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Recomendamos al Ayuntamiento de Sevilla que, para el caso de que el establecimiento objeto de queja siga persistiendo en las irregularidades detectadas, se proceda con urgencia a su control posterior y a ejecutar sin demora las decisiones administrativas que procedan, especialmente si conllevan el cese de la actividad, y de reanudarse una vez legalizada, se fije sobre ella un dispositivo de vigilancia.
ANTECEDENTES
El promotor de la queja denunciaba los elevados niveles de ruido que sufría en su casa, en la calle (...) de Sevilla, como consecuencia de las actividades desarrolladas en el salón de celebraciones colindante a la misma, sito en la denominada “(...)” consistentes entre otras en: "carga y descarga de mercancía, clientes ruidosos a altas horas de la madrugada, ruido de fondo generado por el servicio de catering, música en directo y otras, se desarrollan al aire libre y sin ningún tipo aislamiento acústico del foco emisor".
El afectado nos decía que había: "intentado exponer mi problema de manera amistosa a los responsables del negocio y no solo no han rectificado estos comportamientos sino que he recibido un escrito de sus abogados amenazándome con una demanda por acoso. Todo ello lo he puesto en conocimiento de la Policía Local y del Ayuntamiento de Sevilla a través de varias instancias, acompañadas de documentación gráfica (grabaciones de vídeos) a la Gerencia de Medio Ambiente exponiendo mi problema (noviembre 2016, abril 2017 y noviembre de 2017), de las que no he obtenido respuesta".
Y pedía nuestra intervención: "para que el Ayuntamiento de Sevilla tome las medidas oportunas para evitar las actividades ruidosas realizadas en el exterior por parte del salón de celebraciones (...) y se garantice mi derecho al descanso y el de los vecinos de la zona”.
Hay que decir que este mismo asunto, y a instancia del mismo afectado, ya fue objeto del expediente 18/1098 de esta Institución, en el cual, tras muchas reiteraciones por nuestra parte, casi tres años y medio después de insistir en nuestra petición mediante escritos de 27 de abril, 1 de junio de 2018, 29 de mayo de 2020 y comunicaciones con el gabinete de alcaldía de 15 de febrero de 2019, recibimos informe de ese Ayuntamiento. Según aquel informe, la actividad objeto de queja funcionaba como salón de celebraciones tras haberse presentado en agosto de 2014 una Declaración Responsable, cuyos documentos técnicos no preveían la disposición de música en la zona exterior al aire libre de la parcela (zona ajardinada o patios).
Asimismo, en aquel informe se nos daba cuenta de que este tipo de actividades había sufrido durante largo tiempo restricciones en su funcionamiento, incluso prohibición total de apertura al público, y que durante la situación sanitaria de aquel momento, los procesos de control posterior se habían centrado en otro tipo de establecimientos; no obstante, constaba en el informe que: “teniendo en cuenta las nuevas denuncias recibidas y la permisión de funcionamiento, se ha dado orden de CONTROL POSTERIOR, a fin de realizar una comprobación exhaustiva de las condiciones de legalización”.
También se nos informaba de que ya en el año 2016 se había incoado un expediente disciplinario a raíz de las denuncias presentadas, habiéndose realizado visita de inspección en día y hora en los que no había celebración alguna. Según el acta de inspección: “se informa que nunca se instala música en los jardines, siempre en un salón que es el más alejado de las viviendas cercanas”.
Y pese a todo, se reconocía en el informe que a fecha del mismo no se contaba con servicio de inspección los fines de semana, por lo que la constatación de presuntas infracciones debería realizarse por actuaciones de policía local que pudieran acreditar el mal uso del establecimiento, por ejemplo por disposición de música en jardines o superación de horarios permitidos.
Con ello, en octubre de 2021 dimos por finalizadas nuestras actuaciones en aquel expediente de queja 18/1098, en el que, se tardó casi tres años y medio en enviarnos la respuesta.
Después del cierre de aquel expediente, el afectado volvió a contactar con esta Institución, aportando nuevos documentos acreditativos de la ilegalidad de la actividad y de la permisividad de ese Ayuntamiento ante su funcionamiento. En concreto, nos decía el afectado que: "a la luz de los nuevos documentos que le adjunto (Resolución 1046 de 2 de noviembre del Servicio de Protección Ambiental y el informe de actuaciones 14342/LV emitido por la Unidad Línea Verde de la Policía Ambiental, a instancia de mi denuncia particular) el Salón de Celebraciones (...) carece de licencia de apertura o declaración responsable desde el 6 de septiembre de 2021 y debe permanecer clausurado".
Y añadía el afectado que: "Además, según el informe jurídico del jefe del Servicio de Protección Ambiental, este salón de celebraciones obtuvo una CA desfavorable en 26/01/2018 y se le dejó sin efecto la DR el 20/02/2018, por lo que durante todo este tiempo ha venido realizando su actividad, hasta dos o tres veces por semana, sin la correspondiente legalización".
Señalaba también que: "A la vista de estos nuevos datos, las molestias que provocan los ruidos de 300 personas en una boda en la ventana de mi dormitorio o la música en espacios exteriores e interiores sin insonorizar (que son muchas, como puede imaginar), nunca tendrían que haberse producido, porque las instalaciones no reúnen las características para poder albergar un salón de celebraciones, entre otras cosas es una vivienda particular y es colindante a muchas otras".
Por ello, en su condición de denunciante y de afectado, y en vista de que la actividad seguía su funcionamiento con absoluta normalidad, solicitaba nuevamente nuestra intervención: "para que el Ayuntamiento de Sevilla haga cumplir la resolución 1046 y clausure el salón de celebraciones (…) , ya que a pesar de haberlo notificado a la Policía Local y a la Gerencia de Urbanismo y Medio Ambiente, siguen abiertos y realizando eventos cada fin de semana, incurriendo en infracciones muy graves según la ley 13/1999 de 15 de diciembre de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (LEPARA)".
De esta nueva queja, que dio lugar al expediente con el número 22/90, se desprendía que a pesar de la situación administrativa que había quedado constatada, el establecimiento seguía desarrollando su actividad.
Nos aporta el reclamante, entre otros documentos, informe de policía local en el que se indicaba que la actividad fue denunciada el 26 de noviembre de 2021 por carecer de licencia de apertura o Declaración Responsable de inicio de actividad, así como por tener instalados y en uso elementos musicales no autorizados; así como la referida Resolución 1046, de 2 de noviembre de 2021, de inicio de procedimiento sancionador.
Incoada esta nueva queja, interesamos informe de ese Ayuntamiento, recibiendo en respuesta oficio con registro de salida de Alcaldía número 413, de 2 de marzo de 2022, acompañado de informe de 25 páginas anexo al mismo, del Jefe de Servicio de Protección Ambiental fechado el 25 de febrero de 2022.
De este nuevo informe cabe extraer los siguientes puntos principales sobre el problema de fondo del asunto:
1.- Que inicialmente se tramitó Declaración Responsable en el expediente 1.147/2014, que presuntamente legalizaba la actividad, pero que ordenado el control posterior, se emitió informe técnico (que se transcribía completamente en el informe) que concluía que: "el conjunto de la documentación técnica examinada se encuentra desfavorable por incorrecta e incompleta en determinados puntos (...), resultando insuficiente para comprobar la idoneidad de la actividad a las normas aplicables".
2.- Que como consecuencia de dicho informe técnico de control posterior, se adoptó por el Director General de Medio Ambiente, Parques y Jardines, Resolución de 6 de septiembre de 2021 por la cual se dejó sin efecto la Declaración Responsable presentada, advirtiéndose al titular de la imposibilidad de seguir con el funcionamiento de la actividad.
3.- Que dicha Resolución de 6 de septiembre de 2021 fue recurrida por el titular de la actividad mediante recurso de reposición, que fue informado en sentido desfavorable, manteniéndose la dejación de efectos de la Declaración Responsable. El informe jurídico desfavorable también constaba en el informe de 25 páginas, pero no se nos decía si, además de dicho informe desfavorable, se llegó a dictar la Resolución desestimatoria del recurso de reposición.
4.- Que en lo que se refería al expediente 574/2016, de la Sección de Disciplina Ambiental, a raíz de la dejación de efectos de la Declaración Responsable que legalizaba presuntamente la actividad, se había emitido Resolución del Director General de Medio Ambiente, Parques y Jardines, por la que se imponía una sanción de 3.000 euros y medida accesoria de clausura de la actividad hasta tanto no contase con legalización para desarrollarla.
5.- Que: "estas Resoluciones se encuentran en la actualidad recurridas ante la jurisdicción contencioso administrativa, que tendrá la última palabra sobre la decisión última adoptar".
Entendimos que, en principio, cuando se nos decía que "estas Resoluciones se encuentran en la actualidad recurridas ante la jurisdicción contencioso administrativa", se referían a la Resolución del Director General de Medio Ambiente, Parques y Jardines, por la que se imponía una sanción de 3.000 euros y medida accesoria de clausura de la actividad hasta tanto no contase con legalización para desarrollarla, y posiblemente a la (eventual) desestimación del recurso de reposición, ya informado desfavorablemente pero del que no sabíamos (por que no se nos decía) si ya se había emitido Resolución desestimatoria.
En cualquier caso, visto este amplio informe, dimos cuenta del mismo al promotor de la queja, al que preguntamos si el salón de celebraciones seguía desarrollando su actividad en las mismas circunstancias, si la seguía desarrollando pero ya sin generar incidencia acústica, o si había cesado completamente.
Y en su respuesta el promotor de la queja nos comunicó que:
"Lamentablemente, el salón de celebraciones continúa con su actividad todos los fines de semana (celebrando eventos de bodas) y, por lo tanto, siguen presentes las molestias de la misma naturaleza e intensidad que describía en anteriores escritos. Principalmente son las derivadas por ruidos: entrada y salida de clientes, catering en exteriores y música de baile en interior pero con puertas y ventanas abiertas que me impiden el descanso y que, en ocasiones, me llevan a abandonar mi domicilio para no sufrirlas.
Los propietarios no solo están incumpliendo semanalmente la orden de clausura (le adjunto un documento presentado en el Registro General del Ayuntamiento de Sevilla con algunos ejemplos de fotografías tomadas por mí y otras públicas de los clientes que han colgado en la red social INSTAGRAM) para seguir lucrándose de manera ilícita, sino que además muestran un profundo desprecio al respeto de la normativa municipal y autonómica en materia de emisiones acústicas, por ejemplo al emitir música en directo en exteriores, incumplir horarios de cierre y otros aspectos. Todo ello lo he denunciado mediante numerosísimas llamadas telefónicas a la Policía Local (las últimas este sábado 2 de abril hasta en 4 ocasiones: 16.39h, 17.11h, 20.44h y 23.47h) sin que surtieran ningún efecto sobre el precinto de la actividad, por lo que las molestias se prolongan durante todo el día y la noche hasta las 02:00 de la madrugada.
De todos estos incumplimientos conservo documentos, testimonios, fotos y vídeos y estoy a la espera de recibir los informes de actuación policial.
Me consta, porque así me lo han comunicado los agentes, que los propietarios están intentando evadir el cierre mediante presentación de nueva calificación ambiental que, aunque le ha sido denegada y además no corresponde a la actividad que están desarrollando, le muestran a los agentes durante las inspecciones que siempre permiten que continúe el evento sin consecuencias.
Debido a la frecuencia y gravedad de las infracciones le pido que, por favor, insten al Ayuntamiento al precinto inmediato de las instalaciones y que apliquen las sanciones correspondientes recogidas en las ordenanzas municipales y la LEY 13/1999 (LEPARA). El expediente 1147/2014 está agotado y no cabe nuevas declaraciones responsables ni maniobras para encubrir una actividad que, si el Ayuntamiento hubiera actuado diligentemente con el control posterior ante mi primera denuncia en 2016, nunca se habría desarrollado y nos habría evitado los perjuicios derivados de la imposibilidad de descansar que sufrimos desde hace ya siete años.
La inacción de este Ayuntamiento y la Policía Local nos coloca en una situación de indefensión y desamparo, al no velar por el cumplimiento de las leyes para la guarda de los derechos fundamentales como la salud, la intimidad y el descanso. No es comprensible ni tolerable que la Administración no ejecute, a la mayor brevedad, sus propias resoluciones y siga permitiendo que un particular se lucre de manera ilegal a costa del perjuicio a los vecinos".
A la vista de estas manifestaciones del afectado, interesamos nuevo informe de ese Ayuntamiento, y en particular preguntamos por las resoluciones concretas que habían sido recurridas ante la jurisdicción contencioso-administrativa y si se había dictado Auto de adopción de medida cautelar que permitiera seguir desarrollando la actividad, pues de lo contrario, decíamos, no había razón alguna para no ejecutar ya, vistos los antecedentes, la orden de clausura impuesta.
Al hilo de esta nueva petición de informe, decíamos en la misma con cierto énfasis, que estábamos tratando sobre una actividad acústicamente contaminante que se llevaba desarrollando desde el 2014 sin legalizar, generando elevados niveles de ruido que incluso provocaban que el afectado tuviera que abandonar su domicilio.
Y en ese sentido, instábamos a ese Ayuntamiento a que, si no había una causa legal que lo impidiera, ejecutase ya la orden de clausura dictada y evitara demorarla más, para no seguir generando esa sensación de inactividad a la que aludía el afectado en su último escrito (antes transcrito), y de indefensión: "al no velar por el cumplimiento de las leyes para la guarda de los derechos fundamentales como la salud, la intimidad y el descanso".
En respuesta hemos recibido oficio de Alcaldía con registro de salida 1026, de 4 de julio de 2022, junto con informe del Jefe de Servicio de Protección Ambiental fechado el 24 de junio de 2022, según el cual:
1.- El recurso de reposición interpuesto por el titular de la actividad, fue desestimado y con posterioridad interpuso recurso contencioso-administrativo, en el cual solicitaba la medida cautelar de suspensión de la Resolución que dejaba sin efecto la Declaración Responsable. Sin embargo, esta medida cautelar fue desestimada por Auto del Juzgado de lo contencioso-administrativo 1 de Sevilla.
2.- De acuerdo con lo anterior, "la actividad se encuentra sujeta a la prohibición de realizar la actividad citada, estando el titular obligado a su cumplimiento; paralelamente a estas actuaciones, se tramitó el expediente de la Sección de Disciplina 574/2016, el cual concluyó con sanción económica y orden de clausura de la actividad en tanto no se encontrase legalizada, la cual debe cumplir el titular en los mismos términos que la dictada por la Sección de Licencias".
3.- El titular de la actividad presentó nueva solicitud de Calificación Ambiental ante la Gerencia de Urbanismo y Medio Ambiente, "esta vez para una actividad de Hostelería con música (tramitado en el expediente 2.826/2021 del Servicio de Licencias y Disciplina de la Gerencia), y tras transcurrir el plazo de tres meses establecido para su concesión o denegación, al no haberse pronunciado dicho órgano -no se ha emitido informe alguno-, ha presentado, con fecha 18 de marzo de 2022, la correspondiente DECLARACIÓN RESPONSABLE sobre dicha nueva actividad, entendiendo que había obtenido la calificación por aplicación del silencio administrativo positivo".
4.- Que: "de acuerdo con ello, nos encontramos ante una nueva actividad, presuntamente legalizada, y cuyo control posterior por parte de este Servicio (única medida que procede a la vista de los hechos descritos) se ha ordenado se realice de forma preferente. Hasta tanto no se lleve a cabo, y del mismo puedan encontrarse deficiencias o incumplimientos normativos, la nueva actividad, ya no de salón de celebraciones sino de hostelería con música, como se ha indicado, ha de presumirse legalizada (la presunción también quedaría desvirtuada si la GMUA emitiese informe con carácter desfavorable en el trámite de la calificación ambiental".
5.- Que: "en definitiva, todas las actuaciones realizadas respecto a la primigenia actividad de salón de celebraciones han de darse por concluidas, y ahora ha de reiniciarse el proceso respecto a la nueva actividad implantada de hostelería con música. Todo ello como consecuencia de la nueva regulación derivada de la Directiva de Servicios de la CEE y de su transposición desde 2009 al ordenamiento jurídico español, donde prácticamente se eliminan las autorizaciones o licencias y se confía en las declaraciones responsables y las comunicaciones previas para legalizar la implantación de las actividades económicas".
CONSIDERACIONES
De los antecedentes expuestos se desprende con absoluta claridad que la actividad objeto de queja -salón de celebraciones desde 2014 al 18 de marzo de 2022 y hostelería con música desde el 18 de marzo de 2022 en adelante- se ha venido desarrollando ilegalmente sin que ese Ayuntamiento haya adoptado ni una sola medida eficaz contra tal situación, pese a las denuncias reiteradas del afectado y pese a las Resoluciones adoptadas.
En ese periodo de tiempo únicamente plantea alguna duda lo acontecido a partir del 18 de marzo de 2022, del que se nos dice que la única medida que procede por el Servicio de Protección Ambiental es ordenar que se realice "de forma preferente" el control posterior, pues hasta para eso se matiza en el último informe que: "Hasta tanto no se lleve a cabo, y del mismo puedan encontrarse deficiencias o incumplimientos normativos, la nueva actividad, ya no de salón de celebraciones sino de hostelería con música, como se ha indicado, ha de presumirse legalizada (la presunción también quedaría desvirtuada si la GMUA emitiese informe con carácter desfavorable en el trámite de la calificación ambiental".
Las fechas que se han puesto de manifiesto en los dos informes emitidos en este expediente 22/90, así como el emitido en el anterior expediente 18/1098, no dejan lugar a dudas sobre la manifiesta ineficacia de ese Ayuntamiento en el ejercicio de sus competencias de control y disciplina de actividades, pues no cabe duda alguna que son muchos años los que se ha tolerado y permitido el desarrollo una actividad ruidosa, denunciada de forma insistente y sin legalizar.
Han sido prácticamente ocho años los que ha estado en funcionamiento este salón de celebraciones -salvo el periodo afectado por las restricciones sanitarias derivadas del COVID-19- sin que en ningún momento de ese extenso periodo reuniera las condiciones legalmente exigibles para tal actividad y ocasionando graves molestias a las personas que residen en sus proximidades.
Así, si la Declaración Responsable para salón de celebraciones se presentó en agosto del año 2014, la realidad es que en el informe de 5 de agosto de 2021 que se nos envía en la queja 18/1098, se reconoce que a esa fecha -7 años después-, aún no se ha realizado el control posterior. En concreto, se decía en aquel informe de 5 de agosto de 2021 que:
"e) De cualquier modo, el resultado del control posterior podría dar lugar (sin que ello suponga prejuzgar el mismo) a la dejación de efectos por parte de la Sección de Licencias a la declaración responsable presentada y que en principio legaliza la actividad, con la consiguiente prohibición de continuación del uso; en tal caso se comunicaría a la Sección de Disciplina Ambiental para que determinara las sanciones que correspondieran (incluso confirmando la clausura mientras no se solventaren los posibles incumplimientos detectados).
f) En el caso de que la actividad superase (informes técnicos favorables) el control posterior, las molestias podrían derivar del funcionamiento de la misma contraviniendo las previsiones contenidas en la documentación técnica, y su constatación requeriría de inspecciones adicionales (en principio solo posibles en horario diurno), o de actuaciones de la Policía Local que pudieran acreditar el mal uso del establecimiento (por ejemplo, la disposición de música en los jardines o la superación de los horarios permitidos)".
Es decir, siete años después no se ha llevado a cabo el control posterior pese a las denuncias formuladas, pese a que se realizó visita de inspección técnica en el año 2016 (aunque en horario diurno y no estando la actividad en funcionamiento).
Ese control posterior se produjo el año 2021, emitiéndose informe de control desfavorable por distintos motivos, entre otros el hecho de estar incorrecta e incompleta la documentación técnica examinada. Tras ello, se dejó sin efecto formalmente la Declaración Responsable mediante Resolución 7175 de 6 de enero de 2021, de la Dirección General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, contra la cual se interpuso recurso de reposición el 8 de octubre de 2021, desestimado mediante Resolución del 25 de febrero de 2022.
El agravante es aún mayor para el promotor de la queja porque después de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa el denunciado, después de habérsele denegado mediante Auto la medida cautelar de suspensión de la orden de cese de la actividad, la misma sigue desarrollándose a la presente fecha sin que ese Consistorio lo impida bajo el argumento de que se ha presentado solicitud de calificación ambiental para nueva actividad -ahora hostelería con música-, que se considera concedida por silencio positivo y tras ello se ha presentado nueva Declaración Responsable.
Justifica el Ayuntamiento la situación actual de persistencia en una actividad manifiestamente ilícita y evidentemente molesta con el siguiente argumento: "nos encontramos ante una nueva actividad, presuntamente legalizada, y cuyo control posterior por parte de este Servicio (única medida que procede a la vista de los hechos descritos) se ha ordenado se realice de forma preferente. Hasta tanto no se lleve a cabo, y del mismo puedan encontrarse deficiencias o incumplimientos normativos, la nueva actividad, ya no de salón de celebraciones sino de hostelería con música, como se ha indicado, ha de presumirse legalizada (la presunción también quedaría desvirtuada si la GMUA emitiese informe con carácter desfavorable en el trámite de la calificación ambiental".
Esto significa que el vecino afectado, promotor de esta queja, está prácticamente "condenado" a soportar una actividad especialmente invasiva en términos acústicos, pese a contar la misma con unos antecedentes de ilegalidad palmarios que quedan plasmados en los informes que obran en este expediente de queja.
Una situación, que el Ayuntamiento justifica aduciendo que "ahora ha de reiniciarse el proceso respecto a la nueva actividad implantada de hostelería con música", y señalando que todo ello viene "como consecuencia de la nueva regulación derivada de la Directiva de Servicios de la CEE y de su transposición desde 2009 al ordenamiento jurídico español, donde prácticamente se eliminan las autorizaciones o licencias y se confía en las declaraciones responsables y las comunicaciones previas para legalizar la implantación de las actividades económicas".
A este respecto, cabe decir que la interpretación que se hace desde el Ayuntamiento es conforme a derecho a tenor de lo dispuesto en el artículo 67.5 primer párrafo de la Ordenanza Reguladora de Obras y Actividades, según el cual:
«5. Una vez declarada la ineficacia de una Declaración Responsable, no tendrán efecto las sucesivas Declaraciones Responsables que se presenten con posterioridad sobre el mismo establecimiento y tipo de actividad, hasta tanto no conste emitido informe en sentido favorable o favorable condicionado sobre la nueva documentación técnica presentada, en el ejercicio del control posterior, que además deberá cumplir con todas las formalidades exigidas para su correcta presentación.»
Es decir, dado que ahora se ha presentado Declaración Responsable para un tipo actividad diferente (hostelería con música) al que ya se decretó la ineficacia de la anterior Declaración Responsable (salón de celebraciones), parece que no queda otra que considerar que esa nueva Declaración Responsable ha surtido efecto (hasta que dictamine otra cosa el control posterior). Y eso es lo que se dice en el último informe emitido ("ahora ha de reiniciarse el proceso respecto a la nueva actividad implantada de hostelería con música").
Sin embargo, en principio, no es descabellado sospechar que a este punto se ha llegado a través de una argucia de la parte denunciada, titular de la actividad, que si surte el efecto pretendido es únicamente merced a una nueva tardanza de ese Ayuntamiento, al dejar transcurrir los tres meses de plazo de la Calificación Ambiental sin haber emitido ni un solo informe, dando así lugar a que se pueda entender concedida la misma por silencio administrativo, lo que permite al titular presentar una nueva Declaración Responsable para la actividad de Hostelería con Música, en lugar de la de Salón de Celebraciones.
Esta inactividad en este concreto trámite de Calificación Ambiental, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 16.2 del Decreto 297/1995, conlleva que la misma: «se entenderá emitida en sentido positivo». Una consecuencia que no podía desconocer ese Ayuntamiento, por lo que sorprende que, estando ante una actividad manifiestamente problemática y reincidente en la irregularidad, no haya desplegado el mínimo de diligencia y eficacia que sería exigible para impedir que se consolidara.
Todo ello, con el objetivo, al parecer, de provocar el reinicio del proceso respecto a una nueva y distinta actividad sobre la anterior declarada ineficaz. Y así sucesivamente, propiciando una vez tras otra un escenario de nueva actividad que impediría a ese Ayuntamiento la adopción de medidas firmes y eficaces para evitar que se siguiera "burlando" la normativa.
Y no podemos olvidar que a la situación actual se llega porque:
- Hay un retraso de más de siete años en llevar a cabo el control posterior de una Declaración Responsable, pese a las denuncias y evidencias de la ilegalidad.
- Se produce una total inactividad sobre una solicitud de Calificación Ambiental para otra actividad distinta (se reconoce sin ambages por el Jefe de Servicio de Protección Ambiental que "-no se ha emitido informe alguno-"). Y ello, pese a resultar notorio que esa nueva actividad está dirigida a poder seguir desarrollando la actividad anterior prohibida, como lo demuestra que la actividad siga publicitándose en redes sociales como salón para eventos.
- No se producen inspecciones técnicas más que en horario diurno de lunes a viernes, lo que implica que nunca se podrá inspeccionar el establecimiento en horario de funcionamiento, habitualmente fines de semana o festivos, lo que sin duda "condena" a las personas afectadas a tener que llamar permanentemente a la policía local, pese a que dichas llamadas han resultado hasta el momento inútiles.
Sin embargo, la realidad nos demuestra que con una actuación verdaderamente diligente y eficaz de ese Ayuntamiento durante el trámite de calificación ambiental o durante el control posterior a la Declaración Responsable, no habría lugar a este tipo de situaciones tan perjudiciales para los ciudadanos afectados como dañosa para la credibilidad municipal.
No debemos olvidar que la liberalización de las actividades de acuerdo a «a los nuevos tiempos marcados por corrientes legislativas novedosas y de una clara tendencia liberalizadora procedentes del ámbito europeo», que se preconiza en la Exposición de Motivos de la OROA, no puede ser en detrimento de los derechos de la ciudadanía, en este caso derechos fundamentales como son aquellos derechos vulnerados por cuestiones de ruido, como el derecho a la inviolabilidad del domicilio o la intimidad en el hogar.
Lo paradójico es que la propia Exposición de Motivos de la OROA no es ajena a esta cautela, pues se dice en la misma que: «En definitiva, se pretende agilizar los procedimientos, reducir trámites, disminuir los controles previos potenciando los controles posteriores, en orden a facilitar la ejecución de obras y la implantación de actividades y, con ello, contribuir lo máximo posible a favorecer la iniciativa empresarial en el Municipio de Sevilla».
Llegados a este momento, no podemos sino calificar la actuación de esa Entidad Local como una gestión administrativa alejada de unos mínimos estándares de buena administración, hasta el punto que bien podría decirse que estamos ante una mera apariencia de actividad administrativa. Todo lo cual, genera en la ciudadanía una sensación de indefensión ante la impunidad de conductas infractoras que vulneran sus derechos mas básicos.
En consecuencia, consideramos que ese Ayuntamiento está incurriendo en la vulneración del derecho a una buena administración, que figura en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, así como en la vulneración de los principios que deben regir la actividad de la Administración Pública, singularmente los de legalidad, eficacia, agilidad de los procedimientos administrativos, que se desprenden de los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 40/2015. Esto, en relación con un deficiente ejercicio de las competencias de control y policía de actividades.
Queremos dejar constancia de que estos principios y el derecho a una buena administración, en un caso como el que nos ocupa, no son una mera declaración de principios sin contenido alguno, sino que en aplicación al concreto caso, en el ejercicio eficaz de las competencias municipales, son el instrumento no sólo de protección de las personas afectadas por el ruido de una actividad sin licencia, sino también la garantía de protección de los derechos de los propios asistentes o clientes del salón de celebraciones que lleva tantos años en funcionamiento, pues por ejemplo, entre las deficiencias advertidas en el control posterior (siete años después) se encuentran deficiencias en las condiciones de seguridad y de protección contra incendios. Por fortuna ningún siniestro ha tenido lugar, pero cabría plantearse qué responsabilidades nacerían, y a quiénes serían atribuibles, en el supuesto de que hubiera ocurrido algún incidente grave, que insistimos, por suerte no ha tenido lugar.
No se puede olvidar que el promotor de esta queja decía que "La inacción de este Ayuntamiento y la Policía Local nos coloca en una situación de indefensión y desamparo, al no velar por el cumplimiento de las leyes para la guarda de los derechos fundamentales como la salud, la intimidad y el descanso" y "que, en ocasiones, [las incidencias acústicas de las celebraciones en el salón] me llevan a abandonar mi domicilio para no sufrirlas."
En relación con estos derechos, hay que recordar que el Tribunal Supremo en su importante Sentencia de 2 de junio de 2008, sala de lo contencioso-administrativo, establece que, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo en Sentencia del 18 de noviembre de 2002, la contaminación acústica es causa de vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física y a la inviolabilidad del domicilio y que puede dar lugar a la condena de la Administración responsable que no la evita. Y, después de repasar dicha Sentencia la jurisprudencia sobre responsabilidad patrimonial, dice:
"Este extenso resumen jurisprudencial sobre la responsabilidad de la Administración competente, en este caso la Local, por daños medioambientales ha servido para poner de manifiesto que el funcionamiento anormal de los servicios municipales relativos al control de los ruidos debe dar lugar a indemnización a los ciudadanos que no tienen la obligación de soportar en sus viviendas la contaminación acústica generada y que no es evitada por la Administración a través del ejercicio de las competencias propias".
Sin ir más lejos, puede aquí traerse a colación -por similitud de hechos con el caso objeto de queja- la Sentencia 33/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sala de lo contencioso-administrativo, sección única de Oviedo, de 29 de enero de 2021, en un asunto de reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento de Langreo por una actuación deficiente en materia de protección contra el ruido de actividades sujetas a licencia. Los Fundamentos de Derecho tercero y cuarto de esta Sentencia rezan como sigue:
"TERCERO.-
Sobre el funcionamiento del servicio público local de tutela de la tranquilidad .
No obstante, por aquello del derecho a una respuesta y su conexión con la tutela judicial efectiva, hemos de añadir varias consideraciones que avalan la situación real de tolerancia de la contaminación acústica por parte del Ayuntamiento de Langreo en condiciones de parsimonia, retardo e ineficacia que generan su deber de indemnizar y la correlativa falta del denunciante de la obligación jurídica de soportar el daño.
3.1 En primer lugar, por el poderosísimo dato de que las molestias acústicas han persistido en el tiempo sin corrección pese a las reiteradas denuncias de la parte afectada, siendo indiferente que se hable de obrador o almacén, so pretexto de su autonomía en cuanto a cobertura jurídica, pues la actividad municipal en cuanto a licencias de actividad es obligación de resultado, de garantía de la tranquilidad del vecindario y particularmente de los vecinos inmediatos, de manera que lo suyo sería que el Ayuntamiento de Langreo hubiese instruido con presteza el expediente y adoptado medidas eficaces.".
Es elocuente la circunstancia de que la denuncia se formula por Dª Santiaga el 11 de diciembre de 2012, y hasta que se produce la resolución que ordena la clausura del almacén que se adopta el 16 de diciembre de 2015, transcurren tres años largos. (...)
A ello se suma, que una vez clausurado por el Ayuntamiento el almacén, los ruidos continuaron, pues el obrador continuó con sus labores de elaboración de pan y actividades de porteo con el consiguiente mantenimiento de los excesivos ruidos. O sea, deficiencia en las actividades de vigilancia y reacción municipal, que tras numerosas vicisitudes, desembocaría en la clausura final en 2018. (...)
3.2 No se desvanece la responsabilidad municipal por el hecho de enviar agentes a realizar mediaciones o quedar a la expectativa del desenlace judicial, pues el Ayuntamiento de Langreo cuenta con la poderosa prerrogativa de la ejecutividad y ejecutoriedad de sus actos, para haber dispuesto órdenes perentorias de insonorización, o clausura temporal, y ante el incumplimiento disponer su precinto o enérgicas multas coercitivas, en vez de hacer recaer sobre el denunciante la lesión de su derecho fundamental a la intimidad en la vertiente de la exclusión de atropellos acústicos. El que la cuestión se haya judicializado no presta amparo a la actuación del Ayuntamiento pues salvo el efímero lapso temporal beneficiado de la suspensión cautelar de la clausura hasta que se denegó la suspensión por auto del Juzgado contencioso-administrativo (mediante auto recurrible en un solo efecto, no debemos olvidarlo), el resto del amplio lapso temporal ha estado marcado por la inactividad, retardo e ineficacia de la potestad municipal de control de licencias urbanísticas y garantía de la tranquilidad del vecindario, particularmente de los residentes en la vivienda de la denunciante.
3.3 En consecuencia, la sentencia apelada aplica de forma precisa, oportuna e impecable la doctrina constitucional sobre el derecho a la tranquilidad en el domicilio (STC 119/2001), en relación con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (el hito marcado por el caso López Ostra contra el Reino de España, Sentencia de 9 de diciembre de 1994), y ello a la luz del régimen general de responsabilidad patrimonial. (...)
CUARTO.-
Partiremos de recordar que la realidad y persistencia de una inmisión de ruido por encima de los límites de obligada tolerancia comporta la certeza del daño moral sufrido por quien se ha visto compelido a soportarla, sin necesidad de prueba adicional o pericial específica de las reacciones, sentimientos y sensaciones que han acompañado a su padecimiento, pues a diferencia de los daños procedentes de otras causas, los daños morales derivados del ruido hallan en la constatación de las propias inmisiones y de sus intolerables molestias la justificación de su misma realidad, escenario que en el caso que nos ocupa se cualifica por un clamoroso panorama indiciario de desasosiego, ansiedad, malestar y angustia en la denunciante y la persona a su cargo, por el hecho de soportar la actividad.
4.1 Insistiremos en que la actuación municipal (o más bien, su falta o inadecuación) ha provocado menoscabo de la tranquilidad y presencia de intromisiones acústicas indebidas en el domicilio de la denunciante. Se trata de daños de evidente naturaleza moral referidos a estrés, ansiedad y menoscabo de descanso que se ha mantenido durante un largo período de tiempo, a lo que se añade la zozobra, la sensación de abandono por parte de la administración y los costes en tiempo, ilusiones y energías para combatir el desafuero.
Pero no queda ahí la singularidad de este asunto, sino que en cuanto a la nueva actividad objeto de la Declaración Responsable para hostelería con música presentada en segunda instancia (que a fecha del segundo informe estaba pendiente del control posterior), hay que decir que en el informe de control posterior para salón de celebraciones ya se advertía que:
"- Se parte de un importante error de base por incumplimiento de normas de aplicación: una actividad con música (y según la definición del Decreto 155/2018 y del Decreto 78/2002, necesariamente se ha de contar con ella) no puede ubicarse en un edificio con usos residenciales. En el edificio existe una vivienda situada justo encima de la actividad, cuestión que no puede eludirse (aunque se trate de la vivienda propia del titular) además de estar implantado un conjunto de apartamentos turísticos (Expediente 598/2016-LU), puesto que el artículo 12 de la Ordenanza contra la contaminación acústica, ruidos y vibraciones (OCCARV) de Sevilla prohíbe expresamente ubicarse en edificios de viviendas y colindantes con ellas a las Actividades de Esparcimiento (y los salones de celebraciones están incluidos en este grupo)".
No obstante, el técnico municipal competente informará lo que proceda en el análisis de la documentación presentada con la Declaración Responsable para la actividad de hostelería con música.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO de los principios de legalidad y eficacia en los términos previstos en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución Española y de lo establecido en la Ley 40/2015 sobre la ejecutividad y eficacia de los actos administrativos, en relación con las competencias municipales de control y policía de actividades y protección contra la contaminación acústica.
RECOMENDACIÓN 1. - para que, sin más demora, y para el caso de que el establecimiento objeto de esta queja siga persistiendo en las irregularidades detectadas, se proceda con urgencia a su control posterior y a ejecutar sin demora las decisiones administrativas que procedan, especialmente si conllevan el cese de la actividad, y de reanudarse una vez legalizada, se fije sobre ella un dispositivo de vigilancia en vista de los antecedentes de persistente irregularidad detectados hasta el momento.
RECOMENDACIÓN 2. - para que en el caso de que persista la irregularidad de la actividad y no se haya legalizado, se proceda sin más demoras y previos trámites legales, a ejecutar forzosamente su cierre, adoptándose las sanciones accesorias a que haya lugar de entre las previstas en el artículo 87 de la OROA.
RECOMENDACIÓN 3. - para que se proceda a la incoación de los procedimientos sancionadores que correspondan por la comisión de las infracciones tipificadas en el art. 84 de la OROA, en particular respecto de posibles inexactitudes, omisiones y falsedades en las declaraciones responsables presentadas.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
