el reforzamiento de la inspección de la Policía Local en horas de mayor afluencia de público en aras a disuadir a las personas de comportamientos incívicos.

Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz inició una actuación de oficio para conocer la situación real en que se encuentra el camino que une el municipio de Almogía con su anejo Barranco del Sol, en la provincia de Málaga. Tras diversas actuaciones con el Ayuntamiento de Almogía y después de interesar un último informe, no hemos recibido respuesta del mismo. Por ello y teniendo en cuenta que una asociación de vecinos del anejo municipal citado se ha dirigido en varias ocasiones a esta Institución señalándonos que la situación del camino sigue siendo muy deficiente y demandando medidas urgentes para remediar los problemas de comunicación que afectan a la barriada, hemos formulado al Ayuntamiento de Almogía Recordatorio del deber legal de colaboración que los poderes públicos de la Comunidad Autónoma están obligados, con carácter preferente y urgente, a tener con esta Institución en sus investigaciones e inspecciones, así como de diversos preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establecen la obligación de las Administraciones de resolver expresamente las solicitudes formuladas por los ciudadanos y de la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, que dispone que las entidades locales tienen la obligación de conservar, proteger y mejorar sus bienes, y, por último, del artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía que garantiza el derecho a una buena administración, comprendiendo el derecho de todos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Asimismo, también hemos formulado Recomendación de que, al margen de las gestiones que puedan realizarse ante otras Administraciones para la reparación integral del camino, gestiones que, en todo caso, deben continuar realizándose y dada la precariedad económica del Ayuntamiento, se lleven a cabo, al menos, las obras de reparación que sean precisas para que resulte transitable y la población escolar pueda asistir a sus clases en condiciones de seguridad, así como permitir al resto de la ciudadanía de la barriada desplazarse hasta el casco urbano de ese municipio. Lo contrario supondría, en la práctica, una renuncia total al cumplimiento del deber de conservación.

En esta Institución se tramita expediente de queja incoado de oficio tras tener conocimiento del mal estado en que se encontraba el camino de acceso al núcleo de población Barranco del Sol del municipio malagueño de Almogía y las dificultades que sufría el transporte escolar para llevar a los escolares.

Tras diversas actuaciones y recibir su último escrito del citado Ayuntamiento, de fecha de salida 24 de Enero de 2013, en el que nos daba cuenta, en síntesis, de las actuaciones municipales en torno a este asunto, con fecha 7 de Febrero de 2013 interesábamos nuevo informe. Este escrito no ha obtenido respuesta por lo que esta Institución se ha visto obligada a requerir en dos ocasiones dicha información, mediante nuevas peticiones realizadas con fechas 12 de Marzo de 2013 y 15 de Abril de 2013.

CONSIDERACIONES

Hasta la fecha, seguimos sin obtener su respuesta, lo que nos ha impedido conocer si, al margen de las iniciativas de ese Ayuntamiento para el arreglo del camino, que datan en su totalidad de 2011, la Diputación Provincial ha redactado el proyecto de reparación del camino encomendado y si ha accedido a subvencionar las obras que contemple. Igualmente seguimos ignorando la respuesta de la, entonces, Consejería de Agricultura y Pesca a la ayuda solicitada, ni si la empresa concesionaria de la autopista P-46 va a afrontar, como se le ha solicitado, el arreglo de más de un tercio del total del camino. En definitiva, seguimos sin concretar el resultado de las gestiones de ese Ayuntamiento y, en caso positivo, los arreglos del camino que se van a realizar y los plazos aproximados en que podrían ejecutarse.

Y es que la Asociación de Vecinos nos sigue haciendo llegar nuevos correos electrónicos en los que señala que la situación del camino sigue siendo muy deficiente y demanda medidas urgentes para remediar los problemas de comunicación que afectan a la barriada. En especial, pide que se arregle el camino con anterioridad al inicio del nuevo curso escolar.

El reiterado silencio de ese Ayuntamiento a las peticiones de información que le venimos formulando, supone un incumplimiento del deber de colaborar con las funciones de esta Institución estatutaria que incumbe a todas las Administraciones públicas de Andalucía y de responder en tiempo y forma a las demandas de la ciudadanía.

Ello nos lleva a la conclusión de que esa Alcaldía ha podido incurrir en el incumplimiento de diversos deberes exigidos por la legislación de bienes de las entidades locales de Andalucía y de procedimiento administrativo.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de colaboración contenido en el artículo 19, apartado 1, de la Ley reguladora de esta Institución, ya citada, por el que los poderes públicos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECORDATORIO 2: del artículo 42, apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece la obligación de las Administraciones de resolver expresamente las solicitudes formuladas por los ciudadanos y del artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía que garantiza el derecho a una buena administración, comprendiendo el derecho de todos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

RECORDATORIO 3: del deber legal de observar el artículo 51, apartado 1, de la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía que dispone que las entidades locales tienen la obligación de conservar, proteger y mejorar sus bienes.

RECOMENDACIÓN de que, al margen de las gestiones que puedan realizarse ante otras Administraciones para la reparación integral del camino, gestiones que, en todo caso, deben continuar realizándose y dada la precariedad económica de ese Ayuntamiento, se lleven a cabo, al menos, las obras de reparación que sean precisas para que resulte transitable y la población escolar pueda asistir a sus clases en condiciones de seguridad, así como permitir al resto de la ciudadanía de la barriada desplazarse hasta el casco urbano de ese municipio. Lo contrario supondría, en la práctica, una renuncia total al cumplimiento del deber de conservación.

Ver Cierre de Actuación de oficio

Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz, consciente de los problemas y riesgos que se plantean en los espacios públicos de nuestras ciudades y, más concretamente, en relación con la seguridad de las zonas peatonales por la instalación de un gran número de contenedores en lugares completamente inapropiados desde la perspectiva de la seguridad vial (recipientes o depósitos de cierto volumen que se utilizan para la recogida de residuos de distinta naturaleza que se sitúan, por ejemplo y sin ánimo de ser exhaustivos, junto a pasos de peatones, cerca de entradas y/o salidas de centros educativos, en el vértice de cruces de calles y calzadas, sobre aceras o carril bici o invadiendo plazas de aparcamiento, paradas destinadas a transporte público, zonas de carga y descarga, etc.), ha Sugerido a la Federación Andaluza de Municipios y Provincias que se estudie la conveniencia de elaborar, por parte de los municipios andaluces de cierta entidad de población, planes de actuación, incluyendo una programación temporal de actuaciones, destinados a:

1. Supervisar la inadecuada localización de los contenedores que, en general, pudieran perjudicar otros intereses públicos o generales. Dentro de esa actuación se debe priorizar la valoración del riesgo que, para conductores y peatones, suponen determinadas ubicaciones de los contenedores.

2. Fijar, por la Delegación Municipal con competencias en materia de movilidad, los criterios que se deben tener en cuenta los servicios de medio ambiente, limpieza y recogida de basuras a la hora de ubicar nuevos contenedores, que permitan evitar situaciones como las que hemos mencionado en este escrito.

3. Valorar la posibilidad de que, una vez que se tenga realizado un mapa de contenedores, con indicación del riesgo que supone, se programe su reubicación y se establezca a partir de ese momento la exigencia de que todo cambio en la ubicación de estas instalaciones debe hacerse con el previo visto bueno de la Delegación Municipal que posea competencias en movilidad.

Durante este ejercicio, la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz está realizando distintas actuaciones relacionadas con los problemas y riesgos que se plantean en los espacios públicos de nuestras ciudades y, más concretamente, en relación con la seguridad de las zonas peatonales.

Así, estamos ultimando una investigación general sobre la ocupación de la vía pública y aceras por mobiliario urbano, instalaciones, terrazas de bares y restaurantes, etc.

En el curso de estas investigaciones estamos detectando la instalación de un gran número de contenedores en lugares completamente inapropiados desde la perspectiva de la seguridad vial.

CONSIDERACIONES

Se trata, como conoce, de recipientes o depósitos de cierto volumen que se utilizan para la recogida de residuos de distinta naturaleza, tales como residuos orgánicos, recipientes, papel, ropa usada, aceites vegetales, etc. El problema que plantea su localización inadecuada ha sido objeto de atención en distintas ocasiones en los medios de comunicación, al invadir zonas peatonales, ser inapropiado desde un punto de vista estético y, sobre todo, habida cuenta de su incidencia en la seguridad vial de conductores y peatones.

Sin embargo, por motivos poco explicables, teniendo en cuenta la gran sensibilidad que la ciudadanía va teniendo sobre las cuestiones relacionadas con la seguridad vial y la calidad del espacio peatonal, no sólo hay centenares de contenedores ubicados en lugares inapropiados desde hace años, sino que continúan colocándose nuevos contenedores en sitios insólitos siendo, suponemos, en el mejor de los casos, criterios de eficiencia en el servicio de recogida de residuos lo que lo motiva, pero sin que se tengan en cuenta sus efectos negativos en otros intereses públicos que deben ser protegidos.

A título meramente de ejemplo de prácticas inadecuadas a la hora de ubicar los contenedores, podemos mencionar los siguientes supuestos cuya existencia ha sido plenamente verificada por los Asesores de esta Institución en distintos lugares de municipios de Andalucía:

1. Contenedores situados junto a pasos de peatones que impiden, o limitan, extraordinariamente la visión de peatones y conductores a la hora de utilizar los pasos de cebra. Hecho éste especialmente grave por las consecuencias y responsabilidades que se pueden generar respecto de menores, personas discapacitadas y mayores, aunque suponen un riesgo potencial para toda la población.

2. Contenedores situados cerca de las entradas/salidas de centros educativos.

3. Contenedores situados cerca, a veces en el mismo vértice, de cruces de calles y calzadas.

4. Contenedores situados, total o parcialmente, sobre aceras o carril bici u otros espacios de uso público.

5. Contenedores que invaden, limitando u obstaculizando su uso, plazas de aparcamientos, paradas destinadas al transporte público, salidas de garajes, zonas de carga, etc.

Sirvan estos ejemplos como botón de muestra del problema que comentamos aunque, por supuesto, no agotan, ni suponen un catálogo cerrado, de las disfuncionalidades, deficiencias y situaciones de riesgo que se observan con motivo de la indebida localización de estos recipientes.

Nos consta que esta cuestión ha sido, ya, objeto de atención en alguna ocasión e, incluso, por ejemplo, en lo que concierne a algunas ciudades de Andalucía, la Fiscalía de Seguridad Vial ya mostró su preocupación por este asunto hace tiempo. Con motivo de ello, sabemos que se reubicaron cientos de contenedores pero, no nos engañemos, el problema no está, en modo alguno, resuelto e, incluso, hemos podido comprobar fehacientemente que, en ciudades donde se asumió hace algún tiempo una intervención con esta finalidad el problema no se ha resuelto en absoluto y, actualmente, necesita una actuación global y de entidad para afrontarlo.

De acuerdo con todo ello, el objeto de dirigirnos a esa Federación de Municipios y Provincias de Andalucía no es otro que, dado el riesgo que, para personas y bienes, se pudiera derivar de la indicada localización de los contenedores, las graves consecuencias que puede tener para las personas con dificultades de movilidad, así como la responsabilidad patrimonial que pudiera derivarse, si se demostrara que en la producción de un accidente ha tenido una clara incidencia, un nexo causal, la ubicación de estos contenedores, y con objeto, también, de mejorar, en todo caso, la calidad ambiental de nuestro espacio urbano.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA de que se estudie la conveniencia de elaborar, por parte de los municipios andaluces de cierta entidad de población, planes de actuación, incluyendo una programación temporal de actuaciones, destinados a:

1. Supervisar la inadecuada localización de los contenedores en los supuestos mencionados en este escrito y en otros que, a juicio de quienes realicen la inspección, pudieran perjudicar otros intereses públicos o generales. Dentro de esa actuación se debe priorizar la valoración del riesgo que, para conductores y peatones, suponen determinadas ubicaciones de los contenedores.

2. Fijar, por la Delegación Municipal con competencias en materia de movilidad, los criterios que se deben tener en cuenta los servicios de medio ambiente, limpieza y recogida de basuras a la hora de ubicar nuevos contenedores, que permitan evitar situaciones como las que hemos mencionado en este escrito.

3. Valorar la posibilidad de que, una vez que se tenga realizado un mapa de contenedores, con indicación del riesgo que supone, se programe su reubicación y se establezca a partir de ese momento la exigencia de que todo cambio en la ubicación de estas instalaciones debe hacerse con el previo visto bueno de la Delegación Municipal que posea competencias en movilidad.

Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz, ante la pasividad del Ayuntamiento de Barbate en una denuncia de presuntas infracciones urbanísticas cometidas en un inmueble del término municipal, ha formulado Recordatorio del deber legal de observar el principio de eficacia, por cuanto una resolución municipal de 13 de Agosto de 2012 por la que se ordenaba la incoación de expediente de disciplina urbanística, pasados todos estos meses y por las circunstancias expuestas seguía aún sin concretarse, así como de diversos preceptos de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado. También hemos formulado Recomendación para que, conforme al modelo constitucional de Administración al servicio de la ciudadanía, por parte del Ayuntamiento se realicen cuantas actuaciones sean necesarias para que la denuncia de posibles irregularidades urbanísticas formulada en Junio de 2011 por el interesado, de no haberse llevado a cabo, sea objeto del debido impulso en su tramitación, atendiendo las lógicas expectativas de un ciudadano que lleva demasiado tiempo confiando legítimamente en que el Ayuntamiento va a ejercer sus competencias en materia de disciplina urbanística.

Ello supone implicarse en la gestión de este asunto de manera que, desde un seguimiento puntual, se den todos los pasos necesarios para dictar la resolución o resoluciones que procedan.

En esta Institución se tramita expediente de queja por la denuncia del interesado de pasividad por parte del Ayuntamiento de Barbate (Cádiz) ante presuntas infracciones urbanísticas consistentes en la construcción de cuatro apartamentos sin licencia en la azotea del inmueble, donde tiene una vivienda, situado en ese municipio.

Tras diversas actuaciones y recibir un último escrito de fecha de salida 19 de Diciembre de 2012, en el que se nos daba cuenta, en síntesis, de las actuaciones municipales en torno a este asunto, con fecha 14 de Enero de 2013 interesábamos nuevo informe del Ayuntamiento. Este escrito no ha obtenido respuesta por lo que esta Institución se ha visto obligada a requerir en dos ocasiones dicha información, mediante nuevas peticiones realizadas con fechas 19 de Febrero y 9 de Mayo de 2013.

CONSIDERACIONES

Hasta la fecha, seguimos sin obtener su respuesta, lo que nos ha impedido conocer si se ha dictado propuesta de resolución en los expedientes sancionador y de protección de la legalidad urbanística incoados por ese Ayuntamiento en torno a este asunto y, consecuentemente, si ha quedado o no restaurada la legalidad urbanística.

Permitir que pase el tiempo sin dictar la resolución que proceda en un expediente de restauración de la legalidad urbanística ante una posible grave infracción urbanística que supone una clara vulneración del planeamiento urbanístico de ese municipio, supone incurrir en vulneración del artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que, textualmente, dispone:

«Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos».

En cumplimiento de este precepto, entendemos que, si aún no lo hubiera hecho, esa Alcaldía debe dictar las instrucciones oportunas para que cesen las anomalías que se observan en la tramitación del expediente sancionador y de restauración de la legalidad urbanística que puedan resultar procedentes, evitando posibles situaciones de caducidad. De no obrar en tal sentido, además de ignorar el precepto procedimental antes descrito, se estaría asimismo ante la Inobservancia de los artículos 181,182, 183 y 184 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado, así como de sus concordantes 36 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de observar el principio de eficacia, contemplado en el artículo 103.1 CE y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto una resolución municipal de 13 de Agosto de 2012 por la que se ordenaba la incoación de expediente de disciplina urbanística, pasados todos estos meses y por las circunstancias expuestas, sigue aún sin concretarse.

RECORDATORIO 2: del deber legal de observar el artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de los artículos 181,182, 183 y 184 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado y de sus concordantes 36 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo.

RECOMENDACIÓN para que, conforme al modelo constitucional de Administración al servicio de la ciudadanía, por parte de ese Ayuntamiento se realicen cuantas actuaciones sean necesarias para que la denuncia de posibles irregularidades urbanísticas formulada en Junio de 2011 por el interesado, de no haberse llevado a cabo, sea objeto del debido impulso en su tramitación, atendiendo las lógicas expectativas de un ciudadano que lleva demasiado tiempo confiando legítimamente en que ese Ayuntamiento va a ejercer sus competencias en materia de disciplina urbanística.

Ello supone implicarse en la gestión de este asunto de manera que, desde un seguimiento puntual, se den todos los pasos necesarios para dictar la resolución o resoluciones que procedan.

Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Ante la paralización e ineficacia en la tramitación de un expediente de disciplina urbanística, el Defensor del Pueblo Andaluz ha formulado al Ayuntamiento de Sanlúcar la Mayor Recordatorio del deber legal de observar el principio de eficacia, contemplado en el artículo 103.1 CE y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto la resolución municipal por la que se ordenaba la incoación de expediente de restauración de la legalidad urbanística, pasados varios meses y por las circunstancias expuestas, sigue aún sin concretarse. También hemos recordado el contenido del artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de los artículos 181,182, 183 y 184 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado y de sus concordantes 36 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo.

Por último, hemos formulado Recomendación para que, conforme al modelo constitucional de Administración al servicio de la ciudadanía, por parte de ese Ayuntamiento se realicen cuantas actuaciones sean necesarias para que la denuncia de posibles irregularidades urbanísticas formulada por el interesado sea objeto del debido impulso en su tramitación, atendiendo las lógicas expectativas de un ciudadano que lleva tiempo confiando legítimamente en que el Ayuntamiento va a ejercer sus competencias en materia de disciplina urbanística.

En esta Institución se tramita expediente de queja por la denuncia de dos personas de pasividad municipal ante la presunta infracción urbanística consistente en la ejecución de obras excediéndose de la licencia concedida en un inmueble del término municipal de Sanlúcar la Mayor (Sevilla).

Tras diversas actuaciones y recibir el último escrito del citado Ayuntamiento de fecha de salida 19 de Febrero de 2013, en el que nos daba cuenta, en síntesis, de las actuaciones municipales en torno a este asunto, con fecha 12 de Marzo de 2013 interesábamos nuevo informe al mismo. Este escrito no ha obtenido respuesta por lo que esta Institución se ha visto obligada a requerir en dos ocasiones dicha información, mediante nuevas peticiones realizadas con fechas 15 de Abril y 16 de Mayo de 2013.

CONSIDERACIONES

Hasta la fecha, seguimos sin obtener su respuesta, lo que nos ha impedido conocer si se ha dictado resolución definitiva en el expediente de restauración de la legalidad urbanística incoado por ese Ayuntamiento en torno a este asunto y, consecuentemente, si ha quedado o no restaurada la legalidad urbanística.

Permitir que pase el tiempo sin dictar la resolución que proceda en un expediente de restauración de la legalidad urbanística ante una posible infracción urbanística, entendemos que obliga a esa Alcaldía a dictar las instrucciones oportunas para que cesen las anomalías que se observan en la tramitación del citado expediente que puedan resultar procedentes. De no obrar en tal sentido, se podría incurrir en inobservancia de los artículos 181,182, 183 y 184 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado, así como de sus concordantes 36 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de observar el principio de eficacia, contemplado en el artículo 103.1 CE y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto la resolución municipal por la que se ordenaba la incoación de expediente de restauración de la legalidad urbanística, pasados todos estos meses y por las circunstancias expuestas, sigue aún sin concretarse.

RECORDATORIO 2: del deber legal de observar el artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de los artículos 181,182, 183 y 184 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado y de sus concordantes 36 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo.

RECOMENDACIÓN para que, conforme al modelo constitucional de Administración al servicio de la ciudadanía, por parte de ese Ayuntamiento se realicen cuantas actuaciones sean necesarias para que la denuncia de posibles irregularidades urbanísticas formulada por el interesado, sea objeto del debido impulso en su tramitación, atendiendo las lógicas expectativas de un ciudadano que lleva tiempo confiando legítimamente en que ese Ayuntamiento va a ejercer sus competencias en materia de disciplina urbanística.

Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz, ante el problema de movilidad y de estacionamiento de vehículos en la Isla de la Cartuja, que reviste una importante entidad y que puede verse agravado con la entrada en funcionamiento de la Torre Pelli, ha sugerido, tanto al Ayuntamiento de Sevilla como a la Dirección General de Movilidad de la Consejería de Fomento y Vivienda, que se lleven a cabo las gestiones que se estimen necesarias para que se mantenga una reunión entre las distintas partes interesadas con objeto de buscar, de acuerdo con los principios estatutarios de responsabilidad, lealtad institucional, coordinación y buena administración, una solución al grave problema de movilidad sostenible que afecta al Parque Tecnológico, todo ello sin perjuicio de la incontestable competencia que corresponde al Ayuntamiento de Sevilla en materia de ordenación del tráfico.

Esta Institución abrió de oficio la presente queja tras tener conocimiento de la clausura de unos 2.500 aparcamientos en superficie en la Isla de la Cartuja, lo que vendría a agravar el problema de estacionamiento de los que allí desempeñan tareas laborales o de estudios.

Tras dirigirnos tanto al Ayuntamiento de Sevilla como a la Consejería de Fomento y Vivienda, hemos recibido las siguientes respuetas:

- Servicio de Proyectos y Obras del Departamento de Movilidad del Ayuntamiento de Sevilla: aludía en su informe al plan de movilidad sostenible presentado por EPSA, señalando que se trata de un plan elaborado por un organismo que carece de competencias al respecto, pues las mismas las ostenta el propio Ayuntamiento, añadiendo que el vallado y limpieza del solar de EPSA resulta obligado de acuerdo con las Ordenanzas y puede dar al solar, ahora eliminado como aparcamiento, el uso que estime conveniente. Asimismo, se nos da cuenta de las actuaciones que, por parte municipal, se han desarrollado en el Camino de los Descubrimientos y en la Avenida Américo Vespucio, donde con el establecimiento de aparcamientos en batería ha pasado a disponerse de 376 y 172 plazas respectivamente. También se da cuenta de otras actuaciones en materia de movilidad en la zona.

- La respuesta de la Consejería de Fomento y Vivienda nos fue remitida por la Dirección General de Movilidad. En ella, nos facilitó el Memorando de la reunión celebrada el 18 de Junio relativa al problema de Movilidad en la zona de La Cartuja, en la que participaron representantes de Cartuja 93, AUSSA, Círculo de Empresarios del PCT Cartuja, Entidad de Conservación del PCT Cartuja, AGESA, EPSA y Director del Parque del Alamillo.

- También nos remitió informe EPSA, empresa pública dependiente de la Consejería de Fomento y Vivienda, como entidad responsable de los solares que, hasta la fecha, se venían utilizando como aparcamiento. En su informe, afirmaba que dichos solares se encuentran en una situación transitoria, pendientes de la aprobación del planeamiento urbanístico, actualmente en tramitación y los considera, por ello, suelos con escasa dotación de infraestructuras, que necesitan elementos adicionales para poder ser usados como aparcamientos reglados. No obstante, señala que la demanda actual de aparcamientos es muy superior a la oferta disponible, considerando que, a fecha de Octubre de 2012, según conteo realizado de plazas de aparcamiento, solamente pueden considerarse ordenadas 3.724, mientras que las restantes 1.898 serían no reguladas. Y por todo ello concluye que no se ha conseguido evitar la dependencia del automóvil en los desplazamientos de los trabajadores y usuarios de las más de 80 empresas instaladas en el Parque Tecnológico, añadiendo textualmente lo siguiente:

“La organización actual del sistema viario de La Cartuja está pensada solamente para el automóvil, penalizando la circulación peatonal y las personas con movilidad reducida. Se observan excesivas ocupaciones del espacio urbano por parte del vehículo privado, afectando a la propia habitabilidad del recinto, a lo que se suma una actitud de “derecho adquirido” por parte de algunos conductores, que se manifiesta en invasión de aceras, aparcamiento en doble fila, peatones obligados a caminar por la calzada, etc.

Con objeto de cambiar el modelo actual por otro más equilibrado y ambientalmente sostenible, donde los trabajadores tengan lugar para aparcar fácilmente y al mismo tiempo los visitantes puedan encontrar también estacionamiento, a principios de este año 2013 EPSA, con objeto de plantear soluciones al problema de la movilidad, presentó a los empresarios del Parque, agrupados en la sociedad Cartuja 93, y al Ayuntamiento de Sevilla un Plan de Movilidad Sostenible del recinto de La Cartuja, en el que se propone reservar para los trabajadores de la Cartuja las 2.650 plazas que podrían habilitarse en las parcelas cuya gestión está encomendada a esta empresa pública, además de las 1.860 plazas de la avenida de los Descubrimientos. En dicho plan se propone, además, que las plazas del viario del parque tecnológico se regulen mediante el sistema ORA con parquímetros que serían gestionados por un operador externo. Asimismo, se aumentaría el número de plazas exclusivas para vehículos autorizados, minusválidos y servicios de carga y descarga de mercancías.

Con las propuestas incluidas en este Plan de Movilidad se garantizaría el aparcamiento a todos los trabajadores de Cartuja y a los visitantes del Parque, a estos últimos en plazas reguladas con parquímetros, y se evitaría la ocupación de los acerados, mejorando así las condiciones del peatón y el ciclista en los recorridos internos por el recinto.

El Plan fue presentado en marzo al Ayuntamiento de Sevilla. Desde entonces, EPSA está a la espera de pronunciamiento por parte del gobierno local, única administración competente en la ordenación del tráfico en esta zona urbana; de que sea convocada reunión pendiente para determinar soluciones que faciliten la regulación del aparcamiento a los trabajadores en toda la Cartuja; y de que las empresas instaladas en el Parque Tecnológico desarrollen e implanten planes de movilidad sostenible para sus trabajadores.

Al mismo tiempo, EPSA está acometiendo reparaciones de los pavimentos y alumbrado público, sin servicio actualmente, a fin de preparar las bolsas de aparcamiento para que cuando se acuerde el uso de las mismas por los trabajadores de Cartuja, las parcelas estén en condiciones adecuadas para ello. Los recorridos a pie que deberán realizar los empleados de las empresas de Cartuja que utilicen esas bolsas, hasta sus respectivas empresas, no excederán en ningún caso de 500 metros, unos 8 minutos de tiempo.”

CONSIDERACIONES

A la vista de todo ello, la conclusión que cabe extraer es que el problema de movilidad y de estacionamiento de vehículos en la Isla de la Cartuja reviste una importante entidad y puede verse, próximamente, agudizado con la entrada en funcionamiento de la Torre Pelli que vendrá a propiciar nuevos e importantes flujos de vehículos y personas hacia dicha zona. Dicha circunstancia demanda la necesidad de propiciar a la mayor brevedad posible una ordenación del estacionamiento y un plan de movilidad que dé respuestas global (tráfico general de la ciudad), local (movilidad y estacionamiento en la zona) y sostenible a la demanda que, en tal sentido, se está produciendo.

Cabe tener presente que el artículo 103 de la Constitución Española determina que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con, entre otros, el principio de coordinación, y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

En línea con el precepto constitucional citado, el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece en su apartado 1 que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros principios, el de coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

Por su parte, el artículo 44 del Estatuto de Autonomía para Andalucía dispone que todas las actuaciones de las Administraciones andaluzas en materia competencial se regirán, entre otros, por el principio de coordinación entre las Administraciones responsables.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA de que, sin perjuicio de la incontestable competencia que corresponde al Ayuntamiento en materia de ordenación del tráfico, a la mayor brevedad posible se lleven a cabo las gestiones que se estimen necesarias a fin de que se mantenga una reunión entre las distintas partes interesadas con objeto de buscar, de acuerdo con los principios estatutarios de responsabilidad, lealtad institucional, coordinación y buena administración, una solución al grave problema de movilidad sostenible que afecta al Parque Tecnológico.

Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz ha sugerido al Ayuntamiento de Cañaveral de León (Huelva) que se convoque a una reunión a un vecino que, con la actuación municipal, no puede acceder con su vehículo a su vivienda, a fin de acordar, siempre con salvaguarda del interés general, que el mismo se comprometa a no hacer uso de su garaje, dada su renuncia al derecho de vado, pero el Ayuntamiento le permita, como al resto de los vecinos, acceder en su vehículo hasta su inmueble en casos de emergencia o para tareas normales de carga y descarga, mediante entrega de una copia de la llave de los bolardos. Asimismo, para esta Institución, el Ayuntamiento debe asumir el compromiso de verificar si es posible colocar en un lugar más adecuado la señal de prohibición de estacionamiento, si se reconoce que su actual ubicación hace que no sea advertida por muchos conductores.

El interesado de la queja nos exponía que su calle, sita en el municipio onubense de Cañaveral de León, estaba cortada, en ambos extremos, al tráfico: por un extremo, con maceteros metálicos y, por el otro, con bolardos con candados. Hasta hacía unas semanas, él disponía de llave de los candados “ya que junto a mi domicilio tenia un vado para mi cochera. Tras dar de baja dicho vado ante la ineficacia de dicho servicio, dado que se estacionan vehículos frecuentemente frente a los bolardos, el Ayuntamiento me retiró la llave de los candados de dichos bolardos”.

Con ello, siempre según el interesado, se le impedía el acceso rodado a su vivienda para, por ejemplo, carga y descarga puntual o el acceso a los servicios de urgencia, como ambulancia o bomberos, que pudieran sobrevenir. El Ayuntamiento le había indicado que en estos casos debía pedir que un empleado municipal le abriera el acceso, sobre lo que, afirma, “esto es una situación del todo abusiva e impracticable. Dado qué sucedería si dicho empleado no está dispuesto a abrir el acceso, o está fuera de horario o, en fin, que creo del todo modo impresentable esta situación. Por ello he presentado escrito en el registro del citado Ayuntamiento, requiriendo copia de las llaves de acceso a mi domicilio”.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento, en la respuesta que nos remitió se exponían las razones de la ordenación del tráfico de la zona, las causas que impedían  colocar señal de vado al inicio de la calle, las medidas adoptadas para evitar aparcamientos indebidos de vehículos a la entrada de la zona y, por último, las razones por las que se le retiraron al reclamante las llaves para poder acceder en vehículo en caso de necesidad hasta su vivienda.

De esta información dimos traslado al interesado para que nos presentara las alegaciones y consideraciones que creyera oportunas a su contenido, antes de que dictáramos una resolución definitiva en este expediente de queja.

Como síntesis, el interesado nos indicaba, entre otras cuestiones, que no pretendía que se le reconociera un derecho de vado, sino que se le facilitaran llaves de los bolardos a fin de poder acceder con su vehículo hasta su casa a fin de realizar tareas normales de carga y descarga o en caso de emergencia. Afirma que es el único vecino de la localidad que no dispone de tal derecho. Añade que la placa de prohibido aparcar a la entrada de los bolardos, a su juicio, no se encuentra colocada en el lugar y con la orientación adecuada, resultando que muchos conductores no advierten la misma y aparcan impidiendo el acceso de otros vehículos a la calle donde reside. También subraya la inoperancia que supone llamar a la Guardia Civil a causa de la distancia que el puesto más próximo está a 25 kilómetros de distancia y a que, igual que el Ayuntamiento, carece de grúa.

CONSIDERACIONES

En fin, a la vista de lo expuesto por ese Ayuntamiento y por el afectado, nos encontramos ante una discrepancia que, en principio, podría resultar solucionada de forma acordada, siempre con salvaguarda del interés general, mediante un acuerdo entre las partes en virtud del cual el reclamante se comprometiera a no hacer uso de su garaje, dada su renuncia al derecho de vado, pero ese Ayuntamiento le permitiera, como al resto de los vecinos según el interesado, acceder en su vehículo hasta su inmueble en casos de emergencia o para tareas normales de carga y descarga, entregándole para ello una copia de la llave de los bolardos. Asimismo, ese Ayuntamiento asumiría el compromiso de verificar si es posible colocar en un lugar más adecuado la señal de prohibición de estacionamiento, si se reconoce que su actual ubicación hace que no sea advertida por muchos conductores.

Consideramos que, de esa forma, no se vería alterado el acceso de los peatones hasta el bien de interés cultural en condiciones idóneas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA de que se convoque a una reunión al interesado a fin de acordar, siempre con salvaguarda del interés general, que el mismo se comprometa a no hacer uso de su garaje, dada su renuncia al derecho de vado, pero ese Ayuntamiento le permita, como al resto de los vecinos, acceder en su vehículo hasta su inmueble en casos de emergencia o para tareas normales de carga y descarga, mediante entrega de una copia de la llave de los bolardos. Asimismo, ese Ayuntamiento asumiría el compromiso de verificar si es posible colocar en un lugar más adecuado la señal de prohibición de estacionamiento, si se reconoce que su actual ubicación hace que no sea advertida por muchos conductores.

Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Comparece una Asociación para la defensa de los derechos de las personas inmigrantes, para denunciar la negativa de algunos profesionales médicos de un centro de salud, a proporcionar atención sanitaria a dos ciudadanos inmigrantes que estaban en posesión de sus correspondientes tarjetas sanitarias, por el mero hecho de que no portaban el pasaporte.

Considera el representante de dicha Asociación que el derecho a la atención sanitaria debe prevalecer por encima de cualquier otra consideración, negando así virtualidad a las justificaciones administrativas que presuponen el trasiego de tarjetas entre la población inmigrante con este objetivo, y alega que de esta forma se puede poner en peligro la salud e incluso la vida de las personas.

El informe administrativo fundamenta la exigencia de documentos de identificación al margen de la tarjeta sanitaria, en cuestiones relacionadas con la seguridad del paciente, a tenor de las experiencias contabilizadas de pacientes que acuden con tarjetas sanitarias de terceros, lo que ha producido falta de correspondencia entre los mismos y los datos que se registran en la historia clínica.

Así se niega que se haya producido una denegación de la asistencia, pues se afirma que la situación de los afectados no revestía gravedad, y solamente se les conminó a que aportaran cualquier documento acreditativo de su identidad, ofreciéndoles la posibilidad de atenderles en el mismo momento en que retornaran al centro portando aquéllos.

Por nuestra parte reflexionamos sobre el derecho a la asistencia sanitaria de las personas inmigrantes sin autorización de residencia, que se ha instrumentado por la vía del Convenio suscrito entre la Consejería de Salud, la Fundación Progreso y Salud, y diversas ONGs.

En segundo lugar nos centramos en la funcionalidad de la tarjeta sanitaria como documento para la identificación del usuario.

A continuación reflejamos el contenido de la Estrategia de Seguridad del paciente, y consideramos válida la exigencia de identificación inequívoca incorporada a la misma.

Sin embargo pensamos que debe aplicarse con cautela en relación con el colectivo de inmigrantes sin autorización de residencia, porque pueden carecer de documentación identificativa alguna, a la vista de su entrada y estancia irregular en nuestro país.

Proponemos que en estos casos la exigencia de aportación de documentos identificativos adicionales a la tarjeta, se sustituya por la identificación desde la propia organización que deriva a la persona inmigrante para la recepción de la asistencia, bien a través de la comparecencia directa de su personal con este cometido, bien mediante la expedición de un documento a estos solos efectos.

En definitiva sugerimos a la Consejería que se impartan instrucciones a todos los centros en las que se establezca un procedimiento uniforme de identificación de estos usuarios, con la incorporación del sistema que hemos propuesto, para los casos en los que resulta imposible el procedimiento de identificación previsto en la Estrategia de seguridad del paciente.

Texto de la actuación:

Compareció en esta Institución D. ..., en su calidad de director de la Asociación ..., para manifestar su disconformidad con la negativa a atender a dos personas inmigrantes por parte de una profesional del centro de salud San Isidro (Níjar), a pesar de que a su entender las mismas presentaban síntomas dolorosos y graves, viéndose obligado el enfermo en uno de los casos a acudir al servicio de urgencias.

Refiere el interesado que las dos personas afectadas por esta denegación asistencial, portaban su tarjeta sanitaria en el momento de demandar la asistencia, cuestionando la legalidad del requisito añadido por aquélla, según el cual habían de presentar algún documento identificativo (pasaporte, NIE, identificación expedida por su país de origen, ...) con carácter previo a la atención en consulta, y considerando que en todo caso debió prevalecer el derecho a la protección de la salud, la cual se puso en riesgo con este tipo de conducta.

En este sentido adjunta las reclamaciones formuladas en dicho centro, fechadas respectivamente los días 13 de Febrero y 14 de Marzo del año en curso, el informe de alta de la comparecencia en urgencias antes aludida, y copia de la advertencia que aparece expuesta en el centro de salud, sobre la exigencia de presentación en consulta del pasaporte o carnet de identidad.

En esta Institución admitimos la queja a trámite y solicitamos el informe previsto en el art. 18.1 de nuestra Ley reguladora a la Dirección Gerencia del Distrito Sanitario de Almería, la cual ha respondido con un documento explicativo, al que añade las respuestas a las reclamaciones elaboradas por el Director de la UGC de Níjar, así como las aclaraciones realizadas por la propia facultativa a la que se imputa la desasistencia.

En resumidas cuentas, la postura de la facultativa resulta respaldada por la Administración Sanitaria a la que presta sus servicios, que fundamenta la exigencia de documentos de identificación al margen de la tarjeta sanitaria, en cuestiones relacionadas con la seguridad del paciente, a tenor de las experiencias contabilizadas de pacientes que acuden con tarjetas sanitarias de terceros, lo que ha producido falta de correspondencia entre los mismos y los datos que se registran en la historia clínica.

Así, en primer lugar se niega que se haya producido una denegación de la asistencia, pues se afirma que la situación de los afectados no revestía gravedad, y solamente se les conminó a que aportaran cualquier documento acreditativo de su identidad, ofreciéndoles la posibilidad de atenderles en el mismo momento en que retornaran al centro portando aquéllos.

Las aclaraciones a mano de la facultativa cuestionada, ofrecen datos significativos de las experiencias de confusión a las que antes nos referíamos, pues relata que se ha encontrado con situaciones tales como un hombre embarazado, que pare, y se somete a revisiones ginecológicas; otro paciente con informe de hospitalización por infarto agudo de miocardio que sin embargo no padece del corazón; o incluso un tercer paciente en seguimiento por VIH cuyas analíticas son negativas.

Mantiene la profesional, y con ella la Administración Sanitaria, que la única intención que le anima es asegurar la correspondencia de los datos de la historia clínica con la identidad de la persona a la que trata, de forma que no le permita dudar de si los datos pertenecen a otra distinta a la que la primera haya podido ceder su tarjeta sanitaria, pues no en vano se ha visto en la tesitura de registrar patologías, alergias o tratamientos inadecuados, con los importantes perjuicios que de ello se pueden derivar.

En último término, la facultativa aludida trae a colación para apoyar su intervención, la propia Estrategia de Seguridad del Paciente, dimanante del Plan de Calidad del Sistema Sanitario Público de Andalucía, y el Procedimiento General de Identificación de Pacientes, publicado por el Observatorio para la Seguridad del Paciente, en los que se recoge la garantía de la identificación y verificación inequívoca de la persona como uno de los objetivos a alcanzar con su implantación.

CONSIDERACIONES

En definitiva, nos encontramos con que al parecer desde hace varios años en los centros del Distrito que consideramos se viene advirtiendo con carácter general de la necesidad de aportación de documentación identificativa, con independencia de la exhibición de la tarjeta sanitaria, poniéndose de manifiesto ciertas dudas sobre la legalidad de esta medida.

A tenor de lo expuesto desde esta Institución queremos reflexionar sobre la identificación del paciente en el ámbito del sistema sanitario público de Andalucía, a la luz de los antecedentes que obran en la misma, las repercusiones que la medida reseñada puede acarrear para la atención sanitaria a las personas inmigrantes, fundamentalmente las que se encuentran en nuestro territorio en situación irregular porque carecen de autorización de residencia, y las medidas que se pueden proponer para solventar el conflicto planteado por la cesión de tarjeta sanitaria y su utilización indebida por quien no es titular de las mismas.

1.- Sobre la asistencia sanitaria a las personas inmigrantes.

Para ello nos resulta conveniente en primer lugar partir del reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria de las personas inmigrantes en el marco de nuestro Sistema Sanitario Público, y el procedimiento para su efectividad en nuestra Comunidad Autónoma, cuya significación se acrecienta a partir de la modificación operada en este tema por el Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del SNS y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones.

La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vino a desarrollar para este colectivo el derecho a la protección de la salud contenido en el art. 43 de la Constitución, de forma que su art. 12 en su primitiva redacción otorgaba el mismo a los extranjeros que se encontraran inscritos en el padrón municipal en las mismas condiciones que los españoles.

Ateniéndonos a este criterio, las personas extranjeras podían acceder a la asistencia sanitaria del sistema público porque residían y trabajaban legalmente en España, y se incluían en alguno de los regímenes de Seguridad Social; pero también porque figuraban en el padrón del municipio donde residían habitualmente, a lo que en principio se añadía para causar el derecho, de la misma manera que a los españoles, la acreditación de la carencia de recursos económicos suficientes, conforme a lo establecido en el R.D. 1088/1989.

Lo que ocurre es que, en el marco normativo andaluz, se llevó a cabo una ampliación del derecho a la asistencia sanitaria respecto de este colectivo, a través del Convenio suscrito en el año 1999 entre la Consejería de Salud, la Fundación Progreso y Salud, y diversas organizaciones (ONGs, sindicatos, y colegios profesionales), que dio origen al “Programa de atención sanitaria a inmigrantes”, con la finalidad de incorporar a la asistencia sanitaria a las personas inmigrantes no empadronadas.

En virtud de dicho programa y tras la derivación de alguna de estas organizaciones, se emite por el Distrito Sanitario correspondiente un documento de reconocimiento temporal del derecho a la asistencia sanitaria, mediante el cual se produce la asignación de médico y centro de salud, no requiriéndose en estos casos nada más.

El importante avance que supuso la supresión del requisito de la residencia legal, sustituyéndola por la exigencia del empadronamiento, se ha revertido sin embargo recientemente por las modificaciones operadas mediante el Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de Abril, al que antes hacíamos referencia, cuya disposición final 3ª modifica el art. 12 de la Ley 4/2000, de 11 de Enero, antes reflejado, remitiendo a la legislación sanitaria la regulación del derecho a la asistencia de las personas extranjeras, y supeditando el derecho a la asistencia a la tenencia de una autorización de residencia en vigor.

Llegados a este punto, sin embargo, nos interesa hacer constar que la Administración Sanitaria Andaluza ha manifestado formalmente a esta Institución la intención de mantener la asistencia sanitaria a los inmigrantes residentes en Andalucía, afirmando que la misma se sigue prestando con normalidad a los inmigrantes que no cuentan con autorización de residencia, de manera que el documento de reconocimiento de la asistencia sanitaria que se ha venido concediendo a las personas que se encuentran en esta situación continúa plenamente vigente.

Nos gustaría reflejar en este punto que la tramitación acorde al convenio suscrito entre la Consejería de Salud, la Fundación Progreso y Salud y diversas organizaciones, tal y como se estipula en la Circular 8/99, de 3 de Septiembre, presupone la derivación desde una de estas organizaciones, y la expedición de un documento para el reconocimiento temporal del derecho a la asistencia sanitaria, en el sentido establecido en la Instrucción 2ª de aquélla, a partir del cual se produce el alta del solicitante en la base de datos de usuarios (BDU) y se expide un certificado acreditativo de este registro.

Con todo ello queremos poner de manifiesto que el derecho a la asistencia de los integrantes de este colectivo no se discute por la Administración, y tampoco nos parece que se ponga en tela de juicio por los profesionales que intervienen en el supuesto que estamos analizando, sino que simplemente se debate sobre la manera de acceder al mismo.

2.- El valor identificativo de la tarjeta sanitaria individual.

En el curso de nuestra actividad ordinaria y con ocasión de otros expedientes en los que se discutía la facturación de gastos de asistencia sanitaria a pacientes que presentaban la tarjeta sanitaria en el momento de demandar la asistencia, hemos tenido ocasión de indagar en relación con la funcionalidad de la referida tarjeta.

En este punto, traemos a colación las explicaciones que desde esa Consejería se nos han proporcionado. Así se nos ha referido que la tarjeta sanitaria se concibe como un documento de identificación, pero no de acreditación de derechos, que se emite para los residentes en Andalucía aunque no tengan derecho a la cobertura sanitaria pública.

A la vista de estas afirmaciones esta Institución vino a plantear sus dudas sobre esta cuestión, ofreciendo argumentos jurídicos suficientes (principalmente el Real Decreto 183/2004, de 30 de Enero, por el que se regula la tarjeta sanitaria individual), y confiriendo a dicha tarjeta la condición de llave de acceso al sistema, a la vista de que como venimos constatando, en los centros sanitarios no existe práctica habitual de comprobación de la titularidad del derecho a la asistencia sanitaria de quienes demandan la misma, y con carácter previo a la recepción de aquélla.

En esta tesitura, llegamos a Recomendar a esa Consejería diversas medidas que implicaban desde la adaptación de la regulación autonómica de la tarjeta a la normativa básica estatal, pasando por la información a los ciudadanos y al personal de admisión de los centros sobre su funcionalidad para reconocer derechos, y llegando hasta la comprobación sistemática de dicho derecho a través de la BDU en el momento en el que cualquier persona usuaria demanda asistencia en cualquiera de los dispositivos del SSPA, y la advertencia previa sobre la falta de cobertura sanitaria, en los casos en los que así se detecte, y, por consiguiente, de la eventual facturación del coste de la asistencia.

Pues bien, con independencia de la respuesta emitida entonces por esa Consejería, y la discrepancia que podamos mantener con la misma, lo que se evidenciaba claramente del conjunto de las explicaciones ofrecidas por esa Administración, era la capacidad de la tarjeta sanitaria para identificar al usuario del sistema.

En este sentido la Orden de esa Consejería de 27 de Febrero de 2002, por la que se establece la efectividad del carácter individual de la libre elección de médico y su gestión por la base de datos de usuarios del Sistema Sanitario Público de Andalucía, en su art. 2, bajo el título de “Documentos identificativos”, señala textualmente:

“Los residentes en Andalucía se identificarán ante el Sistema Sanitario Público de Andalucía, individualmente mediante la Tarjeta Sanitaria de Andalucía, o en su caso, el documento de reconocimiento temporal del derecho a la asistencia sanitaria establecido en la Orden de la Consejería de Salud de 9.6.99, por la que se regula el procedimiento de libre elección y se establecen las normas de asignación de médico general y pediatra en la Comunidad Autónoma de Andalucía”.

Por tanto, en principio, la tarjeta sanitaria o el documento de reconocimiento temporal de la asistencia permite la identificación de quien se acerca a cualquier dispositivo del SSPA solicitando atención para sus padecimientos, y ello con independencia de que se puedan desencadenar las consecuencias legales oportunas para quien lleve a cabo un uso fraudulento de dicho instrumento.

3.- La Estrategia de Seguridad del paciente.

Lo anteriormente reflejado pensamos sin embargo que no obsta a que con carácter general se puedan establecer medidas adicionales para reforzar la identificación de los usuarios, en aras de la garantía de su seguridad, y en evitación de una multiplicidad de efectos adversos que, de existir error en aquélla, pudieran derivarse para los mismos, con muy diversos niveles de gravedad.

En este ámbito se sitúa la denominada Estrategia de Seguridad del paciente, instrumento que dimana del Plan de Calidad, y que se desarrolla en una segunda etapa (2011-2014) en un documento que no deja de tener una naturaleza igualmente planificadora, definiendo metas y objetivos, así como acciones tendentes a contribuir a su consecución.

En este marco, y dentro del área denominada “Espacio compartido”, se define como objetivo la adecuación de la organización de la UGC para prestar atención segura a la persona, adaptada a sus características, su diversidad, y sus necesidades; y se consagra como acción dirigida al mismo, la de garantía de la identificación y verificación inequívoca de la persona en todos los contactos de la ciudadanía con el SSPA.

Así, destaca el Procedimiento general de identificación de pacientes, que tiende al establecimiento de una política de identificación segura de la persona a la que va dirigida el tratamiento, los cuidados o el servicio, y se prevé para ello que a todo ciudadano que sea atendido en el SSPA se le realice una recogida de datos administrativos (verificándose con un documento administrativo DNI, NIF/NIE, y/o pasaporte), o bien si ya se le hubieren recogido con anterioridad, que se proceda a la actualización o comprobación de los mismos.

Pues bien, consultados los informes de evaluación sobre la implantación de esta Estrategia, en concreto el último referido al mes de Mayo del año en curso, nos encontramos con que al margen de que no todas las unidades de gestión clínica participan en la evaluación, algunos porcentajes relativos a las medidas, objetivos y criterios no alcanzan todavía un valor muy elevado, lo cual no viene sino a corroborar que la aplicación de las medias previstas en la Estrategia se produce aún de una manera muy desigual entre los distintos centros del SSPA.

4.- La garantía de la identificación del paciente inmigrante sin autorización de residencia.

Ahora bien la Estrategia más arriba referida y a efectos de identificación inequívoca, contempla el establecimiento de medidas específicas en pacientes vulnerables, añadiendo a continuación algunos supuestos que podrían considerarse como tales (enfermos mentales, menores, discapacitados, ...), y a los que nosotros sin lugar a dudas queremos añadir, reclamando similar consideración de especificidad, a los pacientes que pertenecen al colectivo de inmigrantes irregulares o sin autorización para residir en territorio español.

Como ya hemos reseñado en el primer punto de esta resolución, la situación de estos pacientes a efectos del derecho a la asistencia sanitaria, se ha modificado sustancialmente tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de Abril; pero ya con carácter previo a esta reforma normativa se hizo necesario arbitrar un procedimiento especial para vehiculizar el acceso a la asistencia sanitaria de aquellos inmigrantes que no figuraban inscritos en el padrón municipal, y que por lo tanto quedaban fuera del Sistema.

De ahí el Acuerdo de colaboración suscrito entre esa Consejería y diversas organizaciones sindicales y entidades no gubernamentales, cuya principal finalidad es “facilitar el acceso al Servicio Sanitario Público de Andalucía a la población inmigrante”.

Como punto de partida de esta vía de acceso a las prestaciones del sistema, se tienen en cuenta las características de un colectivo en el que junto a las barreras idiomáticas y culturales, la vida itinerante, el desconocimiento de sus derechos básicos, al menos en un primer momento, y su fragilidad desde el punto de vista económico, se sitúa en un lugar destacado “la situación de irregularidad y el temor a la repatriación”.

Es por eso que si con carácter general tenemos que saludar positivamente la implantación de la Estrategia de Seguridad del paciente, y las medidas que la misma conlleva para evitar los perjuicios a los que puede dar lugar un error en la identificación, pensamos que debe aplicarse con cautela respecto del colectivo que estamos considerando, pues la exigencia de requisitos adicionales a la exhibición de la tarjeta sanitaria o el documento de reconocimiento temporal del derecho a la asistencia, cuya obtención aparece garantizada por el Acuerdo antes aludido, puede convertirse en estos casos en una barrera añadida para el acceso a la asistencia, e incluso infranqueable para aquéllos que no pueden aportar documentos adicionales de identificación, por la simple razón de que carecen de ellos.

Y es que, ciertamente, no podemos considerar que el requerimiento de la aportación de documentos identificativos conlleve una negativa a la atención sanitaria en el común de los casos, y conforme a este criterio viene procediendo esta Institución, al entender que lo único que se origina es una postergación del acceso a la asistencia que aparece justificada por un beneficio mayor.

Pero no podemos obviar que existe un colectivo de personas que ha accedido a nuestro país de manera irregular, y que reside en el mismo sin ningún título válido, que no puede aportar ningún documento identificativo expedido por las autoridades españolas, ni incluso de su país de origen, para los cuales la exigencia que estamos considerando, lejos de conllevar un mero retraso en la atención para las demandas de asistencia que no se estimen urgentes, puede implicar una auténtica negativa.

Como la exigencia de seguridad en estos casos se sigue manteniendo, a la vista de los episodios que se relatan en la documentación que integra el informe administrativo, se impone por tanto la búsqueda de mecanismos que permitan alcanzar la identificación inequívoca de los pacientes, pero que no impliquen la petición de documentos adicionales de identificación a quienes no los posean, para de esta forma conjugar la garantía del ajuste de los datos de la historia clínica, con el acceso a la atención sanitaria correspondiente.

Llegados a este punto, tenemos necesariamente que volver la mirada sobre las entidades y organizaciones suscriptoras del convenio, que en virtud del mismo han asumido una serie de obligaciones, entre las que figuran las de realizar funciones que favorezcan la accesibilidad a los servicios, y dentro de ellas, la de acompañar a la persona inmigrante al centro sanitario realizando la traducción, o incluso facilitarle un documento debidamente validado por la organización donde quede constancia de la necesidad asistencial de la misma.

Se nos ocurre por tanto que en los casos en los que la identificación de la persona inmigrante suscite dudas para los profesionales del centro de salud que le corresponda, se pueden utilizar las vías antes referidas para disipar las mismas, llevándose a cabo la identificación por el propio personal de la organización suscriptora del convenio que la ha derivado a aquél, cuantas veces se haga necesario, bien a través del acompañamiento personalizado, bien mediante un documento validado por la organización, que así viene a responsabilizarse de este crucial aspecto.

En este sentido habla la facultativo del centro de salud San Isidro, de la identificación a través de cualquier documento, mencionando junto a los oficiales (DNI, NIE, pasaporte, carnet de conducir, ...), “cualquier otro que aporte nombre y fotografía de la persona, tal y como los expedidos por organizaciones tales como Almería Acoge”.

En esta Institución desconocemos cuáles son estos otros documentos a los que esta profesional se refiere, su naturaleza y funcionalidad; pero de existir de manera regularizada, pueden constituir una vía para la identificación en el sentido propuesto más arriba; y de no emitirse con carácter general, puede acordarse su expedición con esta exclusiva finalidad, o si se prefiere, sustituirse por la comparecencia directa del personal de la organización para identificar a la persona inmigrante que solicita asistencia, en el momento en el que la demanda.

Para concluir, quisiéramos reseñar que desde esta Institución no nos pronunciamos sobre la denuncia de desasistencia en el caso concreto que consideramos, a la vista de los posicionamientos contradictorios de las partes sobre la gravedad de los padecimientos de los afectados (la hoja de alta de urgencias que se aporta refleja un juicio diagnóstico de dolor de espalda), y dado que desconocemos si aquéllos estaban en disposición de cumplir con la exigencia de aportación de documentación identificativa al margen de la tarjeta sanitaria.

Pero sí queremos significar que los mecanismos arbitrados para proporcionar asistencia sanitaria del sistema público a quienes no reúnen los requisitos para acceder a la misma por otra vía, no eximen del cumplimiento por estos últimos de unas mínimas formalidades que se revelan indispensables para dispensar la asistencia.

Advertidos sin embargo de la posibilidad de que dicho cumplimiento no sea factible en algunos casos, con lo que ello puede suponer de denegación implícita, elevamos a esa Administración Sanitaria una propuesta que permita la identificación inequívoca de las personas inmigrantes en situación irregular por medios alternativos, con el objeto de que se valore su adopción, y en su caso se regule su aplicación uniforme en el conjunto del territorio autonómico, con especial incidencia en las áreas geográficas donde es más elevada la tasa de población inmigrante en las circunstancias que venimos refiriendo.

A la vista de las argumentaciones expuestas, y haciendo uso de las posibilidades que a esta Institución confiere el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, hemos decidido dirigir a esa Consejería de Salud y Bienestar Social la siguiente

RESOLUCIÓN

Sugerencia: Que se impartan instrucciones a todos los centros del SSPA para el establecimiento de un procedimiento uniforme de identificación de los usuarios inmigrantes sin autorización de residencia, de manera que se evite la exigencia generalizada de documentación identificativa adicional a la tarjeta sanitaria, sustituyéndose en los casos en que aquélla no se pueda aportar, por la identificación directa o mediante documento expedido al efecto, por parte de las organizaciones suscriptoras del Convenio de colaboración en materia de salud pública para el colectivo de inmigrantes de 19 de Marzo de 1999.

Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz, tras la denuncia formulada por un ciudadano por los ruidos y molestias que le ocasionaba un bar situado en los bajos de un hotel de Alcalá de Guadaíra (Sevilla) y que, según los antecedentes del expediente de queja, viene funcionando sin las preceptivas autorizaciones, ha formulado al Ayuntamiento de esta localidad Recordatorio del deber de observar diversos preceptos constitucionales, estatutarios y de la legislación sectorial aplicable, así como Recomendación para que, en todo caso y previos los trámites legales oportunos, mientras este local no cuente con licencia de utilización para bar con música, se proceda a incoar expediente de restablecimiento de legalidad y sancionador, adoptándose, en su caso, las medidas provisionales que sean oportunas, incluida, si procede, la clausura, así como que se compruebe si el establecimiento, en el desarrollo de la actividad para la que está autorizado, cuenta con licencia para terrazas de veladores y, en su caso, si los veladores que tiene dispuestos en la vía pública se ajustan en número a los realmente autorizados.

En esta Institución se viene tramitando el expediente de queja por los ruidos y otras molestias ocasionadas por un bar sito en los bajos de un hotel, dentro del término municipal de Alcalá de Guadaíra (Sevilla).

En concreto, el interesado nos trasladaba que sufría molestias por los elevados niveles de ruido generados tanto por los sistemas de reproducción musical del bar como por la clientela de la terraza de veladores y que, a resultas de sus comprobaciones ante el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, le surgían dudas acerca de si el establecimiento disponía de licencia de actividad y apertura y de licencia para la instalación de veladores, así como sobre la procedencia del procedimiento seguido para su otorgamiento. Asimismo, nos contaba que a pesar de las denuncias trasladadas al Consistorio, éste no ha solventado el problema ni ha actuado como previene el ordenamiento jurídico.

La respuesta de ese Ayuntamiento a nuestra petición de informe se nos ha dado mediante oficio de la Alcaldía con registro de salida de 23 de Abril de 2013, al que se adjuntaban informes de la Sección de Industria y Establecimientos (de fecha 5 de Octubre de 2012), del Servicio de Actividades y Establecimientos (de 15 de Abril de 2013) y de Urbanismo (de 16 de Abril de 2013). De estos informes se desprende lo siguiente:

- Que el establecimiento objeto de las quejas había solicitado licencia para veladores el día 30 de Mayo de 2011.

- Que el interesado había presentado denuncia contra este establecimiento en fecha 27 de Junio de 2011, fecha en la que aún no se había dado licencia para veladores.

- Que posteriormente, en fecha de 26 de Agosto de 2011, el citado establecimiento solicitó calificación ambiental para café bar con música, en el que presentó certificado de medición acústica.

- Que la documentación del trámite ambiental no ha estado completa hasta Diciembre de 2012, fecha en la que se ha otorgado la calificación ambiental, en concreto el 21 de Diciembre de 2012. Es decir, un año y cuatro meses después.

- Que, a fecha de 15 de Abril de 2013, “queda pendiente de que se aporte, por parte del titular, la pertinente Declaración Responsable y Comunicación Previa para el funcionamiento de la actividad”.

- Que no obstante todo lo anterior, consta que fue solicitada licencia de utilización del local destinado a bar con música en fecha de 27 de Junio de 2012 y que, pese a cumplir todos los requisitos técnicos, se ha propuesto denegar la licencia de utilización al no estar acreditado en el expediente la disponibilidad del uso propuesto para el local en cuestión. Asimismo, se nos informa que, a fecha de 16 de Abril de 2013, se tramitaba juicio verbal de desahucio para resolución del contrato de arrendamiento.

Del contenido de estos informes dimos traslado al interesado en esta queja con objeto de que formulara las alegaciones que estimara convenientes, y que recientemente hemos recibido, de las que cabe resaltar las siguientes:

“... manifestarle que, a tenor de los informes emitidos a tal respecto por el propio Ayuntamiento, continúo sin explicarme cómo sin licencia de ocupación (con propuesta de denegación formulada) y sin licencia de apertura (con requerimiento de subsanación de deficiencias efectuado y no contestado), el establecimiento en cuestión siga abierto”.

Con objeto de ampliar la información recabada en este asunto, personal de esta Institución confirmó, mediante llamada telefónica al Servicio de Urbanismo de ese Ayuntamiento, que ha sido dictada Resolución de 17 de Abril de 2013, denegatoria de la licencia de utilización de local destinado a bar con música sito en calle ...

En consecuencia, nos encontramos que el local, denominado “...”, está funcionando como bar café con música, con calificación ambiental favorable, pese a haberle sido denegada la licencia de utilización para tal uso, por los motivos expuestos. Es decir, está funcionando de forma irregular, al carecer de la licencia de uso. Ante esta situación, cabe decir lo siguiente:

1. El Ayuntamiento conocía, desde la primera denuncia del afectado por los ruidos y molestias del local, de 27 de Junio de 2011, que se estaba desarrollando en el mismo una actividad para la que no se contaba con las preceptivas autorizaciones.

2. Pese a ello, no se habrían adoptado las medidas que en derecho proceden, por lo que se dio curso a las solicitudes de licencia para veladores (no sabemos si se ha otorgado), a la calificación ambiental (finalmente otorgada) y a la licencia de utilización del local (finalmente denegada).

3. Desde la formulación de aquella denuncia, y pese a la constatación de la ausencia de autorizaciones, no tenemos noticia de que se haya incoado expediente administrativo sancionador y/o adoptado medida provisional alguna. Al menos, no se nos ha informado al respecto.

4. A día de hoy, salvo que se nos acredite lo contrario, el local sigue funcionando, como se desprende de las alegaciones del denunciante afectado, sin que el Ayuntamiento ejercite sus competencias.

CONSIDERACIONES

Establece el artículo 169 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que están sujetos a previa licencia urbanística municipal, sin perjuicio de las demás autorizaciones o informes que sean procedentes con arreglo a la citada Ley u otras normas sectoriales, entre otros actos, la ocupación y la primera utilización de los edificios, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso. En los mismos términos se expresa, el artículo 8.e) del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía (Decreto 60/2010, de16 de Marzo) que se refiere a los actos de ocupación y utilización de los edificios, o elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso total o parcial.

De acuerdo con lo expuesto, en vista de la denegación de la licencia de utilización pretendida para el desarrollo de bar café con música, el desarrollo de dicha actividad como tal debe reputarse irregular, con independencia de que se haya tramitado de forma favorable la calificación ambiental. El Ayuntamiento debería, por tanto, proceder de conformidad con lo que la normativa establece en estos casos, esto es, ejerciendo sus competencias inspectoras y, en su caso, sancionadoras, para evitar el desarrollo de una actividad (bar con música) sin las exigencias legales, adoptando las medidas que para ello prevén tanto la Ley de Ordenación Urbanística citada como la Ley 13/1999, de 15 de Diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

Cabe recordar, por otra parte, que el promotor de la queja decía en su escrito que, además de los ruidos generados por las personas que ocupaban los veladores del establecimiento denunciado, también sufría el volumen de la música del local, que podría ser consecuencia de la falta de insonorización del mismo. Ello, pese a que en ningún momento ha contado con licencia para este uso. Ante esta molestias de ruido, y con independencia de las cuestiones que se plantean en este expediente, en lo que afecta a la permisividad municipal en cuanto a una actividad desarrollada en un local que no cuenta con licencia de utilización para ello, queremos poner el enfoque también en la posible afectación de derechos fundamentales que puede producirse con la generación de elevados niveles de ruido.

Ha de significarse que la Ley 37/2003, de 17 de Noviembre, del Ruido, dice en su Exposición de Motivos que en la legislación española, el mandado constitucional de proteger la salud (artículo 43 CE) y el medio ambiente (artículo 45 CE) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, añade, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1 CE.

El Tribunal Constitucional señala en su Sentencia 16/2004, de 23 de Febrero de 2004, que el ruido, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular –sigue la sentencia-, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar, en las que se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v.gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).

Los problemas de ruido, a ciertos niveles, suponen una grave afectación a derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, tal y como es jurisprudencia consolidada, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo e, incluso, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Baste recordar, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) de 2 de Junio de 2008 (recurso de casación núm. 10130/2003):

“... El proceso versa sobre la incidencia de la contaminación acústica en los derechos fundamentales que reconocen el artículo 15 y los apartados 1 y 2 del artículo 18 de la Constitución, en particular en su Sentencia 119/2001 y, luego, en la 16/2004, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la vida privada del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos a partir de su Sentencia de 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra contra el Reino de España), seguida en las posteriores de 19 de febrero de 1998, (caso Guerra y otros contra Italia) y en la de 8 de julio de 2003 (caso Hatton y otros contra Reino Unido).

Interpretación que resume nuestra Sentencia de 26 de noviembre de 2007 (casación 1024/2004) y recogen otras anteriores [Sentencias de 12 de noviembre de 2007 (casación 255/2004), 12 de marzo de 2007 (casación 340/2003), 29 de mayo de 2003 (casación 7877/1999), 10 de abril de 2003 (casación 1516/1999)]. Según ella, la inmisión en el domicilio de ruidos por encima de los niveles establecidos supone una lesión del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario en la medida que impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que puede suponer la lesión del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución (SSTC 16/2004 y 191/2003). Vulneraciones que son imputables a los poderes públicos que con su acción u omisión han dado lugar o no han impedido esa contaminación.

Por tanto, no son cuestiones de legalidad ordinaria las que se discuten en este proceso, sino de garantías de derechos fundamentales frente a formas de agresión a ellos que, además, se significan porque, al mismo tiempo deterioran el medio ambiente cuya calidad, según el artículo 45 de la Constitución, han de preservar y mejorar todos los poderes públicos. Se trata, en definitiva, de la polución de los derechos fundamentales”.

Resulta, por tanto, que niveles de ruido por encima de los límites permitidos pueden suponer vulneración de los derechos fundamentales de los artículos 15 y 18.1 y 2 de la Constitución (derecho a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, a la inviolabilidad del domicilio, a la integridad física y moral), conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la vida privada del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Ello exige de las Administraciones Públicas competentes un mayor esfuerzo en el cumplimiento de las funciones que tienen legalmente encomendadas. Esta exigencia debe ser aun mayor cuando, además, el propio Ayuntamiento tiene constancia de que el local no solo no tiene licencia para el uso desarrollado, sino que también le ha sido expresamente denegada.

Cabe recordar, en este sentido, que el artículo 9 de la Constitución establece, entre otras cuestiones, que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que se garantiza el principio de legalidad y el de seguridad jurídica. Asimismo, el artículo 103.1 de la Carta Magna señala que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Del mismo modo, debe tenerse presente que el Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo) garantiza en su artículo 31 el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, y que comprende, entre otros, el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

En desarrollo de estas previsiones constitucionales y estatutarias, el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Asimismo, añade el precepto, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima, rigiendo sus relaciones por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos.

Sin embargo, no podría decirse que el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, ante la problemática objeto de esta queja, caso de no haber actuado en la dirección señalada, haya respetado estos principios, por cuanto su demora en el ejercicio de funciones inspectoras, sancionadores y, finalmente, de protección de derechos fundamentales ante la constatación de posibles infracciones en materia de contaminación acústica, en lugar de adoptar medidas provisionales y de incoar expediente sancionador, vulnera el principio de seguridad jurídica.

Por otra parte, no debe olvidarse que según el artículo 12 de la Ley 30/1992, la competencia es irrenunciable y debe ejercerse por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia. Al respecto, el artículo 9.12 de la Ley 5/2010, de 11 de Junio, de Autonomía Local de Andalucía, atribuye a los municipios las competencias municipales en materia de contaminación acústica. Y, en este sentido, la posible demora del Ayuntamiento en incoar los procedimientos administrativos que procedan tras las denuncias del afectado y, lo que es más sorprende, tras la constatación de una actividad sin autorización, no podrían sino interpretarse como una renuncia al ejercicio de su competencia, pese a que, como se ha apuntado anteriormente, podemos encontrarnos ante una posible vulneración de derechos fundamentales.

Precisamente en materia de ruido y de protección contra la contaminación acústica, Ley 37/2003, de 17 de Noviembre, del Ruido, y Decreto 6/2012, de 17 de Enero, que aprueba el reglamento contra la contaminación acústica en Andalucía, facultan a los poderes públicos para adoptar las medidas provisionales y/o multas coercitivas que procedan, así como para incoar expedientes sancionadores contra las personas responsables.

Por último, permítanos trasladarle nuestra preocupación por otra de las consecuencias que una actuación municipal pasiva u omisiva, o bien insuficiente, frente a infracciones administrativas en materia de ruido que pueden vulnerar los derechos fundamentales mencionados. Nos referimos, en concreto, a la posibilidad de que las personas afectadas por este tipo de agresiones medioambientales puedan exigir del Ayuntamiento la correspondiente indemnización por responsabilidad patrimonial. Decimos esto porque, en casos como el de esta queja, las reclamaciones de los ciudadanos, especialmente cuando son formuladas en la vía contencioso-administrativa, y debidamente documentadas, tienen muchas posibilidades de éxito, de forma que acaban logrando que los Ayuntamientos paguen ingentes indemnizaciones, las cuales proceden de las arcas públicas, es decir, de los impuestos del resto de ciudadanos. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, de 2 de Junio de 2008, establece en uno de sus fundamentos de derecho, a propósito de la responsabilidad patrimonial, que:

“Seguidamente analiza la naturaleza de las pretensiones y de los derechos invocados por los recurrentes y concluye, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2002 (casación 4997/1999), que la contaminación acústica es causa de vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física y a la inviolabilidad del domicilio y que puede dar lugar a la condena de la Administración responsable que lo la evita a indemnizar a los afectados. Y después de repasar la jurisprudencia sobre responsabilidad patrimonial, dice: “Este extenso resumen jurisprudencial sobre la responsabilidad de la Administración competente, en este caso la Local, por daños medioambientales ha servido para poner de manifiesto que el funcionamiento anormal de los servicios similares con música, debe dar lugar a indemnización a los ciudadanos que no tienen la obligación de soportar en sus viviendas la contaminación acústica generada por dichos establecimientos y que no es evitada por la Administración a través del ejercicio de las competencias propias”.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de observar en su actuación los principios establecidos en los artículos 9 y 103.1 de la Constitución, 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía y 3 de la Ley 30/1992, especialmente en lo que respecta al principio de legalidad, al de eficacia y eficiencia, de servicio a los ciudadanos, de buena administración, de seguridad jurídica y de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

RECORDATORIO 2: del deber de observar lo establecido en el artículo 12 de la Ley 30/1992, según el cual la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como tal, en el artículo 9.12 de la Ley 5/2010, de 11 de Junio, de Autonomía Local de Andalucía, que atribuye a los municipios las competencias municipales en materia de contaminación acústica.

RECORDATORIO 3: del cumplimiento los deberes legales dimanantes de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía y de la Ley 13/1999, de 15 de Diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, toda vez que al local objeto de la denuncia le ha sido denegada la licencia de utilización para bar con música.

RECORDATORIO 4: del cumplimiento los deberes legales dimanantes de la Ley 37/2003, de 17 de Noviembre, del Ruido, y del Decreto 6/2012, de 17 de Enero, de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, con objeto de evitar la vulneración de los derechos fundamentales previstos en los artículos 15 (derecho a la vida y a la integridad física y moral), 18.1 y 18.2 (intimidad personal y familiar e inviolabilidad del domicilio) de la Constitución, y del artículo 45 de la Carta Magna, según el cual todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

RECOMENDACIÓN 1: para que, en todo caso, previos trámites legales oportunos, mientras este local no cuente con licencia de utilización para bar con música, se proceda a incoar expediente de restablecimiento de legalidad y sancionador, adoptándose, en su caso, las medidas provisionales que sean oportunas, incluida, si procede, la clausura.

RECOMENDACIÓN 2: para que se compruebe si el establecimiento, en el desarrollo de la actividad para la que está autorizado, cuenta con licencia para terrazas de veladores y, en su caso, si los veladores que tiene dispuestos en la vía pública se ajustan en número a los realmente autorizados. En caso de no ser así, Recomendamos que se proceda en consecuencia, con objeto de evitar no sólo la utilización del dominio público al margen de las autorizaciones concedidas, sino también para evitar focos de generación de ruidos al margen de la autorización municipal.

Asunto en vías de solución

Defensor del Pueblo Andaluz