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Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tramita la queja identificada con el número señalado en el encabezamiento en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente para el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 de la citada norma.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente

ANTECEDENTES

I.- Con fecha con fecha 8 de agosto de 2020 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Don (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que había recibido comunicación de su entidad bancaria en la que se le informaba que se había realizado embargo de cuenta nómina, por parte del Servicio de Gestión Tributaria de Huelva, (Número de procedimiento/diligencia: 0000297846935; Fecha retención: 03-08-2020. Importe total del embargo: 3.620.09 euros. Importe total retenido: 171.53 euros. Expediente 2013/137980, Oficina tributaria de Gibraleón.

Añadía el interesado que, teniendo la nómina embargada en origen hasta el límite máximo legal permitido por Ley, nómina cuyo embargo materializa el Servicio Extremeño de Salud, consideraba el nuevo embargo como ilegal, pues la cuenta se nutre de la nómina previamente embargada en origen y no tiene remanente de ahorro alguno. Por lo que en fecha 5 de agosto de 2020, había formulado recurso/reclamación ante el Servicio.

II. Admitida a trámite la queja y solicitado informe al Servicio de Gestión Tributaria, con fecha de salida 2 de septiembre de 2020, y número de registro 2330883001 recibimos el escrito de ese Servicio de Gestión Tributaria, en el mismo se nos indicaba: “ ...En el Expediente de apremio 2013/137980, no consta Expedición de Embargo de Salarios. La reclamación presentada el pasado 5 de agosto, se formula contra diligencia de embargo de cuentas bancarias de fecha 27/07/ 2020, retención de la Entidad Bancaria el 03/08/2020, por lo que se ha requerido al deudor para que aporte Certificado Bancario de los movimientos de la cuenta de los meses anteriores a la fecha de retención (fecha de retención 27/07/20), ya que en su reclamación aporta movimientos a partir del 30/072020 y no es posible comprobar si en dicha cuenta había saldo con anterioridad a la nómina del mes de junio, importe que se considera ahorro y sobre el que no sería de aplicación el articulo 607 de la LEC”

Trasladamos dicho informe al interesado para que aportara las consideraciones y alegaciones que creyera convenientes a su derecho.

III. Con fecha 23 de noviembre de 2020, tuvo entrada en esta Institución escrito de alegaciones del interesado en el que manifestaba lo siguiente:

“Pues bien a día de hoy todavía el SGTH no ha emitido resolución alguna sobre la cuestión, no obstante he de indicar a esa DEFENSORÍA, lo siguiente:

He aportado claramente el extracto bancario donde se puede ver claramente la fecha en la cual se efectúa el ingreso de la nómina del mes de AGOSTO, 30 de Julio, en el cual se puede ver la cantidad disponible en cuenta, no obstante, tras cientos de llamadas realizadas al SGTH, he podido hablar con el servicio Jurídico del mismo y me indican que me requieren movimientos bancarios de dos meses atrás y también escrito del Ayto. de Gibraleón por el que revoque o anule el cobro del vado.

Pues bien se le aporta en ese mismo día y lo adjunto a éste escrito los movimientos bancarios y escrito del Ayto. donde se cobra la Plusvalía tras Embargo del inmueble por Juzgado, es decir que, a sabiendas las administraciones están cobrando y embargando un impuesto de vados cuya titularidad saben perfectamente que no me pertenece desde hace años, con lo que me están cobrando el vado, a sabiendas, cuya titularidad pertenece a otra persona, dado que, veo en google en la dirección calle Almazara 14 como la casa se ha vendido y pertenece a otra persona (se ve claramente por el estado y modificación de la fachada).

Por tanto y en base a las indicaciones también efectuadas por el Juzgado Número 6 de Badajoz, cuyo auto vuelvo a adjuntar, solicito de esa DEFENSORÍA valore indicar que el SGTH debe resolver la cuestión de fondo, que todavía no ha resuelto a día de hoy y también considere abrir queja al AYTO. DE GIBRALEÓN, dado que todavía no ha indicado ni resuelto el recurso interpuesto por mi y que también traslada el SGTH para su resolución expresa.”

Y añadía el interesado que a pesar del tiempo transcurrido, aún no se había emitido resolución por el Servicio.

IV. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se había obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabía más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja y, de falta de respuesta a nuestras peticiones de colaboración en este asunto.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a ese Organismo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

En principio, hemos de tener en cuenta que además de las obligaciones formales y procedimentales comunes a todas las Administraciones Públicas, en tanto en cuanto Administración Tributaria y gestora de recursos públicos, a esa Administración también le concierne la obligación de haber resuelto el procedimiento específico del “recurso de reposición” a que se refiere el articulo 222 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria (modificada parcialmente por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre), que en relación con lo establecido en el articulo 225.4 y 5, de la citada Ley General Tributaria, impone a la Administración la obligación de notificar resolución expresa en plazo máximo de un mes a contar desde el día siguiente al de presentación del recurso de reposición, que pretendía el interesado; transcurrido el plazo de un mes desde la interposición, el interesado podrá considerar desestimado el recurso al objeto de interponer la reclamación procedente.

Con carácter general y actuando como norma procedimental supletoria, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en su articulo 21.1, establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda .- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615- 2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa y de gestión tributaria.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

- Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Además, como principios específicos de actuación, en el ámbito sustantivo de ordenación y aplicación del sistema de tributos (y de gestión de recursos de naturaleza pública), resultan de obligada observación por las Administraciones Tributarias en general y, por esa Administración en el presente caso, los establecidos en el articulo 3, de la citada Ley General Tributaria, en el siguiente sentido:

«1. La ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.

2. La aplicación del sistema tributario se basará en los principios de proporcionalidad, eficacia y limitación de costes indirectos derivados del cumplimiento de obligaciones formales y asegurará el respeto de los derechos y garantías de los obligados tributarios.»

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula al Servicio de Gestión Tributaria de Huelva, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN.- concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito (reclamación/recurso), presentado por la parte afectada con fecha 5 de agosto de 2020.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En relación con la queja registrada en esta Institución bajo el número de referencia arriba indicado en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, especialmente para el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 de la citada norma.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente

ANTECEDENTES

I. Con fecha 10 de agosto de 2020 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Doña (...), como portavoz y representante del Grupo Popular en el Pleno de ese Ayuntamiento, a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que que desde julio de 2019 ha presentado diversos escritos de forma reiterada solicitando la consulta de expedientes y documentos, sin que en ningún momento se le hayan respondido por escrito. Además, de haberse personado en distintas ocasiones en el Ayuntamiento para ponerse a disposición de los servicios administrativos para que el Ayuntamiento pudiera facilitarle el acceso a la documentación solicitada cuando fuese más conveniente con la voluntad firme de no entorpecer la labor de la administración.

Que a pesar del tiempo transcurrido, hasta la fecha, no sólo no ha recibido respuesta por escrito, sino que aún no se le ha citado para poder consultar la documentación solicitada.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones en fecha 16 de octubre y 23 de noviembre de 2020, y un contacto telefónico con personal de ese Ayuntamiento el 2 de diciembre pasado, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de esa Administración municipal.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Alcance del derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos reconocido en el Art. 23 de la Constitución.

En la queja formulada se evidencian, en nuestra opinión, afecciones al derecho fundamental reconocido en el Art. 23. de la Constitución (derecho a la participación política en los asuntos públicos).

El Constituyente estableció al respecto :

«1.- Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las Leyes.»

Participación que como el propio artículo 23.1 establece, puede ser directa o indirecta; mediante los representantes políticos democráticamente elegidos, como es el caso de los Municipios (Art. 140 de la Constitución).

El Legislador ordinario procedió a desarrollar tal precepto en la normativa básica promulgada al efecto. Así, en el Art. 73 y siguientes de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se estableció el estatuto conformador de los derechos y obligaciones de los miembros de las Corporaciones Locales.

El derecho reconocido en el Art. 23.2 de la Constitución, aun cuando es susceptible de configuración y desarrollo legal, entiende la Jurisprudencia que sigue siendo un derecho fundamental y, por tanto, su contenido jurídico no puede quedar constreñido exclusivamente por lo que establezcan las concretas previsiones de las normas que le dotan de tal configuración, ni puede ser interpretado de forma restrictiva en base a lo dispuesto en dichas disposiciones legales.

Por el contrario, según la interpretación jurisprudencial, este derecho comparte con los demás derechos fundamentales reconocidos por la Carta Magna un valor preponderante que obliga a realizar una interpretación de la normativa legal reguladora en sentido favorable hacía la propia existencia del derecho y tendente a remover los posibles obstáculos para su efectivo ejercicio.

Así se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo 6 de noviembre de 2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, FJ Sexto), al atribuir a los derecho fundamentales:

«... un especial valor que exige interpretar los preceptos que regulan su ejercicio de la forma más favorable a su efectividad,....

Pues bien, precisamente, por ese especial valor de los derechos fundamentales, de todos ellos, cuando sus titulares pretenden ejercerlos en supuestos como el que aquí concurre, corresponde al poder público frente al que se quieren hacer valer justificar razonadamente, si es el caso, las causas que impiden el ejercicio pretendido con toda la extensión que las normas configuradoras le confieren.»

De igual modo, y con alcance de doctrina general al respecto, el Tribunal Constitucional entiende que:

«... existe una directa conexión entre el derecho de participación política de los cargos públicos representativos (art. 23.2 de la CE) y el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 de la CE ), puesto que puede decirse que son primordialmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos. De suerte que el derecho del art. 23.2 de la CE, así como indirectamente el que el art. 23.1 de la CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de contenido o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o perturbado en su ejercicio.» (SSTC 40/2003, F.2 y, 169/2009 F.2)

Igualmente, el Tribunal Constitucional en su reiterada doctrina al respecto, considera que: «... el art. 23.2 de la CE garantiza el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las Leyes, así como que quienes hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que la Ley disponga...» (STC 208/2003 F.4 y STC 169/2009, F.3)

Segunda.- La traslación del principio de participación al ámbito local.

El núcleo esencial del derecho de representación en los asuntos públicos y del desempeño de la misma por los representantes democráticamente elegidos en el ámbito local integra diversas facetas o funciones que han sido determinadas en la doctrina del Tribunal Constitucional, al señalar que el mismo incluye en la función representativa las funciones de participación en el control del gobierno; así como la función de participar en las deliberaciones del pleno; también la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano; y, el derecho a obtener la información necesaria al respecto. (SSTC 141/2007 y, 169/2009)

Por su parte, el Legislador ordinario procedió a desarrollar las previsiones constitucionalmente establecidas en la normativa básica promulgada al efecto. Así, en el Capítulo V (Arts. 73 a 78) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se regula el estatuto conformador de los derechos y obligaciones de los miembros de las Corporaciones Locales.

Significativamente, y en cuanto al ejercicio de la función representativa de los Concejales, el artículo 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, establece que «Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función».

El Estatuto del Concejal fue desarrollado en los artículos 14 a 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, que especifica el modo en que deberá producirse la solicitud, así como las particularidades para el ejercicio de la consulta de expedientes y documentación obrante en los archivos, así como el acceso a la información en los casos de libre acceso o mediante autorización de la persona titular de la Alcaldía. Así, tales preceptos reglamentarios establecen:

«Artículo. 14.

1. Todos los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.

2. La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de solicitud.

3. En todo caso, la denegación del acceso a la documentación informativa habrá de hacerse a través de resolución o acuerdo motivado.»

«Artículo 15.

No obstante lo dispuesto en el número 1 del artículo anterior, los servicios administrativos locales estarán obligados a facilitar la información, sin necesidad de que el miembro de la Corporación acredite estar autorizado, en los siguientes casos:

a) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporación que ostenten delegaciones o responsabilidades de gestión, a la información propia de las mismas.

b) Cuando se trate del acceso de cualquier miembro de la Corporación, a la información y documentación correspondiente a los asuntos que hayan de ser tratados por los órganos colegiados de que formen parte, así como a las resoluciones o acuerdos adoptados por cualquier órgano municipal.

c) Cuando se trate del acceso de los miembros de la Corporación a la información o documentación de la entidad local que sean de libre acceso para los ciudadanos.»

Tercera.- De la necesidad de motivar y justificar las limitaciones y excepciones al desempeño por los grupos políticos locales de su función representativa.

Consideramos que en base a la normativa legal y reglamentaria anteriormente expuesta y a la interpretación jurisprudencial anticipada, queda claro que los miembros de las asambleas municipales y los grupos políticos tienen derecho respectivamente al acceso a los antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función miembros electos de la Corporación.

En lo concerniente al derecho a los antecedentes, datos e información y documentación necesaria para el desempeño de sus funciones y al alcance y relevancia constitucional del mismo, se ha dado generado una amplia y copiosa jurisprudencia de la que es exponente significativo la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo), de 4 de junio de 2007 y las anteriormente recaídas, que en ella se citan: STS, de 14 de abril de 2000; STS de 17 de noviembre de 2000; STS 27 de noviembre de 2000; y STS de 30 de noviembre de 2001.

Como síntesis de la doctrina jurisprudencial al respecto cabe resaltar que conforme a la STS de 29 de marzo de 2006, el referido derecho presenta las siguientes notas y límites:

«(...) a) El núcleo básico del derecho fundamental de participación política inherente al cargo de concejal se satisface con el derecho a la información y no comprende un derecho a obtener copias de la documentación existente en la Corporación Local.

b) Ese derecho a obtener copias deriva de la normativa de régimen local antes mencionada y no es incondicionado, pero su indebida denegación, cuando es procedente, sí incide en el derecho fundamental de participación política (porque pese a que se trata de un derecho no derivado de la Constitución sino de la normativa infraconstitucional, lo cierto es que se reconoce como instrumento para ejercer el cargo de concejal).

c) Las condiciones para reclamar ese derecho de obtención de copia son diferentes según el título normativo que sea invocado: cuando se ejercite al amparo de los apartados a) y b) del artículo 15 del ROFRJ/CL, habrá de precisarse el asunto en relación al cual se piden las copias; y cuando lo sea según el apartado c) de ese mismo precepto reglamentario, deberá cumplirse con la exigencia de individualización documental que establece los apartados 7 y 8 del artículo 37 de la Ley 30/1992.

d) Cumpliéndose con esas condiciones, no podrá exigirse al interesado que justifique adicionalmente la utilidad o conveniencia de las copias solicitadas para el desempeño de la función de control político que corresponde al cargo de concejal.

e) Recae sobre el Ayuntamiento destinatario de la solicitud de copia la carga de justificar y motivar su denegación.»

Cuarta.- Consideraciones generales sobre el derecho de acceso a la información.

En nuestras intervenciones para garantizar el derecho de acceso a información y documentación de Concejales y Grupos municipales, constatamos con satisfacción que, con carácter general, las Corporaciones locales vienen reconociendo este derecho y adoptando prácticas que posibilitan su ejercicio de forma normalizada y adecuada a las disposiciones del ordenamiento jurídico.

No obstante, no por ello dejan de producirse situaciones puntuales en las que este derecho de acceso resulta vulnerado por la negativa injustificada de alguna Corporación a facilitar la información requerida o, mas frecuentemente, por la falta de respuesta o el retraso en la entrega de la información solicitada.

En tales supuestos, por esta Institución se interviene con firmeza, con la finalidad de conseguir que por los Órganos de Gobierno locales se de contestación de forma expresa a las diversas peticiones de acceso a la información, solicitud de datos y reclamación de documentación que presentan los representantes de grupos políticos municipales como medio para el mejor ejercicio de su labor de oposición y control de los gobiernos locales.

A este respecto, queremos dejar constancia de nuestra convicción de que la consecución de una Administración local lo más democrática, transparente y participativa posible, que atienda las pretensiones de los grupos municipales y concejales, y prioritariamente de la ciudadanía, es un objetivo común al que todos debemos contribuir y al que no debemos renunciar.

No obstante, el logro de este objetivo, del mismo modo que requiere diligencia y responsabilidad por parte de las Corporaciones Locales, también requiere de la debida mesura y sentido común en la utilización de los procedimientos legales para hacer efectivo el derecho de acceso a la información y documentación, de forma tal que no se produzcan situaciones de abuso o uso excesivo del derecho que supongan una merma importante o una dificultad desproporcionada en el desempeño por la Administración concernida de las funciones que la vigente legislación le encomienda.

A este respecto, debemos señalar que la reiteración excesiva de solicitudes de acceso a información y documentación puede crear problemas en la gestión ordinaria de los asunto municipales cuando se trata de entidades locales dotadas de escasos recursos personales y materiales, a los que se demanda una dedicación demasiado exigente en el cumplimiento de sus obligaciones de transparencia.

En este sentido, procede traer a colación la STS de 29 de marzo de 2006, que señala lo siguiente:

«También conviene añadir que el excesivo volumen de la documentación cuya copia sea solicitada y la perturbación que su expedición o entrega pueda causar en el funcionamiento de la Corporación Local, en razón de los medios de que esta disponga, será un factor de legítima ponderación en la resolución que haya de dictarse. Pues no puede olvidarse que asegurar la normalidad de aquel funcionamiento es un imperativo del principio de eficacia que para la actuación de la Administración pública proclama el artículo 103 CE...»

Al margen de la anterior puntualización, debemos recordar que los miembros de las Corporaciones locales pueden llevar a cabo las funciones de control y fiscalización de los órganos de gobierno municipales en la forma y mediante los instrumentos que les posibilita el Ordenamiento jurídico de Régimen Local, en su condición de integrantes del Pleno y de las Comisiones Informativas y Especiales correspondientes, pudiendo utilizar al efecto, en las sesiones que deben celebrar los referidos órganos colegiados, instrumentos como las mociones, propuestas, ruegos y preguntas, que posibilitan también vías para el desempeño de las funciones de control y fiscalización político-administrativa.

Actuando en esa forma, y limitando sus solicitudes a lo estrictamente necesario y que no tenga establecidos otros cauces para el acceso, creemos que los Órganos de Gobierno y los Servicios municipales podrían atender más adecuadamente sus peticiones de acceso a antecedentes, datos e información en su poder.

Quinta.- Sobre la adecuación a derecho de la actuación administrativa en el presente asunto.

Teniendo en cuenta que por el Ayuntamiento no se ha emitido informe alguno a esta Institución, después de la segunda petición de colaboración efectuada efectuada el 29 de octubre de 2019, pese a los requerimientos realizados, que refute o cuestione las afirmaciones y alegaciones de la persona promotora de la queja sobre la falta de respuesta a sus reiteradas solicitudes de acceso a diversa información, no podemos por menos que concluir que se ha producido un evidente incumplimiento por parte de esta Entidad Local de las obligaciones estipuladas en los artículos 14 a 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

En consecuencia y dada la falta de respuesta del Ayuntamiento, entendemos que puede haberse vulnerado el ejercicio (por la parte promovente de la queja) de su derecho de participación, en los asuntos públicos reconocido en el artículo 23,2 de la Constitución Española.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula a esa Administración municipal la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO.- de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN. - concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a escritos presentados por la parte afectada desde julio de 2019.

SUGERENCIA. - para que se adopte por los Órganos municipales de Gobierno iniciativa normativa para la inclusión en el Reglamento Orgánico, o en la normativa de régimen interior existente, de una regulación acordada y consensuada en la Asamblea municipal acerca del alcance, contenido y requisitos de los derechos estatutarios de los concejales y grupos políticos de la Corporación.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver Resolución dirigida al Ayuntamiento de Almería

Ver Resolución reiterada

Con base en el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Secretaría General de Vivienda en el sentido de que AVRA se coordine con los servicios sociales comunitarios del Ayuntamiento de Almería y con el juzgado correspondiente a fin de garantizar que el desalojo no es ejecutado hasta que la familia afectada disponga de alternativa habitacional, y que mantengan informada a esta Institución.

ANTECEDENTES

1.- El letrado de la familia nos trasladaba su solicitud de paralización del desahucio por ocupación en precario de vivienda titularidad de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA) sin título habilitante por la familia interesada.

Según se exponía en el escrito de queja, en virtud de resolución administrativa de 30 de enero de 2019 se les había emplazado para el inicio de expediente de desahucio administrativo. En el curso de dicho procedimiento, con fecha 26 de febrero de 2019 habían presentado recurso de alzada solicitando la suspensión provisional del desahucio administrativo y la regularización de su situación en dicha vivienda mediante la firma de un contrato de alquiler social, sin que hasta la fecha hubiera obtenido respuesta.

2.- Estudiada dicha comunicación, procedimos a admitirla a trámite como queja y a solicitar con fecha 3 de julio de 2019 el pertinente informe a esa Secretaría General de Vivienda de la Junta de Andalucía y al Ayuntamiento de Almería

3.- Mediante su informe que tuvo registro de entrada el 30 de julio de 2019, se nos trasladaba lo siguiente:

«(....) el expediente tiene Resolución del Director General de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Anda lucia, por la que ha resuelto el recurso de alzada que interpuso Dª ..., frente a la Resolución dictada por la Directora Provincial de Almería. Dicha Resolución sobre el recurso de alzada le ha sido notificada a la interesada el día 4 de junio de 2019 y en la misma se indica que “se desestima el recurso de alzada interpuesto por Dª ... con fecha 26 de febrero de 2019 contra la Resolución de fecha 30 de febrero de 2019 de la Directora Provincial de AVRA en Almería” y por lo tanto, se viene a confirmar la Resolución recurrida. Según se indica en la Resolución del recurso de alzada, “no existe justificación, por parte de la interesada, del recurso a la vía de hecho para acceder a una vivienda pública. El periculum in mora ha de denegarse, pues ha de ponerse en conexión con una posible situación de exclusión social, de aquellos ciudadanos inscritos en el Registro de Demandantes de Vivienda Protegida, que si han respetado las normas recurriendo a la vía de hecho”

El Ayuntamiento de Almería tiene conocimiento del inicio de este expediente de desahucio administrativo desde el 4 de julio de 2018, cuando se inició su tramitación, fecha en que se informó al respecto tanto al Área Municipal de Servicios Sociales como al Centro de Servicios Sociales Comunitarios de ..., así como también a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales.

A la fecha de elaboración de este informe no se ha recibido propuesta de adjudicación de vivienda para la mencionada familia en virtud del articulo 13b del Reglamento del Registro de Demandantes de Vivienda Protegida, desconociendo la Agencia si la familia de Dª ... ha sido valorada por los Servicios Sociales Comunitarios. Considerando lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria al resto de normativa procesal y procedimental. y el articulo 441.5 que contempla que el plazo de suspensión del procedimiento se estima en tres meses en el caso de una persona jurídica, la Agencia continuará tramitando el expediente con la finalidad de dar cumplimiento a la Resolución dictada, ya que la notificación a los Servicios Sociales Comunitarios se ha realizado hace más de un año.

Respecto a la coordinación que se está llevando a cabo con los Servicios Sociales Comunitarios, y dado que en Almería se instruyen otros expedientes con la misma casuística que afectan a varios centros de servicios sociales de la ciudad, se han celebrado reuniones entre los responsables de la Delegación Territorial de Almería, AVRA y los Servicios Sociales Comunitarios, en las que se han tratado las competencias de cada administración: los Servicios Sociales Municipales deben valorar las situaciones de vulnerabilidad de las familias ocupantes. mientras que AVRA tiene la responsabilidad de instruir los expedientes de ocupación sin titulo, con la finalidad de impedir el acceso irregular a la vivienda pública y proteger los derechos de los demandantes de Vivienda de estas características.

Desde septiembre de 2018. se han mantenido al menos dos reuniones, en las que los responsables municipales, además de incidir en su criterio de no priorizar el interés particular sobre el general. Han informado que evaluarán todas las solicitudes que se reciban por quienes están afectados por estos expedientes.»

4.- Por lo que al Ayuntamiento de Almería se refiere, con fecha 7 de julio de 2019 le solicitábamos información sobre:

• La coordinación que se estuviese llevando a cabo entre los servicios sociales y AVRA, de manera que el lanzamiento no se produjese hasta que se pudiera ofrecer a los afectados una alternativa habitacional.

• Si se había valorado la posibilidad de que esta familia se encontrase en situación de exclusión social o en riesgo de estarlo, y en consecuencia excepcionar el régimen ordinario de adjudicación de vivienda protegida a través del Registro de Demandantes de Vivienda Protegida.

• La intervención que se hubiera llevado a cabo por parte de los servicios sociales comunitarios con la referida familia.

5.- Con fecha 6 de noviembre de 2019 tuvo entrada en esta Institución informe de la Delegación de familia, Igualdad y Participación Ciudadana del Ayuntamiento de Almería relativo a la familia afectada.

En el mismo se indicaba, en síntesis, que la unidad familiar queda compuesta por Dª. …, su marido y sus tres hijos (todos ellos menores de edad), siendo su situación económica dependiente de los ingresos estacionales de su pareja en la campaña agrícola. Asimismo, se señalaba que la familia residía en dicha vivienda desde hacía cinco años, tras haber abonado una cantidad económica al adjudicatario de la misma, en una supuesta compraventa de la vivienda mediante contrato privado. Se valoraba que la familia se encontraba en situación de vulnerabilidad o riesgo social.

Dado que no se respondía al resto de cuestiones planteadas en nuestra petición de informe, al objeto de poder continuar con nuestra investigación nos dirigimos de nuevo al Ayuntamiento de Almería en diciembre de 2019 solicitando información expresa sobre todas las cuestiones que le habían sido planteadas.

La petición de ese informe no fue atendida, por lo que nos vimos obligados a reiterar en dos ocasiones dicha petición con fechas 5 de febrero de 2020 y 20 de abril de 2020. Tampoco hemos recibido respuesta pese al contacto telefónico que, a los anteriores efectos, personal de esta Institución mantuvo con personal de ese Ayuntamiento el día 20 de mayo de 2020. En consecuencia, más de un año después, aún no se ha recibido respuesta a tal petición.

6.- En el mes de enero de 2021, el letrado representante de la unidad familiar se puso de nuevo en contacto con esta Institución, informando que sus representados habían recibido notificación de orden de lanzamiento para el 4 de marzo de 2021.

Manifiesta el letrado que la familia no dispone de alternativa habitacional y que se encuentra en situación de exclusión social, por lo que cumple los requisitos recogidos en el artículo 13 b) del Decreto 149/2006, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas Protegidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía y se desarrollan determinadas Disposiciones de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas en materia de Vivienda Protegida y el Suelo, para aplicar la excepción a la regla general de adjudicación de viviendas protegidas a través del Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida podrá ser excepcionada.

Por ello, solicita a las administraciones competentes que suspendan el desahucio hasta que pueda proveerse a la familia una alternativa habitacional.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre el derecho a la vivienda.

Nuestro ordenamiento constitucional y estatutario ha consagrado el derecho a una vivienda digna y adecuada. Así, el artículo 47 de la Constitución española establece:

«Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.»

Por su parte, nuestro Estatuto de Autonomía dedica su artículo 25 al derecho a la vivienda en Andalucía, poniendo el mismo en relación con el derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada, y mandatando a los poderes públicos para que lleven a cabo la promoción pública de la vivienda. Además remite a la Ley para la regulación del acceso a la misma en condiciones de igualdad, así como de las ayudas que lo faciliten.

En desarrollo de esta previsión constitucional y estatutaria, la Ley 1/2010, de 8 de marzo, del Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, en su artículo 1, establece que la misma tiene por objeto garantizar el derecho a una vivienda digna y adecuada, del que son titulares las personas físicas con vecindad administrativa en la Comunidad Autónoma de Andalucía en las condiciones establecidas en la misma.

En el marco de las citadas condiciones, la ley regula un conjunto de facultades y deberes que integran este derecho, así como las actuaciones necesarias que para hacerlo efectivo corresponden a las administraciones públicas andaluzas y a las entidades públicas y privadas que actúan en el ámbito sectorial de la vivienda.

A estos efectos, la Administración de la Junta de Andalucía y las administraciones locales, en el marco del principio de subsidiariedad, dentro de los ámbitos competenciales correspondientes determinados en el Estatuto de Autonomía para Andalucía y demás legislación aplicable, promoverán el acceso a una vivienda digna y adecuada a través de una política de actuaciones en materia de vivienda protegida y suelo y de apoyo a la conservación, mantenimiento, rehabilitación y calidad del parque de viviendas existente.

Asimismo, el el artículo 20.1 de la Ley 1/2010 dispone que “Las Administraciones Públicas Andaluzas favorecerán el alojamiento transitorio de las personas físicas con riesgo de exclusión social y vecindad administrativa en la Comunidad Autónoma de Andalucía, que no puedan acceder a una vivienda protegida y respecto de las cuales quede acreditada su necesidad habitacional a través de los servicios sociales de los Ayuntamientos de los municipios en los que residan”.

Así pues, en el ámbito territorial andaluz, la Administración de la Junta de Andalucía y las Administraciones Locales deben favorecer el ejercicio del derecho a la vivienda mediante una política de actuaciones en materia de vivienda protegida y suelo y de apoyo a la conservación, mantenimiento, rehabilitación y calidad del parque de viviendas existente.

Segunda.- Sobre la jurisprudencia de organismos internacionales en relación con la ejecución de desahucios sin alternativa habitacional.

La ubicación sistemática del artículo 47 de la Constitución española en el capítulo dedicado a los principios rectores de la política social y económica trae como consecuencia que el reconocimiento, el respeto y la protección del derecho a una vivienda digna ha de informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, y que, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución española, este derecho sólo podrá ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen.

Ahora bien, el artículo 10.2 de la Constitución española dispone que las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidas en la propia Constitución se han de interpretar de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España.

Por ello, interesa hacer una breve compilación de lo que disponen los instrumentos y organismos de Derecho Internacional de Derechos Humanos respecto al derecho a la vivienda y a la cuestión concreta que nos ocupa, esto es, la ejecución de desahucios sin alternativa habitacional.

El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure así misma y a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) reconoce en su artículo 11.1 el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado, incluidas una alimentación, vestido y vivienda adecuadas, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.

El Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (Comité DESC), órgano técnico para supervisar la aplicación del referido PIDESC por los Estados, en su Observación General nº 7 (16º período de sesiones, 1997), se preocupó de una de las cuestiones más decisivas con respecto a la vivienda, esto es, determinar las circunstancias en que son admisibles los desalojos forzosos y enunciar las modalidades de protección que se necesitan para garantizar el respeto de las disposiciones pertinentes del Pacto.

Algunas de las reglas específicas que plantea esta Observación General nº 7 frente a un desalojo se refieren a la efectiva puesta a disposición de las personas afectadas de todos los recursos jurídicos adecuados, a la adopción de medidas para impedir toda forma de discriminación resultante del desalojo, a la protección de los grupos más vulnerables como mujeres, niños o ancianos, al respeto a los principios de razón y proporcionalidad y, por supuesto, a las adecuadas garantías procesales.

Resulta especialmente importante, en lo que respecta a esta Resolución, la regla contenida en el párrafo 17 de la citada Observación General:

«Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda».

La ratificación por España del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en 2010 supuso el reconocimiento de la competencia del Comité DESC para examinar comunicaciones presentadas por personas o grupos de personas bajo jurisdicción española que aleguen ser víctimas de una violación por parte de España de alguno de los derechos enunciados en el PIDESC.

Amparado por esta potestad y de acuerdo con los criterios reflejados en la Observación General nº 4 relativa al derecho a la vivienda y la citada Observación General nº 7 relativa a desalojos forzosos, el Comité DESC ha solicitado la suspensión de un gran número de lanzamientos en procedimientos de desahucio (como medidas provisionales mientras el Comité examina una comunicación o en el dictamen final) en los que una alternativa habitacional adecuada no estaba garantizada, recordando que, cuando los afectados no dispongan de recursos suficientes, el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias hasta el máximo de sus recursos disponibles para que se les proporcione otra vivienda.

Por su importancia para determinar las garantías y el alcance del derecho a una vivienda adecuada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en particular en el PIDESC, hemos de citar el Dictamen del Comité CESC dictado el 20 de junio de 2017 en la Comunicación Nº 5/2015 relativa al caso Ben Djazia et al. (también conocido como M.B.D. c. España):

«15.2. En particular, los desalojos no deberían dar lugar a que los afectados queden sin vivienda. Por tanto, si no disponen de recursos para una vivienda alternativa, los Estados partes deberán adoptar todas las medidas necesarias para que en lo posible se les proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda. Los Estados partes deben prestar especial atención a los casos en que los desalojos afecten a mujeres, niños, personas mayores, personas con discapacidad, así como a otros individuos o grupos que sufran discriminación sistémica o estén en una situación de vulnerabilidad. El Estado parte tiene el deber de adoptar medidas razonables para proveer vivienda alternativa a las personas que puedan quedar sin techo como consecuencia de un desalojo, independientemente de si tal desalojo ocurre a instancia de las autoridades del Estado parte o de particulares, como el arrendado.

15.3. La obligación de proveer una vivienda alternativa a los desalojados que la requieran implica que, conforme al artículo 2, párr. 1, del Pacto, los Estados partes tomen todas las medidas necesarias, hasta el máximo de sus recursos disponibles, para satisfacer este derecho. Los Estados partes pueden optar por políticas muy diversas para lograr ese propósito, incluyendo la creación de subsidios de vivienda para quienes no pueden costearse una. Sin embargo, cualquier medida adoptada debe ser deliberada, concreta y orientada lo más claramente posible hacia el cumplimiento de este derecho, de la forma más expedita y eficaz posible. Las políticas de vivienda alternativa en el caso de desalojos deben ser proporcionales a la necesidad de las personas afectadas y la urgencia de la situación, así como respetar la dignidad de la persona. Además, los Estados partes deben tomar medidas, de forma coherente y coordinada, para resolver fallas institucionales y causas estructurales de la falta de vivienda.»

En este caso particular, el Comité consideró que el hecho de que desalojo se llevara a cabo sin que existiera una confirmación de la disponibilidad de vivienda alternativa constituyó una violación del derecho de los autores a una vivienda adecuada, dado que el Estado no demostró haber realizado todos los esfuerzos posibles utilizando todos los recursos a su disposición con este fin. Por ello, el Comité recordó que el Estado parte tiene la obligación de prevenir violaciones similares en el futuro y formuló una serie de recomendaciones al Estado, entre las que se encuentra la siguiente:

«Adoptar medidas necesarias para asegurarse de que los desalojos que afecten a personas sin recursos para procurarse una vivienda alternativa, sólo se ejecuten después de que haya habido una consulta genuina y efectiva con estas personas y de que el Estado parte haya realizado todos los pasos indispensables, hasta el máximo de sus recursos disponibles, para que las personas desalojadas tengan una vivienda alternativa, en especial en aquellos casos que involucran a familias, personas mayores, niños/as y/o otras personas en situación de vulnerabilidad.»

En definitiva, el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales ha interpretado que el derecho a la vivienda prohíbe a los Estados realizar desalojos forzosos que dejen a personas sin alternativa habitacional.

La interpretación del derecho a la vivienda que ha hecho este Comité ha sido respaldada por diversos órganos del Sistema de Naciones Unidas. Por ejemplo, la Comisión de Derechos Humanos, órgano dependiente del Consejo Económico y Social, que ha dictado resoluciones sobre desalojos forzosos entre 1993 y 2004, las cuales han sido asumidas además por el Consejo de Derechos Humanos, órgano que le ha sustituido.

Asimismo, el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales ha destacado la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, de manera que un desalojo forzoso sin alternativa habitacional no solo produce una vulneración del derecho a la vivienda, sino que afecta directamente a otros derechos humanos que tienen su fundamento en la vivienda, como el derecho a la vida e integridad física o el derecho a la vida privada y familiar.

En el ámbito europeo, la Carta Social Europea efectúa en su artículo 16 una referencia expresa a la protección económica, social y jurídica de la familia. En cuanto al derecho a la vivienda, este artículo solo alude a la necesidad de que los Estados parte apoyen la construcción de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias.

Ahora bien, el Comité Europeo de Derechos Sociales, como órgano que tiene la facultad de interpretar la Carta Social Europea, ha declarado expresamente como vulneración de la misma los desalojos forzosos que dejen a personas sin hogar, de forma similar a la interpretación del PIDESC que realiza el Comité DESC.

Aunque las decisiones de estos Comités no tienen carácter vinculante, debe considerarse que el cumplimiento de buena fe de un Tratado por un Estado firmante debe obligarle a no apartarse de la doctrina de su Comité sin una justificación razonable.

Por su parte, aunque el derecho a la vivienda no se contempla específicamente en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuyas sentencias sí tienen fuerza de cosa juzgada para los Estados, ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el sentido de que la privación de la vivienda, aún sin considerar el título que se ostenta para su utilización, puede suponer la vulneración de otros derechos protegidos por el Convenio, como los artículos 3 (prohibición de los tratos inhumanos o degradantes) y 8 (respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia).

Así por ejemplo, en el caso de Cessay Cessay y otros contra España (demanda 62688/13), la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos suspendió la ejecución del lanzamiento de la vivienda hasta tanto el Estado español le informase de forma fehaciente y detallada de las medidas relacionadas con el alojamiento (alternativa habitacional) y con la asistencia social que se va a prestar a la persona que va a sufrir un desalojo forzoso, con especial énfasis en la situación en que pueden quedar los niños que sufren el referido desalojo forzoso. De forma similar actuó en el Caso Mohamed Raji contra España y caso A.M.B. y otros contra España.

Asimismo, en las sentencias de 24 de abril de 2012 (Caso Yordanova y otros contra Bulgaria) y de 17 de octubre de 2013 (Caso Winterstein y otros contra Francia), el TEDH declaró que cualquier persona en riesgo de sufrir la pérdida del hogar familiar debe tener la garantía de que la medida sea proporcionada y razonable, y que esa proporcionalidad y razonabilidad será valorada por un tribunal atendiendo a todos los factores involucrados de carácter social y personal.

Tercera.- Sobre la jurisprudencia española en relación con la ejecución de desahucios sin alternativa habitacional.

El Tribunal Supremo ha sentado en los últimos años jurisprudencia en relación con la necesidad de que el órgano judicial al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad pondere las circunstancias del caso antes de autorizar dicha entrada en domicilio.

En este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2017 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo revocó una sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Madrid que autorizaba el desalojo de una vivienda de titularidad pública ocupada sin título por una familia con tres menores. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo se amparó en la Ley de Protección jurídica del Menor, en la Convención de los Derechos del Niño y en la Constitución para determinar que, antes de autorizar el desalojo de una casa, el juez tiene que «asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores».

Dicha sentencia consideró, en su fundamento de derecho segundo, que:

«1) Resulta incompatible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, tal como se reconoce en los artículos 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor, y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con las garantías establecidas en los artículos 18.2 y 24 de la Constitución, una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en el domicilio (de conformidad con la potestad que le confiere el artículo 8.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) que no esté suficientemente motivada, en la medida que resulta exigible que el juez de lo contencioso administrativo pondere la situación personal, social y familiar particular de los menores de edad que pueden verse afectados por la ejecución de la orden de desalojo.

2) Resulta incompatible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, tal como se reconoce en los artículo 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor, y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con la garantía de inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución, una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en domicilio que no contenga un juicio acerca de la aplicación del principio de proporcionalidad, que se efectúe teniendo en cuenta los datos y elementos disponibles sobre la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta.»

Recientemente, el Tribunal Supremo, en la sentencia nº 1.581/2020, de 23 de noviembre de 2020, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ha confirmado la doctrina sentada en la referida sentencia de 23 de noviembre de 2017 y da un paso más respecto al alcance de la ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en un determinado caso que debe realizar el órgano judicial, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables. Por su importancia para la presente Resolución, reproducimos parte del apartado III de su quinto fundamento de derecho:

«(...) el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, aparentemente legal, porque estaría permitiendo -y hasta posibilitando, de hecho- la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.

(…) Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que hubiere de ser desalojada forzosamente habitaren personas especialmente vulnerables como las referidas no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.

(...) sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni -mucho menos aun- imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.

Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor. (...)»

El propio Tribunal Supremo recoge que esta necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. A tal efecto, cabe citar la STC 188/2013, de 4 de noviembre, también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que –con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente de la STC 139/2004, de 13 de septiembre- se establecía: “En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible”.

Igualmente esta doctrina está presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero, que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas.

Cuarta.- Sobre la ocupación de viviendas públicas.

En el Preámbulo de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas, se reconoce que como consecuencia de la realidad socioeconómica, se ha producido en los últimos años un considerable número de desahucios de personas y familias en sobrevenida situación de vulnerabilidad económica y de exclusión residencial.

Paralelamente, el legislador constata que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas.

Manifiesta el legislador que la ocupación no consentida ni tolerada no encuentra amparo alguno en el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna, si bien los poderes públicos deben promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho y, en ese marco, preocuparse de forma particular por aquellas personas en riesgo de exclusión social.

En coherencia con ello, el legislador introduce en la legislación civil unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.

Así, en el apartado 1 bis del artículo 441 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en previsión de que el ocupante ilegal se encontrara en situación de vulnerabilidad social, se regula la obligación de trasladar a los servicios públicos competentes comunicación sobre la situación del mismo por si procediera su actuación, siempre que otorgara consentimiento. Asimismo, se generaliza la regulación de esta comunicación incorporando un nuevo apartado 4 al artículo 150, en todos aquellos procedimientos en los que la correspondiente resolución señale el lanzamiento de una vivienda de quienes la ocupen, sea cual sea la causa por la que se encontraran en dicha situación, para dar conocimiento a los servicios públicos competentes en materia de política social, por si procediera su actuación, buscando así una rápida respuesta de los poderes públicos cuando se detecten situaciones de especial vulnerabilidad.

Del mismo modo, la disposición adicional de la Ley 5/2018, de 11 de junio, establece medidas de coordinación y cooperación de las Administraciones públicas competentes para que resulten eficaces estas comunicaciones.

Como hemos manifestado reiteradamente en nuestros Informes Anuales al Parlamento Andaluz, esta Institución considera que la ocupación de viviendas no es la solución adecuada para paliar el problema de emergencia habitacional al que se enfrenta una persona o familia. En el caso de ocupación de viviendas públicas, en particular, la ocupación sin título perjudica a terceros de buena fe que en la mismas o a veces incluso peores circunstancias de precariedad económica y familiar, se someten al procedimiento legalmente establecido para la adjudicación de viviendas protegidas.

Sin embargo, el Defensor del Pueblo Andaluz no puede ignorar que la realidad es que no hay suficiente vivienda pública para atender las necesidades de un importante número de familias que carecen de recursos para acceder a una vivienda en el mercado libre, ni tan siquiera con ayudas públicas.

Esta necesidad de vivienda ha llevado en los años precedentes y en la actualidad a que muchas personas en nuestra Comunidad ocupen viviendas públicas sin título legal para ello, a menudo a través de transmisiones ilegales (como en el presente caso), e incluso tras varias cesiones sucesivas.

Por parte de esta Institución seguiremos defendiendo los intereses legítimos de las personas que llevan años esperando poder acceder a una vivienda pública siguiendo los cauces establecidos legalmente para ello. No obstante, también reclamamos que se ofrezca una respuesta adecuada a aquellas familias que, residiendo sin título legal en una vivienda pública, se hallan en situación de vulnerabilidad y no disponen de alternativa habitacional ante un posible desahucio.

En este sentido, además de cumplir todos los requisitos y garantías legales y procesales para la ejecución del desahucio, se debe garantizar que la familia que va a ser desalojada dispone de la adecuada atención por parte de los servicios sociales comunitarios y que no se produce un desalojo sin alternativa habitacional, en particular cuando hay menores u otras personas en situación de vulnerabilidad, conforme a la normativa y jurisprudencia expuesta en la presente Resolución.

Quinta.- Sobre la suspensión de los desahucios de personas vulnerables hasta el fin del estado de alarma el 9 de mayo de 2021.

A lo largo del año 2020, en un contexto marcado por la declaración del estado de alarma y sus posteriores prórrogas para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, el Gobierno de España ha ido adoptando una serie de medidas para, entre otros fines, aliviar la situación de muchos hogares cuyo derecho a la vivienda se encuentra en serio peligro.

En primer lugar podemos citar las medidas introducidas a través del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y en particular, la introducción de un periodo de suspensión del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos cuando afecten a arrendatarios vulnerables sin alternativa habitacional.

A dicha norma han seguido otras conforme a la evolución de la situación, extendiendo en ocasiones su alcance material y temporal para reforzar la protección de las personas más vulnerables; así, el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, y el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.

En esta línea, el reciente Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes, ha prorrogado y modificado algunas medidas para evitar desahucios de personas vulnerables.

Las medidas más relevantes en este sentido son la prórroga de la suspensión de los desahucios de personas vulnerables que no tengan alternativa habitacional, que pasa de finalizar en enero a estar vigente hasta el 9 de mayo de 2021, fin del actual estado de alarma, y la creación de un nuevo supuesto de paralización de desahucios en caso de vivienda habitadas sin contrato de alquiler.

Por lo que al caso presente se refiere, el artículo 1 de esta disposición modifica el citado Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, introduciendo un artículo 1 bis que establece la posibilidad de suspensión durante el estado de alarma del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos de personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional en todos los juicios verbales en los que se sustancien las demandas a las que se refieren los apartados 2.º, 4.º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Será necesario para poder suspender el lanzamiento que se trate de viviendas que pertenezcan a personas jurídicas o a personas físicas titulares de más de diez viviendas que no sean ni primera ni segunda residencia de ninguna persona. No se pondrá en marcha si la entrada se ha producido mediando intimidación o violencia hacia las personas, si se realizan actividades ilícitas en su interior o si se ha accedido al inmueble a partir de la fecha de entrada en vigor de este Decreto Ley.

Asimismo, las familias que habitan la vivienda sin título legal han de encontrarse en situación de vulnerabilidad económica y tienen que contar con algún miembro dependiente, víctima de violencia de género o menores a cargo. Además, previa valoración ponderada y proporcional del caso concreto, el juez tendrá en cuenta las circunstancias relativas a si la entrada o permanencia en el inmueble está motivada por una situación de extrema necesidad, siendo relevante a tal fin el informe emitido por los servicios sociales, así como la cooperación de los habitantes de la vivienda con las autoridades competentes en la búsqueda de soluciones para una alternativa habitacional que garantice su derecho a una vivienda digna.

Una vez acreditada dicha circunstancia, el letrado de la Administración de Justicia dará traslado a la parte demandante y solicitará a los servicios sociales informe, que deberá ser emitido en el plazo máximo de quince días, en el que se valore la situación de vulnerabilidad de la personas afectadas y se identifiquen las medidas a aplicar por la administración competente.

Acreditada la situación de vulnerabilidad y ponderadas por el Juez todas las demás circunstancias concurrentes, este dictará auto acordando, en su caso, la suspensión por el tiempo que reste hasta la finalización del estado de alarma. En caso contrario, acordará mediante auto la continuación del procedimiento.

Durante el plazo máximo de suspensión fijado, las administraciones públicas competentes deberán, caso de quedar constatada la vulnerabilidad económica, adoptar las medidas indicadas en el informe de servicios sociales u otras que consideren adecuadas para satisfacer la necesidad habitacional de la persona en situación de vulnerabilidad que garanticen su acceso a una vivienda digna. Una vez adoptadas dichas medidas la Administración competente habrá de comunicarlo inmediatamente al Tribunal competente, y el Juez deberá dictar en el plazo máximo de tres días auto acordando el levantamiento de la suspensión del procedimiento y el correspondiente lanzamiento.

Sexta.- Sobre la presente queja.

En el presente caso, el Ayuntamiento de Almería no ha respondido a la petición formulada por este comisionado parlamentario para que los servicios sociales se coordinasen con AVRA de modo que el lanzamiento no se llevara a cabo hasta que la familia afectada tuviera una alternativa habitacional.

En el informe de noviembre de 2019 de la Delegación de Familia, Igualdad y Participación Ciudadana del Ayuntamiento de Almería se valoraba que la familia se encontraba en situación de vulnerabilidad o riesgo social. No obstante, no se hacía referencia a la coordinación que se estuviese llevando a cabo entre los servicios sociales y AVRA, de manera que el lanzamiento no se produjese hasta que se pudiera ofrecer a los afectados una alternativa habitacional, ni respecto a la posibilidad de excepcionar el régimen ordinario de adjudicación de vivienda protegida a través del Registro de Demandantes de Vivienda Protegida.

En enero de 2021, el letrado de la unidad familiar nos informó que el lanzamiento estaba previsto para el 4 de marzo de 2021, no disponiendo de alternativa habitacional, por lo que requiere a las administraciones competentes la suspensión del desahucio hasta que pudiera proveerse a la familia una alternativa habitacional.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales establecidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN. - para que AVRA se coordine con los servicios sociales comunitarios del Ayuntamiento de Almería y con el juzgado correspondiente a fin de garantizar que el desalojo no es ejecutado hasta que la familia afectada disponga de alternativa habitacional, y que mantengan informada a esta Institución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz