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ANTECEDENTES

Una asociación de vecinos nos relataba diversas irregularidades en un parque infantil de Cártama, tales como dejadez de mantenimiento, incivismo, mal uso de las instalaciones, falta de espacio para que jueguen los niños de diferentes edades, empleo de materiales de mala calidad. Hace tiempo desapareció el tobogán, después uno de los puntales que sujetaban el balancín desapareció, faltan vallas protectoras, la única zona verde de la que dispone esta junto al parque convertida en zona para deposiciones.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos el correspondiente informe de la Corporación Local, en el cual se reconocían las deficiencias denunciadas en la queja, aunque precisando que dicho parque infantil había sido objeto en diferentes ocasiones de acciones vandálicas que habían ocasionado numerosos desperfectos en el mismo.

El ayuntamiento tenía previsto subsanar tales deficiencias tan pronto le fuera posible, conforme a las disponibilidades presupuestarias. Estaba barajando diferentes presupuestos para la restitución del material defectuoso del parque, esperando poder incluir en los presupuestos del ejercicio una partida para llevar a cabo las actuaciones necesarias al comienzo del presente año.

La Corporación Local exponía las numerosas deficiencias existentes (ocasionadas en su mayoría por actos vandálicos) en diferentes recintos públicos y parques infantiles de los más de 11 núcleos de población existentes en el término municipal, habiendo sido muy difícil, en base a las disponibilidades económicas de los presupuestos del año 2012, abarcar la totalidad de las subsanaciones necesarias en los citados lugares para buen uso de tales espacios públicos.

I. La cuestión que se nos plantea en la presente queja viene a incidir en un aspecto básico en el desarrollo de los niños/as y adolescentes, cual es el juego, el disfrute de momentos de esparcimiento al aire libre, y su acceso a actividades recreativas especialmente adaptadas a su concreta etapa evolutiva.

Es así que la Constitución (art. 39.4) determina que los niños/as gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Y son diversos los instrumentos internacionales donde se alude, de una u otra forma, al derecho de las personas menores de edad al juego, al esparcimiento y ocio. En concreto la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, de 1989, viene a establecer en su artículo 31 el derecho de los niños al descanso y al esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad.

En tal sentido, ha de hacerse notar que la necesidad de juego y esparcimiento de la infancia requiere de unos espacios donde sea posible el contacto entre los niños y de éstos con los adultos, ya que una de las formas que tiene la infancia de conocer y relacionarse con el mundo que le rodea es precisamente a través del juego. Ahora bien, estos espacios deben facilitar su independencia, su destreza y la adquisición de habilidades, debiendo quedar garantizada al mismo tiempo su seguridad. Esta última constituye una preocupación creciente, aún cuando no parecen existir cifras contrastadas sobre los accidentes infantiles en lugares de esparcimiento y ocio, pese a las graves consecuencias que aquellos pueden tener.

En esta línea, la Junta de Andalucía decidió regular para nuestra Comunidad Autónoma esta cuestión, aprobando el Decreto 127/2001, de 5 de junio, regulador de los parques infantiles en la Comunidad Autónoma de Andalucía, que es precisamente la norma que serviría como referente para analizar las irregularidades denunciadas por las personas que se dirigieron en queja ante esta Institución.

II. Hechas estas apreciaciones y tras descender a los datos concretos obrantes en el expediente referidos al parque infantil que nos corresponde supervisar, constatamos la existencia contrastada de determinadas deficiencias y daños, algunos permanentes y otros de periodicidad recurrente desde la entrada en funcionamiento del parque.

La respuesta de la Corporación Local ante la denuncia de tales irregularidades ha sido en ciertos aspectos positiva, iniciando las tareas precisas para su subsanación, no así en otros de los supuestos en que se asumen las deficiencias como inevitables, relatando las diferentes actuaciones realizadas para paliarlas.

Desde nuestra obligada perspectiva de Defensor del Menor de Andalucía, debemos resaltar el esfuerzo de esa Corporación Local por dotarse de ese espacio de ocio destinado, primordialmente, a las personas menores de edad, lo cual no impide que, yendo un poco más allá, nos atrevamos a solicitar de esa Corporación Local un compromiso por la mejora en la calidad de este recurso, máxime cuando sus requisitos mínimos han sido recogidos reglamentariamente en el Decreto antes aludido.

Se trata de mínimos que operan en garantía de la seguridad y bienestar de las personas usuarias del recinto, en especial de las menores de edad. Por dicho motivo ponemos especial énfasis deficiencias tales como la carencia de vallado del recinto, o la falta de mantenimiento de algunas atracciones con elementos que pudieran poner en riesgo a sus potenciales usuarios, para lo cual nos vemos en la necesidad de demandar de esa Corporación Local actuaciones orientadas a la adecuada conservación e higiene de las áreas de juegos, procediendo a la reparación o, en su caso, sustitución por otros elementos que no produjesen riesgos a los usuarios, poniendo especial interés en aquellas instalaciones inadecuadas por el riesgo evidente de accidentes, golpes o caídas.

En cuanto a la gestión ordinaria del recinto hemos de suponer que el mismo se encuentra incluido en la programación ordinaria de limpieza en el municipio, programación que, visto lo expuesto en la denuncia y en el informe municipal, se revela insuficiente ante los reiterados actos de vandalismo que sufre el parque y que redundan en una merma considerable de las condiciones de higiene y seguridad para los usuarios.

Es por ello que consideramos necesario el que se incrementen los recursos destinados a la limpieza periódica del recinto hasta garantizar, de forma regular, un nivel aceptable de higiene y salubridad, previendo al mismo tiempo una respuesta razonable y diligente ante situaciones excepcionales.

De otro lado, y volviendo a incidir sobre los actos de vandalismo que sufre de forma regular el parque, conviene también reclamar una planificación por parte de la Policía Local para prevenir tales incidentes, incluyendo también en su programación ordinaria actuaciones en tal sentido, sin que fuesen descartables opciones tales como cámaras de videovigilancia, cuya instalación requeriría el cumplimiento de los tramites legales preceptivos por parte de la Corporación Local.

Y somos conscientes, como no podía ser de otro modo, del actual escenario de contención del gasto público ante las dificultades financieras por las que atraviesa tanto la economía nacional como la de nuestra Comunidad Autónoma, pero este hecho cierto no puede relegar a un segundo plano las necesidades e intereses de las personas menores de edad, en el mismo sentido que viene reclamando el Comité de Derechos del Niño para la efectividad de los compromisos asumidos por España tras la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en especial respecto de la necesidad de contar con presupuestos de infancia diferenciados y suficientemente dotados, en los diferentes niveles de gobierno.

III. Por último, y aunque se trata de una cuestión no invocada por los interesados en su queja, aludimos ahora a un asunto que venimos resaltando en todas nuestras actuaciones relacionadas con parques infantiles. Nos referimos a la obligación que contiene el artículo 49 de la Ley 1/1999, de 31 de marzo, reguladora de la Atención a las Personas con Discapacidad de Andalucía, que dispone que en la construcción, reforma, cambio de uso o de actividad de edificios, establecimientos e instalaciones que impliquen concurrencia de público, será preceptivo que los espacios y dependencias, exteriores e interiores, de utilización colectiva resulten accesibles a las personas con cualquier tipo de discapacidad.

Para mayor concreción el artículo 5.1 del Decreto 127/2001, recoge esta obligación exigiendo taxativamente que los parques infantiles sean accesibles para menores con discapacidad, conforme a lo previsto en el artículo 49 de dicha Ley.

A este respecto, en diferentes actuaciones referidas a parques infantiles ubicados en distintos municipios de Andalucía venimos postulando por la conveniencia de que sus dotaciones se vayan adaptando de forma progresiva para el uso compartido con niños y niñas con discapacidad. Y es que dotaciones habituales de los parques infantiles tales como columpios, balancines y otras similares, en su gran mayoría no se encuentran adaptadas a niños y niñas con discapacidad, hecho que, aun quedando superados posibles problemas de acceso al recinto, les deja en posición de desventaja respecto del resto de menores al no poder disfrutar de dichas atracciones, aun con la ayuda de padres, madres o personas encargadas de su cuidado.

Hoy en día existen, sin excesiva diferencia de costes, diseños de atracciones para parques infantiles adaptadas a niños y niñas con discapacidad que les permite disfrutar del juego en condiciones similares al resto de niños y niñas, evitando su marginación y la sensación de frustración. Estas atracciones suelen estar pintadas con colores llamativos, con diferentes texturas y carteles con grandes letras para que resulte fácil su uso para personas con discapacidad visual. Los columpios y demás elementos móviles se adaptan para su uso con silla de ruedas, también se diseñan para que quepan dos personas o se construyen con respaldo alto y suficientes agarres para su uso sin riesgo por la persona menor discapacitada con el auxilio de una persona adulta. También se contemplan atracciones a ras de suelo, fácilmente accesibles para cualquier persona aún con problemas de movilidad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguientes:

CONSIDERACIONES

I. La cuestión que se nos plantea en la presente queja viene a incidir en un aspecto básico en el desarrollo de los niños/as y adolescentes, cual es el juego, el disfrute de momentos de esparcimiento al aire libre, y su acceso a actividades recreativas especialmente adaptadas a su concreta etapa evolutiva.

Es así que la Constitución (art. 39.4) determina que los niños/as gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Y son diversos los instrumentos internacionales donde se alude, de una u otra forma, al derecho de las personas menores de edad al juego, al esparcimiento y ocio. En concreto la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, de 1989, viene a establecer en su artículo 31 el derecho de los niños al descanso y al esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad.

En tal sentido, ha de hacerse notar que la necesidad de juego y esparcimiento de la infancia requiere de unos espacios donde sea posible el contacto entre los niños y de éstos con los adultos, ya que una de las formas que tiene la infancia de conocer y relacionarse con el mundo que le rodea es precisamente a través del juego. Ahora bien, estos espacios deben facilitar su independencia, su destreza y la adquisición de habilidades, debiendo quedar garantizada al mismo tiempo su seguridad. Esta última constituye una preocupación creciente, aún cuando no parecen existir cifras contrastadas sobre los accidentes infantiles en lugares de esparcimiento y ocio, pese a las graves consecuencias que aquellos pueden tener.

En esta línea, la Junta de Andalucía decidió regular para nuestra Comunidad Autónoma esta cuestión, aprobando el Decreto 127/2001, de 5 de junio, regulador de los parques infantiles en la Comunidad Autónoma de Andalucía, que es precisamente la norma que serviría como referente para analizar las irregularidades denunciadas por las personas que se dirigieron en queja ante esta Institución.

II. Hechas estas apreciaciones y tras descender a los datos concretos obrantes en el expediente referidos al parque infantil que nos corresponde supervisar, constatamos la existencia contrastada de determinadas deficiencias y daños, algunos permanentes y otros de periodicidad recurrente desde la entrada en funcionamiento del parque.

La respuesta de la Corporación Local ante la denuncia de tales irregularidades ha sido en ciertos aspectos positiva, iniciando las tareas precisas para su subsanación, no así en otros de los supuestos en que se asumen las deficiencias como inevitables, relatando las diferentes actuaciones realizadas para paliarlas.

Desde nuestra obligada perspectiva de Defensor del Menor de Andalucía, debemos resaltar el esfuerzo de esa Corporación Local por dotarse de ese espacio de ocio destinado, primordialmente, a las personas menores de edad, lo cual no impide que, yendo un poco más allá, nos atrevamos a solicitar de esa Corporación Local un compromiso por la mejora en la calidad de este recurso, máxime cuando sus requisitos mínimos han sido recogidos reglamentariamente en el Decreto antes aludido.

Se trata de mínimos que operan en garantía de la seguridad y bienestar de las personas usuarias del recinto, en especial de las menores de edad. Por dicho motivo ponemos especial énfasis deficiencias tales como la carencia de vallado del recinto, o la falta de mantenimiento de algunas atracciones con elementos que pudieran poner en riesgo a sus potenciales usuarios, para lo cual nos vemos en la necesidad de demandar de esa Corporación Local actuaciones orientadas a la adecuada conservación e higiene de las áreas de juegos, procediendo a la reparación o, en su caso, sustitución por otros elementos que no produjesen riesgos a los usuarios, poniendo especial interés en aquellas instalaciones inadecuadas por el riesgo evidente de accidentes, golpes o caídas.

En cuanto a la gestión ordinaria del recinto hemos de suponer que el mismo se encuentra incluido en la programación ordinaria de limpieza en el municipio, programación que, visto lo expuesto en la denuncia y en el informe municipal, se revela insuficiente ante los reiterados actos de vandalismo que sufre el parque y que redundan en una merma considerable de las condiciones de higiene y seguridad para los usuarios.

Es por ello que consideramos necesario el que se incrementen los recursos destinados a la limpieza periódica del recinto hasta garantizar, de forma regular, un nivel aceptable de higiene y salubridad, previendo al mismo tiempo una respuesta razonable y diligente ante situaciones excepcionales.

De otro lado, y volviendo a incidir sobre los actos de vandalismo que sufre de forma regular el parque, conviene también reclamar una planificación por parte de la Policía Local para prevenir tales incidentes, incluyendo también en su programación ordinaria actuaciones en tal sentido, sin que fuesen descartables opciones tales como cámaras de videovigilancia, cuya instalación requeriría el cumplimiento de los tramites legales preceptivos por parte de la Corporación Local.

Y somos conscientes, como no podía ser de otro modo, del actual escenario de contención del gasto público ante las dificultades financieras por las que atraviesa tanto la economía nacional como la de nuestra Comunidad Autónoma, pero este hecho cierto no puede relegar a un segundo plano las necesidades e intereses de las personas menores de edad, en el mismo sentido que viene reclamando el Comité de Derechos del Niño para la efectividad de los compromisos asumidos por España tras la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en especial respecto de la necesidad de contar con presupuestos de infancia diferenciados y suficientemente dotados, en los diferentes niveles de gobierno.

III. Por último, y aunque se trata de una cuestión no invocada por los interesados en su queja, aludimos ahora a un asunto que venimos resaltando en todas nuestras actuaciones relacionadas con parques infantiles. Nos referimos a la obligación que contiene el artículo 49 de la Ley 1/1999, de 31 de marzo, reguladora de la Atención a las Personas con Discapacidad de Andalucía, que dispone que en la construcción, reforma, cambio de uso o de actividad de edificios, establecimientos e instalaciones que impliquen concurrencia de público, será preceptivo que los espacios y dependencias, exteriores e interiores, de utilización colectiva resulten accesibles a las personas con cualquier tipo de discapacidad.

Para mayor concreción el artículo 5.1 del Decreto 127/2001, recoge esta obligación exigiendo taxativamente que los parques infantiles sean accesibles para menores con discapacidad, conforme a lo previsto en el artículo 49 de dicha Ley.

A este respecto, en diferentes actuaciones referidas a parques infantiles ubicados en distintos municipios de Andalucía venimos postulando por la conveniencia de que sus dotaciones se vayan adaptando de forma progresiva para el uso compartido con niños y niñas con discapacidad. Y es que dotaciones habituales de los parques infantiles tales como columpios, balancines y otras similares, en su gran mayoría no se encuentran adaptadas a niños y niñas con discapacidad, hecho que, aun quedando superados posibles problemas de acceso al recinto, les deja en posición de desventaja respecto del resto de menores al no poder disfrutar de dichas atracciones, aun con la ayuda de padres, madres o personas encargadas de su cuidado.

Hoy en día existen, sin excesiva diferencia de costes, diseños de atracciones para parques infantiles adaptadas a niños y niñas con discapacidad que les permite disfrutar del juego en condiciones similares al resto de niños y niñas, evitando su marginación y la sensación de frustración. Estas atracciones suelen estar pintadas con colores llamativos, con diferentes texturas y carteles con grandes letras para que resulte fácil su uso para personas con discapacidad visual. Los columpios y demás elementos móviles se adaptan para su uso con silla de ruedas, también se diseñan para que quepan dos personas o se construyen con respaldo alto y suficientes agarres para su uso sin riesgo por la persona menor discapacitada con el auxilio de una persona adulta. También se contemplan atracciones a ras de suelo, fácilmente accesibles para cualquier persona aún con problemas de movilidad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que se realicen las actuaciones precisas para subsanar los desperfectos existentes en las instalaciones del parque infantil de la urbanización Vista Vega que pudieran suponer un riesgo para los menores, reparando o sustituyendo tales elementos por otras atracciones que reúnan suficientes condiciones de seguridad.

RECOMENDACIÓN 2: Que se elabore un programa para la reparación ordinaria de los desperfectos derivados del uso de las diferentes instalaciones municipales destinadas al ocio y tiempo libre de menores de edad, previendo también la posible respuesta ante desperfectos ocasionados por actos vandálicos, de forma que tales reparaciones se efectúen en un período breve y razonable de tiempo. A tales efectos sería conveniente planificar una inspección periódica de las diferentes instalaciones municipales destinadas al ocio y tiempo libre de menores de edad.

RECOMENDACIÓN 3: Que respecto de los diferentes parques infantiles de titularidad municipal se procure ir sustituyendo paulatinamente algunas de las atracciones e instalaciones actuales por otras adaptas a personas con diferentes tipos de discapacidad. Para dicha finalidad, en el supuesto de reposiciones de mobiliario -por renovación o daños no reparables- resultaría prioritaria su sustitución por otros que cumpliesen con dichas características de accesibilidad.

RECOMENDACIÓN 4: Que se prevea un programa de limpieza de los diferentes parques infantiles del municipio que garantice, de forma regular, un nivel optimo de limpieza y salubridad para sus usuarios.

RECOMENDACIÓN 5: Que entre las actuaciones de la policía local se incluya la elaboración de un plan de seguridad de los parques infantiles del municipio con vistas a prevenir los incidentes de vandalismo de los que vienen siendo objeto.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Ante esta Institución compareció el AMPA del centro específico de educación especial “Jean Piaget”, en Ogíjares (Granada), presentando escrito, acompañado de 5.400 firmas más, denunciando la situación del colegio como consecuencia de la falta de acuerdo entre la Administración educativa y el Ayuntamiento sobre el organismo responsable de la conservación y mantenimiento del servicio de calefacción del inmueble.

Solicitamos informe de los organismos implicados, esto es, la Delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte de Granada y del Ayuntamiento de Ogíjares.

En respuesta a nuestras peticiones, recibimos un oficio de la Delegación Territorial en el que se indica que quien legalmente está conminada a llevar a efecto esta actividad es indiscutidamente el Ayuntamiento, si bien, éste último se niega aduciendo que se trata de una competencia supramunicipal de la Diputación de Granada.

Para argumentar su posicionamiento, la Delegación Territorial invoca la Ley Orgánica de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, que atribuye a éstas la titularidad de los edificios públicos destinados a centros de Educación infantil de segundo ciclo, primaria o especial.

A juicio de la Administración educativa, la obligación de mantenimiento no se circunscribe, entonces, únicamente a los edificios propiedad del Ayuntamiento, sino a aquellos dependientes de la Consejería competente en materia de educación, sea cual sea su titularidad, siempre que estén íntegramente destinados a esa tipología de centros.

Añadía la Delegación Territorial que el planteamiento descrito se ha trasladado al Ayuntamiento en reiteradas ocasiones, si bien dicha entidad mantiene el criterio de no considerar como propia la competencia de conservación y mantenimiento del centro, a pesar de ubicarse en su término municipal y estar dedicado totalmente a educación especial, argumentando para ello que la titularidad registral corresponde a la Diputación Provincial de Granada y añadiendo que, en todo caso, no podría afrontar las obligaciones económicas derivadas de la asunción de tal competencia.

Por su parte, el Ayuntamiento de Ogíjares, en su informe, expresa que el asunto que motiva la queja no deriva de una falta de acuerdo entre las Administraciones sino que por parte de la Administración educativa se quiere imponer a la entidad local la asunción de una competencia que no le corresponde. Y ello porque, en su criterio, quien debe hacerse cargo del servicio de calefacción es la Administración titular del centro, que en este caso no es otra que la Diputación Provincial de Granada.

La Corporación municipal pone el foco de atención en primer lugar, en que el centro específico de educación especial “Jean Piaget” no es un centro de titularidad municipal sino que pertenece a la Diputación Provincial de Granada, según consta en el Registro de la Propiedad y, en segundo lugar, no se trata de un colegio del municipio sino de carácter provincial, o incluso regional, al que acuden alumnos de diferentes municipios de la provincia de Granada.

Señala que, en la práctica, en ningún momento se ha encargado de la conservación y mantenimiento del colegio en cuestión, a excepción del suministro de gasóleo de la calefacción, sino que dicha actividad ha sido desarrollada en una primera época por la Diputación Provincial y en una segunda por la Administración de la Junta de Andalucía.

Reconoce que por solidaridad, y hasta hace dos años, ha venido sufragando los gastos de calefacción, a pesar de no ser su obligación, pero la situación económica por la que atraviesa el municipio es muy dificultosa, por lo que no le puede hacer frente a este gasto que, no le corresponde legalmente.

El Ayuntamiento aduce su interés en resolver el problema, lo que le ha llevado a iniciar actuaciones ante la Delegación Territorial de Educación, quien, al parecer se comprometió a convocar una reunión en la que estuviera la Diputación Provincial para abordar el asunto y encontrar una solución, la cual podría pasar porque cada municipio de donde procedan los alumnos asumiese el coste proporcional de los gastos de calefacción. Pero, por razones que no fueron justificadas, la Administración educativa no convocó dicha reunión.

Tras analizar el contenido de las argumentaciones expuestas, esta Institución consideró necesario contar también con el criterio de la Diputación Provincial de Granada, así se inquirió un informe al respecto.

En su respuesta, dicho Organismo considera que, a tenor de las normas de la Ley de Educación de Andalucía la obligación de mantenimiento de los centros escolares por los municipios no se circunscribe a los edificios que sean propiedad del Ayuntamiento sino también a los dependientes de la Consejería competente en materia de Educación, y en los que se imparta las enseñanzas de Educación infantil y Educación primaria, con independencia de la titularidad registral del inmueble.

Además la Diputación Provincial se compromete a colaborar tanto con la Delegación Territorial de Educación como con el Ayuntamiento de Ogíjares para llegar a un acuerdo sobre el mantenimiento del sistema de calefacción, ofrecimiento que se formalizó mediante escrito el pasado mes de febrero pero del que, hasta la fecha, agosto, no se ha hecho.

CONSIDERACIONES

1.- Sobre la Administración obligada al mantenimiento y conservación del servicio de calefacción del centro específico de educación especial “Jean Piaget”

La principal cuestión de litigio entre las Administraciones implicadas gira en torno a dilucidar la Administración legalmente competente para hacerse cargo de los gastos de mantenimiento y conservación del sistema de calefacción de un colegio donde se imparte Educación especial, y más concretamente de los gastos que derivan del suministro de gasóleo de la calefacción.

Es así que para la Administración educativa la obligación de conservación y mantenimiento de los centros escolares donde se impartan las Enseñanzas de primaria, secundaria y Educación especial, corresponderá, a la Corporación municipal del lugar donde se ubique el inmueble, y ello con independencia de la titularidad del mismo.

En sentido contrario, el Ayuntamiento de Ogíjares mantiene la posición de que dicha obligación sólo puede exigirse cuando el inmueble sea un edificio propio de la Corporación, requisito que no se cumple en el caso del centro específico “Jean Piaget” al ser propiedad de la Diputación Provincial de Granada. Argumenta este Organismo, que el colegio no tiene carácter municipal sino provincial.

Pues bien, nos encontramos ante un debate en el que esta Institución debe hacer un pronunciamiento expreso acerca de su criterio sobre quién ha de recaer la responsabilidad de la obligación de conservación y mantenimiento del servicio que abordamos. Y ello con el propósito de clarificar la situación, y tratar de encontrar una solución que ayude a poner término a una realidad en la que los verdaderos perjudicados no son otros que los niños y niñas escolarizados en el centro y sus familias.

Para la Administración local, la obligación de conservación y mantenimiento de los Ayuntamientos debe quedar limitada a los edificios que les son propios, circunstancia que no concurre en el colegio “Jean Piaget”. Por el contrario, tanto la Delegación Territorial como la Diputación Provincial interpretan que la competencia municipal en este ámbito afecta tanto a los edificios municipales como a los dependientes de la Consejería de Educación siempre que estén destinados a Educación infantil, primaria o Educación especial.

Llegados a este punto, hemos de expresar que nuestro criterio.

Ciertamente todos los preceptos traídos a colación no dejan lugar a dudas sobre la obligación que incumbe al municipio donde se ubica el colegio de sufragar los gastos de conservación y mantenimiento, siempre y cuando las enseñanzas que se impartan sean las tantas veces citadas de Educación infantil, primaria y especial. Este deber no se limita en exclusiva a los colegios cuyas instalaciones estén en inmuebles propios de las Corporaciones locales, sino que se hace extensivo, también a los “dependientes” de la Consejería de Educación, con independencia de la titularidad.

La anterior obligación sólo cesa cuando la Comunidad Autónoma afecte dichos centros de propiedad municipal, para impartir Enseñanzas de secundaria o Formación profesional, en cuyo caso asumirá, los gastos que los municipios vinieran sufragando de acuerdo con las disposiciones vigentes, sin perjuicio de la titularidad demanial que puedan ostentar los municipios respectivos.

Por todo lo señalado, hemos de concluir que la intervención de las Corporaciones locales en el mantenimiento y conservación de los centros escolares que se encuentren en su municipio está en función del tipo de enseñanzas que se impartan en los mismos, y no así de la titularidad del inmueble.

A criterio de esta Defensoría, el alcance y contenido de la obligación a la que nos referimos no ofrece lugar a dudas sobre qué centros ha de recaer la obligación municipal y sobre cuáles no ya que, como hemos reiterado, ello está en función de las enseñanzas que se impartan. Cuestión distinta es hasta cuando los Ayuntamientos deben seguir invirtiendo importantes recursos para sufragar los costes por los servicios de unas instalaciones obsoletas que precisan ser modernizadas.

Sin embargo, ninguno de los organismos ha alegado la necesidad o conveniencia de adaptar o cambiar las instalaciones de calefacción del centro para conseguir un ahorro energético, y a la postre, un menor montante en los recursos públicos destinados a este fin.

2.- Sobre las características del centro específico de educación especial “Jean Piaget” y la capacidad real y efectiva del Ayuntamiento de Ogíjares de prestar el servicio de mantenimiento de calefacción del colegio.

Esta Institución ha tenido ocasión de analizar cómo está afectando la actual crisis económica al derecho a la Educación. Así, las limitaciones presupuestarias de las Administraciones están incidiendo no sólo en la Administración educativa sino también, y de manera singular, en las Corporaciones locales por tener encomendadas importantes funciones en esta materia, especialmente por lo que respecta a su participación en la programación de la enseñanza, y su cooperación con la Administración educativa en la construcción de los centros docentes públicos, y en la conservación, mantenimiento y vigilancia de los edificios destinados a centros públicos de Educación infantil y primaria o de Educación especial.

El Ayuntamiento de Ogíjares, se está viendo afectado por unas limitaciones presupuestarias y medidas de contención de gasto público que dificultan enormemente el cumplimiento de algunas de sus obligaciones o la prestación de determinados servicios.

No obstante lo anterior, hemos de tener en cuenta que el importante esfuerzo económico que debe realizar dicho Organismo para hacer frente a los gastos del servicio de calefacción del colegio “Jean Piaget” no deriva exclusivamente de la actual coyuntura económica. Se trata de una cuestión que los distintos responsables municipales han venido suscitando desde hace años. Hemos de considerar, por tanto, que la crisis económica ha contribuido sin duda a agravar la situación pero en modo alguno puede afirmarse que sea el origen del problema.

Nuestra Institución, con ocasión de la elaboración del Informe especial titulado “Los centros específicos de educación especial en Andalucía”, visitó el colegio “Jean Piaget” en marzo de 2010. En el curso de las labores de investigación tuvimos la oportunidad comprobar que las infraestructuras de frío y calor del colegio presentaban un deficiente estado de conservación. Era por ello que se había solicitado su inclusión en el “Plan Mejor Escuela”, con la finalidad de acometer las obras necesarias que permitieran mejorar estas infraestructuras, con el consiguiente ahorro de coste en los servicios de calefacción. Desconocemos si finalmente el centro se ha podido beneficiar de las ayudas del Plan referenciado o de cualquier otro que haya posibilitado mejorar sus instalaciones –incluidas la calefacción- y, por consiguiente, conseguir un ahorro energético.

También en dicha visita mantuvimos una reunión con representantes de las familias, de la Administración educativa, y de la propia Corporación municipal, siendo estos últimos quienes llamaron la atención sobre las peculiaridades del colegio “Jean Piaget” ya que aunque se ubicaba en el municipio de Ogíjares, sin embargo, escolarizaba a alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo de toda la provincia de Granada. En aquellas fechas acudían al colegio un total de 118 niños y niñas, de los cuales sólo dos estaban empadronados en el municipio.

Ya por aquel entonces los representantes del municipio  nos trasladaron la imposibilidad material y real de hacer frente a los gastos de mantenimiento de la calefacción teniendo en cuenta las características del inmueble, especialmente sus significativas dimensiones y la antigüedad de la construcción, circunstancias que no pasaron desapercibidas para el persona de la Institución. Nos corroboraron que el mayor presupuesto de gasto del municipio estaba destinado a sufragar la factura de gasoil para la calefacción del colegio. Del mismo modo dichos representantes pusieron de relieve las enormes dificultades para hacer frente a esta obligación, que estaba causando en desequilibrio importante en las arcas municipales.

Pues bien, ante la imposibilidad real y efectiva del Ayuntamiento de hacer frente a una obligación que le viene impuesta, es donde debe cobrar protagonismo la Diputación Provincial de Granada. Un protagonismo que no deriva de su condición de titular registral del inmueble, sino como entidad que ha de colaborar con las Corporaciones municipales en los centros escolares que afecten a más de un municipio, como es el caso del colegio “Jean Piaget”.

La Diputación Provincial de Granada, en el informe remitido a esta Defensoría, ha dejado expresa constancia de su voluntad de colaborar tanto con la Delegación Territorial de Educación como con el Ayuntamiento de Ogíjares en encontrar una solución que ponga término al conflicto que se viene suscitando en torno a quién ha de sufragar los gastos de mantenimiento de la calefacción del centro “Jean Piaget”. Un ofrecimiento que incluso parece haberse formalizado por escrito el pasado mes de febrero pero que, por razones que desconocemos y que desde luego no han sido debidamente justificadas, no se ha hecho uso del mismo.

En el ámbito educativo, la colaboración de las Administraciones a las que se les ha atribuido alguna competencia en la misma materia, la buena fe y la lealtad institucional entre ellas, resultan cruciales para la adecuada prestación del servicio. Esta necesaria colaboración puede instrumentalizarse en convenios, u otras formas de materialización para los acuerdos y pactos que puedan llegar a alcanzarse.

Por consiguiente, la labor de nuestra Institución debe ir dirigida a exigir de las Administraciones implicadas (Delegación Territorial de Educación, Ayuntamiento de Ogíjares y Diputación de Granada) un esfuerzo en fomentar la colaboración entre ellas, que concluya con acuerdos para solucionar el problema de los gastos de mantenimiento y conservación del servicio de calefacción en el colegio señalado, teniendo en cuenta la imposibilidad real de realizar esta actividad por la entidad obligada a ello.

No podemos olvidar, que las personas más afectadas por esta situación, es un alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo, con diversos tipos de discapacidades -incluso motóricas-, que por sus peculiaridades así como por las actividades que realizan en el colegio (fisioterapia, piscina, etc), no limitadas exclusivamente al ámbito educativo, precisan de unas instalaciones más cálidas y acogedoras que el resto del alumnado que acude a centros ordinarios.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

Que por el Ayuntamiento de Ogíjares, la Delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte, y la Diputación Provincial de Granada se promuevan las acciones necesarias para llegar a un acuerdo entre las tres Administraciones sobre el modo y forma en que se atenderá adecuadamente el servicio de mantenimiento de calefacción del centro específico de educación especial “Jean Piaget”, poniendo de este modo término al conflicto surgido en torno al mismo.

Ver Asunto Solucionado

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Ante las denuncias que realizaron en esta Institución un grupo de vecinos de Córdoba por los ruidos y otro tipo de molestias y afecciones de carácter ambiental que venían sufriendo tras la apertura de una discoteca en un inmueble ubicado a pocos metros de sus viviendas, hemos formulado al Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Córdoba Sugerencia de que se den las instrucciones oportunas para que la policía local vigile el respeto a la normativa sectorial de medio ambiente, personándose con frecuencia en la discoteca objeto de este expediente de queja y, singularmente, cuando haya un requerimiento de los vecinos para evitar que se produzcan situaciones como las que habían dado lugar a la presentación de esta queja, valorando la conveniencia, previos trámites legales oportunos, de restringir los horarios de apertura y cierre de la discoteca.

Asimismo, también hemos sugerido que se estudie la posibilidad de, por vía de planeamiento municipal, establecer en determinadas zonas la prohibición o la limitación total de autorización de actividades de esta naturaleza cuando por su localización se sabe ya de antemano que va a generar distintos problemas de carácter ambiental y que, de forma complementaria, se incluya en el planeamiento municipal o en las ordenanzas ambientales del concepto jurídico indeterminado “de grave afección ambiental” u otro de similar significado, como criterio que, en base a un análisis de los efectos de la implantación de un determinado establecimiento de ocio, como pudiera ser una discoteca, pueda limitar su autorización en determinadas zonas de la ciudad. Se trataría, en este sentido, de contemplar expresamente la posibilidad de denegar una autorización de este carácter cuando por las características del proyecto, su localización y el uso residencial del entorno se considere que la concesión de la misma puede conllevar graves afecciones ambientales. La concurrencia, o no, de ese concepto jurídico indeterminado que habría que concretar, caso por caso, podría ser un test que permitiera a los responsables públicos efectuar una valoración acerca de la oportunidad, desde el punto de vista del respeto a los derechos constitucionales en juego, sobre cuales serían en cada supuesto los intereses o derechos más relevantes que se debieran proteger lo que permitiría, ponderando los mismos tomar la decisión más adecuada.

En esta Institución se viene tramitando el expediente de queja referenciado a instancias de un grupo de vecinos de un complejo residencial de la ciudad de Córdoba por ruidos y otro tipo de molestias y afecciones de carácter ambiental con motivo de la autorización por parte del Ayuntamiento de esta ciudad de la apertura de una discoteca en un inmueble ubicado a pocos metros del citado complejo residencial.

En este sentido, tras una primera tramitación de la queja y la evacuación del pertinente informe por parte del Ayuntamiento de Córdoba, se decidió archivarla en el entendimiento de que el asunto se encontraba en vías de solución; sin embargo, al poco tiempo de aquel archivo fue recibida en esta Institución un nuevo escrito de los vecinos afectados en el que se trasladaba la grave distorsión que supone para su descanso la autorización de la discoteca, pese a que la misma ya contara, en principio, con todos los permisos y licencias necesarios para el normal desarrollo de su actividad. Decidimos, con ello, reabrir el expediente de queja e interesar un nuevo informe a dicho Ayuntamiento, que nos ha sido remitido mediante oficio de la Gerencia Municipal de Urbanismo de fecha 21 de Mayo de 2013. Posteriormente se ha recibido un informe complementario del Intendente de la Jefatura Medioambiental de la Policía Local, remitido mediante oficio de la Teniente Alcalde Delegada de Seguridad y Vía Pública de salida de 17 de Junio de 2013, con el que se nos informa de todas las actuaciones de la Policía Local desde Septiembre de 2012 hasta la actualidad.

Por lo que interesa al objeto de la queja, de la información facilitada por la Gerencia de Urbanismo resulta de interés destacar lo siguiente:

-     La actividad de la discoteca ..., objeto de la presente queja, ha sido legalizada mediante el otorgamiento de licencia municipal de obras y actividad, lo que ha conllevado el levantamiento de la medida de clausura preventiva adoptada en su momento.

-     Sin perjuicio de la emisión de informes técnicos y jurídicos favorables para la legalización de la actividad de esta discoteca, conviene resaltar que en la propuesta de calificación ambiental, realizada por el Servicio de Licencias, Oficina Técnica, Grupo de Ingeniería de la Gerencia, se decía que:

“La implantación de una discoteca en una zona residencial implica en todo momento alterar negativamente las condiciones medioambientales del entorno, tal como queda demostrado en el presente caso en los informes de policía local y en las denuncias y alegaciones suscritas por los vecinos.

No obstante lo anterior, y de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 14 del Decreto 297/95, de 19 de Diciembre, que aprueba el Reglamento de Calificación Ambiental, por esta Oficina Técnica se estima que, exclusivamente en lo concerniente a las condiciones en el interior del local, dicha Calificación debería ser FAVORABLE, adecuándose la actuación a la normativa ambiental en vigor, debiendo adoptarse en todo momento las medidas correctoras impuestas en el expediente”.

En cualquier caso, del informe remitido por la Gerencia Municipal de Urbanismo se dio traslado a los vecinos afectados para que realizaran alegaciones al mismo, quienes a su vez mostraron su disconformidad con la autorización de la discoteca entendiendo, por diferentes motivos, que el otorgamiento de la licencia de apertura de la actividad no resultaba procedente.

En sus alegaciones, los vecinos fundamentan su oposición en que no se ha realizado un análisis técnico previo a la formulación de propuesta de calificación ambiental, pues se demuestra que la aglomeración de personas que entran y/o salen de la discoteca produce un elevado nivel de ruido en horas nocturnas, apreciándose, además de gritos, cánticos, etc., la actitud incívica de quienes frecuentan el establecimiento, dejando los vasos de bebida en el muro del complejo residencial afectado, orinando en las inmediaciones, etc., siendo el flujo de público continuo y constante durante toda la noche y hasta las 8.00 horas de la mañana. Asimismo, alegan que este continuo impacto medioambiental es producido exclusivamente por la apertura de esta discoteca, como queda demostrado en los informes policiales, en innumerables denuncias de los vecinos, en el vídeo de un detective privado contratado al efecto e incluso en el informe de la propuesta de calificación ambiental antes extractado.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, resulta incuestionable que tal y como manifestaba en la propuesta de calificación ambiental el Ingeniero Técnico Industrial de ese Ayuntamiento, “la implantación de una discoteca en una zona residencial implica en todo momento alterar negativamente las condiciones medioambientales del entorno, tal como queda demostrado en el presente caso en los informes de policía local y en las denuncias y alegaciones suscritas por los vecinos”. En definitiva, la autorización de apertura de una discoteca y, singularmente, si ésta tiene una gran entidad por su aforo permitido, genera inevitablemente como efecto indirecto en el espacio exterior una importante afección acústica derivada del tránsito de personas y vehículos de motor, así como de las inevitables concentraciones de personas que se produce en su entorno.

Ahora bien, ello no quiere decir que la autorización de la apertura de una discoteca, siempre y cuando cumpla los distintos requisitos legales derivados de la legislación urbanística y ambiental, no pueda ser autorizable.

Por tanto, en el caso que nos ocupa, hay que distinguir entre la actividad que se desarrolla puertas adentro del establecimiento y aquella otra actividad que se genera o tiene lugar en el exterior de la discoteca. Así, el mencionado ingeniero técnico industrial manifestaba en la reiterada propuesta de calificación ambiental que “no obstante lo anterior, y de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 14 del Decreto 297/95, de 19 de Diciembre que aprueba el Reglamento de Calificación Ambiental, por esta Oficina Técnica se estima que, exclusivamente en lo concerniente a las condiciones en el interior del local, dicha Calificación debería ser FAVORABLE, adecuándose la actuación a la normativa ambiental en vigor, debiendo adoptarse en todo momento las medidas correctoras impuestas en el expediente”.

Con ello lo que viene a manifestar es que, aun reconociendo la afección negativa a las condiciones ambientales que puede generar esta actividad, ello por si mismo no puede impedir el otorgamiento de la correspondiente autorización. Así las cosas, inmediatamente la cuestión que se plantea es cómo es posible que conociendo de antemano un ayuntamiento que se van a generar tales problemas ambientales, e incluso de movilidad, si se solicita autorización para esta actividad, termine finalmente concediéndola.

Nosotros entendemos que la motivación puede ser doble, por un lado porque el ruido exterior que se deriva de las concentraciones de personas en la vía publica encuentra su respuesta legal en los artículos 3 y siguientes de la Ley 7/2006, de 4 de Octubre, sobre Potestades Administrativas en Materia de Determinadas Actividades de Ocio en los Espacios Abiertos de los Municipios de Andalucía (en el futuro LPAAOEMA). De acuerdo con este precepto quien realice una actividad de esa naturaleza puede ser sancionado, con lo cual el ruido que se produce en el interior de la discoteca se somete a los condicionamientos inherentes a la autorización de estas actividades para que no creen afecciones acústicas en el exterior y el ruido que se produce en el exterior se combatiría con la mencionada LPAAOEMA y, en su caso, respecto de los estacionamientos ilegales de vehículos de motor, mediante el código de circulación.

Pero existe, además, un segundo motivo por el que el Ayuntamiento no puede denegar una autorización de apertura de un local, si se cumple con la normativa urbanística y ambiental, y es el hecho de que las autorizaciones y licencias no son en modo alguno un acto discrecional, sino de naturaleza reglada y, por tanto, si el solicitante cumple todos y cada uno de los requisitos exigibles para obtener la licencia, y éste parece ser el caso de la discoteca ... según se deriva de los informes obrantes en el expediente, el Ayuntamiento no tiene otra opción de acuerdo, entre otros preceptos, con los arts. 9.3 y 103.1 de la CE que otorgar tal autorización.

Es más, si no actuara de este modo, vulneraría los principios inherentes al estado de derecho (art. 1.1 CE) como son los de legalidad y seguridad jurídica, pues la administración, en este caso el Ayuntamiento de Córdoba, solo puede hacer aquello que le está permitido por la ley conforme al principio denominado de la “positive bindung” o de la vinculación positiva del derecho que se deriva de los preceptos antes mencionados. Pero es que, además, podría vulnerar el principio rector de la política social y económica contemplado en el art. 38 de la CE, así como el de libre competencia inmanente del derecho comunitario. En definitiva, si un empresario con arreglo a la legislación sectorial y al planeamiento urbanístico tiene derecho a “abrir” un local de negocio, cualquiera que sea la actividad que vaya a desarrollar, un Ayuntamiento solo puede denegar la preceptiva autorización si con su otorgamiento se vulnera alguna norma jurídica.

Así las cosas, desde un punto de vista jurídico formal, no existe, en principio, una irregularidad por parte del Ayuntamiento de Córdoba (Gerencia Municipal de Urbanismo) que nos lleve a continuar actuaciones y ello pese a que somos conscientes de que, en la medida en que la discoteca continúe funcionando y atrayendo una gran afluencia de público, en distintos momentos se van a producir en el espacio público de su entorno una serie de situaciones que, desde un punto de vista ambiental, suponen o pueden suponer una violación de los derechos de la ciudadanía a un medio ambiente adecuado, a la protección a la salud o incluso de derechos fundamentales como son los contenidos en el artículo 15 y en los apartados 1 y 2 del artículo 18 de nuestra Constitución conforme a una jurisprudencia ya consolidada, que estima que cuando la ciudadanía tiene que soportar ruidos superiores a los legalmente tolerables se puede producir una vulneración de tales derechos. En este sentido y a título de ejemplo podemos mencionar las Sentencias del Tribunal Constitucional números 119/2001, 191/2003 y 16/2004, así como en las Sentencias del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso-administrativo, de 26 de noviembre de 2007 (casación 1204/2004), 12 de noviembre de 2007 (casación 255/2004) y 2 de junio de 2008 (casación 10130/2003). En esta última se recuerda que:

“... la inmisión en el domicilio de ruidos por encima de los niveles establecidos supone una lesión del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario en la medida que impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que puede suponer la lesión del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución... Vulneraciones que son imputables a los poderes públicos que con su acción u omisión han dado lugar o no han impedido esa contaminación”.

De acuerdo con ello, el otorgamiento de la licencia de apertura de la discoteca en cuestión ha generado indirectamente un importante problema ambiental a los vecinos, pero creemos, llegados a este punto, que las medidas que puede adoptar el Ayuntamiento para afrontar este problema no son otras que vigilar más intensamente la zona para evitar que las graves molestias que generan las personas que se acercan, entran y salen de este local provoquen en las viviendas de su entorno, así como adelantar en la medida de lo posible el horario de cierre, previos trámites legales oportunos y siempre dentro del marco de la normativa vigente, constituido fundamentalmente por la Orden de 25 de Marzo de 2002, de la Consejería de Gobernación, por la que se regulan los horarios de apertura y cierre de los establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Con independencia de ello, creemos que, con carácter preventivo, desde la experiencia que ya se tiene en nuestras ciudades sobre esta permanente problemática que tiene lugar en las zonas residenciales donde se autorizan actividades de esta naturaleza, se podrían adoptar medidas de coordinación de usos y de índole normativa en el planeamiento urbanístico que pudieran evitar la generación de situaciones de esta naturaleza de muy difícil solución legal en la practica, una vez que se han generado.

Y es que, como sabemos, todos los derechos constitucionales lo son de conformación legal, con independencia de que los derechos fundamentales posean, además, un contenido esencial que en todo caso debe ser respetado; por tanto, si de acuerdo con la legislación que corresponda y con los principios jurídicos que informan el ordenamiento se configura un régimen autorizatorio de actividades de esta naturaleza que prevea el conflicto de intereses que se puede generar en la practica, evitando en la medida de lo posible que ello tenga como consecuencia el debilitamiento fáctico de los derechos de la ciudadanía, creemos que no se plantearían situaciones como las que motivan ésta y otras muchas quejas que tramitamos en esta Institución.

Por todo ello, al amparo articulo 29, apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: de que se den las instrucciones oportunas para que la policía local vigile el respeto a la normativa de la Ley 7/2006, de 4 de Octubre, sobre Potestades Administrativas en Materia de Determinadas Actividades de Ocio en los Espacios Abiertos de los Municipios de Andalucía, personándose con frecuencia en la discoteca objeto de este expediente de queja y, singularmente, cuando haya un requerimiento de los vecinos para evitar que se produzcan situaciones como las que han dado lugar a la presentación de esta queja.

SUGERENCIA 2: de que, en el marco de la Orden de 25 de Marzo de 2002, de la Consejería de Gobernación, por la que se regulan los horarios de apertura y cierre de los establecimientos públicos de Andalucía, se valore la conveniencia, previos trámites legales oportunos, de restringir los horarios de apertura y cierre de la discoteca objeto de este expediente de queja.

SUGERENCIA 3: de que se estudie la posibilidad de, por vía de planeamiento municipal, establecer en determinadas zonas la prohibición o la limitación total de autorización de actividades de esta naturaleza cuando por su localización se sabe ya de antemano que va a generar distintos problemas de carácter ambiental. Todo ello dentro del marco legal conformado por la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, y restante normativa urbanística y sectorial de aplicación vigente.

SUGERENCIA 4 de que se valore, de forma complementaria a la anterior Sugerencia, la inclusión en el planeamiento municipal o en las ordenanzas ambientales del concepto jurídico indeterminado “de grave afección ambiental” u otro de similar significado, como criterio que, en base a un análisis de los efectos de la implantación de un determinado establecimiento de ocio, como pudiera ser una discoteca, pueda limitar su autorización en determinadas zonas de la ciudad. Del mismo modo, siempre dentro del marco legal conformado por la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, y restante normativa urbanística y sectorial de aplicación vigente.

Se trataría, en este sentido, de contemplar expresamente la posibilidad de denegar una autorización de este carácter cuando por las características del proyecto, su localización y el uso residencial del entorno se considere que la concesión de la misma puede conllevar graves afecciones ambientales.

La concurrencia, o no, de ese concepto jurídico indeterminado que habría que concretar, caso por caso, podría ser un test que permitiera a los responsables públicos efectuar una valoración acerca de la oportunidad, desde el punto de vista del respeto a los derechos constitucionales en juego, sobre cuales serían en cada supuesto los intereses o derechos más relevantes que se debieran proteger lo que permitiría, ponderando los mismos tomar la decisión más adecuada.

Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Ante las denuncias de un ciudadano de Dos Hermanas (Sevilla) por los elevados niveles de ruido y otro tipo de molestias que viene sufriendo en su vivienda procedentes de un taller de reparación de vehículos y que, de acuerdo con la información a la que ha tenido acceso esta Institución, no cuenta con la debida autorización para su funcionamiento, el Defensor del Pueblo Andaluz, tras recordar al Ayuntamiento de Dos Hermanas el contenido de diversos preceptos de la legislación procedimental y sectorial de aplicación, ha recomendado, previa comprobación de los agentes de la autoridad local de que la actividad irregular de taller de reparación de vehículos objeto de la queja aún no ha suspendido su ejercicio, se proceda sin más dilaciones ni retrasos injustificados a la ejecución de la orden de suspensión dictada en su día, imponiéndose las multas coercitivas a que hubiere lugar y, en su caso, procediendo a la retirada y depósito de los materiales correspondientes, utilizando para ello los medios de ejecución subsidiaria de que están dotadas las Administraciones Públicas, tramitando el correspondiente expediente sancionador por la inobservancia de la medida de suspensión, que tendrá la consideración de infracción urbanística muy grave, así como para que, una vez lograda la suspensión de la actividad irregular objeto de esta queja, se observe por los agentes de la autoridad que no se vuelve a desarrollar hasta que haya recabado todas las licencias y autorizaciones pertinentes.

El interesado acudió a esta Institución denunciando los elevados niveles de ruido y otro tipo de molestias que viene sufriendo en su vivienda procedentes de un taller de reparación de vehículos ubicado en el inmueble contiguo, dentro del término municipal de Dos Hermanas (Sevilla).

En concreto, manifestaba en su escrito de queja que en la planta baja del inmueble colindante al suyo estaba instalado un taller de reparación de vehículos que, al parecer, no cuenta con las preceptivas licencias y autorizaciones para el desarrollo de esta actividad. Asimismo, nos decía en su queja que son insoportables las molestias procedentes de este taller que su familia, desde hace más de seis años, viene soportando, tales como gases, ruidos elevados, humos, grasas y aceites en el acerado, llegando a repararse los coches, en ocasiones, en la propia calle. Incluso tampoco se respeta, siempre según el interesado, un horario de apertura y cierre, pues la persona que desarrolla esta actividad, presuntamente irregular, tiene su domicilio, al parecer, en la planta alta del taller, lo que da lugar a que algunos días se esté trabajando en el interior del inmueble hasta después de las once de la noche, aunque la puerta exterior esté cerrada, generando elevados ruidos en horas de descanso.

Ante tales circunstancias, y por las molestias mencionadas, el interesado había presentado hasta cinco denuncias en la Policía Local de Dos Hermanas (en fechas de 21 de Enero de 2013, 19 de diciembre de 2012, 14 de Junio de 2011, 7 de Abril y 4 de Mayo de 2011), además de cuatro escritos en el Ayuntamiento (en fechas de 29 de noviembre de 2011, 17 de Enero de 2013, 11 de Octubre de 2012 y 15 de Febrero de 2011), sin que se le hubiera respondido a ninguno de los escritos ni a ninguna de las denuncias. Es más, nos aseguraba en la queja que, verbalmente, le habían informado en el propio Ayuntamiento que el taller no tenía concedida licencia ni autorización. A pesar de ello, también nos contaba que el responsable de este taller lo había ampliado, desarrollando esta actividad tanto en el número .. de la calle ... como en el número .. de la misma calle, sin que el Ayuntamiento adoptara medidas al respecto, aun teniendo conocimiento de que podría carecer de las licencias y autorizaciones necesarias.

Por otra parte, en la última denuncia presentada por el interesado en la Policía Local antes de su queja ante esta Institución, el 21 de Enero de 2013, se hacía constar que uno de sus hijos se encontraba en tratamiento de quimioterapia y radioterapia, “no soportando los ruidos que produce dicho taller”. Asimismo, en la denuncia previa, de 19 de Diciembre de 2012, se hacía también constar por el denunciante que “teme por la salud de su hijo que está continuamente inhalando dióxido de carbono procedente de este taller, ya que su hijo tiene una enfermedad muy grave (...) y que esta problemática del dióxido de carbono agravará aún más su enfermedad si no se toman medidas al respecto”. Por último, nos pareció también destacable la mención del denunciante, en los escritos presentados en el Ayuntamiento, a que el taller no cuenta con extracción ni salida de humos y gases, ni insonorización, y que se trabaja indiscriminadamente en su interior, tanto días laborables como domingos y festivos, sin respetar horario; y que sus nietos, que pasan muchos días con él, temen a los ruidos de los vehículos reparados.

Con tales antecedentes la queja fue, como se ha dicho, admitida a trámite e interesada la colaboración del Ayuntamiento de Dos Hermanas al que se interesó el preceptivo informe, que nos ha sido remitido mediante oficio de la Teniente Alcalde Delegada de Ordenación del Territorio de 31 de Mayo de 2013, acompañado de dos resoluciones dictadas por ella misma en relación con la actividad de este taller presuntamente irregular. Con estos tres documentos se nos informaba de lo siguiente:

-     En fecha de 25 de Enero e 2013, en el seno del expediente de Protección de la Legalidad ..., se dictó orden de suspensión inmediata de la actividad consistente en taller de reparación ubicado en la calle ..., núms. X e Y, al constatarse que el inmueble no tiene concedida licencia de utilización. Esta orden de suspensión (que fue notificada a su destinatario el 30 de Enero de 2013) iba acompañada de la advertencia de que, en caso de ser incumplida, daría lugar a la imposición de sucesivas multas coercitivas, indicándose que “la inobservancia de la medida de suspensión ordenada tendrá la consideración de infracción urbanística muy grave y dará lugar a la incoación del correspondiente expediente sancionador contra el infractor”.

-     En fecha de 12 de Abril de 2013, en el mencionado expediente de Protección de la Legalidad, fue dictada Resolución por la que se consideraba legalizable la actividad de taller de reparación de vehículos ejercida en los inmuebles de calle ..., X e Y, al ser actividad compatible con el uso residencial, siempre que no se trate de reparación de chapa. Sin embargo, en esta misma Resolución (notificada al interesado el 20 de Mayo de 2013) se hacía mención a otras dos cuestiones que se desprendían del informe técnico evacuado al efecto:

-     La edificación de calle ..., X no se encuentra concluida, de forma que la obtención de la licencia de actividad requerirá la terminación de la misma, aportándose certificación final de obra, cuando menos parcial de la parte correspondiente al ejercicio de la actividad.

-     La edificación de calle ..., Y, consta de dos plantas de altura y cuenta con dos accesos independientes, “intuyéndose que la planta alta pudiera estar destinada a vivienda”, ya que “en la documentación técnica que obra en los antecedentes, sólo se refleja la planta baja destinada a local”.

-     Con ello, en esta Resolución de 12 de Abril de 2013, se requería al titular de la actividad para que, en el plazo de 2 meses, procediera a instar la legalización de las actividades y obras irregulares en los términos señalados por los Servicios Técnicos Municipales, con apercibimiento de la imposición de multas coercitivas. Asimismo, se le recordaba que “deberá tramitar licencia de actividad, legalizando la totalidad de la actividad”.

-     Según oficio de 31 de Mayo de 2013, “consultados los antecedentes obrantes en la Sección de Licencias Urbanísticas, relacionado con los inmuebles donde se ejerce la actividad objeto de la Queja, se tramita expediente núm. ..., iniciado a solicitud del citado D. ..., para la obtención de la correspondiente licencia de primera actividad, en el que no consta otorgada licencia”.

A la vista de la información facilitada por el Ayuntamiento de Dos Hermanas, dimos traslado de ella al promotor de la queja con objeto de que formulara las alegaciones que estimara oportunas. En sus alegaciones, el afectado ha expresado su malestar al obtener la confirmación de que la actividad por él denunciada durante los últimos cinco años carece de la preceptiva licencia y del resto de autorizaciones necesarias, pese a lo cual el Ayuntamiento, teniendo conocimiento de ello, no ha actuado en consecuencia, permitiendo su desarrollo y permanencia más allá de la orden de suspensión dictada. Es más, la actividad, a pesar de que en Enero de 2013 fue dictada orden de suspensión, seguía desarrollándose en fechas recientes, como demuestra una última y reciente denuncia (de las que hayamos tenido conocimiento) presentada en la Jefatura de la Policía Local de Dos Hermanas, de 24 de Junio de 2013, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Que desde hace varios años viene padeciendo las molestias que ocasionan el taller de reparación de vehículos ubicado en la planta baja de la vivienda sito en esta ciudad, c/ ..., Y, colindante con su vivienda.

Que las molestias son por ruidos, olores, horarios de cierre, ya que a veces cierra la puerta de atención al público si bien siguen trabajando en el interior del taller. Que el citado taller carece de Licencia Municipal de Apertura, además no está adecuado en cuanto a insonorización y olores, ya que éstos trascienden al exterior y a la vivienda del denunciante.

Que el citado taller tiene orden de suspensión de actividad de ese Ayuntamiento, si bien hasta el día de la fecha su propietario ha hecho caso omiso a la mencionada orden”.

De todos estos antecedentes, puede concluirse lo siguiente:

Primero.- La actividad de taller de reparación de vehículos sita en calle ... X e Y de Dos Hermanas, lleva realizándose desde hace años sin las licencias y autorizaciones preceptivas. Ello, pese a las reiteradas denuncias del vecino contiguo afectado por los ruidos, olores, gases y otro tipo de molestias generadas por esta actividad.

Segundo.- Además de carecer de licencia y del trámite ambiental preceptivo (calificación ambiental), el Ayuntamiento no ha ejecutado la orden de suspensión de la actividad notificada el 30 de Enero de 2013. Al menos, a fecha de 25 de junio de 2013, no consta que haya sido ejecutada, según se desprende de las alegaciones del promotor de la queja.

Tercero.- La consideración de la actividad como legalizable no debe obstar para que se ejecute la meritada orden de suspensión. En este sentido, no sólo nos encontramos ante una actividad sin las necesarias autorizaciones, sino que su ejercicio al margen de las prescripciones legales está afectando gravemente a los residentes del inmueble contiguo, que soportan elevados ruidos, gases, olores, etc., de forma que se están viendo alterados derechos constitucionales, como más adelante se expone, todo ello como consecuencia de una actuación ineficaz del Ayuntamiento de Dos Hermanas en el cumplimiento y/o ejecución de sus propias Resoluciones.

Dicho en otros términos, no se están ejercitando de una forma eficaz las competencias municipales para garantizar que el ejercicio de actividades empresariales e industriales se ajusta a la legalidad vigente y que se desarrollan de forma compatible con el respeto a los derechos de las personas que pudieran verse afectadas.

CONSIDERACIONES

La instalación de un taller de reparación de vehículos exige, de conformidad con la Ley 7/2007, de 9 de Julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (LGICA), la tramitación del procedimiento de calificación ambiental, como instrumento de prevención y control ambiental que tiene por finalidad prevenir o corregir los efectos negativos sobre el medio ambiente de determinadas actuaciones. En concreto, la calificación ambiental es el informe resultante de la evaluación de los efectos ambientales de las actuaciones sometidas a este instrumento de prevención y control, que se debe integrar en la licencia municipal.

De este modo, para ejercer debidamente la actividad de taller de reparación de vehículos deben recabarse, por tanto, la calificación ambiental favorable y la preceptiva licencia municipal.

En el caso objeto de la presente queja, sin embargo, se ha denunciado por un vecino afectado, y se ha constatado por el propio Ayuntamiento de Dos Hermanas, que se está ejerciendo una actividad de taller de reparación de vehículos sin las autorizaciones ni trámites necesarios; es decir, que no se cuenta con la calificación ambiental ni con la preceptiva licencia. Esta constatación municipal dio lugar a que se dictara orden de suspensión de la actividad, notificada el 30 de Enero de 2013, la cual, sin embargo, 5 meses después, no ha sido ejecutada. Así al menos se desprende del hecho de que el vecino afectado por esta actividad no autorizada haya tenido que denunciar a la Policía Local esta situación, una vez más, el día 24 de Junio de 2013, denuncia que se ha transcrito anteriormente.

Se comprueba, en consecuencia, que pese a la constatación de una situación irregular, pese a haberse dictado orden municipal de suspensión y pese a haberse notificado a su destinatario, no se ha terminado con la actividad no autorizada hasta que sean debidamente tramitadas todas las autorizaciones y permisos necesarios, hasta que se garantice la plena adecuación medioambiental de la actividad.

De este modo, cabe decir que la actuación administrativa municipal no ha gozado de la eficacia que exigen los artículos 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), por cuanto no se ha ejecutado una orden de suspensión pese al transcurso de más de 5 meses desde que fuera dictada, desconociéndose, a fecha del presente, si ha sido o no cumplimentada, logrando materialmente la suspensión pretendida. La eficacia es, en este caso, una garantía jurídica que la Administración Pública debe a las ciudadanos administrados, tramitando los procedimientos con la celeridad suficiente. Y no puede olvidarse, a este respecto, que los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos, según establecen los artículos 56 y 94 de la LRJPAC, y que se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, tal y como prescribe el artículo 57 de la citada Ley.

 De esta forma, si los actos administrativos no son voluntariamente cumplimentados por aquellas personas a las que van dirigidos, debe ser la Administración la que procure su ejecución forzosa, atendiendo a los medios de que la dota la LRJPAC en sus artículos 95 y siguientes.

Sin embargo, en el presente caso –salvo que a fecha del presente se haya dado cumplimiento a la orden de suspensión- lo cierto es que se sigue permitiendo una actividad irregular sin las preceptivas autorizaciones, que no se ha suspendido pese a haberse dictado orden municipal en tal sentido, sin que tampoco hayamos sido informados de las gestiones que se estén llevando a cabo para garantizar el cumplimiento de la suspensión. Y esta circunstancia, de cierta pasividad municipal en la ejecución de las propias resoluciones, no es banal, pues con ello se está permitiendo la persistencia de esta actividad irregular que, a su vez, está provocando graves molestias a personas residentes en el inmueble contiguo: ruidos presuntamente por encima de los límites permitidos, gases y olores, desarrollo de trabajos en horas de descanso y en días no permitidos, ocupación de la vía pública y del acerado con vehículos, etc.; y todo ello es más grave aún si cabe cuando el promotor de la queja nos ha trasladado que uno de sus hijos se encontraba, al tiempo de estas molestias, en tratamiento de quimioterapia y radioterapia y que le son especialmente perniciosos los gases que emanan del taller y de los vehículos que en él se reparan.

En relación con los ruidos cabe decir que niveles de contaminación acústica por encima de los permitidos pueden suponer la vulneración de los derechos fundamentales que reconoce la Constitución en su artículo 15 (derecho a la integridad física y moral) y en su artículo 18.1 y 2 (derecho a la intimidad personal y familiar e inviolabilidad del domicilio), según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, recogiendo, a su vez, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En lo que respecta al resto de molestias –gases u olores- pueden suponer, por las consecuencias que en algunos casos acarrean, la vulneración del artículo 43 de la Constitución, que recoge el derecho a la protección de la salud, así como del artículo 45, que recoge el derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona. En este sentido, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2008, sala de lo contencioso-administrativo (rec. Casación 10130/2003), recogiendo otras sentencias anteriores:

“... la inmisión en el domicilio de ruidos por encima de los niveles establecidos supone una lesión del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario en la medida que impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que puede suponer la lesión del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución (SSTC 16/2004 y 191/2003). Vulneraciones que son imputables a los poderes públicos que con su acción u omisión han dado lugar o no han impedido esa contaminación”.

Creemos, por ello, que estando en juego la plena efectividad de los derechos mencionados, los poderes públicos deben emplearse con el máximo rigor para alcanzar la eficacia deseada en el ejercicio de sus competencias; competencias que, por otra parte, son irrenunciables a tenor del artículo 12 de la LRJPAC y deben ejercerse por los órganos administrativos que las tienen atribuidas como propias.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la LGICA establece en su artículo 134 que constituye infracción muy grave el inicio, la ejecución parcial o total o la modificación sustancial de las actuaciones sometidas a calificación ambiental, sin el cumplimiento de dicho requisito. Pese a ello, no tenemos constancia –al menos no hemos sido informados al respecto- de que el Ayuntamiento de Dos Hermanas [que tiene atribuida la competencia según el artículo 158.2.a) de la LGICA] haya incoado el correspondiente procedimiento sancionador por esta presunta infracción muy grave consistente en el ejercicio de un taller de reparación de vehículos sin el trámite ambiental preceptivo.

A la vista de cuanto antecede, y en virtud de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de actuar de conformidad con el principio de eficacia recogido en el artículo 103 de la Constitución y en el artículo 3 de la LRJPAC, así como del deber legal de atender a lo establecido en los artículos 56, 57 y 94 de la LRJPAC, en cuya virtud los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos y se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten.

RECOMENDACIÓN 1: para que, previa comprobación de los agentes de la autoridad local de Dos Hermanas de que la actividad irregular de taller de reparación de vehículos objeto de la queja aún no ha suspendido su ejercicio, se proceda sin más dilaciones ni retrasos injustificados:

A la ejecución de la orden de suspensión dictada mediante Resolución de 25 de Enero de 2013, imponiéndose las multas coercitivas a que hubiere lugar y, en su caso, procediendo a la retirada y depósito de los materiales correspondientes, utilizando para ello los medios de ejecución subsidiaria de que están dotadas las Administraciones Públicas.

A la tramitación del correspondiente expediente sancionador por la inobservancia de la medida de suspensión, que tendrá la consideración de infracción urbanística muy grave.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en el supuesto de que aún no se hubiera llevado a cabo, se incoe, previos trámites legales oportunos, el correspondiente expediente sancionador por una posible infracción muy grave prevista en el artículo 134 de la LGICA, consistente en la ejecución parcial o total o la modificación sustancial de las actuaciones sometidas a calificación ambiental, sin el cumplimiento de dicho requisito, impulsando de oficio el procedimiento en todos sus trámites, dictando resolución y, en su caso, ejecutándola.

RECOMENDACIÓN 3: para que, una vez lograda la suspensión de la actividad irregular objeto de esta queja, se observe por los agentes de la autoridad que no se vuelve a desarrollar hasta que haya recabado todas las licencias y autorizaciones pertinentes.

Ver Asunto Solucionado o en vías de solución

Defensor del Pueblo Andaluz