La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 18/0434 dirigida a Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior, Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga

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En esta Institución se tramita expediente de queja por demora en la tramitación de una denuncia de acoso laboral y vulneración del derecho de libertad sindical.

ANTECEDENTES

I. La interesada, denuncia la situación de acoso laboral por los responsables de su centro de trabajo, (...) adscrito a la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, por la no adaptación de su puesto de trabajo que le impide “cumplir de forma eficaz las órdenes de trabajo” y de discriminación en su condición de Delegada de Prevención de Riesgos Laborales por el sindicato (...).

Aporta diversa documentación para acreditar su denuncia y, ante el requerimiento de esta Institución de que nos acreditara la formalización de su denuncia, amplia su queja a la demora en la constitución del Comité de Investigación interna al que le corresponde tramitar estas denuncias en la provincia de Málaga.

II. Una vez admitida a trámite la queja, se solicita el correspondiente informe al órgano competente, que sería el Comité de Investigación interna para las situaciones de acoso de la Administración General de la Junta de Andalucía de Málaga.

Con fecha 2 de octubre de 2019 tiene entrada en esta Institución la respuesta a la solicitud de información cursada, que es remitida por el Delegado del Gobierno de la Junta de Andalucía de Málaga, y en la que se nos confirma que el Comité no se pudo constituir por renuncia de los representantes de la Administración propuestos por el Instituto Andaluz de la Mujer y por la Dirección General de Riesgos Laborales. Manifiesta, asimismo, que por dichos motivos la denuncia de la interesada “está a la espera de su tramitación”.

III. Ante la respuesta recibida, se volvió a requerir a la referida Delegación del Gobierno nos informase sobre la constitución del Comité y la situación del trámite de la denuncia de acoso presentada por la interesada.

Con fecha 16 de mayo y 11 de junio del presente año, la Delegación del Gobierno de Málaga, contesta comunicándonos que “el Comité no se encuentra constituido dada la negativa a formar parte del mismo de las personas nombradas, habiendo presentado formalmente su renuncia”, así como que se ha solicitado a los órganos competentes “la propuesta de representantes que reúnan los requisitos de titulación y formación exigidos en el referido Protocolo a fin de poder constituir el Comité a la mayor brevedad posible”. En cuanto a la denuncia de la interesada, nos informa de que se encuentra “a la espera de tramitación en sobre cerrado, dado que es el presidente o presidenta de la Comisión quien, junto al resto de los componentes de la misma, debe abrir los sobres con las solicitudes de intervención y decidir si procede la tramitación o el archivo de las mismas.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a esa Administración las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Del derecho de los empleados públicos al respeto de su dignidad en el trabajo frente a las situaciones de acoso.

Toda persona tiene derecho a realizar su actividad laboral libre de cualquier tipo de acoso que constituye un riesgo psicosocial que atenta contra la dignidad, la integridad moral y la salud de la persona que lo sufre.

El acoso laboral, también conocido como mobbing, ataca uno de los derechos fundamentales de los trabajadores tales como la dignidad e integridad física y moral de la persona. En este sentido, la Constitución Española, en sus artículos 10, 14, 15, 18 y 40.2, garantiza a cualquier persona el derecho a recibir un trato correcto, respetuoso y digno en el ejercicio de sus funciones profesionales y a realizar su actividad laboral libre de cualquier tipo de acoso psicológico o sexual, así como de cualquier discriminación prohibida en nuestro ordenamiento jurídico.

En el ámbito europeo, Las Directivas de la Unión Europea, 2000/43/CE del Consejo de 29 de junio de 2000, y la 2000/78 de 27 de noviembre de 2000, sobre igualdad de trato en el empleo, consideran al acoso en el trabajo "como una conducta de índole discriminatoria que atenta contra la dignidad de la persona y crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo". Asimismo, la Recomendación de la Comisión 91/131/CEE, de 27 de noviembre, relativo a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, y la Directiva 2006/54/CE, relativa la igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo, entre otras, recogen medidas para combatir el acoso en el entorno laboral. En el ámbito internacional, cabe mencionar en esta materia, igualmente, el Convenio 111 de la OIT contra la discriminación en el empleo.

La Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, establece que todas las organizaciones laborales, incluidas las Administraciones Públicas, deben promocionar la mejora de las condiciones de trabajo de su personal y elevar el nivel de protección de la seguridad y salud del mismo, no sólo velando por la prevención y protección frente a riesgos que pueden ocasionar menoscabo o daño físico, sino también frente a riesgos que puedan originar deterioro en su salud psíquica.

En este sentido, para el cumplimiento de este deber de protección, el art. 14.2 de dicha Ley establece que: “el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores (...)”.

Estos principios están presentes en la norma básica en materia de empleo público, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en cuyo art. 14. h) establece el derecho de los empleados públicos “al respeto de su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y por razón de sexo, moral y laboral”, y tipificándose en su art. 95.2, como falta disciplinaria de carácter muy grave, el acoso laboral.

Asimismo, en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, al regular en su Título II los principios de buen gobierno, que tienen que ser observados por las personas que tengan la consideración de altos cargos en las Administraciones públicas, tipifica, en su art. 29.1.b) como falta disciplinaria de carácter muy grave el acoso laboral.

Por su parte, en el ámbito andaluz, la Administración autonómica, dentro de la Estrategia Andaluza de Seguridad y Salud en el Trabajo 2010-2014, en el II Plan Bienal 2011-2012 de desarrollo de la misma, se incluyó como Acción nº 40 “la elaboración de una propuesta de protocolo de detección e intervención ante situaciones de desarrollo potencial de supuestos de acoso laboral, en la Administración de la Junta de Andalucía”.

Segunda.- El Protocolo de prevención y actuación de la Administración de la Junta de Andalucía en los casos de acoso laboral, sexual y por razón de sexo u otra discriminación.

Para dar cumplimiento a las normas, principios e iniciativas antes referidas, por Acuerdo de 27 de octubre de 2014, de la Mesa General de Negociación Común del personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, se aprueba el Protocolo de prevención y actuación a seguir en el ámbito de esta Administración en los casos de acoso laboral, sexual y por razón de sexo u otra discriminación. Acuerdo y Protocolo que resulta sorprendente que no estén publicados en el BOJA, dados sus efectos y a pesar de lo establecido en el art. 38.6 del Estatuto Básico del Empleado Público.

El referido Acuerdo tiene por objeto establecer “mecanismos para prevenir y evitar las conductas que pudieran constituir acoso laboral, sexual y por razón de sexo y otra discriminación, como el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad, la orientación sexual o cualquier condición o circunstancia personal o social y fijar un procedimiento de actuación ante los casos que pudieran presentarse”.

El Protocolo de actuación acordado se asienta en unos firmes principios que persiguen “asegurar que todas las personas empleadas públicas disfruten de un entorno de trabajo en el que su dignidad, integridad moral y libertad sexual sean respetadas, y su salud no se vea afectada negativamente”, para lo que “cada Consejería, Agencia Administrativa y Agencia de Régimen Especial declarará formalmente su compromiso de impulsar una cultura organizativa que garantice un trato igual, respetuoso y digno a todo su personal, rechazando todo tipo de conducta de acoso laboral, sexual y por razón de sexo u otra discriminación como el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad, la orientación sexual o por cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como cualquier forma de violencia en el trabajo, tanto física como psicológica”.

Asimismo, en el apartado I.2 del Protocolo se prevé que “cada Consejería, Agencia Administrativa y Agencia de Régimen Especial debe dotarse de los procedimientos y recursos que permitan prevenir las conductas de acoso de cualquier tipo y, en el caso de que ocurran, detectarlas a tiempo y adoptar las medidas adecuadas, garantizando el principio de igualdad de género. A tal fin, se establece este protocolo desde una perspectiva esencialmente preventiva y de actuación precoz, con la finalidad de evitar las conductas violentas y de acoso o, en último extremo, minimizar su efecto sobre quienes las puedan sufrir y la organización en su conjunto.

Tras definir las situaciones que se consideran como acoso y determinar su objeto y ámbito de aplicación, así como los criterios y garantías de actuación, en su apartado III. se establecen los órganos competentes para desarrollar las funciones objeto del referido Protocolo. Resultando que en el ámbito de la Administración General, a nivel provincial, en el caso que nos ocupa, corresponden al Comité de Investigación Interna para las situaciones de acoso, adscrito a la Delegación del Gobierno de Málaga de la Junta de Andalucía, cuya composición y funcionamiento se regula en el apartado III.1. del mismo y del que, efectivamente, forman parte dos representantes de la Administración autonómica (un técnico/a en prevención de riesgos laborales y otra persona designada en representación del Instituto Andaluz de la Mujer).

El procedimiento de actuación se regula detalladamente en el apartado V. del Protocolo, con unos plazos perentorios, en atención a lo delicado de las situaciones que son objeto del mismo y el carácter fundamental de los derechos que pudieran verse afectados por estas situaciones, y que debe concluir, según se contempla en el apartado V.4., con la emisión de un informe de conclusiones “en el plazo máximo de un mes contando desde la fecha de su primera reunión”.

Igualmente, con carácter urgente, en el “plazo máximo de cinco días hábiles a contar desde la recepción del informe de conclusiones del Comité la Jefatura de personal en el ámbito en que preste servicios la persona que ha solicitado la intervención por acoso dictará resolución acordando las medidas propuestas por el Comité”.

Tercera.- Del derecho de la ciudadanía a una buena administración.

En estas circunstancias, también han ser tenidos en cuenta por la Administración los principios constitucionales y estatutarios que resultan de aplicación, en virtud de lo establecido en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, así como en los artículos 31 y 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Estos principios instrumentales aseguran el cumplimiento del fin asignado a las Administraciones Públicas de “servir con objetividad los intereses generales” que consagra el art. 103.1 del texto constitucional y a los que se deben acomodar las actuaciones de estas entidades públicas, según establece el art. 3 de la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En concreto, es preciso referirse en este caso al principio de eficacia que debe informar la actuación de las Administraciones Públicas para “alcanzar los objetivos que establecen las Leyes y el resto del ordenamiento jurídico”, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.3 de la Ley 40/2015. Como se contempla en la STSJ de la Comunidad de Madrid de 26 de noviembre de 2001, “dicho precepto se limita imponer un deber, ciertamente jurídico, de que la actuación de la Administración se encamine a esa obtención. Podríamos afirmar que nos encontramos, al hablar del principio de eficacia, ante una «obligación de simple actividad», «de diligencia» o «de medios». Con ello venimos a afirmar que la eventual disconformidad del actuar administrativo con el principio constitucional de eficacia no será predicable por la mera constatación de que con él no se obtuvo el resultado al que debió encaminarse. La vulneración nacerá en aquel instante en que dicho actuar no vaya dirigido a la obtención del resultado querido por el ordenamiento, o que sea conforme a éste; o cuando los medios, instrumentos o etapas se presenten objetivamente como inidóneos para tal obtención; o cuando el resultado buscado; estando en línea con el querido por el ordenamiento, no alcance en su misma previsión los niveles que en ese momento pudieran objetivamente ser exigibles”.

Vinculado a este principio se encuentra también el de buena administración, incorporado a nuestras leyes administrativas generales y que, en el ámbito andaluz, aparece regulado como derecho de la ciudadanía en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, así como en el art. 5.1.d) de la Ley 9/2007, de la Administración de la Junta de Andalucía, incorporando como uno de los elementos de este derecho, el de la obligación de la Administración de resolver las cuestiones planteadas por la ciudadanía en un plazo razonable.

Con carácter general, en el art. 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, apartados 2 y 3, se establece que la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la norma reguladora del correspondiente procedimiento, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

Resulta evidente, por tanto, que en el expediente analizado en la presente queja, ni se ha tramitado en los plazos previstos en el Protocolo de prevención y actuación de la Administración de la Junta de Andalucía para los casos de acoso, ni ha sido resuelto ni en el plazo general establecido en el art. 21.3 de la Ley 39/2015, como tampoco en un plazo razonable, toda vez que, en muchos casos, ha transcurrido más de un año sin respuesta administrativa especifica a la denuncia de acoso realizada.

Ante esta situación, cabe recordar que el art. 29 de la referida Ley 39/2015, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

Asimismo, en el art. 21.6 de dicha Ley se dispone que el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver, son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento legal de dictar resolución expresa en plazo.

Cuarta.- La necesidad de una adecuada ordenación de los recursos para la eficaz prestación de los servicios públicos.

La prolongada situación de retraso en la resolución de los expedientes de denuncias de acoso que se viene produciendo en el ámbito de la Administración General de la Junta de Andalucía en la provincia de Málaga, y la falta de adopción de las medidas necesarias que permitan la tramitación de estos expedientes en los plazos legalmente previstos, hace preciso extremar el cumplimiento por parte de esa Administración de los principios generales que está obligada a observar en su actuación.

En este sentido, el art. 103.1 de la Constitución Española establece que las Administraciones públicas en su funcionamiento deben actuar, entre otros, de acuerdo con el principio de eficacia. De igual modo, el art. 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía establece que la Administración de la Junta de Andalucía debe actuar, entre otros, conforme a los principios de eficacia, eficiencia y racionalidad organizativa.

Asimismo, el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, dentro del derecho a una buena administración, establece también que la actuación de la Administración será proporcionada a su fines.

Por su parte, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece, en su art. 3.1, que las Administraciones Públicas deberán respetar en su actuación, entre otros, los principios de: d) racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión; g) planificación y dirección por objetivos; h) eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.

Dichos principios igualmente se contemplan en el art. 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, estableciéndose, en su art. 4, que la organización y funcionamiento de dicha Administración se articulará de forma que se garantice la eficacia y diligencia máximas en el cumplimiento de sus funciones y en la prestación de sus servicios, así como que la actuación coordinada de dichos órganos y entidades se articulará mediante la planificación de la actividad dentro de cada Consejería, estableciendo objetivos comunes a los que deben ajustarse los distintos centros directivos, órganos, entidades y delegaciones territoriales.

De modo más concreto, el art. 69.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que la la planificación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles, así como que las Administraciones públicas podrán aprobar planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan, alguna de las medidas previstas en el apartado 2 del citado precepto.

En definitiva, estas normas imponen a esa Administración, en su funcionamiento, la obligación de ordenar adecuadamente sus recursos en orden a la prestación eficaz y eficiente de los servicios que tiene encomendados.

Quinta.- La tramitación de las denuncias de acoso en el ámbito de la Administración General de la Junta de Andalucía en la provincia de Málaga.

La valoración de la situación planteada en la presente queja en relación con la tramitación de la denuncia de acoso presentada por la interesada, así como de otras denuncias similares que se han presentado en el ámbito de la Administración General de la Junta de Andalucía en la provincia de Málaga, hay que hacerla necesariamente atendiendo al régimen jurídico de aplicación detallado en las consideraciones precedentes.

Así, a pesar de la pormenorizada regulación del procedimiento y actuaciones administrativas a realizar como consecuencia de una denuncia de acoso en el ámbito laboral de la Administración autonómica, llama poderosamente la atención que el Acuerdo adoptado en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía para prevenir las situaciones de acoso laboral y actuar ante las denuncias que se realicen por este motivo, lleva casi cinco años sin poder aplicarse en la provincia de Málaga.

Según nos informa la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en dicha provincia esta situación ha venido motivada por no haberse podido constituir el Comité de Investigación Interna al que se encomiendan estas funciones en ese ámbito territorial, por renuncia de las personas propuestas por los organismos públicos competentes, formalizada en diciembre de 2015, y sin que, desde esa fecha, hasta el 7 de mayo de 2019, se haya vuelto a solicitar por dicha Delegación del Gobierno a los organismos públicos competentes nueva propuesta de representantes para formar parte del Comité.

Los problemas e incidencias surgidos en la constitución y funcionamientos de estos Comités en varias provincias andaluzas, motivaron que esta Institución iniciara la actuación de oficio 18/823, pendiente de cierre a falta de recibir algunos de los informes solicitados, y que ponen de manifiesto las dificultades que se vienen planteando para dar cumplimiento al Acuerdo adoptado en esta materia y, lo que resulta más sorprendente, la falta de adopción de medidas después de los años transcurridos para resolver esta situación.

En cualquier caso, lo que no puede considerarse admisible, según se afirma en el informe remitido por la Administración, es que en el caso objeto de la presente queja, y en otros similares -entendemos que desde que se inició la constitución del Comité de Investigación Interna en la provincia de Málaga- las denuncias presentadas se encuentran “a la espera de tramitación en sobre cerrado, dado que es el presidente o presidenta de la Comisión quien, junto al resto de los componentes de la misma, debe abrir los sobres con las solicitudes de intervención y decidir si procede la tramitación o el archivo de las mismas”.

Estas circunstancias en ningún caso pueden justificar la pasividad de la Administración para no resolver esta situación y dar una respuesta a las denuncias presentadas desde hace años que, no olvidemos, se refieren a hechos y situaciones que pueden atentar contra la dignidad, la integridad moral y la salud de la persona que lo sufre, y que pudieran afectar a derechos fundamentales de las mismas.

No se compadece esta situación, por tanto, con la especial relevancia que en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía se ha dado, de modo encomiable, a la prevención y actuación inmediata para evitar situaciones de acoso y que, por lo que se refiere a la provincia de Málaga, se ha traducido en una prolongada desatención por parte de la Administración autonómica en promover las medidas procedentes para la tramitación y corrección, en su caso, de las conductas denunciadas, lo que puede tener importantes consecuencias para el empleado público que pudiera estar sufriendo esta situación.

Ha de tenerse en cuenta que los “expedientes” que dan lugar este tipo de denuncias, no constituyen un expediente administrativo más, ya que afectan a la protección y garantía de derechos fundamentales que exige de la Administración una especial diligencia en el desarrollo de las actuaciones y medidas que, en el caso de la Junta de Andalucía, consciente de esa relevancia, ella misma ha establecido. Es por ello que no alcanzamos a comprender como a personas que han procedido a denunciar hechos o conductas de este tipo, después de haber dado el paso de formalizar una denuncia, no existe ninguna actuación más, ni siquiera de impulso, y se le puede mantener durante años conviviendo en el mismo entorno causante de esa situación sin haberse adoptado iniciativa alguna que pudiera prevenir o cesar el perjuicio que se le pudiera estar produciendo.

Y más aún, cuando esta demora en la adopción de medidas para resolver esta situación de paralización de la tramitación de estos expedientes en la provincia de Málaga ha sido denunciada públicamente por las organizaciones sindicales con representación en el sector público e, incluso, ha sido objeto de denuncia pública en medios de comunicación.

Con independencia de la razón alegada para justificar la paralización de estos expedientes, que exige una mayor diligencia para su resolución (desde la fecha de renuncia de los representantes de la Administración que habían sido propuestos en diciembre de 2015 hasta mayo de 2019 no se vuelve a solicitar a los organismos competentes que designen otros representantes), y teniendo en cuenta que este procedimiento se regula en el Protocolo aprobado por un Acuerdo que ni siquiera ha sido publicado en un diario oficial, las Delegaciones Territoriales de la Junta de Andalucía competentes, en razón de la materia o del lugar en que se producen los hechos denunciados, están obligadas a actuar por las normas generales antes citadas que son de plena aplicación y que exigen de una actuación administrativa diligente y efectiva para atender estas situaciones y adoptar las medidas procedentes.

Evitar que se produzca el acoso laboral constituye una obligación de todo empresario, y también de la Administración pública, sobre prevención de riesgos. Ello exige una actitud proactiva del empleador para evitar estas situaciones y también para posibilitar el cese de las mismas cuando tenga conocimiento de ellas. Téngase en cuenta a este respecto que las conductas omisivas o pasivas del empleador, al no haber adoptado las medidas oportunas para poner fin a estas conductas de acoso, y que afectan a su deber de proteger la salud laboral de sus empleados, están dando lugar al reconocimiento a nivel jurisprudencial de responsabilidades económicas a cargo de la empresa por no haber adoptado las medidas a que está comprometida en este ámbito.

En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a la Delegación del Gobierno de Málaga de la Junta de Andalucía la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN 1: Para que se promuevan las medidas que procedan para que, de modo inmediato, pueda quedar constituido el Comité de Investigación Interna para las situaciones de acoso, adscrito a la Delegación del Gobierno de Málaga de la Junta de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 2: Para que, sin perjuicio de la Recomendación anterior, dentro del marco legal vigente se adopten las medidas que procedan para tramitar de modo inmediato las denuncias por acoso laboral presentadas por el personal de la Administración de la Junta de Andalucía en la provincia de Málaga.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 19/1488 dirigida a Ayuntamiento de Coria del Río (Sevilla)

En relación con la queja registrada en esta Institución bajo el número de referencia arriba indicado en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente para el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 de la citada norma, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente

ANTECEDENTES

I. Con fecha 22 de mazo de 2019 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Don (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que en fecha 08 de Febrero de 2018 - derivada de expediente sancionador en materia de tráfico 034-2017-0001328- recibe providencia de apremio. Añade que, que dentro del plazo de un mes concedido al efecto, en fecha 23 de Febrero de 2018, presentó recurso de reposición dirigido a ese Ayuntamiento.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su recurso de reposición.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

En principio, hemos de tener en cuenta que además de las obligaciones formales y procedimentales comunes a todas las Administraciones Públicas, en tanto en cuanto Administración Tributaria y gestora de recursos públicos, a esa Administración también le concierne la obligación de haber resuelto el procedimiento específico del “recurso de reposición” a que se refiere el articulo 222 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria (modificada parcialmente por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre), que en relación con lo establecido en el articulo 225.4 y 5, de la citada Ley General Tributaria, impone a la Administración la obligación de notificar resolución expresa en plazo máximo de un mes a contar desde el día siguiente al de presentación del recurso de reposición, que pretendía el interesado; transcurrido el plazo de un mes desde la interposición, el interesado podrá considerar desestimado el recurso al objeto de llevar a cabo la acción que estime conveniente a su derecho.

Con carácter general y actuando como norma procedimental supletoria, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en su articulo 21.1, establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa y de gestión tributaria.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Además, como principios específicos de actuación, en el ámbito sustantivo de ordenación y aplicación del sistema de tributos (y de gestión de recursos de naturaleza pública), resultan de obligada observación por las Administraciones Tributarias en general y, por esa Administración en el presente caso, los establecidos en el articulo 3, de la citada Ley General Tributaria, en el siguiente sentido:

«1. La ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.

2. La aplicación del sistema tributario se basará en los principios de proporcionalidad, eficacia y limitación de costes indirectos derivados del cumplimiento de obligaciones formales y asegurará el respeto de los derechos y garantías de los obligados tributarios.»

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula ese Ayuntamiento la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al recurso presentado por la parte afectada con fecha 23 de febrero de 2018.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 19/1963 dirigida a Diputación de Málaga, Patronato de Recaudación Provincial

En relación con la queja registrada en esta Institución bajo el número de referencia arriba indicado, en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente para el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 de la citada norma, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente

ANTECEDENTES

I. Con fecha 5 de abril de 2019 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Doña (...) y (...), a través de la cual nos exponían lo siguiente:

Que que por parte del Patronato de Recaudación Provincial de Málaga, se les había cobrado cantidades en concepto de recibos de IBI de los años 2016 y 2017, en base a un valor catastral que habría sido alterado por Resolución de la Gerencia Territorial del Catastro Inmobiliario con efectos de 17 de febrero de 2016. Sin que se resuelva su solicitud de devolución de ingresos indebidos formulada al respecto en fecha 15 de mayo de 2018, inicialmente.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por los parte promotores de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

En principio, hemos de tener en cuenta que además de las obligaciones formales y procedimentales comunes a todas las Administraciones Públicas, en tanto en cuanto Administración Tributaria y gestora de recursos públicos, a esa Administración también le concierne la obligación de haber resuelto el procedimiento específico de devolución de ingresos indebidos a que se refiere el articulo 221 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria (modificada parcialmente por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre), que en relación con lo establecido en el articulo 220.2, de la citada Ley General Tributaria, impone a la Administración la obligación de notificar resolución expresa en plazo máximo de seis meses a contar desde la fecha de solicitud de devolución de ingresos indebidos formulada por el interesado, siendo el silencio desestimatorio en tal caso.

Con carácter general y actuando como norma procedimental supletoria, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en su articulo 21.1, establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa y de gestión tributaria.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Además, como principios específicos de actuación, en el ámbito sustantivo de ordenación y aplicación del sistema de tributos (y de gestión de recursos de naturaleza pública), resultan de obligada observación por las Administraciones Tributarias en general y, por esa Administración en el presente caso, los establecidos en el articulo 3, de la citada Ley General Tributaria, en el siguiente sentido:

«1. La ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.

2. La aplicación del sistema tributario se basará en los principios de proporcionalidad, eficacia y limitación de costes indirectos derivados del cumplimiento de obligaciones formales y asegurará el respeto de los derechos y garantías de los obligados tributarios.»

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula a ese Patronato de Recaudación Provincial de Málaga la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a los escritos presentados por la parte afectada inicialmente en fecha 15 de mayo de 2018.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Actuación de oficio del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en el expediente 19/6299 dirigida a Consejería de Educación y Deporte

RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)

Actuarán ante las incidencias técnicas en procesos selectivos tramitados vía electrónica.

18-11-2019 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO

Han comparecido en esta Institución (…), pertenecientes todas ellas al Cuerpo de Profesores de enseñanzas secundarias, que han participado en el proceso de colocación de efectivos para el curso académico 2018/2019 y que, tras cumplimentar telemáticamente la solicitud dentro del plazo establecido, figuran en los listados provisionales como excluidas, en situación de "inactivo de oficio por no presentar el anexo II”.

Manifiestan las docentes afectadas que contra dicha exclusión formularon, dentro del plazo habilitado, las correspondientes alegaciones sin éxito alguno, pues por Resolución de fecha 7 de agosto de 2019, de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, se hizo pública la adjudicación definitiva de destinos provisionales, manteniéndose su situación de “inactivo”.

Coinciden las personas afectadas en que cumplimentaron la solicitud en el plazo establecido, y siguiendo exactamente las instrucciones que figuraban en pantalla, finalizando su tramitación y firmando la solicitud a través de las coordenadas DIPA, tal y como recomendaba la propia aplicación, según versión de las personas interesadas.

Manifiestan, asimismo, que se generó un documento PDF con su registro correspondiente (“sello verde la Junta de Andalucía, en la parte superior derecha del documento, con fecha y hora de entrada”). Sin embargo, aclaran que en este momento se originó una incidencia debido a que el aplicativo informático no permitió su impresión, cerrándose la página en cuestión y dando por finalizado el proceso cuando en realidad no lo estaba. Sin embargo, afirman que aparecía una leyenda que decía que el proceso había finalizado correctamente.

Consideran las interesadas, que resulta inadmisible que la Administración alegue como causa de exclusión el no haber presentado el Anexo II, toda vez que el proceso de presentación telemática implica precisamente la presentación de dicho anexo, estableciéndose de forma ordenada una serie de códigos equivalente a los diferentes centros a cuyas vacantes se opta.

Pues bien, de la documentación a la que ha tenido acceso esta Institución, podemos comprobar que, efectivamente, por parte de las personas afectadas se había cumplimentado la relación de centros a los que se optaba, con indicación de los correspondientes códigos. Por tanto, cabe concluir que esa Administración tenía constancia de su participación en el proceso, si bien, al parecer, no terminó de cumplimentarse correctamente al faltar algún requisito, cual podría ser la validación.

Estas circunstancias consideramos que ponen de manifiesto evidencias que, cuando menos, hacen dudosa la imputación a las interesadas de la incidencia ocurrida. Y, menos aún, la exclusión por no presentación del Anexo II, toda vez que ha quedado acreditado que es la presentación del mentado documento por las docentes afectadas y, lo que es mas relevante, su voluntad de participar en el proceso de colocación de efectivos.

En consecuencia, y ante las manifestaciones realizadas por las interesadas y la documentación aportada, hay indicios de que nos pudiéramos encontrar ante una incidencia informática ocurrida en un momento puntual y que, por ello, no afectó a la totalidad de los participantes en estos procesos.

En este sentido, y como ya ocurriera en otros procesos selectivos de personal docente que motivaron la intervención de esta Institución por idénticos motivos, las personas afectadas afirman que esa Consejería es conocedora de que sus servidores informáticos no en pocas ocasiones sufren colapsos, caídas y desconexiones, que suelen aumentar en los momentos en que coinciden varias convocatorias.

A este respecto, no podemos obviar las evidentes dificultades de índole técnica que plantea la tramitación de los procedimientos administrativos por vía telemática y la implantación definitiva de la administración electrónica, que determinaron que se viniese demorando su entrada en vigor en las distintas leyes reguladoras de esta materia.

La cuestión pues es compleja, y no sólo por las dificultades tecnológicas consustanciales a este proceso. Se trata de implementar un cambio profundo en la forma habitual de relacionarse con la Administración que exige, tanto a ésta como a los ciudadanos, la adaptación a nuevos medios y formas de interrelación que, inevitablemente, requiere de un periodo de ajuste, y no sólo para que las Administraciones públicas se doten de los medios y normas que posibiliten el funcionamiento de la administración electrónica, sino también para que un sector importante de la ciudadanía poco familiarizado con la utilización de estos medios tecnológicos vaya pudiendo adaptarse a estos cambios importantes en la forma de comunicarse y relacionarse con la Administración.

Es por ello que, como ya la manifestábamos con motivo de la tramitación de la queja de oficio 17/4042, incidencias como las que se han producido, por un posible problema de naturaleza técnica que pueda surgir en estos momentos iniciales de aplicación de procedimientos electrónicos en procesos de concurrencia pública, previsiblemente se plantearan con relativa frecuencia y en un porcentaje de casos sensiblemente superior a los que afectan a la presentación de solicitudes para estos procesos en los registros generales de forma presencial o por correo postal.

Este hecho, unido a las graves consecuencias que del mismo se derivan no sólo para las personas que se ven perjudicadas por estas incidencias sino también, en general, para todos los participantes en estos procesos que pudieran verse afectados en el ejercicio de sus legítimos derechos, motivó que por esta Institución, en la mencionada queja de oficio, se formulara a esa Consejería la correspondiente Resolución en la que se incluía la siguiente SUGERENCIA 1:

Para que, en las próximas convocatorias de procesos selectivos de profesorado que tenga que realizar esa Consejería en la que se prevea la tramitación telemática de la presentación de solicitudes y abono de tasas, se regule el procedimiento electrónico a seguir y se configure el aplicativo informático que le sirva de soporte del modo más claro y garantista posible a fin de evitar cualquier situación de confusión o equívoco que pueda obstaculizar o dificultar el ejercicio del derecho fundamental de acceso a las funciones públicas”.

La Sugerencia transcrita, fue aceptada por esa Viceconsejería de Educación, en virtud de informe de fecha 27/03/18, en el que se nos comunicaba, en relación con el contenido de la misma, que: ”se está elaborando un manual exhaustivo sobre el aplicativo informático para los sucesivos procedimientos selectivos, además de la puesta a disposición de asistencia telefónica para personal participante”.

Por todo ello, teniendo en cuenta los hechos reseñados, y ante los posibles perjuicios que se hayan podido causar a las personas que han participado en el proceso de colocación de efectivos para el curso académico 2018/2019 y se hubieran visto afectadas por la medida adoptada por esa Administración educativa, así como para conocer las medidas garantistas que se han articulado por la misma en los procedimientos telemáticos que afectan a estos procesos, se ha iniciado actuación de oficio en aplicación de lo establecido en el art.1.1, en relación con el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, dirigida a la Viceconsejería de Educación y Deporte, a fin de aclarar estos extremos que afectan a los derechos que se derivan para la ciudadanía de los artículos 23.2 y 103.1 de la Constitución Española, así como en los artículos 31 y 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, solicitando que se nos remita información al respecto a la mayor brevedad de conformidad a lo establecido en el art. 18.1 de nuestra Ley reguladora.

07-04-2021 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO

Con fecha 26 de febrero de 2021, tuvo entrada en esta Institución la respuesta de la Dirección General a la Resolución formulada en la que se afirmaba, a modo de conclusión, lo siguiente: “Se considera que desde esta Consejería se han establecido mecanismos suficientes que permiten atender las recomendaciones y sugerencias formuladas por el Defensor del Pueblo Andaluz, más allá del debate en relación a si los interesados presentaron o no la solicitud de participación en los términos previstos en la convocatoria en aras de mejorar la eficiencia de los procedimientos de adjudicación de destinos provisionales”, mencionando previamente las medidas adoptadas y que se tiene previsto adoptar al respecto.

Tras analizar y valorar la información remitida por la Administración, si bien discrepamos de su posicionamiento en el caso de la respuesta a la Sugerencia formulada, en su conjunto, pueden considerarse aceptados por esa Consejería los aspectos esenciales de la Resolución que se le dirigió.

Actuación de oficio del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en el expediente 19/6295 dirigida a Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior, Secretaría General para la Administración Pública

RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)

Se podrá acumular el disfrute de las jornadas reducidas de trabajo por razones de guarda legal o cuidado de un familiar.

17-11-2019 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO

La Constitución Española recoge en su art. 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. Por su parte, en el art. 39.1 del texto constitucional se establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, siendo comprometidos por el art. 9.2 a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, así como a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

En el ámbito andaluz, el art. 14 del Estatuto de Autonomía para Andalucía prohíbe cualquier tipo de discriminación en el ejercicio de los derechos contemplados en su Título I, entre los que se incluye, en su art. 17, la protección social, jurídica y económica de la familia. Asimismo, en el art. 168 de dicha norma se establece que la Comunidad Autónoma impulsará políticas que favorezcan la conciliación del trabajo con la vida personal y familiar.

La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social motivada por la incorporación de la mujer al trabajo. Ello ha planteado una compleja y difícil problemática que se ha ido abordando a través de importantes reformas legislativas, y la consiguiente adopción de medidas favorecedoras de la conciliación de la vida familiar y laboral.

En este contexto, la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, amplia el derecho a la reducción de jornada y excedencia a los trabajadores que tengan que ocuparse de personas mayores y enfermas, en línea con los cambios demográficos y el envejecimiento de la población. A dichos efectos, en su artículo segundo, establece el derecho de los trabajadores a una reducción de la jornada por motivos familiares; por su parte, en el artículo decimonoveno, introduce una modificación del art. 29.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, regulando una excedencia por cuidado de familiares como derecho individual de los funcionarios.

Un avance sustancial en la materia se produce con la aprobación de la La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que tuvo por objeto hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres. Dicha Ley Orgánica introduce este tipo de reducciones de jornada como medida orientada a potenciar la conciliación del derecho a la vida personal, laboral y familiar, estableciéndose respecto del personal al servicio de las Administraciones Públicas, en su art. 56.1, que “la normativa aplicable a los mismos establecerá un régimen de excedencias, reducciones de jornada, permisos u otros beneficios con el fin de proteger la maternidad y facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral”.

Siguiendo esta línea, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el vigente texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en su art. 48.h) establece que, por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda.

Tras establecerse en el art. 26 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, las situaciones en que procede el reconocimiento de permisos y reducciones de jornadas al personal de dicha Administración, a través de la Instrucción 4/2012, de la Secretaría General para la Administración Pública, se determinan los supuestos y condiciones de disfrute de los permisos y reducciones de jornada por razones de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Precisamente, en relación con las condiciones de disfrute del permiso de reducción de jornada por guarda legal regulado en el art. 48.h) del EBEP se han planteado en esta Institución diversas quejas y consultas por las distintas interpretaciones que vienen haciendo las Administraciones públicas a la hora de determinar las condiciones para hacer efectivo este derecho, Y que, en el caso de la la Administración General de la Junta de Andalucía, se contempla en el apartado 9.I) de la referida Instrucción, del modo siguiente:

1. El personal incluido en el ámbito de aplicación de la presente instrucción que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años, persona mayor que requiera especial dedicación, o a una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción diaria de su jornada de trabajo.

Se otorgará el mismo derecho a quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismos y que no desempeñe actividad retribuida.”

De modo más concreto, con motivo de la tramitación de la queja 19/2688 se ha cuestionado ante esta Institución la interpretación que se viene haciendo por la referida Secretaría General del apartado transcrito de la referida Instrucción en aquellos casos en que, concurriendo las circunstancias previstas en la misma, el empleado público solicita se le permita disfrutar del permiso que tiene reconocido en estas situaciones acumulando la reducción diaria de la jornada de trabajo que se establece en dicha Instrucción a fin de poder hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral garantizado en las normas citadas.

Según nos comunica el interesado, y confirma la Delegación Territorial de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo de Almería, por parte de la Secretaría General para la Administración Pública se interpreta que la reducción de jornada prevista en el apartado 9.I).1 de la citada Instrucción, en caso de guarda legal o cuidado de familiar, se aplica a la jornada diaria no contemplándose la posibilidad de acumular su disfrute en jornadas de descanso más allá de su disfrute horario diario, en contra del criterio manifestado por la propia Delegación que considera que dicha acumulación sería procedente con arreglo al marco legal de aplicación.

Dicha interpretación, de confirmarse, podría afectar, además, al contenido del Acuerdo Marco de 13 de julio de 2018, de la Mesa General de Negociación Común del Personal Funcionario, Estatutario y Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, para la mejora de la calidad del empleo público y de las condiciones de trabajo del personal del sector público andaluz, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 17 de julio de 2018, que introduce una serie de medidas para avanzar en la conciliación de la vida familiar y laboral, y entre las que se incluye, en el apartado 6º.d) del mismo, la siguiente:

Asimismo, se atenderá especialmente, en todos los casos de reducción de jornada, a la adaptación de horarios y, especialmente, de los días de asistencia, que permita la conciliación de la vida personal, familiar y laboral”.

Teniendo en cuenta los hechos reseñados, y ante la posible afectación de los derechos que legalmente tienen reconocidos el personal del sector público andaluz a la conciliación de su vida familiar y laboral en caso de guarda legal o cuidado de familiar, por la interpretación que se pudiera estar haciendo de las normas que establecen este derecho y su aplicación respecto a la reducción de jornada para el personal de la Administración de la Junta de Andalucía, se ha iniciado actuación de oficio en aplicación de lo establecido en el art.1.1, en relación con el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, dirigida a la Secretaría General para la Administración Pública, a fin de aclarar las cuestiones expuestas que pudieran afectar a los derechos que se derivan para la ciudadanía de los artículos 9.2, 14, 39.1 y 103.1 de la Constitución Española, así como en los artículos 10.2, 14, 15, 17.1, 38 y 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, solicitando que se nos remita información al respecto a la mayor brevedad de conformidad a lo establecido en el art. 18.1 de nuestra Ley reguladora.

06-04-2020 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO

Recibido el informe solicitado de la Vicepresidencia, Administración Pública e Interior, se nos indica que en la Instrucción 3/2019 se establece como novedad con respecto a la anterior regulación de la jornada de trabajo por razones de guarda legal o cuidado de un familiar la previsión de que “la jornada reducida podrá ser acumulada, si bien esa posibilidad estará supeditada a las necesidades del servicio.”

Queja número 18/5691

La persona interesada señala que su hija se encuentra afectada por una discapacidad que le obliga a utilizar silla de ruedas y un sistema alternativo de comunicación, motivo por el cual ha demandado de la Administración que se proporcionen a la alumna los recursos materiales y personales necesarios para poder continuar su proceso educativo en las Enseñanzas de Formación Profesional, sin que pasado casi un año se hubiera accedido a esta legítima pretensión.

Por la situación expuesta nos dirigimos a la administración, quien tras varios trámites del Defensor del Pueblo Andaluz, también Defensor del Menor de Andalucía, remite un escrito en el que expone que se ha procedido a dotar al centro de los recursos materiales y personales necesarios, contando el centro educativo con el Apoyo Curricular, Discapacidad Motriz del Área Cientifico-Tecnológica.

Añade que el citado recurso de apoyo no está contemplado por la normativa para la atención del alumnado de bachillerato o formación profesional (enseñanzas postobligatorias), sino para el alumnado de las enseñanzas obligatorias, el cual gozará de preferencia en la atención que deba prestar en el desempeño de las funciones que correspondan al citado puesto de profesor de apoyo, en el caso de que se presentaran nuevas necesidades de atención derivadas de la escolarización de alumnado destinatario de dicha acción en el citado centro educativo.

Con esta información consideramos la necesidad de dar por concluida las actuaciones de esta Institución en este expediente.

Queja número 18/0976

La reclamante manifiesta que se encuentra a la espera de ser intervenida para la reconstrucción de mama, y que por desinformación del Hospital Virgen Macarena, ha perdido la garantía de plazo de respuesta quirúrgica.

En este sentido refiere que la llamaron en septiembre para operarse en el Hospital San Juan de Dios, pero que desconociendo dicho centro optó por rechazar esta posibilidad, aunque previamente inquirió sobre las consecuencias de dicha actitud y le dijeron que no había ningún perjuicio.

Ocurre que después quiso solicitar el cambio de centro por considerar que en el Hospital Virgen del Rocío practicaban la intervención que necesitaba de una forma más completa. A este fin la remitieron a Salud Responde, y fue dicho dispositivo el que le comunicó que había perdido la garantía, y que debido a esta circunstancia tardarían dos o tres años en intervenirla.

Y ello a pesar de que según su cirujano no deberían haberla emplazado para la intervención en el Hospital San Juan de Dios, puesto que la técnica concreta que estaba previsto aplicarle no entraba dentro del concierto suscrito con este, estimando por su parte que dicha derivación se había producido por error, y dejando constancia de esta circunstancia por escrito.

Interesados ante la Administración sanitaria se nos remite informe con la cronología de los hechos, y finalmente, tras contactar con la interesada nos traslada su satisfacción e informa que ya ha sido intervenida.

Explica que, en realidad, la derivación a San Juan de Dios debió obedecer a un error, ya que en dicho centro no practican la técnica de la que ella estaba precisada y por ello aclara que la intervención ha sido realizada en el hospital Virgen del Rocío, al tratarse del centro en que podía ser realizada con todas las garantías.

A la vista de tal información, damos por concurridas nuestras actuaciones.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 18/7413 dirigida a Consejería de Salud y Familias, Servico Andaluz de Salud, Hospital Virgen del Rocío (Sevilla)

Ver asunto solucionado o en vías de solución

El Defensor del Pueblo formula al Hospital Virgen del Rocío Resolución por la que recomienda que lleve a cabo la intervención quirúrgica para la reconstrucción de la mama izquierda de la interesada mediante colgajo (DIEP) a la mayor brevedad.

Que una vez superado el período de adaptación previsto en la Orden de 28 de octubre de 2016, y estando plenamente vigente la garantía de plazo para los procedimientos quirúrgicos incluidos en su Anexo respecto de las pacientes inscritas en el registro de demanda quirúrgica con posterioridad a aquel, se garantice la práctica de aquellos en el tiempo máximo establecido (180 días).

Que en los casos en los que se supere dicho plazo sin que las intervenciones quirúrgicas de reconstrucción se hayan realizado, y siempre que no hayan concurrido circunstancias que determinen la suspensión del mismo o la pérdida de la garantía, se comunique a las afectadas la posibilidad de acudir a un centro privado para someterse a la intervención que precisan.

Que se promueva la suscripción de convenios de colaboración con los centros sanitarios privados que válidamente pueden llevar a cabo aquellas a fin de confeccionar el listado informativo a entregar a las pacientes que quieran hacer uso de la garantía.

Y que se tome conciencia de la dificultad que en muchos casos entraña ejercitar la opción para ser intervenido en un centro privado de determinados procedimientos quirúrgicos, bien por razones de ubicación geográfica, por dificultad del procedimiento, o por falta de realismo de los importes máximos establecidos.

ANTECEDENTES

Del proceso asistencial de la interesada, por lo que se refiere a la patología oncológica que dio lugar a la extirpación de su mama izquierda, solo conocemos el tramo final, que debe conducir a la reconstrucción de aquella.

Así por lo visto la reclamante acudió a consulta externa de cirugía plástica el 05/02/18, resultando de la misma la indicación de realización de un angiotac con vistas a valorar la posibilidad de llevar a cabo la operación medianto colgajo (DIEP).

El segundo paso del que la misma nos da cuenta es la confirmación de dicha opción e inscripción en el registro de demanda quirúrgica con fecha 21/05/18.

A partir de entonces ha estado aguardando la práctica de una intervención, que según consultó en la web de la Administración sanitaria, tiene un plazo de garantía de 180 días, habiendo transcurrido sobradamente el mismo al momento de su comparecencia en esta Institución a finales del año pasado.

Pues bien tras la admisión de la queja a trámite y la solicitud a ese hospital del informe previsto en el art. 18.1 de nuestra Ley reguladora, recibimos un documento por medio del cual en primer lugar esa gerencia reconoce la permanencia de la interesada en lista de espera desde la fecha indicada, así como la superación en dicha situación del plazo máximo de respuesta quirúrgica asociado al tipo de intervención, advirtiendo de la posibilidad que tiene la interesada de solicitar el documento acreditativo de la garantía (Anexo IV), con constancia del pago comprometido por parte del Sistema Sanitario Público de Andalucía al centro privado que elija para intervenirse.

En este sentido además el informe apunta las medidas que empezó a adoptar la unidad de gestión clínica de cirugía plástica y grandes quemados incluso antes de la entrada en vigor de la norma que incluye estos procedimientos quirúrgicos en el conjunto de los que tienen cobertura de plazo de garantía, y que conllevan la priorización de la reconstrucción mamaria postmastectomía por delante de otros.

Así se nos dice que para la disminución de la lista de espera se han abierto dos quirófanos semanales extras en el Hospital de la Mujer para intervenciones sin microcirugía, mientras que las que incluyen esta última, que se llevan a cabo en el hospital de traumatología, también han aumentado en número.

Al mismo tiempo se apunta haber gestionado 150 reconstrucciones por tatuaje de areola y pezón, dentro de un proyecto para evaluar el aumento de la calidad de vida percibida por las pacientes que se someten a esta técnica.

En definitiva ese hospital mantiene que las medidas aludidas y el esfuerzo de los profesionales han redundado en la disminución de la lista de espera de reconstrucciones en el último año.

CONSIDERACIONES

La interesada denuncia la demora en la intervención quirúrgica que le ha sido recomendada, más allá del plazo de garantía de respuesta, lo cual no solo resulta claramente acreditado, sino que además se reconoce abiertamente en el informe administrativo.

Por un lado es pacífico que la intervención que necesita la paciente figura en el Anexo de la Orden de 28 de octubre de 2016, por la que se actualizan los procedimientos quirúrgicos recogidos en el Anexo I del Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía y se establecen sus correspondientes cuantías.

Así en la copia de la hoja de inscripción en el registro de demanda quirúrgica que nos aporta la interesada se determina como procedimiento más probable a realizar “reconstrucción DIEP”, y aunque no se reseña el código específico del mismo, el anexo incorpora procedimientos de todo tipo con colgajo, (en este caso parece que abdominal); mientras que por otro lado la inscripción en el registro de demanda quirúrgica se produce más allá del plazo de nueve meses previsto en la Orden referida para que empiece a funcionar la garantía.

Por nuestra parte no podemos sino poner de manifiesto el incumplimiento del compromiso adquirido para propiciar las intervenciones en dicho plazo.

La consulta de la información ofrecida en la página web del SAS no resulta muy clarificadora en orden a conocer tiempos medios de respuesta para la reconstrucción mamaria, teniendo en cuenta la multiplicidad de procedimientos quirúrgicos que se engloban en dicha categoría, y la ambigüedad de las denominaciones empleadas, sobre todo si la descripción de los procedimientos no se acompaña del reflejo de los códigos que se les asignan, que es el elemento que permite a quienes desconocemos la terminología técnica en estos casos, la comparación con el Anexo normativo.

En resumidas cuentas no podemos traer a colación el tiempo medio de espera antes de ser intervenidas de las pacientes que precisan la reconstrucción mamaria mediante colgajo (DIEP), lo que no obsta para afirmar que en el caso concreto de la interesada la espera se prolonga más de un año, pues de hecho nos consta que a la fecha de redacción de esta resolución aún pende de la intervención.

Dos aspectos nos gustaría comentar sobre el particular, atinente el primero a las medidas aducidas por ese centro para mejorar el estado de situación de la lista de espera en estos casos, y referido el segundo a la solicitud de aplicación del beneficio asociado al incumplimiento de la garantía.

Y es que ese hospital apunta en el informe la priorización de los procedimientos de reconstrucción frente a otras cirugías, así como la ampliación de quirófanos en el Hospital de la Mujer (dos extras a la semana) y el incremento de las intervenciones en el de traumatología.

De esta manera se afirma haber reducido la demora en estos casos, por lo que más allá de la imposibilidad aducida de extraer datos concretos sobre los tiempos medios en el procedimiento que precisa la interesada, o el resto de la cirugía de reconstrucción, no podemos sino aplaudir dicho dato que nos resulta fiable.

En esta Institución, conscientes de la demora que venían soportando las mujeres que querían someterse a la reconstrucción de sus mamas extirpadas a raíz de procesos oncológicos, iniciamos un expediente de queja de oficio hace algunos años (queja 16/714) en el curso del cual emitimos una resolución que analizaba con detalle los plazos sucesivos que aguardaban las mismas para ver restaurada su imagen corporal.

En la medida en que la reconstrucción implica varias intervenciones quirúrgicas, bien se utilice un método de reparación externa (prótesis) o interna (material autólogo), los plazos que implicaban cada uno de los pasos, se acumulaban uno tras otro, conformando un camino inacabable y desesperante para las afectadas.

Así por entonces concluimos que la reconstrucción con colgajo implicaba una espera que oscilaba entre los 260 y los 630 días en su primera fase quirúrgica, cifrándose los más frecuentes (DIEP y dorsal ancho) en 296 y 301 días respectivamente, debiéndose sumar a este período el correspondiente a la reparación del pezón, con una demora media de 289 días, por lo que en total el conjunto del proceso se situaba al borde de los 600 días.

Aún más prolongado era el plazo que conllevaba la reconstrucción con prótesis, pues se contabilizaba un tiempo medio de 303 días para la inserción del expansor, 285 para la implantación de la prótesis (si era unilateral), y de nuevo 289 días para la reparación del pezón, representando la suma de plazos una espera aproximada de 877 días.

Desde entonces no nos cabe duda de que se ha operado la disminución de los tiempos a la que alude ese hospital, pero reconociendo el esfuerzo de sus dirigentes y profesionales para conseguir este objetivo, y animándolos a perseverar en la adopción de medidas que conduzcan al mismo, tenemos necesariamente que afirmar que las actuaciones desarrolladas con este fin no son suficientes en el marco normativo actual.

Y es que conscientes de las demoras y del perjuicio psicológico de las afectadas, y advertidos de la intención que ya albergaba el SSPA de incluir este tipo de intervenciones entre las que deben ser realizadas dentro de un período preestablecido, esta Institución elevó a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud del SAS una recomendación en este sentido, reconociendo de esta manera la relevancia de aquellas y posicionándolas en el lugar que entendíamos les correspondía.

La publicación de la Orden de 28 de octubre de 2016 nos permitió considerar aceptado el aspecto más relevante de nuestra resolución, configurándose a partir de entonces como el instrumento de referencia para el análisis de estos casos, pues la misma preveía un período de adaptación cifrado en nueve meses, a partir del cual empezaría a contar la garantía para las pacientes que se inscribieran en el registro de demanda quirúrgica.

Ahora bien el establecimiento de plazos de garantía no entraña un desiderátum al que ese u otros centros aspiren en mayor o menor medida, sino un compromiso de satisfacción de cara a los ciudadanos, de que las intervenciones garantizadas se van a llevar a cabo dentro de unos períodos de tiempo que se estiman razonables.

Se trata de dar cumplimiento a derechos de los usuarios del sistema sanitario público que se recogen en el Estatuto de Autonomía (art. 22.2 g de la LO 2/2007, de 19 de marzo), y la Ley de Salud de Andalucía (art. 6.1 m de la Ley 2/98, de 15 de junio).

Luego superado el plazo previsto en la Disposición transitoria única de la Orden, “para adecuar la estructura organizativa de los centros sanitarios al cumplimiento de este derecho”, el respeto de dicho plazo se convierte en un deber para esa Administración, del cual se evidencia su incumplimiento.

Por otro lado es verdad que el incumplimiento del plazo conlleva la posibilidad de instar el beneficio que se asocia al mismo, gestionando la opción para intervenirse en un centro sanitario privado.

Ya en muchas ocasiones venimos señalando cómo los responsables sanitarios argumentan la falta de iniciativa de los ciudadanos para hacer uso de la garantía como muestra de la confianza que demuestran en los servicios sanitarios públicos.

Sin dudar de dicha confianza, lo cierto es que al desconocimiento bastante generalizado de esta posibilidad, debemos unir en muchos casos también su falta de virtualidad. Y es que no solo puede ser difícil encontrar centros sanitarios privados con capacidad de llevar a cabo determinadas intervenciones en numerosos puntos de nuestra geografía regional, (cuando llevamos a cabo la queja de oficio aludida pudimos constatar que incluso dentro del SSPA las intervenciones de microcirugía quedaban limitadas a unos pocos centros), a lo que debe unirse que en los mismos no desarrollen actividad especialistas del sistema sanitario público de Andalucía de la especialidad del procedimiento quirúrgico de que se trate; sino que además es necesario que el coste de la intervención en aquellos no supere el importe máximo establecido.

Teniendo en cuenta que dicho importe debe incluir todas las actuaciones mencionadas en el art. 2.2 de la Orden de 25 de septiembre de 2002 (determinadas pruebas, complicaciones, reintervenciones, medicamentos y curas), no puede resultar extraño que en ciertos casos aquel resulte poco realista.

El expediente que estamos tramitando constituye una buena prueba de ello, pues en el contacto continuado que la interesada ha mantenido con esta Oficina, y a raíz de nuestra información sobre la manera de ejecutar la garantía de plazo en orden a gozar del beneficio asociado a la misma, llegó a solicitar de ese centro el documento que la autoriza para intervenirse en otro de carácter privado, encontrándose con que el importe que el sistema sanitario público de Andalucía se compromete a satisfacer al mismo (4000 euros) ni siquiera se acerca al precio que le exigen por practicarle la intervención en los hospitales privados que ha consultado.

Por todo lo señalado, y ateniéndonos a la posibilidad que a esta Institución confiere el art. 29.1 de su Ley reguladora (Ley 9/83, de 1 de diciembre), hemos decidido formular a esa Dirección Gerencia del hospital Virgen del Rocío

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales, por entender vulnerados los siguientes preceptos:

  • De la LO 2/2007, de 19 de marzo, que aprueba la reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía: art. 22.2 g.

  • De la Ley 2/98, de 15 de junio, de Salud de Andalucía: art. 6.1 m.

  • Del Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía: art. 3.

Con idéntico fundamento normativo también elevamos a esa instancia administrativa las siguientes recomendaciones:

RECOMENDACIÓN 1.- Que se proceda a llevar a cabo la intervención quirúrgica para la reconstrucción de la mama izquierda de la interesada mediante colgajo (DIEP) a la mayor brevedad.

RECOMENDACIÓN 2.- Que una vez superado el período de adaptación previsto en la Orden de 28 de octubre de 2016, y estando plenamente vigente la garantía de plazo para los procedimientos quirúrgicos incluidos en su Anexo respecto de las pacientes inscritas en el registro de demanda quirúrgica con posterioridad a aquel, se garantice la práctica de aquellos en el tiempo máximo establecido (180 días).

RECOMENDACIÓN 3.- Que en los casos en los que se supere dicho plazo sin que las intervenciones quirúrgicas de reconstrucción se hayan realizado, y siempre que no hayan concurrido circunstancias que determinen la suspensión del mismo o la pérdida de la garantía, se comunique a las afectadas la posibilidad de acudir a un centro privado para someterse a la intervención que precisan.

RECOMENDACIÓN 4.- Que se promueva la suscripción de convenios de colaboración con los centros sanitarios privados que válidamente pueden llevar a cabo aquellas a fin de confeccionar el listado informativo a entregar a las pacientes que quieran hacer uso de la garantía.

RECOMENDACIÓN 5.- Que se tome conciencia de la dificultad que en muchos casos entraña ejercitar la opción para ser intervenido en un centro privado de determinados procedimientos quirúrgicos, bien por razones de ubicación geográfica, por dificultad del procedimiento, o por falta de realismo de los importes máximos establecidos.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 18/2475 dirigida a Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Sevilla

El Defensor del Pueblo Andaluz formula resolución ante la Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Sevilla por la que recomienda dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito de petición presentado por la parte afectada, en fecha 13 de febrero de 2018, y reiterado el 20 de abril de 2018, solicitando acceso al expediente administrativo de propuesta de incapacitación, así como obtener copia íntegra del mismo.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 25 de abril de 2018 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D (...), a través de la cual nos exponía que habiéndose promovido demanda de juicio verbal especial sobre la capacidad de D (...) por la Fiscalía, el 8 de junio de 2017, proponiendo al promotor de la queja como defensor judicial en dicho procedimiento y dado que había sido designado judicialmente en tal concepto, con fecha 13 de febrero de 2018 dirigió escrito a esa Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, solicitando acceder al expediente administrativo de propuesta de incapacitación previo tramitado desde el Servicio de Protección de Menores (...), así como obtener copia íntegra del mismo; petición que hubo de reiterar en fecha 20 de abril de 2018 ante la falta de respuesta.

A la fecha de presentación de su queja, y a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su reiterada solicitud, efectuada al amparo del artículo 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, con fecha de 18 de junio de 2018 esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja, además de acreditarse la falta correlativa de colaboración con esta Institución.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Del derecho a una buena administración, del derecho de acceso a archivos y registros y a expedientes administrativos y del derecho a obtener información y respuesta expresa.

Como ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente resolución, el hecho controvertido que constituye la pretensión del promotor de la queja, se circunscribe al persistente silencio de la Administración frente a su solicitud de acceso y obtención de copia de un expediente administrativo,cuyo objeto versó sobre la posible iniciación de un procedimiento atinente a la capacidad de autogobierno de la persona a favor de la cual obtuvo posteriormente la designación de defensor judicial, como educador de referencia del afectado.

El acceso a la documentación y tramitación administrativa, en suma, tenía un fin concreto, a saber: permitir al peticionario el adecuado ejercicio de su nombramiento como defensor judicial del presunto incapaz en el procedimiento judicial iniciado al efecto.

La solicitud, sin embargo, formulada en febrero de 2018, no fue merecedora de respuesta alguna por parte de la Delegación Territorial en Sevilla de la hoy Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, desconociendo si, conforme al actual estado del procedimiento de incapacitación, revestiría ya utilidad una respuesta extemporánea, debido a la naturaleza provisional de la figura cuyo cargo fue atribuido al interesado.

En cualquier caso y por lo que aquí interesa poner de relieve, debemos traer a colación la obligación que compete a las Administraciones Públicas, por consagración constitucional y estatutaria (artículo 103 de la Constitución española y 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía), de actuar, entre otros, de acuerdo con los principios de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico. Principios asumidos en los correspondientes preceptos de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 3) y en la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (artículo 3).

En análogo sentido debemos invocar el derecho a una buena administración que, dentro del ordenamiento jurídico autonómico garantiza el artículo 31 de nuestro Estatuto de Autonomía y desarrolla el artículo 5 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, comprendiendo el derecho de todos ante las Administraciones Públicas a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

De forma más particular, es de aplicación la LPAC, que reconoce tanto el derecho de toda persona con capacidad de obrar a acceder a los archivos y registros de las Administraciones Públicas, conforme a las previsiones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del ordenamiento jurídico (artículo 13.d); como el derecho del interesado en un procedimiento administrativo a conocer, en cualquier momento, su estado de tramitación (artículo 53.1.a) y a que el mismo obtenga resolución expresa y en plazo (artículo 21.1 LPAC).

Derechos correlativamente garantizados a través de las previsiones del artículo 20.1 de la misma Ley, al imponer a los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tengan a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, la responsabilidad directa de su tramitación, así como la adopción de las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos; y por el artículo 21.6 LPAC que asimismo previene la directa responsabilidad, en el ámbito de sus competencias, del personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos y de los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver, en el cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo, pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del incumplimiento del deber legal de colaborar con esta Institución.

Por lo que al ejercicio de competencias que estatutaria y legalmente vienen atribuidas a esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz en la defensa de los derechos y libertades de la ciudadanía y la potestad de supervisar a estos efectos la actividad de la Administración Autonómica (artículos 41 y 128.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz), se impone a todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma la obligación legal de auxiliar a este Comisionado parlamentario en sus investigaciones e inspecciones, con carácter urgente y preferente (artículo 19.1 de la Ley 9/1983).

El silencio de esa Delegación Territorial en la indagación de las circunstancias planteadas por el promotor de la queja, ha supuesto el incumplimiento de la referida obligación legal de colaboración con esta Institución.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula esa Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del deber legal de colaboración contenido en el artículo 19 .1 de la Ley reguladora de esta Institución, ya citada, por el que los poderes públicos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECORDATORIO 2 de los Deberes Legales derivados del derecho a una buena administración contenidos en los preceptos transcritos en la consideración primera.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por el promotor de la queja con fecha 13 de febrero de 2018, y reiterado el 20 de abril de 2018.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 19/2888 dirigida a Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Granada

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución por la que recomienda a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Granada que sin más dilación que la estrictamente necesaria para la comprobación de los datos y requisitos previstos en la norma, se dicte resolución que ponga término al procedimiento de la persona afectada, aprobando definitivamente, en su caso, el reconocimiento y concesión de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, en el supuesto de que reúna los requisitos exigidos para ello en la normativa vigente.

ANTECEDENTES

I. Con fecha de 31/05/19 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía la comunicación remitida por D. (...), exponiendo que en diciembre de 2018 solicitó la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, sin que hasta la fecha haya recaído resolución en el expediente.

Destaca la situación de necesidad en la que se encuentra, debido a su carencia de ingresos y de recursos de tipo alguno.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración el preceptivo informe que ha sido registrado el 08/07/2019. En la respuesta obtenida de la Delegación Territorial se indica que el promotor de la queja realizó dos solicitudes sucesivas de Renta Mínima, la primera de 20 de noviembre de 2018 y de 19 de diciembre la segunda, que remitidas por los Servicios Sociales a la Delegación Territorial, fueron dadas de alta, respectivamente, con sendos números de expediente (…).

Mientras el primer expediente fue inadmitido por no haber respetado el plazo de carencia de la Disposición Transitoria Primera, apartado 3 (no haber transcurrido doce meses desde la resolución de concesión del derogado Ingreso Mínimo de Solidaridad), la solicitud de 19 de diciembre de 2018, en palabras del informe, “está pendiente de estudio”, “debido a la gran cantidad de solicitudes para el acceso a la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía”.

III. Tras trasladar el informe recibido al promotor de la queja para que aportara las alegaciones que a su derecho conviniesen, las realizó reiterando la persistencia de su situación.

A la vista de cuanto antecede, estimamos oportuno efectuar las siguientes

CONSIDERACIONES

Resultan de aplicación al presente caso las siguientes normas de nuestro ordenamiento jurídico:

Primera.- El Estatuto de Autonomía para Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, contempla entre los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma el de la cohesión social, cuya consecución requiere de un eficaz sistema de bienestar público, con especial atención a los colectivos y zonas más desfavorecidos social y económicamente, para facilitar su integración plena en la sociedad andaluza, propiciando así la superación de la exclusión social (artículo 10, apartado 3.14º). Incluyendo asimismo el artículo 37, entre los principios rectores de las políticas públicas, la atención social a personas que sufran marginación, pobreza o exclusión y discriminación social (artículo 37, apartado1, 7º, l).

De acuerdo con el apartado 2 del citado precepto estatutario, los anteriores principios se orientarán además a superar las situaciones de desigualdad y discriminación de las personas y grupos que puedan derivarse de sus circunstancias personales o sociales o de cualquier otra forma de marginación o exclusión. Para ello, su desarrollo facilitará el acceso a los servicios y prestaciones correspondientes para los mismos, y establecerá los supuestos de gratuidad ante las situaciones económicamente más desfavorables.

Finalmente, el art. 23.2 del Estatuto de Autonomía establece que todos tienen derecho a una renta básica que garantice unas condiciones de vida digna y a recibirla, en caso de necesidad, de los poderes públicos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley.

Segunda.- El derecho a una buena Administración. El artículo 103.1 de la Constitución española establece que la Administración Pública debe actuar, entre otros, conforme al principio de eficacia.

El artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, pretende garantizar a toda la ciudadanía, dentro del derecho a una buena Administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable, debiendo ser también la actuación de la Administración proporcionada a su fines.

El artículo 5.1.d) de la ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, incluye dentro del principio de buena administración el derecho de la ciudadanía a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

El artículo 17.2 de la Ley 6/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz establece que esta Institución vele para que la Administración Autonómica resuelva, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados.

Tercera.- Normativa reguladora de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía. El Decreto-ley 3/2017, de 19 de diciembre, por el que se regula la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, tiene por objeto regular la prestación económica garantizada del Sistema Público de Servicios Sociales en Andalucía orientada a la erradicación de la marginación y la desigualdad y a la lucha contra la exclusión social, incorporando un itinerario a través de un plan de inclusión y/o inserción social.

Se constituye como instrumento para frenar e invertir los procesos de vulnerabilidad y exclusión social que conlleva a la población que se encuentra en dichas situaciones, a la incapacidad de ejercer derechos sociales.

Los fines de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía son reducir la tasa de pobreza y de exclusión social en Andalucía, especialmente la pobreza infantil; mejorar las posibilidades de inclusión social y laboral de las personas en situación de pobreza, exclusión social o riesgo de estarlo, especialmente aquellas que tienen menores a su cargo y teniendo en cuenta la diferente situación de los hombres y las mujeres; aumentar el grado de autonomía personal y familiar y atender la satisfacción de las necesidades básicas para una vida digna de la unidad familiar.

La Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, consiste en una prestación económica mensual que se devenga a partir del día primero del mes siguiente al de la fecha de entrada de la solicitud en el órgano competente para resolver, y su duración inicial será de doce meses.

En cuanto al procedimiento previsto para ello, en el artículo 32.2 de la Norma reguladora, se prevé que el plazo para resolver y notificar la resolución será de dos meses a contar desde el día primero del mes siguiente a la fecha de entrada de la solicitud en el órgano competente para resolver. Transcurrido el plazo para resolver sin haberse dictado resolución expresa, la solicitud podrá entenderse desestimada.

Cuarta.- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

El artículo 29 de la LPAC, preceptúa que los plazos señalados en esta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

El artículo 21, párrafo 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, LPAC, establece que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución de este tipo de procedimientos, como hemos visto, es actualmente de dos meses, a contar desde el día primero del mes siguiente a la fecha de entrada de la solicitud en el órgano competente para resolver, sin que el transcurso del plazo previsto, exima a la Administración de la obligación de dictar resolución expresa.

El art. 21, párrafo 6, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, LPAC preceptúa que el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento legal de dictar resolución expresa

Por otra parte, y a mayor abundamiento, los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos (art. 20. Ley 39/2015).)

La demora administrativa que se está produciendo en el reconocimiento y resolución de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, vulnera la normativa autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, citadas con anterioridad.

En el caso particular del promotor de la queja y datando su solicitud de 19 de diciembre de 2018, ha resultado vulnerado el plazo establecido para la resolución del procedimiento ordinario, estando el expediente pendiente de estudio aún a julio de 2019, por razones ajenas al interesado.

Por todo lo anteriormente expuesto, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos trasladarle

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin más dilación que la estrictamente necesaria para la comprobación de los datos y requisitos previstos en la norma, se dicte resolución que ponga término al procedimiento de la persona afectada, aprobando definitivamente, en su caso, el reconocimiento y concesión de la Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía, en el supuesto de que reúna los requisitos exigidos para ello en la normativa vigente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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