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Recordamos al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra los principios constitucionales y legales a los que queda sometido al haber dejado impune, por la derogación parcial de una ordenanza, la ocupación sin título con veladores del espacio público. Le recomendamos, a este respecto, que sin más demoras ni retrasos injustificados, se proceda previos los trámites legales que sean preceptivos, a la retirada de la terraza de veladores del establecimiento objeto de queja, una vez constatada que no tiene licencia. Finalmente, pedimos que se agilice en todo lo posible la aprobación de la nueva Ordenanza que evite la impunidad de conductas contrarias a la normativa que además son generadoras de ruidos y contrarias a la igualdad que deben fomentar las Administraciones Públicas
ANTECEDENTES
La promotora de este expediente exponía en su escrito de queja (del que en su momento enviamos copia a ese Ayuntamiento) los problemas que le estaba generando la terraza de veladores de un bar situado debajo de su vivienda, denominado bar (...). Dicha terraza de veladores, según decía, se situaba sobre una plataforma y, al respecto, había solicitado en ese Ayuntamiento varias veces, por escrito (de todos ellos enviamos copia a ese Ayuntamiento), conocer si estaba debidamente autorizada y, en su caso, en qué número de veladores, obteniendo como única respuesta el silencio.
En concreto, la reclamante nos aportó copia de un escrito presentado en ese Ayuntamiento el (...) de febrero de 2018, con el que solicitaba información sobre la instalación de veladores para el bar (…), sito en la calle (…), número (...). Asimismo, nos aportó copia de otro escrito presentado el (...) de abril de 2018, en el que exponía y explicaba su negativa a que se le autorizasen veladores a este bar. Junto con este escrito se acompañaba otro en el que se hacía una relación de las distintas situaciones y denuncias vecinales que este local había venido provocando en el tiempo, con incoación de expediente administrativo sancionador, según constaba en dicho escrito. Finalmente nos aportó un último escrito presentado el (...) de mayo de 2018, en el que se indicaba que este local no tenía licencia de veladores y se solicitaba al Ayuntamiento su retirada.
Admitida a trámite la queja e interesado el preceptivo informe de ese Ayuntamiento, hemos recibido a través de comunicación con registro de salida (…), de (...) de junio de 2020, informe de la Gerencia Municipal de Servicios Urbanos, según el cual:
“Que la vigente ordenanza fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público publicada en el BOP n.º 298 de 28 de diciembre de 2017 ha eliminado la tipificación como infracción de la utilización o aprovechamiento del dominio público local sin estar amparado en la correspondiente autorización, así como la determinación de sanciones.
La ausencia de normativa que tipifique la infracción y concrete la sanción aplicable, impide incoar procedimientos sancionadores sobre la instalación de veladores en el dominio público sin licencia.
Actualmente, se encuentra en trámite de información pública la aprobación de una Ordenanza Municipal reguladora de la ocupación temporal de la vía pública con mesas, sillas, veladores y otras instalaciones análogas, que contiene un completo régimen sancionador que permitirá instruir y tramitar, una vez que entre en vigor, los expedientes sancionadores que sean necesarios”.
Además, también se nos ha enviado informe de la Sección de Licencias de Actividades, conforme al cual el establecimiento objeto de queja fue autorizado en su momento, bajo la vigencia del Decreto 78/2002, ya derogado, para bar con música y sin cocina, y que conforme al vigente Decreto 155/2018, “actualmente se asimilará al Epígrafe III.2.7.c)“Establecimientos Especiales de Categoría con música”, por lo que en relación con la terraza de veladores se estará a lo dispuesto en lo establecido en el articulo 11 del Decreto 155/2018 de 31 de Julio”.
En vista de estos informes, se hace preciso hacer las siguientes
CONSIDERACIONES
Esta Institución no puede sino mostrar sorpresa ante el reconocimiento expreso de que en la Ordenanza fiscal correspondiente se haya “eliminado la tipificación como infracción de la utilización o aprovechamiento del dominio público local sin estar amparado en la correspondiente autorización, así como la determinación de sanciones”. Ciertamente la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, Reguladora de los Bienes de las Entidades Locales de Andalucía (LBELA) establece en su artículo 77.1 a) que «Serán sancionables en las ordenanzas locales las infracciones que supongan: a) Ocupar bienes sin título habilitante.»
Sin embargo, no se entiende bien cuál es la razón de eliminar tal infracción de la Ordenanza, pues no se nos dice, dado que ello supone permitir un escenario jurídico a partir del cual quedarán impunes conductas jurídicamente reprochables, no solo por lo que tiene de ocupación sin título de un espacio público, sino por lo que implica en términos de igualdad y competencia frente a titulares de establecimientos que sí abonan las tasas correspondientes por sus terrazas de veladores, y por último -y la razón de ser de esta queja- porque es el vehículo para la comisión de infracciones con incidencia acústica y con menoscabo de los derechos de terceras personas. Ello, por mucho que se quiera compensar esta situación con el hecho de que esté en trámite de información pública una nueva Ordenanza que sí contempla este supuesto como infracción administrativa.
Por otra parte, tampoco se nos facilita el dato de cuándo se produjo esa eliminación de la Ordenanza vigente de la infracción que nos ocupa, tiempo durante el cual se ha permitido una desigualdad de trato entre establecimientos, impropia de una Administración Pública de este tiempo, e impropia de un mínimo estándar de buena administración y de responsabilidad en la administración y gestión de los bienes públicos.
Esta situación necesariamente lleva a invocar el derecho a una buena administración del artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA), aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, que se ve incumplido a nuestro juicio, y que lleva también a provocar un incumplimiento del derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución (CE), en relación con el artículo 9.2 primer inciso de la Carta Magna que dice que «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas».
Además, esta sorprendente circunstancia de la que se nos informa, constituye la vulneración de los principios a los que debe someterse toda Administración Pública en su actuación, en especial los principios de eficacia, servir con objetividad los intereses generales, sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, servicio efectivo a los ciudadanos, buena fe y confianza legítima, responsabilidad por la gestión pública, previstos en los artículos 9.3 y 103.1 de la CE, 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL).
Y por si todo ello no es grave, estos incumplimientos, que pueden incluso calificarse como alejados del buen gobierno, son el escenario perfecto para situaciones de irregularidad cometidas por particulares que a su vez redundan en la vulneración de derechos de terceras personas, como es el caso de la reclamante en esta queja, que pide que se respete su derecho al descanso, el cual no puede ejercer por el ruido que genera la disposición sin licencia de la terraza de veladores del bar que está justo bajo su vivienda.
Si todo esto sorprende, más lo hace que se dé por hecho que poco o nada se puede hacer hasta que no entre en vigor la nueva Ordenanza, lo cual no se sabe cuándo podrá acontecer. Sin embargo, ciertamente no se podrá sancionar esta conducta por no estar tipificada como tal en la Ordenanza vigente, pero ello no impide de ningún modo que ese Ayuntamiento, ante la constatación de que se está disponiendo del espacio público sin licencia, pueda evitar tal situación mediante la retirada de la terraza de veladores del establecimiento denunciado, logrando con ello dos objetivos: primero, impidiendo un uso gratuito del espacio público y defendiendo indirectamente a los hosteleros que sí tienen licencia y pagan las tasas correspondientes; segundo, evitando que a través de esas instalaciones se generen los ruidos que se denuncian, que es el origen de la queja que en su momento se nos presentó.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que del establecimiento objeto de queja se nos ha informado que pertenece a “Establecimientos Especiales de Categoría con música”, por lo que en relación con la terraza de veladores se estará a lo dispuesto en lo establecido en el articulo 11 del Decreto 155/2018 de 31 de Julio”.
El referido artículo 11 del Decreto 155/2018 establece lo siguiente:
«Artículo 11. Terrazas y veladores para el consumo de bebidas y comidas en establecimientos de hostelería.
1. Corresponde a los Ayuntamientos regular la instalación de terrazas y veladores en la vía pública y en otras zonas de dominio público, destinados exclusivamente a la consumición de bebidas y comidas, anexos o accesorios a establecimientos públicos que a tenor de lo previsto en el Catálogo tengan la clasificación de establecimientos de hostelería. De acuerdo con lo establecido en la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, la instalación estará obligatoriamente sujeta a licencia municipal, en los términos y condiciones de funcionamiento que se determinen expresamente en las correspondientes ordenanzas o disposiciones municipales, de acuerdo con lo previsto en este Decreto.
2. Las terrazas y veladores se ubicarán, de conformidad con la normativa de protección acústica, preferentemente en áreas no declaradas zonas acústicas especiales y que además sean sectores con predominio de suelo de uso recreativo, de espectáculos, característico turístico o de otro uso terciario no previsto en el anterior, e industrial. La instalación de terrazas y veladores en zonas acústicas especiales y en sectores del territorio distintos a los anteriores deberá estar motivada en el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica aplicables al espacio interior del artículo 27 del Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, aprobado mediante Decreto 6/2012, de 17 de enero. La evaluación de su cumplimiento quedará justificada en el estudio acústico mediante la aplicación de la metodología de cálculo que se desarrolle por la Consejería competente en materia de contaminación acústica».
Pues bien, este establecimiento no solo no tiene la obligatoria licencia sino que lo más probable es que se ubique en una zona de uso residencial predominante, por lo que resultará muy difícil motivar para una actividad con música el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica en los términos del artículo 11.2 antes reproducido.
En consecuencia con todo lo anterior, tratándose de una instalación que precisa obligatoriamente de licencia, la cual no tiene, que además no cumple las exigencias para que pueda concedérsele al tratarse de un bar con música en suelo de uso predominante residencial, debe ese Ayuntamiento adoptar cuanto antes las medidas para la retirada de esta terraza de veladores, llegando si fuera necesario a la ejecución forzosa. No debe olvidarse, en este sentido, que se trata de una conducta que está generando ruidos y que puede estar vulnerando el derecho al descanso de la reclamante y de otras personas, además de originando un escenario de desigualdad frente a hosteleros que cumplen la normativa, esto es, que solo tienen terraza de veladores previa licencia y que pagan las tasas correspondientes por ello, y frente a hosteleros que no pudiendo tener terraza de veladores, no disponen de ellas ilegalmente.
En consecuencia con todo lo expuesto y al amparo de lo establecido en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO 1 del derecho a la igualdad del artículo 14 de la CE, en relación con el artículo 9.2 primer inciso de la Carta Magna que dice que «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas», así como del derecho a una buena administración del artículo 31 del EAA, y de los principios a los que debe someterse toda Administración Pública en su actuación, en especial los principios de eficacia, servir con objetividad los intereses generales, sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, servicio efectivo a los ciudadanos, buena fe y confianza legítima, responsabilidad por la gestión pública, previstos en los artículos 9.3 y 103.1 de la CE, 3 de la LRJSP y 6 de la LBRL.
RECORDATORIO 2 de que conforme al artículo 11 del Decreto 155/2018, en relación con la LBELA, la instalación de terrazas y veladores en la vía pública y en otras zonas de dominio público, destinados exclusivamente a la consumición de bebidas y comidas, anexos o accesorios a establecimientos públicos de hostelería, estará obligatoriamente sujeta a licencia municipal, y se ubicarán, de conformidad con la normativa de protección acústica, preferentemente en áreas no declaradas zonas acústicas especiales y que además sean sectores con predominio de suelo de uso recreativo, de espectáculos, característico turístico o de otro uso terciario no previsto en el anterior, e industrial.
RECOMENDACIÓN para que, sin más demoras ni retrasos injustificados, se proceda previos los trámites legales que sean preceptivos, a la retirada de la terraza de veladores del establecimiento objeto de queja.
SUGERENCIA para que se agilice en todo lo posible la aprobación de la nueva Ordenanza que evite la impunidad de conductas contrarias a la normativa que además son generadoras de ruidos y contrarias a la igualdad que deben fomentar las Administraciones Públicas.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
