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Recordamos a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Conil de la Frontera la normativa sobre actuación de las administraciones públicas, en especial de su sujeción a los principios de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad, y le recomendamos que, si aún no se hubiera realizado, se proceda a practicar la inspección técnica municipal que determine si el establecimiento objeto de esta queja ha modificado sustancialmente sus condiciones de desarrollo de la actividad en su momento autorizada, y si ello es la causa del ruido que denuncia el promotor de la queja, a fin de que, en su caso, se incoe el expediente administrativo correspondiente.

ANTECEDENTES

Un vecino del municipio de Conil de la Frontera se quejaba de la cocina del restaurante denominado (...), a escasa distancia de su vivienda. Nos decía que “El ruido de esta cocina molesta mucho, ya que aunque ellos insonorizaron la cocina después de la queja que hice al Ayuntamiento y posteriormente a ustedes, al no responderme ellos, han reformado la puerta que separaba su cocina de las ventanas de mi casa, haciendo un agujero en la puerta, por lo que la insonorización que habían hecho del local queda totalmente anulada por esta reforma, por lo que pido que vuelva a su estado original como en su día un técnico de sonido les insonorizó la cocina”.

También se quejaba de que “esta misma puerta siempre está abierta de forma voluntaria por parte de ellos, sabiendo que deben de tenerla cerrada para que la insonorización sea correcta, por lo que pido además de reformar la puerta a como estaba en un principio, también buscar una solución a que esta puerta siempre esté abierta, como un cierre automático, una puerta doble o una fija, ya que el técnico de sonido que actuó en las ultimas mediciones me confirmó que esa puerta debería estar siempre cerrada ya que las mediciones se hicieron con la puerta cerrada. Ya he comunicado estos mismos problemas al Ayuntamiento de Conil a través de un escrito, pero me parece que como la otra vez, no me harán caso”.

Admitida a trámite la queja, solicitamos el preceptivo informe de ese Ayuntamiento, siéndonos remitido oficio en abril de 2018, con el que se nos decía únicamente que se había solicitado asistencia técnica a la Diputación de Cádiz para realizar un ensayo acústico respecto de los ruidos denunciados por el promotor de esta queja, por lo que habría que esperar, por tanto, a que se realizara dicho ensayo.

Sin embargo, ésa no era la respuesta que esperábamos, dado que lo que pretendíamos conocer era “qué comprobaciones se han realizado en el local objeto de las quejas. Asimismo, interesamos conocer qué medidas se han adoptado para, tras dicha comprobación y si se confirman las deficiencias denunciadas, darles una solución, especialmente en cuanto a la modificación de la puerta de la cocina y en cuanto a que dicha puerta suele estar abierta de forma permanente, desactivando con ello cualquier medida de insonorización. En todo caso, rogamos se estudie si este asunto pudiera ser constitutivo de modificación de las condiciones en las que se autorizó la actividad de este bar, tanto de la licencia como de la calificación ambiental favorable que en su momento debió concedérsele”.

Dado que no se habían atendido nuestras preguntas concretas, con fecha de (...) de mayo de 2018 enviamos un escrito a ese Ayuntamiento insistiendo en que se diera respuesta a las mismas, y haciendo la siguiente reflexión:

“Creemos que para dar respuesta a estas cuestiones no es preciso que se practique un ensayo acústico, por lo que volvemos a insistir en que se nos dé respuesta a las cuestiones planteadas, sin perjuicio de que, además, se nos dé cuenta del resultado del ensayo acústico, cuando se practique, y de las medidas que se vayan a tomar en caso de que se obtenga un resultado desfavorable”.

Ante la falta de respuesta, tuvimos que enviar nuevos escritos insistiendo en que se nos contestara. En concreto, escritos de fechas (...) de junio y (...) de agosto de 2018, sin que tampoco obtuviéramos respuesta. Además, se contactó telefónicamente con ese Ayuntamiento el (...) de octubre de 2019, reclamando por esa vía el informe y posteriormente enviando un correo electrónico a la dirección de Alcaldía. Lamentablemente a esta fecha seguimos sin respuesta, dejando este expediente de queja en una situación de parálisis contraria al deber legal de colaboración debido a esta Institución.

Por otra parte, el promotor de la queja nos ha enviado recientemente una comunicación en la que nos dice que el problema sigue igual y que especialmente en verano el ruido es insoportable, que aunque en invierno el establecimiento está cerrado, con el buen tiempo comienzan de nuevo los problemas agravándose en temporada estival.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Conil de la Frontera, al no enviarnos el segundo informe que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, más una telefónicamente, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de ese segundo informe no ha impedido a esta Institución analizar el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (EAA).

De acuerdo con ello y en lo que afecta al fondo del asunto objeto de esta queja, y partiendo de la base de que no se nos ha enviado el segundo informe solicitado, debemos indicar que se está planteando una posible modificación de las condiciones de un establecimiento hostelero sujeto al trámite de calificación ambiental (CA), tal como se establece en el Anexo de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental (LGICA).

El trámite de CA, según el artículo 42 de la LGICA, tiene por objeto la evaluación de los efectos ambientales de determinadas actuaciones, así como la determinación de la viabilidad ambiental de las mismas y de las condiciones en que deben realizarse. Corresponde a los Ayuntamientos, conforme al artículo 43 de la referida LGICA, además de la tramitación y resolución de los procedimientos de calificación ambiental y declaración responsable de los efectos ambientales en su caso, la vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dichos instrumentos.

El desarrollo reglamentario de este trámite se produjo con el Decreto 297/1995, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Calificación Ambiental. El artículo 9.1 de este Decreto prevé la obligatoria presentación de un proyecto técnico que contemple, entre otros extremos, los siguientes:

«c) Maquinaria, equipos y proceso productivo a utilizar.

d) Materiales empleados, almacenados y producidos, señalando las características de los mismos que los hagan potencialmente perjudiciales para el medio ambiente.

e) Riesgos ambientales previsibles y medidas correctoras propuestas, indicando el resultado final previsto en situaciones de funcionamiento normal y en caso de producirse anomalías o accidentes. Como mínimo en relación con:

i) Ruidos y vibraciones.

(...).

f) Medidas de seguimiento y control que permitan garantizar el mantenimiento de la actividad dentro de los límites permisibles.»

Los hechos que motivan la queja plantean la posible variación de las condiciones en las que se autorizó la actividad de restaurante, afectando a la cuestión de ruidos y vibraciones. A esa variación de las condiciones, debe añadírsele otra circunstancia que si cabe puede agravar aún más el ruido generado: el desarrollo de la actividad con la puerta cerrada. Es posible por tanto que se haya dado una situación constitutiva de infracción administrativa -la modificación no autorizada de las condiciones del establecimiento y del local que lo alberga- o que, no habiéndose producido dicha modificación, o no siendo esencial, se exija en todo caso la obligatoriedad de tener cerrada la puerta de la cocina mientras ésta está en funcionamiento.

Sea cual sea la motivación en el fondo de este asunto, debe realizarse una inspección por los servicios técnicos municipales para determinar dónde está la causa del problema, si efectivamente se ha producido esa modificación no autorizada que ha dejado sin aislamiento al local, o si además también se desarrolla la actividad con la puerta de la cocina abierta, debiendo hacerlo con ella cerrada. Es decir, deben desarrollarse esas competencias municipales antes vistas en el artículo 43 de la LGICA de vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas al instrumento de CA, como acontece en este caso.

Sin embargo, parece que hasta el momento no se han ejercitado dichas competencias, pues de lo que nos dice el reclamante, parece que el verano pasado del 2019 el problema persistió, e incluso el anterior del 2018, y que teme lo mismo para este verano de 2020. Ciertamente contribuye a dar credibilidad a esta versión de los hechos, que ese Ayuntamiento no haya atendido, pese al tiempo transcurrido y los requerimientos efectuados, nuestra petición de informe, alimentando con ello todas las dudas que ya de por sí plantea este asunto. Es decir, cabe pensar, mientras no se demuestre lo contrario con el preceptivo informe, que se ha estado permitiendo el desarrollo de una actividad hostelera en unas circunstancias que pudieran contravenir lo autorizado en su momento, dando lugar a elevados niveles de ruido que podrían vulnerar el derecho al descanso del promotor de la queja, y que según se nos decía iban a ser evaluados acústicamente para obrar en consecuencia.

Llegados a este punto y para el supuesto de que este problema siga en el mismo estado que dio lugar a la tramitación de esta queja, como así lo parece, hemos de recordar a ese Ayuntamiento el derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA. Dicho derecho consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Asimismo, pueden recordarse los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), singularmente los de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

Del mismo modo, debe recordarse que los municipios ostentan competencias en materia de policía y disciplina de actividades, así como de ocupación del espacio público y de protección contra la contaminación acústica. Estas competencias, como recuerda el artículo 8 de la LRJSP, son irrenunciables.

De la aplicación conjunta de estos preceptos legales al caso objeto de esta queja, y partiendo de la premisa de que no se ha emitido el segundo informe sobre el fondo del asunto cuestionado, puede decirse, salvo que se nos acredite suficientemente lo contrario, que el Ayuntamiento de Conil de la Frontera ha venido permitiendo el funcionamiento del restaurante objeto de esta queja al margen de la autorización concedida, tal como ha venido denunciando el afectado.

Ello, al margen de no haber prestado con esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, en este concreto caso, una colaboración acorde con las exigencias del deber previsto en el artículo 19.1 de la LDPA.

A la vista de estos Antecedentes y Consideraciones, y al amparo del artículo 29 de la LDPA, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1) Del derecho a una buena administración, previsto en el artículo 31 del EAA, así como de los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de la LRJSP y 6 de la LBRL, en especial de los principios de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

RECORDATORIO 2) De que los municipios ostentan competencias en materia de vigilancia y disciplina de actividades sujetas al trámite de CA, conforme a lo establecido en los artículos 42 y 43 de la LGICA y concordantes del RCA, y de que dichas competencias, como recuerda el artículo 8 de la LRJSP, son irrenunciables.

RECOMENDACIÓN 1 para que, si aún no se hubiera realizado, se proceda sin más demora a practicar la preceptiva inspección técnica municipal que determine si el establecimiento y el local que alberga la actividad de restaurante objeto de esta queja, ha modificado sustancialmente sus condiciones sin autorización municipal, y si ello es causa del ruido que denuncia el promotor de la queja, incoándose el expediente administrativo correspondiente si hubiera lugar a ello, y suspendiendo el desarrollo de la actividad entretanto no se garantice el cumplimiento de la normativa.

A estos efectos deberá también tenerse en cuenta, si se hubiera practicado, el resultado del ensayo acústico realizado por la Diputación Provincial de Cádiz, que en su momento se nos informó que se había pedido a dicha entidad, especialmente si el resultado hubiera sido desfavorable.

RECOMENDACIÓN 2 para que, con independencia de lo que resulte de la anterior inspección técnica, se mantenga vigilante para que este restaurante desarrolle su actividad con la puerta de la cocina cerrada, tal como solicita el denunciante, si se llegara a la conclusión de que es una de las causas del ruido que denuncia y que dicho ruido es incompatible con el derecho al descanso.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Recomendamos al Ayuntamiento de San Fernando que, con carácter de urgencia, se analice la documentación aportada en julio de 2018 por el titular de una explotación ganadera aparentemente ilegal e ilegalizable, denunciada por su grave incidencia ambiental por un vecino del entorno, con objeto de que a la mayor brevedad posible se emita informe técnico-jurídico sobre si es o no compatible con el suelo donde se ubica, procediéndose en caso de que se concluya que no lo es, sin más demoras injustificadas, a clausurar la explotación, ejecutando la orden de cese dictada en su momento e incumplida por el obligado.

ANTECEDENTES

En julio del 2018 recibimos escrito de un vecino del municipio de San Fernando, Cádiz, con el que se quejaba de que en la zona donde reside en dicha localidad, conocida como (...), se ubica una vaquería que, según aseguraba, había sido clausurada hacía unos años con motivo de su incidencia ambiental y tras una denuncia del SEPRONA pero que, sin embargo, había vuelto a ponerse en funcionamiento, generando unos muy desagradables olores que inundaban todo el entorno, y que suponía no poder abrir ventanas por la pestilencia y todo lo que conlleva tener animales, ratas, moscas y sobre todo olor a orina, restos que con la lluvia al parecer se estarían depositando en una zanja que se encuentra en una parcela colindante a la explotación. El reclamante nos comentaba que había vuelto a denunciar este asunto en la policía local y que unos agentes estuvieron tomando fotografías del lugar.

De esta queja se desprendía, por un lado, que esta explotación ganadera, se encontraría dentro del núcleo urbano o muy cerca de él, y que estaría generando una incidencia ambiental de gran impacto por la cercanía al entorno residencial; por otro lado, se desprendía también la aparente inexistencia de autorizaciones para el desarrollo de la actividad, aunque esta circunstancia no quedaba aclarada con el escrito de queja.

En cualquier caso, sí que la incidencia ambiental parecía ser de la suficiente enjundia como para que se adoptasen las medidas inspectoras y, en su caso, disciplinarias que correspondieran. No obstante, se desconocía si tales medidas se habían ejecutado o si estaban pendientes de alguna diligencia previa o de circunstancia que se desconociera.

A la vista de lo expuesto y sin perjuicio de la ausencia de datos que se daba en este asunto, lo admitimos a trámite como queja y, con fecha 30 de octubre de 2018, dirigimos a ese Ayuntamiento escrito de petición de informe con el que, en esencia, pedíamos conocer si se tenía conocimiento de estos hechos relativos a la explotación ganadera de referencia, así como, en su caso, cuáles habían sido las medidas de comprobación y disciplinarias que se hubiesen llevado a cabo, o que se fuesen a realizar, a fin de ajustar la actividad a los parámetros de la normativa, si estuviera autorizada o fuera autorizable, o a fin de clausurarla, previos trámites legales oportunos.

Tras esa petición de informe de 30 de octubre de 2018, que no obtuvo respuesta, enviamos nuevos escritos a ese Ayuntamiento reiterando nuestra petición, en concreto en fechas 10 de diciembre de 2018, 7 de febrero de 2019 y 14 de mayo de 2020. Además, también efectuamos llamada telefónica al gabinete de Alcaldía, en fecha 17 de octubre de 2019, reclamando por esta vía el informe.

La respuesta la hemos recibido el 20 de julio de 2020 (esto es, un año y nueve meses después), consistente en oficio de Alcaldía de julio de 2020, acompañado de informe jurídico del Servicio de Licencias y Disciplina, de julio de 2020, que dice lo siguiente que se transcribe:

“En finca (...) existe una explotación de vacuna de cebo, disponiendo de código de explotación agraria (…).

Para dicha explotación agraria, a pesar de su antigüedad, alrededor de cien años, no consta ninguna autorización municipal, y sí diversas denuncias vecinales recogidas por la Policía Local, así como por el Seprona de la Guardia Civil.

Por parte de la Junta de Andalucía, a través de la oficina comarcal agraria litoral, se deja constancia de que dicha actividad está sujeta al procedimiento de calificación ambiental.

Con fecha (...) de abril de 2018 se presenta solicitud por parte de (...) de calificación ambiental para cebadero de becerros, aportándose como código ganadero la referencia (...).

Dicho documento no se le admite a trámite, porque adolece de los requisitos básicos exigido en la normativa de prevención ambiental, y porque la clasificación del suelo donde se encuentra ubicada la actividad según el PGOU vigente es suelo urbano sectorizado 01 “ampliación fábricas II”, si bien es un suelo urbano no consolidado, pero que se encuentra a menos de mil metros de viviendas colindantes.

Por lo expuesto se ordena el cese de dicha actividad, y se deniega la tramitación de la calificación ambiental.

El (...) de julio de 2018 por parte de (...) no se acata la orden de cese de la actividad, que se presenta distinta documentación que acredita la antigüedad de dicha instalación, así como la compatibilidad con los usos urbanísticos permitidos en el plan urbanístico con la instalación ganadera en cuestión.

Dichas manifestaciones están siendo objeto de análisis para su resolución”.

CONSIDERACIONES

Esta Institución, en circunstancias normales, no tendría inconveniente alguno en volver a pedir a ese Ayuntamiento un informe sobre las conclusiones alcanzadas en el estudio de la documentación que se presentó en su momento por la titular de la explotación cuando se constató que no acataba la orden de cese emitida; sin embargo, teniendo en cuenta que se ha tardado un año y nueve meses en responder a nuestra petición de informe, y que desde julio de 2018, esto es, hace más de dos años, que la documentación presentada en tal fecha está siendo objeto de análisis para su resolución, fácilmente se comprenderá el porqué optamos directamente por formular esta Resolución, ante la incertidumbre de que transcurran otros dos años de espera para ser informados.

Que tras dos años no se haya terminado de analizar una determinada documentación sobre una explotación ganadera cuyo cese ya se ha ordenado, de la que no hay constancia alguna de autorización en el Ayuntamiento y que parece ilegalizable vista la clasificación y calificación del suelo donde se implanta, constituye, como poco, la vulneración del derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía (EAA), aprobado por Ley Orgánica 2/2002, de 19 de marzo, según el cual «Se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable (...)».

Especialmente nos referimos al inciso de que los asuntos «sean resueltos en un plazo razonable», y dos años desde luego no es un plazo nada razonable, más cuando parece claro que, en principio, la instalación es ilegal e ilegalizable, y sobre todo porque genera un impacto ambiental indudable, en forma de fuertes y desagradables olores y de residuos altamente contaminantes que a su vez provocan otras incidencias más allá de los olores, pues atraen insectos y parásitos y generan sensación de insalubridad.

La vulneración de este derecho entronca con el incumplimiento de los principios a los que debe someterse toda Administración Pública en su actuación, en especial los principios de eficacia, servir con objetividad los intereses generales, sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, servicio efectivo a los ciudadanos, buena fe y confianza legítima, responsabilidad por la gestión pública, previstos en los artículos 9.3 y 103.1 de la CE, 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL). En el fondo no hay más que una situación de ilegalidad permitida por ese Ayuntamiento con una actividad disciplinaria insuficiente, pues al incumplimiento de la orden de cese no ha seguido ningún trámite más.

En cuanto al fondo del asunto, poca mención merece hacer ya que es el Ayuntamiento el que nos informa que para la explotación denunciada “no consta ninguna autorización municipal”, que se emitió orden de cese que no fue acatada, que “dicha actividad está sujeta al procedimiento de calificación ambiental” y que intentado este trámite ambiental no se admitió porque el documento presentado carecía de “los requisitos básicos exigido en la normativa de prevención ambiental, y porque la clasificación del suelo donde se encuentra ubicada la actividad según el PGOU vigente es suelo urbano sectorizado”. De ahí que digamos que la instalación parece ilegal e ilegalizable, sin perjuicio de lo que resulte del estudio que hace más de dos años que se espera sobre la documentación presentada “que acredita la antigüedad de dicha instalación, así como la compatibilidad con los usos urbanísticos permitidos en el plan urbanístico con la instalación ganadera en cuestión”.

En cualquier caso, es a ese Ayuntamiento a quien corresponde pronunciarse sobre esa posible compatibilidad alegada por la parte denunciada, y en caso de que se diera tal circunstancia, qué medidas y/o autorizaciones deben exigirse para evitar la grave afección a las personas y al medio ambiente que esta explotación está produciendo, especialmente en los vertidos y a la contaminación atmosférica por olores y contaminación de lo suelos y aguas por el depósito de vertidos.

No obstante, en cuanto a la antigüedad de la instalación, conviene tener presente que el Tribunal Supremo, en Sentencia de la sala de lo contencioso administrativo, sección 5ª, de 2 de octubre de 2000, dejó claro en un supuesto similar al de esta queja, con cita de otras sentencias anteriores, que:

“... frente a las alegaciones sobre la preexistencia en el tiempo de la referida actividad, hemos de tener en cuenta que ni el transcurso del tiempo, ni el pago de los correspondientes tributos, ni la ignorancia o tolerancia municipal, pueden implicar actos tácitos de otorgamiento de licencia, siendo además de notar, que la actividad ejercida sin licencia se conceptúa clandestina, no legitimada por el simple transcurso del tiempo –sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1987, 20 de enero de 1989 y 16 de marzo de 1998– pudiendo ser acordado su cese por la autoridad municipal en cualquier momento, ya que los fines asignados a la Administración a través del instituto de las licencias y concretamente en la materia que aquí se trata de actividades que inciden en la calificación de molestas, nocivas o insalubres, dentro de las previsiones generales del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y de las específicas del Reglamento de 30 de noviembre de 1961, justifica que esta intervención de control se ejerza no sólo en la fase previa al inicio de la actividad, sino también en cualquier momento posterior, o por reforma o ampliación de las instalaciones”.

Del mismo modo puede también citarse la Sentencia del Tribunal Supremo, mismas sala y sección, de 26 de noviembre de 2001, cuyo fundamento de derecho quinto reza como sigue:

“Finalmente, se alega, también al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional, que el ejercicio de la actividad, con el conocimiento y aquiescencia del Ayuntamiento durante muchos años, es equivalente a la existencia de licencia.

Esta Sala viene declarando de modo reiterado que no es ello así. Que la licencia de actividad y el procedimiento que la precede, con los requisitos, formalidades y garantías que le adornan, destinado a preservar bienes jurídicos de tanta relevancia como la participación ciudadana, el desarrollo económico, la protección medio-ambiental, y la seguridad personal y colectiva, entre otros, no pueden ser sustituidos por la actitud condescendiente del ente local. Tal actitud tendrá relevancia a la hora de valorar la ejecutividad de la orden de clausura, y las infracciones en que eventualmente se haya incurrido por el ejercicio de una actividad que requiere previa licencia, pero, insistimos, en modo alguno puede suponerse que constituyan un procedimiento alternativo de obtención de la licencia de actividad en cada caso exigida, pues el ejercicio de hecho de una actividad no otorga «derecho» a ese ejercicio, que es lo que sostiene el recurrente. ”.

Por lo tanto, conforme a esta jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni el transcurso del tiempo, ni el pago de los correspondientes tributos, ni la ignorancia o tolerancia municipal, pueden implicar actos tácitos de otorgamiento de licencia, por lo que la actividad ejercida sin licencia se conceptúa clandestina, no legitimada por el simple transcurso del tiempo, y pudiendo ser acordado su cese por la autoridad municipal en cualquier momento. O dicho de otra forma, que la licencia de actividad y el procedimiento que la precede, no pueden ser sustituidos por la actitud condescendiente del ente local.

A la vista de cuanto antecede y al amparo de lo establecido en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del derecho a una buena administración del artículo 31 del EAA, y de los principios a los que debe someterse toda Administración Pública en su actuación, en especial los principios de eficacia, servir con objetividad los intereses generales, sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, servicio efectivo a los ciudadanos, buena fe y confianza legítima, responsabilidad por la gestión pública, previstos en los artículos 9.3 y 103.1 de la CE, 3 de la LRJSP y 6 de la LBRL.

RECOMENDACIÓN para que, con carácter de urgencia, se analice la documentación aportada en julio de 2018 por la titular de la explotación objeto de esta queja y a la mayor brevedad posible se emita informe técnico-jurídico sobre si es o no compatible con el suelo donde se ubica, procediéndose en caso de que se concluya que no lo es, sin más demoras injustificadas, a clausurar la explotación, ejecutando la orden de cese dictada en su momento.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Hemos recomendado al Ayuntamiento de Jaén, en relación con los elevados niveles de ruido generados por los aparatos de aire acondicionado del Mercado Municipal San Francisco que, previos trámites legales oportunos, se proceda a la mayor brevedad posible a exigir formalmente la adopción de cuantas medidas sean necesarias, en el ámbito de la concesión administrativa del mercado, y/o en el ámbito del ejercicio de competencias disciplinarias de protección contra el ruido, para que tales aparatos ajusten su nivel acústico a los límites máximos de la normativa, llegando si es necesario a dictar el cese del foco emisor de ruidos hasta que se logre dicho ajuste, informándonos al respecto.

ANTECEDENTES

El motivo de la queja era la inactividad de ese Ayuntamiento ante las denuncias que se le venían presentado con motivo de los elevados niveles de ruido generados por los aparatos de aire acondicionado del Mercado Municipal San Francisco. Según pudimos comprobar, sobre estos ruidos se habían practicado hasta dos ensayos acústicos, uno de ellos sufragado por una vecina afectada y llevado a cabo por la empresa (...), en abril de 2018, con resultado desfavorable al constatar un nivel de 9 dBA por encima de los límites máximos permitidos; y otro ensayo practicado por la Unidad Móvil de Medida de la Contaminación Acústica de la Delegación Territorial en Jaén de la entonces Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, de marzo de 2018, con resultado desfavorable para sectores del territorio con predominio de suelo de uso residencial.

Admitida a trámite la queja, nos dirigimos en petición de informe a ese Ayuntamiento acompañando ambos informes de ensayos acústicos, gozando el redactado por la Unidad Móvil de Medida de la Contaminación Acústica, de la presunción de veracidad y certeza al haber sido emanado de una Administración Pública.

En respuesta recibimos oficio de (...) de septiembre de 2018, de la Tercera Teniente de Alcalde Concejal Delegada del Área de Patrimonio, Casco Histórico, Sanidad, Desarrollo Local y Empleo, con el se nos comunicaba, en esencia, que ese Ayuntamiento, mediante Resolución de (...) de julio de 2018, notificada el (...) de agosto, había requerido a la mercantil FCC, S.A. (adjudicataria de los servicios de mantenimiento del mercado) a que “adopte las medidas correctoras tendentes a corregir el exceso de decibelios producidos por el funcionamiento de la susodicha maquinaria”. Asimismo, se nos comunicaba que FCC, S.A., el (...) de agosto, había presentado escrito adjuntando estudio acústico en el que se recogían las medidas acústicas a adoptar respecto de la maquinaria y que “por tanto, se está a la espera de que se adopten tales medidas correctoras”.

Sin embargo, semanas después, concretamente el día (...) de septiembre de 2018, recibimos una llamada telefónica de la vecina más afectada de la Comunidad de Propietarios promotora de la queja, con la que nos daba cuenta de que el problema de ruidos objeto de esta queja, a esa fecha, seguía igual. Cabe recordar, por otra parte, que en la Resolución municipal referida se daba el plazo de dos meses para adoptar las medidas correctoras, que hubiera finalizado el (…) de octubre de 2018.

Por ello, mediante escrito de (...) de octubre de 2018 interesamos nuevamente la colaboración de ese Ayuntamiento con objeto de conocer si se habían ejecutado las oportunas medidas correctoras sobre los aparatos de climatización del mercado de San Francisco y si se había comprobado su efectividad para que los niveles acústicos estuvieran dentro de los límites máximos del Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía (RPCAA).

Ante la falta de respuesta reiteramos nuestra petición mediante nuevos escritos de fechas (...) de diciembre de 2018, (...) de febrero de 2019 y mediante llamada telefónica del (...) de octubre de 2019, sin que hasta el momento, lamentablemente, hayamos tenido respuesta, dando lugar a una parálisis del expediente de queja que esta Institución ha decidido esquivar preguntando al promotor de la queja qué situación presentaba en la actualidad este problema de ruidos; esto es, si quedó resuelto finalmente por lo que en su momento nos adelantó ese Ayuntamiento, o si sigue igual que cuando pedimos ese segundo informe que no se nos ha enviado.

En respuesta, mediante comunicación de (...) de mayo de 2020, nos dice el promotor de la queja lo siguiente: “Le confirmamos que al día de la fecha no se han tomado las medidas correctoras a las que se comprometió el Ayuntamiento. Estamos en la misma situación con este asunto de los ruidos”.

A la vista de estos antecedentes, cabe hacer las siguientes

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Jaén, al no enviarnos el segundo informe que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, más una telefónicamente, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este segundo informe no ha impedido a esta Institución analizar el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (EAA). Más aún teniendo en cuenta lo que el interesado nos ha comunicado recientemente en el sentido de afirmar que el problema persiste y que no se han tomado las medidas en su momento anunciadas por ese Ayuntamiento.

De acuerdo con ello y en lo que afecta al fondo del asunto objeto de esta queja, y partiendo de la base, insistimos, de que no se nos ha envido ese segundo informe solicitado, debemos recordar que los municipios ostentan competencias en materia de protección contra el ruido en virtud de lo establecido en los artículos 25.2 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL) y 9.12.F) de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (LAULA). En este caso, además, resulta que el foco ruidoso se sitúa en un lugar que es también de la competencia municipal, un mercado de abastos.

La incidencia acústica, como ya ha tenido ocasión de afirmar el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 23 de febrero de 2004 y 24 de mayo de 2001, genera perniciosas consecuencias para la salud de las personas, afectando gravemente a su calidad de vida:

“En efecto, el ruido puede llegar a representar un facto psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v.gr., deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas). Desde la perspectiva de los derechos fundamentales implicados, debemos emprender nuestro análisis recordando la posible afección al derecho a la integridad física y moral. A este respecto, habremos de convenir en que, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del art. 15 CE, sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 CE”.

No hay que olvidar que en este caso obran en poder de los afectados dos informes de ensayo acústico con resultados desfavorables ambos, uno de ellos emanado de una Administración Pública. Por lo tanto, los vecinos y vecinas más afectados pueden estar viendo vulnerados sus derechos fundamentales a la integridad física y moral, pues el funcionamiento del mercado es prácticamente diario y con él, el de los aparatos de climatización que generan los ruidos que motivan nuestra intervención.

Llegados a este punto y para el supuesto de que este problema siga en el mismo estado que dio lugar a la tramitación de esta queja, tal como nos dice el reclamante, hemos de recordar a ese Ayuntamiento el derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA. Dicho derecho consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Asimismo, pueden recordarse los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 6 de la LBRL, singularmente los de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

Del mismo modo, debe recordarse nuevamente que los municipios ostentan competencias en materia de protección contra el ruido, antes referidas, y que estas competencias, como recuerda el artículo 8 de la LRJSP, son irrenunciables.

Ello, al margen de no haber prestado con esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, en este concreto caso, una colaboración acorde con las exigencias del deber previsto en el artículo 19.1 de la LDPA.

A la vista de estos Antecedentes y Consideraciones, y al amparo del artículo 29 de la LDPA, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1) Del derecho a una buena administración, previsto en el artículo 31 del EAA, que consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable, así como de los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de la LRJSP y 6 de la LBRL, en especial de los principios de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

RECORDATORIO 2) De que los municipios ostentan competencias en materia de protección contra la contaminación acústica según lo establecido en en los artículos 25.d b) de la LBRL y 9.12.f) de la LAULA, y de que dichas competencias, como recuerda el artículo 8 de la LRJSP, son irrenunciables.

RECOMENDACIÓN para que en el caso objeto de la presente queja y previos trámites legales oportunos, se proceda a la mayor brevedad posible a exigir formalmente la adopción de cuantas medidas sean necesarias, en el ámbito de la concesión administrativa del mercado, y/o en el ámbito del ejercicio de competencias disciplinarias de protección contra el ruido, para que los aparatos de aire acondicionado del Mercado Municipal San Francisco ajusten su nivel acústico a los límites máximos del RPCAA, llegando si es necesario a dictar el cese del foco emisor de ruidos hasta que se logre dicho ajuste, informándonos al respecto.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz