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Nos ponemos nuevamente en contacto con usted en relación con el expediente de queja arriba indicado, promovido por D. (...), y relativo a la falta de continuidad en la percepción de la pensión no contributiva que venía percibiendo, lo que podría suponer la conculcación del Derecho a la buena administración, previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Habiendo analizado cuanta documentación e información obra en el expediente de queja, entre la que reza el informe evacuado en respuesta a la solicitud que le cursamos desde esta Institución, al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos frente a usted Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 14 de Julio de 2017 fue registrado de entrada en esta Institución escrito remitido por el interesado, interno en esa fecha en el centro penitenciario de Jaén, donde si bien el objeto principal de su escrito hacía referencia a una solicitud de traslado al centro penitenciario de Granada -traslado que ya se ha producido-, hacía referencia a que “... tiene reconocida una discapacidad del 65% y una pensión, sin embargo hace años que nos la recibe”.

II.- Reunidos cuantos requisitos formales se prevén en el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la referida queja y, consiguientemente, solicitar la evacuación de informe a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Jaén, la que nos informó en el siguiente sentido:

“Consultados nuestros archivos D. no es beneficiario de pensión no contributiva por esta provincia. Aparece como pensionista por la provincia de Granada teniendo la pensión no contributiva de baja con fecha 01/01/2013”.

III. Tras dirigirnos a tal efecto a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Granada, se nos informó en el siguiente sentido:

“Informe que emite la Directora del Centro de Valoración y Orientación de Granada.

1. El Sr. , fue valorado en Cataluña el 09/08/2007 con un grado de discapacidad del 65% revisable en diciembre de 2010. Por:

DEFICIENCIA: INTELIGENCIA LIMITE

TRANSTORNO ADAPTATIVO DE PERSONALIDAD.

2. Con fecha 14/12/2010 se valora en el Centro de Valoración y Orientación de Granada con 35% de discapacidad, por:

DEFICIENCIA: INTELIGENCIA LIMITE.

No presenta en esta exploración trastorno adaptativo de la personalidad ...”.

“Informe del Jefe del Servicio de Gestión Económica de Pensiones.

1. En fecha 21.06.2010 don presenta solicitud de pensión no contributiva en invalidez ante esta Delegación Territorial. Tras la conclusión de los trámites preceptivos … en el que consta que el grado de discapacidad reconocido … es del 65%, se emite resolución, de fecha 22.10.2010 …

2. En fecha 03.12.2012 esta Delegación Territorial inicia expediente de revisión de oficio, a consecuencia de recepción de Dictamen Técnico Facultativo emitido por el Centro de Valoración y Orientación en el que se declara a don afecto de un grado de discapacidad del 35% … emitiéndose en consecuencia, resolución de extinción en fecha 17.12.2012 …

3. Ambas resoluciones, la de fecha 22.10.2010 de reconocimiento de pensión no contributiva, así como la de fecha 17.12.2012, de extinción de la misma, fueron notificadas al domicilio señalado en la solicitud formulada.

4. No consta en esta Delegación … reclamación previa a la vía jurisdiccional contra la resolución de extinción de pensión no contributiva de invalidez de fecha 17.12.2012”.

IV. A tenor de las aparentes contradicciones, le fue solicitada a esa Delegación Territorial nuevo informe solicitando lo siguiente:

• Fecha en la que el Equipo de Valoración se desplaza al centro penitenciario para reconocer al interno,

• Copia de la resolución de fecha 22-10-2010 (reconocimiento de PNC) y su notificación.

• Copia de la resolución de fecha 3-12-2012 (inicio de expediente de revisión de oficio) y su notificación.

• Copia de la resolución de fecha 17-12-2012 (resolución de extinción) y su notificación.

Recibido el informe interesado se nos comunica lo siguiente:

“Informe que emite la Directora del Centro de Valoración y Orientación de Granada.

1. El Equipo de Valoración y Orientación (EVO) del CVO se desplazan al Centro Penitenciario para explorar a D. el 01/12/2010.

2. Con fecha 14/12/2010 se celebra la sesión de valoración otorgándole un 35% de discapacidad con carácter indefinido, por:

DEFICIENCIA: INTELIGENCIA LIMITE.

No presenta en esta exploración trastorno adaptativo de la personalidad ...”.

A dicho informe se acompañan el Dictamen Técnico Facultativo de fecha 26 de Julio de 2010 donde se reconoce al Sr. un grado de discapacidad del 65%, así como el Dictamen Técnico Facultativo de fecha 14 de Diciembre de 2012 donde se reconoce al afectado un grado de discapacidad del 35%, indicando éste último lo siguiente:

“... en la Sesión celebrada el día 14/12/2012, emite el siguiente DICTAMEN:

D./Dª. con fecha de nacimiento el 03/12/90, en el momento del reconocimiento presenta:

1. TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD

TRASTORNO ADAPTATIVO

PSICOGENA

2. INTELIGENCIA LIMITE

NO FILIADA

… GRADO DE DISCAPACIDAD de 35%

Fecha de Valoración BM: 01/12/10”.

De la misma forma se acompaña al informe copia de las notificaciones realizadas al interesado en el domicilio de la localidad de Pinos Puente, del acuse de recibo de la segunda notificación de fecha 21-12-2012 realizada en la persona de la madre del interesado, así como Informe del Jefe de Servicio de Gestión Económica de Pensiones que reproduce el ya emitido con anterioridad.

V. Por otro lado, el interesado en un nuevo escrito nos comunico que con fecha 8 y 14 de septiembre pasado tuvo una sobredosis y con fecha 19 de septiembre intención de partirse el cuello, por lo que tuvo que ser reducido por los funcionarios y posteriormente derivado a la Unidad de Salud Mental del Complejo Hospitalario Ciudad de Jaén.

Tras solicitar al centro hospitalario información relativa a las posibles patologías de salud mental que tenga diagnosticada el interno, se nos aporta Hoja de Anamnesis de fecha 8/02/2016 indicando como Juicio Clínico “Trastorno Antisocial de Personalidad F60.2”, y en el Informe de Alta de Urgencias de fecha 16/09/2017 “trastorno psicoafectivo”.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, se estima oportuno realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- La buena administración y demás principios que rigen la relación entre la Administración y el Administrado.

Viene a establecer la Constitución Española en su artículo 103 que «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho».

En desarrollo de dichas previsiones constitucionales, la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, viene a reseñar que «el articulo 103 establece los principios que deben regir la actuación de las Administraciones Públicas, entre los que destacan el de eficacia y el de legalidad, al imponer el sometimiento pleno de la actividad administrativa a la Ley y al Derecho. La materialización de estos principios se produce en el procedimiento, constituido por una serie de cauces formales que han de garantizar el adecuado equilibrio entre la eficacia de la actuación administrativa y la imprescindible salvaguarda de los derechos de los ciudadanos y las empresas, que deben ejercerse en condiciones básicas de igualdad en cualquier parte del territorio, con independencia de la Administración con la que se relacionen sus titulares».

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, debe tenerse presente que el Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) garantiza en su artículo 31 el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

Segunda.- De la pensión de invalidez en su modalidad no contributiva, su revisión y extinción.

Las prestaciones no contributivas o asistenciales constituyen un mecanismo de protección de las personas necesitadas, para cuya percepción no se precisa la existencia de un periodo previo de cotización, ya que su finalidad es atender situaciones de necesidad ante la falta de unos ingresos mínimos. Como prestación asistencial, se trata de una verdadera prestación del Sistema de Seguridad Social, cuyo reconocimiento se hace con independencia de la insuficiencia o falta de cotización a la Seguridad Social, acreditando una insuficiencia de recursos económicos, y consistente tanto en una prestación económica como de asistencia sanitaria.

La normativa básica que resulta de aplicación en esta materia es el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y el Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, que desarrolla reglamentariamente la regulación en materia de prestaciones no contributivas.

La referida normativa viene a determinar los requisitos exigidos a los beneficiarios de este tipo de prestación (art. 363 del RDL 8/2015 y art. 1 del RD 357/1991), así como en el desarrollo reglamentario de regulación de las PNC, otras cuestiones de interés al objeto que nos ocupa, como las revisiones del grado de discapacidad (art. 5), la extinción del derecho (art. 7) o la comprobación del cumplimiento de los requisitos (art. 23).

«Artículo 5. Revisiones del grado de minusvalía o enfermedad crónica en caso de invalidez.

1. El grado de minusvalía o enfermedad crónica será revisable, en tanto que el beneficiario no haya cumplido los sesenta y cinco años, por alguna de las siguientes causas:

a) Agravación o mejoría de la situación de minusvalía o enfermedad crónica.

2. El Organismo gestor podrá revisar el grado de minusvalía o enfermedad crónica reconocido. A tal fin, en la propuesta del órgano de calificación de la minusvalía o enfermedad crónica se establecerá, cuando proceda en atención a las circunstancias concurrentes, el plazo máximo en que deba efectuarse la primera revisión del grado de minusvalía o enfermedad crónica que se declare. Asimismo, en cada una de las revisiones que se efectúen se determinará, en su caso, la fecha de la siguiente revisión».

«Artículo 7. Extinción del derecho a la pensión de invalidez.

El derecho a la pensión de invalidez, en su modalidad no contributiva, se extinguirá cuando en el beneficiario concurra alguna de las siguientes circunstancias:

b) Mejoría de la minusvalía o enfermedad crónica padecidas que determine un grado inferior al 65 por 100».

«Artículo 23 Comprobación del cumplimiento de los requisitos

2. Podrán comprobarse en todo momento las circunstancias que acreditan el derecho a la pensión, a su conservación y a la cuantía reconocida. A efectos de lo dispuesto en este artículo la entidad gestora realizará todas las comprobaciones pertinentes».

Tercera.- Secuencia de acontecimientos en la gestión del expediente.

1. El interesado, fue valorado en Cataluña el 09/08/2007 con un grado de discapacidad del 65% revisable en diciembre de 2010. Por: DEFICIENCIA: INTELIGENCIA LIMITE y TRANSTORNO ADAPTATIVO DE PERSONALIDAD.

2. En fecha 21.06.2010 presenta solicitud de pensión no contributiva de invalidez ante la Delegación Territorial de Granada. Tras la conclusión de los trámites preceptivos … en el que consta que el grado de discapacidad reconocido … es del 65%, se emite resolución, de fecha 22.10.2010.

3. El Equipo de Valoración y Orientación (EVO) del CVO se desplazan al Centro Penitenciario para explorar al solicitante el 01/12/2010.

4. Con fecha 14/12/2010 se celebra la sesión de valoración otorgándole un 35% de discapacidad con carácter indefinido, por: DEFICIENCIA: INTELIGENCIA LIMITE sin presentar en esta exploración trastorno adaptativo de la personalidad.

5. En fecha 03.12.2012 la Delegación Territorial de Granada inicia expediente de revisión de oficio, a consecuencia de recepción de Dictamen Técnico Facultativo emitido por el Centro de Valoración y Orientación en el que se declara al interesado afecto de un grado de discapacidad del 35% … emitiéndose en consecuencia, resolución de extinción en fecha 17.12.2012.

6. Ambas resoluciones, la de fecha 22.10.2010 de reconocimiento de pensión no contributiva, así como la de fecha 17.12.2012, de extinción de la misma, fueron notificadas al domicilio señalado en la solicitud formulada, no constando en la Delegación reclamación previa a la vía jurisdiccional contra la resolución de extinción de pensión no contributiva de invalidez de fecha 17.12.2012.

7. Con fecha 8 y 14-9-2017 el interesado tuvo una sobredosis y con fecha 19-9-2017 “intención de partirse el cuello”, por lo que fue trasladado a la Unidad de Salud Mental del Complejo Hospitalario Ciudad de Jaén. Solicitada información relativa a las posibles patologías de salud mental diagnosticadas el interno, se nos aporta Hoja de Anamnesis de fecha 8/02/2016 indicando como Juicio Clínico “Trastorno Antisocial de Personalidad F60.2”, y en el Informe de Alta de Urgencias de fecha 16/09/2017 “trastorno psicoafectivo”.

Todos ello, nos lleva a analizar distintas cuestiones. En primer lugar debemos presuponer que la solicitud de PNC a la que se hace referencia realizada por el interesado en fecha 21-6-2010, no debe ser tal solicitud sino una solicitud de traslado de expediente, ya que tenia reconocido un grado de discapacidad del 65% en Cataluña desde Agosto de 2007 y revisable en diciembre de 2010. No obstante, se indica que tras la conclusión de los trámites preceptivos, en el que consta que el grado de discapacidad reconocido es del 65%, se emite resolución de aprobación de fecha 22.10.2010. Sin embargo, un mes más tarde, con fecha 1-12-2010 se desplaza el EVO al centro penitenciario para volver a valorar a interesado, otorgándole en la sesión de valoración de fecha 14/12/2010 un 35% de discapacidad con carácter indefinido, por: DEFICIENCIA: INTELIGENCIA LIMITE al no presentar en dicha exploración -recalcamos el corto lapso de tiempo entre ambas valoraciones- trastorno adaptativo de la personalidad. Dos años más tarde, con fecha 3-12-2012, y basándose en el Dictamen Técnico Facultativo emitido por el CVO en diciembre de 2010, se inicia expediente de revisión de oficio que culmina con la resolución de extinción en fecha 17.12.2012.

En segundo lugar, no llegamos a entender, cómo en escasos 30 días ha podido desaparecer el trastorno que padecía y que le fue reconocido, y que pasados 2 años se pueda iniciar un expediente de revisión de oficio sin realizar una nueva valoración. Precisamente por dicho motivo, tras tener conocimiento de los hechos ocurridos en Septiembre de 2017 procedimos a solicitar del centro hospitalario donde el interno fue derivado a solicitar un informe sobre las posibles patologías de salud mental diagnosticadas el interno, aportándonos a tal efecto Hoja de Anamnesis de fecha 8/02/2016 indicando como Juicio Clínico “Trastorno Antisocial de Personalidad F60.2”, y en el Informe de Alta de Urgencias de fecha 16/09/2017 “trastorno psicoafectivo”.

Por otro lado, debemos tener presente que dicha valoración y determinación del grado de discapacidad se realiza conforme al Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, que viene a establecer el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, regulándolo de la siguiente manera:

«Artículo 8 Órganos técnicos competentes para la emisión de dictámenes técnico - facultativos

1. Los dictámenes técnico-facultativos para el reconocimiento de grado serán emitidos por los órganos técnicos competentes dependientes de los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas a quienes hubieran sido transferidas las funciones en materia de calificación del grado de discapacidad y minusvalía y por los equipos de valoración y orientación del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales en su ámbito competencial.

De los anteriores órganos técnicos y equipos de valoración y orientación formarán parte, al menos, médico, psicólogo y trabajador social, conforme a criterios interdisciplinarios.

2. Serán funciones de los órganos técnicos competentes y de los equipos de valoración y orientación:

a) Efectuar la valoración de las situaciones de minusvalía y la determinación de su grado, la revisión del mismo por agravación, mejoría o error de diagnóstico, así como también determinar la necesidad de concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria y las dificultades para utilizar transportes públicos colectivos.

b) Determinar el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión del grado de minusvalía por agravación o mejoría.

...

3. El régimen de funcionamiento de los órganos técnicos competentes de las Comunidades Autónomas y de los equipos de valoración y orientación del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales será el establecido en el capítulo II del Título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

...

Artículo 9 Valoración y calificación de grado de minusvalía

1. La valoración de las situaciones de minusvalía y la calificación de su grado se efectuará previo examen del interesado por los órganos técnicos competentes a que se refiere el artículo 8 del presente Real Decreto.

2. Dichos órganos técnicos podrán recabar de profesionales de otros organismos los informes médicos, psicológicos o sociales pertinentes para la formulación de sus dictámenes.

3. El órgano técnico competente emitirá dictamen propuesta que deberá contener necesariamente el diagnóstico, tipo y grado de la minusvalía y, en su caso, las puntuaciones de los baremos para determinar la necesidad del concurso de otra persona y la existencia de dificultades de movilidad para utilizar transportes públicos colectivos.

4. Cuando las especiales circunstancias de los interesados así lo aconsejen, el órgano técnico competente podrá formular su dictamen en virtud de los informes médicos, psicológicos o, en su caso, sociales emitidos por profesionales autorizados.

Artículo 10 Resolución

1. Los responsables del órgano correspondiente de las Comunidades Autónomas a quienes hubieran sido transferidas las competencias en materia de valoración de situaciones de minusvalía y calificación de su grado o los Directores provinciales del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales, en el ámbito territorial de su competencia, deberán dictar resolución expresa sobre el reconocimiento de grado, así como sobre la puntuación obtenida en los baremos para determinar la necesidad del concurso de otra persona o dificultades de movilidad, si procede».

Por lo tanto, nos encontramos que según el informe de la Directora del CVO, el Equipo de Valoración y Orientación (EVO) se desplazó al centro penitenciario para explorar al interno el 01/12/2010, y en la sesión de valoración de fecha 14/12/2010 se le otorga un 35% de discapacidad con carácter indefinido, por: DEFICIENCIA: INTELIGENCIA LIMITE sin presentar en esta exploración trastorno adaptativo de la personalidad.

Sin embargo, dicho reconocimiento se realiza en base a un Dictamen Técnico Facultativo que literalmente recoge el siguiente dictamen:

“D./Dª. con fecha de nacimiento el 03/12/90, en el momento del reconocimiento presenta:

1. TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD

TRASTORNO ADAPTATIVO

PSICOGENA

2. INTELIGENCIA LIMITE

NO FILIADA”.

Es decir, el diagnostico que se contempla en el Dictamen Técnico, y que sirve de base para la determinación del grado de discapacidad, es el mismo y no se modifica, sin embargo el grado de limitación de actividad se ve reducido del 57% al 35% tras la aplicación de idéntico baremo de valoración.

Dicha Resolución de extinción le es notificada al interno “en el domicilio señalado en la solicitud”, cuando deberían tener constancia de que se encontraba cumpliendo condena en prisión. Insistimos a este respecto que el propio Informe emitido por la Directora del CVO de Granada indica literalmente que “El Equipo de Valoración y Orientación (EVO) del CVO se desplazan al Centro Penitenciario para explorar al interesado el 01/12/2010”.

Por ultimo, volvemos a referir lo que ya indicábamos en el inicio de la presente Resolución, el interesado en su escrito y como cuestión principal de su queja hacia mención a una solicitud de traslado al centro penitenciario de Granada -traslado que ya se ha producido-, y que casi de pasada como una cuestión ya asumida debido a su lógica falta de conocimiento sobre la cuestión, hacía referencia a que “... tiene reconocida una discapacidad del 65% y una pensión, sin embargo hace años que nos la recibe”.

Pues bien, tal desconocimiento por parte del interno de lo ocurrido tiene su explicación en la parte final del informe que realiza el Jefe de Servicio de Gestión Económica de Pensiones cuando refiere que “... ambas resoluciones, la de fecha 22.10.2010 de reconocimiento de pensión no contributiva, así como la de fecha 17.12.2012, de extinción de la misma, fueron notificadas al domicilio señalado en la solicitud formulada”, cuando se debería tener constancia en el expediente de que el interesado se encontraba en prisión.

Precisamente, a estos efectos, iniciamos desde esta Institución una actuación de oficio (Q 17/5222) donde recientemente en el seno de dicho expediente de queja hemos dictado una Resolución donde la tercera Consideración indica lo siguiente:

«Tercera.- El ingreso en prisión como dato relevante en la gestión de la prestación y la repercusión de los traslados de centro penitenciario.

Enlazando con la anterior consideración, entendemos que el hecho de que la persona solicitante se encuentre en prisión, o que se produzca su ingreso cuando adquiere la condición de beneficiario de esta prestación, sí es dato que, al menos en ámbito de la gestión, debe ser tenido en cuenta.

Así, en el primer supuesto, el interno que se encuentra en prisión consignará en el modelo de solicitud en el campo de “1. Datos Personales” como domicilio el del centro penitenciario o en el que reside cuando esta en libertad, y de reseñar este último, en el campo “II. Datos de la Unidad Económica de Convivencia” deberá consignar que no convive con las personas indicadas, lo que puede suponer una contradicción o deparar un perjuicio para sí o terceros -miembros de la unidad económica de convivencia- en la percepción de la prestación.

Y el segundo supuesto, de producirse el ingreso cuando ya se es beneficiario, se está en la obligación de comunicarlo al poder suponer una modificación del derecho a la pensión al producirse una «variación de su situación de convivencia, … , residencia, recursos económicos propios o ajenos computables por razón de convivencia, y cuantas puedan tener incidencia en la conservación o en la cuantía de aquélla» (art. 16.1).

Por lo tanto, a pesar de ser un dato sensible, y que atrae la especial protección y deber de reserva, entendemos que sí existe la obligación por parte del solicitante/beneficiario de comunicar tal circunstancia, y por parte de la administración de tratar y gestionar dicha información, sin que ello suponga una vulneración de la Ley 158/1999.

Y así, el RD. 190/1996, de 9 de febrero que aprueba el Reglamento Penitenciario determina lo siguiente:

«Artículo 7. Recogida y cesión de datos de carácter personal de los internos

1. Cuando los datos de carácter personal de los reclusos se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administración penitenciaria no será preciso el consentimiento del interno afectado, salvo en los relativos a su ideología, religión o creencias.

2. Tampoco será preciso el consentimiento del recluso afectado para ceder a otras Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias».

Sin embargo, se nos indica que la competencia que ostenta en esta materia la Dirección General de Personas Mayores y Pensiones no contributivas es de gestión, supeditándose ésta a la aplicación de la regulación establecida en la normativa estatal que no recoge actuaciones específicas para los supuestos de personas reclusas solicitantes y/o beneficiarias de PNC, “siguiéndose, por tanto, en estos casos, el procedimiento establecido de forma general para cada caso”. Esto no supone un impedimento para que se implemente algún mecanismo en la gestión del expediente que nos permita conocer o tener en cuenta tal extremo, que consideramos de importancia.

Insistimos en que la petición de datos que adquieren una especial relevancia en cuanto a su protección se proclama también en otros ejemplos (discapacidad, patologías, etc) que quedan registrados y merecedores de las cumplidas garantías en cuanto a su custodia».

Todo lo anterior nos lleva a realizar la siguiente consideración con respecto a la tramitación realizada en el expediente.

Cuarta.- De la revisión de los actos en vía administrativa, la revisión de oficio.

Podríamos definir la revisión de oficio como la potestad que la Ley atribuye a la Administración para revocar sus actos y normas, bien por otros, bien anulándolos.

La vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas contempla -al igual que hacia la Ley 30/1992-, diferentes vías para que se produzca esta revisión de oficio, la revisión de disposiciones y actos nulos (art. 106), la declaración de lesividad de actos anulables (art. 107), la suspensión (art. 108), y la revocación de actos y rectificaciones de errores (art. 109).

Descartando para el caso nos ocupa la declaración de lesividad («Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados ... a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.»), y la suspensión, debemos realizar un análisis de la revisión de disposiciones y actos nulos y de la revocación de actos y rectificaciones de errores.

En ambos preceptos (arts. 107 y 109) se habilita a la Administración de supuestos y procedimientos para poder volver contra sus propios actos y disposiciones una vez transcurridos los plazos y supuestos que permitirían recurrir en vía administrativa o contencioso-administrativa, y partiendo de este hecho, cada uno posee su especialidad.

Así, el artículo 106.1 establece lo siguiente:

«1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1.»

Se contempla la revisión de actos y normas nulos, caracterizada por la atribución a la Administración de la facultad o potestad de declarar ella misma, dictando la correspondiente resolución, la nulidad de los actos administrativos declarativos de derechos o favorables que incurran en alguno de los supuestos de nulidad previstos en el artículo 47.1 de la LRJPAC así como las normas reglamentarias que incidan en alguno de los supuestos previstos en el artículo 47.2 LRJPAC.

Y para ello en la disposición o acto que sea susceptible de revisión han de concurrir tres requisitos: que sean favorables, que se encuentren en la enumeración del artículo 62.1, y que pongan fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo.

Por el contrario, el artículo 109 LRJPAC establece:

«1. Las Administraciones públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones públicas podrán asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.»

Ambos apartados no guardan relación entre sí en cuanto sus supuestos de hecho y régimen jurídico son distintos; en el apartado 1 se entiende el término de revocación de oficio en cuanto a la habilitación a la Administración para que, con determinados límites, pueda revisar los actos administrativos de gravamen por razones de oportunidad, mientras que el apartado 2 contempla que la Administración bien de oficio bien a instancia de los interesados pueda revisar los actos administrativos que incurran en error aritmético, material o de hecho.

La facultad de revocación (art. 109.1) viene limitada, delimitando y acotando la misma, en primer lugar a los actos de gravamen o desfavorables, pero no en cuanto al acto en sí, sino al resultado del ejercicio de la potestad revocatoria.

Una segunda limitación viene establecida en cuanto que la revocación «no sea contraría al ordenamiento jurídico», entendiendo dicho límite en cuanto al tipo de potestad que la Administración ha ejercitado en el acto, y no referido a la validez o invalidez del mismo. Así, cuando la Administración ejerce potestades regladas en donde el procedimiento y el contenido del acto viene determinados por la Ley, la revocación solo será posible cuando el acto haya incurrido en alguna infracción del ordenamiento jurídico.

Como último límite opera el respeto al principio de igualdad, de forma que en el ejercicio de la facultad de revocación sean adoptadas las mismas resoluciones en casos sustancialmente iguales.

En cuanto a la rectificación (art. 109.2), el error al que hace referencia presupone una discordancia entre lo que la Administración pretendía expresar, la declaración de voluntad administrativa y su efectiva formulación externa.

De conformidad con la jurisprudencia, la rectificación de errores no puede suponer la declaración de nulidad del acto rectificado, por lo que no puede ser considerada una revisión de oficio, quedando su uso limitado a la subsanación de aquellos errores que permitan la subsistencia del acto que los contiene ya que su corrección hace conforme lo formulado y lo pretendido. Por tanto, esta revisión solo es posible ante la existencia de un error material, de hecho o aritmético, no por razones de oportunidad ni por infracción del ordenamiento jurídico.

Por último, indicar que los efectos de la revocación son los mismos que los producidos en el caso de la revisión de actos nulos o anulables, es decir, la eficacia es ex tunc o retroactiva, ya que de admitirse la tesis de la irretroactividad de efectos de la revocación podría darse el caso, por ejemplo, de que al revocarse una liquidación tributaria no se devolvería al interesado el excedente, careciendo por tanto de efectos prácticos la revocación. Así, el artículo 39.3 de la Ley 39/2015 nos viene a decir:

«... podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.»

Descartada en el análisis, como ya referimos anteriormente, la declaración de lesividad y la suspensión, a tenor de las anteriores consideraciones debemos obviar tanto la revisión de disposiciones y actos nulos como la rectificación de errores, ya que en relación al art. 106.1 no se cumplen los dos primeros de los tres requisitos exigidos y en relación al art. 109.2 no procede una mera subsanación con la subsistencia del acto.

Dicho lo cual, nos encontramos con un expediente de revisión de oficio incoado con fecha 3-12-2012 en base a un Dictamen Técnico de fecha 1-12-2010, dictamen que realiza el mismo diagnostico pero que valora a la baja la discapacidad (del 65% al 35%), y que dictada resolución de extinción de pensión no contributiva se le notifica al interesado en la persona de su madre en el domicilio que consta en el modelo de solicitud, cuando le consta a dicha Delegación que el interno en el momento de realizar la valoración se encontraba en prisión.

Entendemos por tanto perfectamente encuadrables los hechos que nos ocupan en lo preceptuado en el artículo 109.1 de la Ley 39/2015, procediendo por razones de oportunidad la revocación de la resolución por la que se declara extinguido el derecho a la pensión no contributiva por invalidez de la que venía disfrutando por el incumplimiento del artículo 144 de la LGSS., al haberle sido modificado el grado de discapacidad –ahora es inferior al 65%-, al ser un acto desfavorable cuya revocación no es contraria del ordenamiento jurídico, ya que se ejerce una potestad reglada en donde el procedimiento y el contenido del acto viene determinados por la Ley, siendo posible por tanto la revocación al incurrirse en una infracción del ordenamiento jurídico.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Delegación del Gobierno la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los preceptos anteriormente citados.

RECOMENDACIÓN. Que se proceda a la revocación de la Resolución de fecha 17 de Diciembre de 2012 por la que se extingue el derecho a percibir la PNC, procediéndose a realizar una nueva valoración de D. y a dictar la resolución expresa que proceda que, en el caso de serle favorable, le rehabilite en la prestación que venía percibiendo, reconociéndosele igualmente los atrasos que le correspondan.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía en Sevilla recomendando se proceda a la revocación administrativa de lo actuado en el procedimiento y comunicando al órgano recaudador (OPAEF) la misma, a efectos de que por éste se produzca la revocación de los actos de recaudación ejecutiva llevados a cabo respecto de la interesada, con devolución de lo hasta ahora embargado (en su caso) y de los intereses devengados a su favor.

ANTECEDENTES

I.- En escrito de queja de fecha 23 de enero de 2017 la promotora de la misma, actualmente residente en Noruega, exponía que el Organismo Provincial de Asistencia Económico Fiscal (OPAEF) le tramitaba Expediente de Apremio, y habiendo realizado Diligencia de Embargo y traba en cuenta bancaria familiar en relación con el reintegro de subvención o incentivo al Proyecto (...) de autónomos, que le fue concedido en el ejercicio de 2009 por la entonces competente Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo (IDEA), en el marco del Programa de creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo 2009-2013.

Según nos informaba, nunca recibió por parte de la Agencia referida (Gerencia Provincial de Sevilla) notificación alguna para subsanar defectos formales de tramitación, ni notificación del inicio del expediente de reintegro, pues todas las notificaciones de actos y resoluciones obrantes en el expediente tramitado para la concesión del incentivo a autónomos reseñado -al que había tenido acceso después- le fueron dirigidas al antiguo domicilio, pese a que el cauce o canal de comunicación con la Agencia en aquel procedimiento, elegido preferentemente, era el correo electrónico, medio por el cual además en fecha 27 de julio de 2010 puso en conocimiento de la Unidad gestora del expediente de la subvención su nueva dirección postal a efectos de notificaciones, lo que acreditaba mediante copia del e-mail cursado.

Consideraba que en el procedimiento de reintegro iniciado por la Gerencia Provincial de la referida Agencia IDEA le causó grave indefensión, instando nuestra intervención con objeto de que promoviésemos ante la misma la revocación de los actos administrativos y resoluciones en aquel expediente adoptados, y la comunicación por parte de esa Agencia al Órgano de recaudación para la consiguiente paralización del procedimiento de apremio y devolución de ingresos indebidos.

II.- Admitida a trámite la queja, solicitamos informe a la Gerencia Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía en Sevilla, quien nos comunicó en fecha 6 de marzo de 2017 lo que extractamos a continuación:

La solicitud de referencia, se había tramitado conforme a lo establecido en la Orden de 25 de marzo de 2009 (BOJA número 65 de 3 de abril de 2009), por la que se establecieron las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectuaban sus convocatorias para el periodo 2009-2013, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa (entonces).

Resultando concedida una subvención a la interesada promovente de la queja por un importe de 5.163 euros, abonada a la misma en fecha 26 de abril de 2010.

Añadía la Gerencia Provincial que en fecha 2 de septiembre de 2011 la interesada había presentado la documentación de cumplimiento y justificativa de la ayuda recibida.

Por su parte, la Administración que concedía la referida ayuda, le notifica en fecha 16 de enero de 2015, mediante publicación en el BOJA, la subsanación de documentación del expediente por intentos fallidos de notificación en el domicilio de la interesada.

Al no atender el requerimiento de subsanación, la Agencia que concedió la subvención, en fecha 4 de mayo de 2015 dictó Resolución por la que declaraba el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos, requiriendo el pago también de los intereses de demora devengados.

Transcurrido el plazo de pago en voluntaria de aquellas cantidades, al no haberlas reintegrado la persona que solicitó la ayuda, la Agencia Tributaria de Andalucía recibió el expediente administrativo y formuló la Providencia de Apremio el 30 de octubre de 2015.

Consta en las actuaciones que la vía de apremio correspondiente es tramitada por el OPAEF, incluyendo el principal más intereses y gastos, por un importe total de 7.954,11 euros.

La Gerencia Provincial de IDEA había actuado en aquella forma según alegaba, por cuanto no pudo contar con comunicación de cambio de domicilio por parte de la interesada.

Concluía su informe la citada Agencia con la reseña de la normativa básica y reglamentaria de aplicación en la materia de subvenciones; adjuntaba documentación sustancial del expediente administrativo, y añadía vpmo conclusión final que: “En el expediente administrativo no consta solicitud de cambio de domicilio por parte de... [la interesada]. La beneficiaria no tramitó la solicitud del incentivo de acuerdo al procedimiento telemático”.

III.- Remitido el escrito informativo de la Agencia IDEA a la persona interesada con la finalidad de que pudiera alegar en defensa de sus planteamientos ante esta Institución, la misma nos contestaba mediante escritos de fecha 26 de julio y de 30 de agosto de 2017.

En ellos, manifestaba que en su momento había informado del cambio de domicilio mediante comunicación vía e-mail a la Técnica que le había asesorado durante todo el proceso. Ella, en ningún momento, le indicó que este procedimiento no fuera válido.

Dejaba constancia expresa de que IDEA le había enviado la petición de subsanación de documentación -dos años después- a un domicilio en el que ya no residía. Y añadía: “Esto ha imposibilitado que pudiera subsanar lo requerido y que la deuda haya aumentado una tercera parte”.

Respecto a la subsanación requerida, indicaba que los justificantes y facturas fueron entregadas en formato informático y adjuntadas como PDF según lo que le fue indicado, y llevadas a Registro de la Junta. Añadiendo a continuación:

“Tuve a lo largo [del procedimiento], además, numerosos problemas técnicos, pues no identificaba mi CIF (a día de hoy he intentado entrar en mi expediente, y tampoco reconoce mi CIF). El día que envié la justificación, contacté con la técnica, para informarle de esto y comentarle que era extraño que no hubiese recibido ninguna confirmación telemática. Le pedí que lo revisara. Me confirmó telefónicamente que si faltaba algo, me lo pedirían.” (Nos aportaba copia de los correos electrónicos para constancia).

Por último, añade que: “el OPAEF, encargado por delegación del embargo, lo había comunicado a su anterior domicilio en [...], pero no en el BOJA. Hace unos días, ahora sí el OPAEF comunica dicho embargo vía email. [...] ¿Por qué no se me ha comunicado con anterioridad por este medio?”.

Con fecha 28 de agosto de 2017, la interesada según nos acredita mediante copia, habría formulado recurso extraordinario de revisión, exponiendo todo el procedimiento seguido y las incidencias habidas en el mismo, y la situación de indefensión en que se ha visto, razón por la que solicita la revisión de la resolución de reintegro.

Por nuestra parte al respecto de cuanto antecede, deseamos formular las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- El reintegro de subvenciones por incumplimiento de las obligaciones y modificación de circunstancias en las que se basó su concesión.

Tanto la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones, como su Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 887/2006 de 21 de julio, regulan el procedimiento de reintegro de subvenciones de modo detallado.

Conforme establece el artículo 36.2, de la citada Ley General de Subvenciones:

«2. Son causas de anulabilidad de la resolución de concesión las demás infracciones del ordenamiento jurídico, y, en especial, de las reglas contenidas en esta ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.»

Como se desprende del estudio de las citadas normas y de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, las resoluciones de concesión de subvenciones presentan una naturaleza o carácter condicional cuyo otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento, o realice una determinada actividad en los términos señalados en el acto de concesión, conforme a lo establecido en el Ordenamiento jurídico.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones, procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, entre otros, en el siguiente caso:

«c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.»

En los procedimientos de reintegro de carácter general, conforme a la normativa de subvenciones indicada, deben seguirse las reglas siguientes: Notificación del acuerdo o resolución de iniciación del procedimiento de reintegro, en el mismo se han de indicar la causa que determine su inicio; las obligaciones incumplidas por la parte beneficiaria y el importe afectado de la subvención (en su totalidad o en parte).

En la notificación del acuerdo de reintegro debe indicarse al beneficiario la concesión de un plazo de quince días para presentar alegaciones o los documentos que estime convenientes, como justificación del cumplimiento de sus obligaciones y de las condiciones impuestas en el acto concesional y contempladas en la Convocatoria.

Consta en las presentes actuaciones, como hemos expuesto anteriormente, que la Agencia IDEA requirió subsanación de documentos y justificación en el procedimiento.

La interesada manifiesta -como hemos expuesto antes- no pudo atender aquel requerimiento porque el mismo le fue remitido a su antiguo domicilio; sin que nos conste razones que justifiquen que no se tuviera en cuenta el que comunicó mediante correo electrónico de fecha 23 de julio de 2010, dirigido a personal técnico, titular de cuenta de correo electrónico corporativa de la Agencia referida.

Por las razones indicadas, añade que no pudo tener conocimiento de los distintos tramites posteriores del expediente administrativo y del de apremio.

SEGUNDA.- La indefensión como causa de revocación de actos en beneficio de los administrados.

En nuestra opinión, concurren circunstancias que justificarían la revocación de oficio de los actos dictados por la Agencia IDEA, encaminados a la obtención del reintegro de la subvención como recurso de naturaleza pública y a su recaudación encomendada al OPAEF.

Por lo anterior, debemos precisar la naturaleza de los procedimientos que concurren, si bien en el primero de ellos (el tramitado para la concesión de la subvención), la revocación que planteamos, encontraría su fundamento legal en la previsión contenida en el artículo 109.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece:

«1. Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.»

Y en segundo lugar, para el procedimiento recaudatorio y de apremio tramitado con posterioridad, la revocación debería quedar fundamentada en la normativa tributaria (Ley General Tributaria), por cuanto tras la resolución administrativa de reintegro se había iniciado la de apremio y recaudación ejecutiva por el OPAEF.

Siendo en estos casos de aplicación la regla general que contempla el artículo 94.5, del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones:

«La resolución será notificada al interesado requiriéndosele para realizar el reintegro correspondiente en el plazo y en la forma que establece el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio». [Norma de gestión recaudatoria de recursos de naturaleza tributaria y de otros recursos de naturaleza pública.]

Por ello, debemos traer a colación lo establecido en el Artículo 219 de la Ley General Tributaria referida, establece:

«1. La Administración tributaria podrá revocar sus actos en beneficio de los interesados cuando se estime que infringen manifiestamente la ley, cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la tramitación del procedimiento se haya producido indefensión a los interesados.

La revocación no podrá constituir, en ningún caso, dispensa o exención no permitida por las normas tributarias, ni ser contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. La revocación sólo será posible mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción.

3. El procedimiento de revocación se iniciará siempre de oficio, y será competente para declararla el órgano que se determine reglamentariamente, que deberá ser distinto del órgano que dictó el acto.

En el expediente se dará audiencia a los interesados y deberá incluirse un informe del órgano con funciones de asesoramiento jurídico sobre la procedencia de la revocación del acto.

4. El plazo máximo para notificar resolución expresa será de seis meses desde la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento.

Transcurrido el plazo establecido en el párrafo anterior sin que se hubiera notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento.

5. Las resoluciones que se dicten en este procedimiento pondrán fin a la vía administrativa.»

Diversas son las causas que justificarían en nuestra opinión la utilización de esa vía de revisión en el presente caso, aplicando -de oficio la Administración- el procedimiento de revocación de los actos administrativos y recaudatorios/ejecutivos ya practicados, en virtud de lo establecido en los transcritos preceptos de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y de la Ley General Tributaria.

Pues resulta evidente -al momento de la tramitación de las actuaciones del procedimiento de reintegro- que la interesada había cambiado la dirección postal a efectos de recepción de notificaciones, mediante correo electrónico remitido a empleado público de la Unidad de gestión del expediente administrativo; razón por la que -con posterioridad- al serle requerida la subsanación de documentación y acreditación de requisitos a antigua dirección postal, no pudo acreditar y justificar en plazo el cumplimiento de los mismos.

Tal imposibilidad, en nuestra opinión la habría colocado en situación de práctica indefensión.

Entendemos que la lesión al derecho fundamental indicado (indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución), comporta la necesaria consideración de nulidad de pleno derecho de aquellos actos administrativos, por aplicación de lo establecido en el artículo 47, 1. a), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, citada.

Por cuanto antecede, y de conformidad y en aplicación de lo establecido en el Artículo 29.1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a la Gerencia Provincial de IDEA , la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: en el sentido de que actuando de oficio, con causa en la indefensión alegada, se proceda a la revocación administrativa por IDEA de lo actuado en el procedimiento, y comunicando al órgano recaudador (OPAEF) la misma, a efectos de que por éste se produzca la revocación de los actos de recaudación ejecutiva llevados a cabo respecto de la interesada, con devolución de lo hasta ahora embargado (en su caso) y de los intereses devengados a su favor.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

La hermana de la interesada, reconocida como dependienta, está padeciendo la demora en la aprobación del recurso propuesto a favor de la misma.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla en el sentido de que observe su deber y correlativo derecho de la interesada en el procedimiento administrativo de conocer, en cualquier momento, su estado de tramitación, así como que se dicte resolución aprobando el programa individual de atención del dependiente y se dé plena efectividad al recurso correspondiente.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente promovido a instancias de Dª ..., quien compareció en representación de su hermana Dª ..., con DNI nº. ..., exponiendo la demora en la aprobación del recurso correspondiente a la situación de dependencia reconocida a aquélla.

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 16 de marzo de 2017 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la compareciente expuso que su hermana tiene reconocida la situación de dependencia desde 2009, pero no recibe prestación o servicio, pese al tiempo transcurrido.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, que, en mayo de 2017 reseñó lo siguiente:

“Con fecha de 7 de marzo del año en curso fue recepcionada Propuesta de Programa Individual de Atención valorándose la prestación económica para cuidados en el entorno familiar como primera opción y como segunda opción el servicio de ayuda a domicilio como modalidades más adecuadas a las necesidades de la dependiente. Se constata la idoneidad de este segundo recurso, el servicio de ayuda a domicilio, estando a la espera de que tenga entrada en el registro de este órgano territorial la nueva Propuesta para proseguir con su tramitación reglamentaria”.

3. Trasladado a la promotora de la queja el contenido del informe transcrito, dejó constancia aquélla de dos consideraciones.

En primer lugar, la absoluta desinformación sufrida por la afectada en la tramitación de un expediente pendiente de resolución desde el año 2009 y que, inicialmente, había sido propuesto para prestación económica para cuidados en el entorno familiar, estando pendiente únicamente de entrar en nómina, sin que tras ello nadie les comunicase ni su paralización, ni su retorno a los Servicios Sociales en febrero de 2015, ni la modificación de la propuesta inicial. Especificando que la Administración no había respondido a la reclamación que presentó, ni tramitado la revisión de grado solicitada ni dado traslado de la copia del expediente instada. Y preguntándose si los ciudadanos no tienen derecho a estar informados de los trámites que la Administración realiza en sus expedientes.

Por otra parte, destacó que ocho años después de pendencia del expediente, desde septiembre de 2009, el estado es aún el de pendiente de que la propuesta de PIA tenga entrada en la Delegación.

CONSIDERACIONES

Asiste la razón a la promotora de la queja cuando se acoge a un derecho de todo administrado y, más específicamente, de todo interesado en un procedimiento administrativo, que, esta Defensoría, no ha dudado en calificar como esencial en múltiples pronunciamientos, cual es el de conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos en los que tenga la condición de interesado, que actualmente consagra el artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Desde esta perspectiva, la interesada reclama la observancia de este derecho por la Administración, al haberla situado su omisión es la más absoluta oscuridad, ya que confiada en un principio en que la propuesta efectuada en el PIA de la dependiente era una concreta, -la prestación económica, que, además, sólo dependía de que pudiese entrar en nómina,- hasta varios años después no ha podido conocer el verdadero estado del expediente. Sin que, como nos dijo, ni sus reclamaciones ni su petición de traslado de copia de las actuaciones practicadas en el mismo, en este largo período, hayan servido, no ya para que el procedimiento se concluyera, sino simple y llanamente para conocer su estado.

En lo atinente al tiempo invertido por la Administración autonómica en concluir un procedimiento administrativo, aún sin finalizar, y sometido a plazos legales concretos y preceptivos, debemos reproducir, una vez más, lo que en tantas otros pronunciamientos repetimos. Que conforme a la Ley 39/2006, “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”. Por lo que resulta vacuo decir que en el caso de la interesada se ha superado en exceso el plazo máximo legal antedicho.

La falta de información ofrecida a la interesada y la demora administrativa vulneran la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en cuanto al derecho de conocer el estado de tramitación del procedimiento por el interesado.

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en el mismo sentido que el anterior.

- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN 1 para que esa Delegación Territorial observe su deber y correlativo derecho del interesado en el procedimiento administrativo de conocer, en cualquier momento, su estado de tramitación.

RECOMENDACIÓN 2 para que, sin más dilación, se dicte resolución aprobando el programa individual de atención del dependiente y se dé plena efectividad al recurso correspondiente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

La madre de la interesada, reconocida como Gran dependiente, está padeciendo la demora en la aprobación del recurso propuesto a favor de la misma, consistente en Servicio de Atención Residencial.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla en el sentido de que se dicte resolución aprobando el programa individual de atención del dependiente y se de plena efectividad al recurso correspondiente.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente promovido a instancias de Dª. ..., haciéndolo en su propio nombre y en representación de su madre, Dª. ..., con DNI ..., y domicilio en ..., exponiendo la demora en la asignación del recurso residencial preciso por su condición de dependiente.

Una vez analizado el informe recibido, puesto el mismo en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha de 7 de marzo de 2017 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que la compareciente expuso que a su madre la había sido reconocida la condición de persona en situación de dependencia hacía 4 años, por parte de la Generalitat Valenciana, al residir entonces en la ciudad de Alicante junto a su marido y padre de la interesada.

El empeoramiento de la afectada había hecho preciso que pudiera acceder a una Residencia para personas mayores, por lo que se había solicitado su revisión de grado y del expediente de dependencia. La situación era descrita por la promotora de la queja como desesperada, por el deterioro del cuidador principal, de 81 años y una salud precaria.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Sevilla de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, que, en mayo de 2017, manifestó que la afectada había sido reconocida como Gran Dependiente por Resolución de 30 de enero de 2016, de revisión del anterior grado severo de dependencia y que la propuesta de PIA formulada por los Servicios Sociales, consistente en Servicio de Atención Residencial, se recibió en la Delegación en octubre del pasado año 2016, aún cuando, no obstante, se especificaba que debería ser aprobada conforme al orden de incoación de la Ley 39/2015.

CONSIDERACIONES

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley del procedimiento administrativo común, con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De la relación cronológica que consta en el expediente de la interesada, resulta que se ha superado en exceso el plazo máximo legal antedicho (seis meses), desde la fecha en que solicitara la revisión de su grado de dependencia, sin que aún se haya satisfecho la pretensión mediante el reconocimiento del recurso residencial propuesto por los Servicios Sociales.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en el mismo sentido que el anterior.

- El artículo 21, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El artículo 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que sin mas dilación se dicte resolución aprobando el programa individual de atención del dependiente y se dé plena efectividad al recurso correspondiente.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz formula resolución ante el Ayuntamiento de Posadas por la que recomienda dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a los escritos presentados por la parte afectada con fechas 6 de junio y 1 de septiembre de 2017.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 5 de diciembre de 2017 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Dña. (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que su esposo, D. (...), y los hermanos de este, D.ª (...), D.ª (...), D. (...) y D. (...), habían presentado escritos ante el Ayuntamiento de Posadas en fechas 6 de junio y 1 de septiembre de 2017, por los que recurrían liquidaciones por el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, y solicitaban la anulación de las mismas por considerar que no se habían producido los incrementos por los que se les liquidaba el Impuesto.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no habían recibido respuesta a sus escritos.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de la falta de respuesta denunciada por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

En principio, hemos de tener en cuenta que además de las obligaciones formales y procedimentales comunes a todas las Administraciones Públicas, en tanto en cuanto Administración Tributaria y gestora de recursos públicos, a esa Administración también le concierne la obligación de haber resuelto el procedimiento específico de devolución de ingresos indebidos a que se refiere el articulo 221 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria (modificada parcialmente por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre), que en relación con lo establecido en el articulo 220.2, de la citada Ley General Tributaria, impone a la Administración la obligación de notificar resolución expresa en plazo máximo de seis meses a contar desde la fecha de solicitud de devolución de ingresos indebidos formulada por el interesado, siendo el silencio desestimatorio en tal caso.

Con carácter general y actuando como norma procedimental supletoria, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, sobre Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en su articulo 21.1, establece la obligación de la Administración de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 6 del artículo 21 LPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa y de gestión tributaria.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho.

Los mismos principios se recogen en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Además, como principios específicos de actuación, en el ámbito sustantivo de ordenación y aplicación del sistema de tributos (y de gestión de recursos de naturaleza pública), resultan de obligada observación por las Administraciones Tributarias en general y, por esa Administración en el presente caso, los establecidos en el articulo 3, de la citada Ley General Tributaria, en el siguiente sentido:

«1. La ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.

2. La aplicación del sistema tributario se basará en los principios de proporcionalidad, eficacia y limitación de costes indirectos derivados del cumplimiento de obligaciones formales y asegurará el respeto de los derechos y garantías de los obligados tributarios.»

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula a ese Ayuntamiento la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a los escritos presentados por la parte afectada con fechas 6 de junio y 1 de septiembre de 2017.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz