En esta Institución se tramita expediente de queja promovido por una ex-trabajadora en relación con una posible vulneración de sus derechos y discriminación por parte del Patronato de Recaudación Provincial de Málaga, ante la decisión de no readmisión en su puesto de trabajo tras dictarse sentencia declarando su despido improcedente, cuando en los demás casos similares la entidad viene optando por la readmisión.
ANTECEDENTES
I. Por la persona promotora de la queja se nos traslada la situación discriminatoria en que se encuentra como ex trabajadora del Patronato de Recaudación Provincial de Málaga, dependiente de la Diputación de Málaga, al haber sido cesada en el mismo en abril de 2017 y, tras ser declarado su despido improcedente por sentencia judicial, no haber sido readmitida, a diferencia de lo que ha ocurrido en el caso de otros trabajadores de dicho organismo que, en idénticas circunstancias, fueron readmitidos. En particular, alega el caso de un trabajador que fue seleccionado en la misma oferta de empleo que ella y cuya sentencia de despido improcedente, por las mismas causas que la interesada, fue ejecutada acordando la readmisión.
La interesada adjunta a su queja escrito de la Sección Sindical de CC.OO. En dicho organismo, presentado en el Registro del Patronato de Recaudación con fecha 12 de abril de 2018, en el que se pone de manifiesto que: “En cumplimiento de las sentencias mencionadas, la Presidencia, consciente de las carencias de personal en los distintos Servicios y al tratarse de trabajadores necesarios para el Patronato, habida cuenta de la especialización y experiencia adquirida durante los periodos de contratación, y dado que la relación laboral afectada responde a necesidades permanentes o estructurales del Patronato, y que el actual déficit de personal que dificulta, seriamente el cumplimiento de los compromisos adquiridos con los ciudadanos y ayuntamientos, viene proponiendo la reincorporación de los empleados (hasta hoy alrededor de 15), normalizando de ese modo la situación”
Asimismo, con respecto a la decisión de no readmisión de la trabajadora promotora de esta queja, en el referido escrito de dicha Sección Sindical se considera que: “se produjo un error al conformar el expediente que derivó en el Decreto 4975/2017 (evidenciado por el reciente informe contrario respecto a un trabajador en idénticas circunstancias)”, solicitando la readmisión de la interesada por trato discriminatorio.
Aporta, igualmente, fotocopia de un escrito de la Sección Sindical de UGT en el Patronato de Recaudación, del que no nos consta fecha de presentación, en el que, en relación con este asunto, se concluye afirmando que: “Consideramos a la luz de esta información y los datos estudiados, que existe un agravio comparativo con una circunstancia análoga de otro compañero al que sí se tomó la decisión de contratar y no indemnizar. Y veríamos justo que, con arreglo ello, se tomara la misma para la compañera a la que nos referimos, que es lo que solicita este sindicato, solucionando el problema readmitiéndola”
Con fecha 14 de febrero de 2018, la interesada presentó recurso potestativo de reposición contra el Decreto 68/2018 dictado por la Presidencia del Patronato de Recaudación Provincial de Málaga, por el que se acuerda el abono de la indemnización en cumplimiento de la sentencia de despido improcedente. Asimismo, con fecha 19 de abril, presenta recurso de reposición contra el Decreto de dicha Presidencia 4975/2017, por el que se acuerda proceder a la indemnización correspondiente. En ambos casos solicita su readmisión por la discriminación que le producen las resoluciones recurridas.
No nos consta que, hasta la fecha, se hayan resuelto y notificado a la interesada los recursos planteados a dicho órgano.
II. Tras la admisión a trámite de la queja, con fecha 2 de julio de 2018 se procede a solicitar el correspondiente informe a la Gerencia del Patronato de Recaudación Provincial, que se remite a esta Institución con fecha 30 de julio. Del contenido del mismo cabe reseñar lo siguiente:
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En el caso de la interesada, con fecha 28 de septiembre de 2017 el Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga dicta sentencia de despido improcedente, ejecutándose en favor de la opción de indemnización, con fecha 18 de octubre de 2017, mediante Decreto de la Presidencia 4975/2017. Con fecha 19 de enero de 2018, la Presidencia adopta el Decreto 68/2018, por el que se acuerda el abono de la indemnización a esta trabajadora. Contra dichos Decretos presenta sendos recursos potestativos de reposición.
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En el caso del trabajador aludido por la interesada en su queja, que se encontraba en similares condiciones, su despido fue declarado igualmente improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga de fecha 15 de febrero de 2018, ejecutándose la opción de readmisión por Decreto de la Presidencia 569/2018, de 22 de marzo.
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Motivan el cambio de criterio seguido por el organismo en este caso como consecuencia de “la publicación de las conclusiones de la abogada general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TUE), con fecha 25 de enero de 2018, que consideraba discriminatorio el hecho de que un trabajador temporal del sector público no tenga derecho a ser readmitido en su puesto de trabajo tras haber sido despedido de forma ilegal, mientras que los trabajadores fijo si disfrutan de ese derecho”.
(...).
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”Es en virtud de esta doctrina, en línea con las sentencias europeas que equiparan derechos de trabajadores fijos y temporales en España, el motivo por el que el Patronato de Recaudación decide, a partir de ese momento, optar a la readmisión para todos los casos en los que por resolución judicial se declare el despedido improcedente. Esta decisión redunda en el hecho de que todos estos trabajadores resultan necesarios para el Patronato -habida cuenta de la especialización y experiencia adquirida durante los periodos de contratación- y, en las necesidades permanentes o estructurales del Patronato por el actual déficit de personal que dificulta seriamente el cumplimiento de los compromisos adquiridos con los ciudadanos y Ayuntamientos”.
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La actuación del organismo no puede ser considerada arbitraria, ni contraria a la legalidad, al optar por una de las alternativas que se le reconocen en las correspondientes sentencias, considerando que los recursos administrativos presentados por la interesada se interponen contra actos administrativos dictados en ejecución de una sentencia judicial, siendo en este ámbito en el que deben resolverse las cuestiones planteadas en dichos recursos. Asimismo, señala que esta cuestión está sustanciándose ente el Tribunal Supremo al haber formulado la interesada recurso de casación.
III. Con fecha 9 de septiembre de 2018, la interesada formula alegaciones al informe remitido por el Patronato de Recaudación Provincial de Málaga, reiterándose en el planteamiento realizado en la queja y adjunta copia del recurso de casación para unificación de doctrina presentado ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y que afecta a las sentencias que califican el despido como improcedente frente a la pretensión de la interesada de que sea declarado nulo.
En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación,
consideramos conveniente plantear a la Presidencia del Patronato de Recaudación Provincial de Málaga las siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- El ámbito de la actividad supervisora del Defensor del Pueblo Andaluz.
Con carácter previo, es necesario precisar el alcance de la intervención supervisora de esta Institución en el presente expediente de queja, toda vez que la cuestión de fondo planteada pudiera afectar a diferentes ámbitos jurídicos.
En este sentido, la cuestión sometida a la consideración de este Comisionado se refiere a una actuación administrativa llevada a cabo por un organismo público al adoptar diferentes decisiones en relación con la reincorporación a sus puestos de trabajo, con carácter no fijo, de personas que se encuentran en similares circunstancias como consecuencia de haber sido considerados sus ceses en la entidad pública como “despidos improcedentes” por órganos jurisdiccionales.
Dicha intervención no afecta, por tanto, a la cuestión de fondo del cese de la promotora de la presente queja y de su calificación como despido improcedente o nulo, objeto del litigio que se encuentra pendiente de decisión por el Tribunal Supremo, y sobre la que no cabría intervenir a esta Institución en virtud de lo establecido en el art. 17.2 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.
Con independencia de la decisión que se adopte finalmente en este ámbito, el Patronato de Recaudación Provincial de Málaga, en cuanto agencia pública administrativa vinculada a esa Diputación, queda sometida en su funcionamiento a las normas de Derecho Público en relación con el ejercicio de las potestades y prerrogativas que tiene atribuidas. Aspectos éstos que constituyen el objeto del análisis de nuestra intervención.
A estos efectos, debe tenerse en cuenta que la Constitución Española proclama en su art. 9.1 que: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”, estableciéndose en su art. 103.1 que: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento a la Ley y al Derecho”
En este sentido, conforme a nuestro marco regulador (art. 41 en relación con el art. 128 del vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía y Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz), corresponde a esta Institución la defensa de las libertades públicas y derechos fundamentales reconocidos en el Título I de la Constitución y Título I del Estatuto de Autonomía Andaluz, a cuyo efecto podrá supervisar la actuación de las Administraciones Públicas andaluzas y procurará el esclarecimiento de sus actos y resoluciones, así como la actuación de sus funcionarios, en relación lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución.
Segunda.- La sujeción de las entidades públicas en su actuación a los principios constitucionales.
La cuestión objeto de la presente queja se centra, por tanto, en el análisis de la actuación administrativa del Patronato Provincial de Recaudación que ante idénticos supuestos de hecho (trabajadores cuyos despidos son declarados improcedentes por sentencia judicial), en el caso de la interesada se opta expresamente por la no readmisión, mientras que en los demás casos similares la actuación administrativa determina la readmisión del resto de empleados en similares circunstancias.
A este respecto, según los datos que obran en el expediente de queja, son numerosos los casos de esta naturaleza que se han planteado en ese organismo. Según se indica en el escrito de la Sección Sindical de CC.OO. anteriormente aludido, esta situación ha afectado a unas 15 personas que, tras la intervención de la Inspección de Trabajo y las correspondientes demandas judiciales, han concluido con sentencias de reconocimiento de despidos improcedentes o nulos y su reincorporación en todos los casos al Patronato, salvo en uno (el de la persona promotora de esta queja).
Esta práctica de contrataciones temporales irregulares en el sector público, cada vez más extendida desgraciadamente, suelen terminar con sentencias judiciales favorables a los trabajadores que, o bien dan lugar a un incremento del gasto público al tener que hacer frente a indemnizaciones sancionadoras de estos ceses improcedentes, o bien al pase de estos trabajadores cesados en fraude de ley a artificiosas situaciones jurídicas para dar cumplimiento a los fallos judiciales que dificultan una gestión normalizada de los recursos humanos en este sector.
En este caso, las actas de infracción abiertas por la Inspección de Trabajo y las numerosas sentencias judiciales declarativas de la improcedencia de los ceses realizados por ese organismo, son claramente indicativas de esta situación que terminan afectando a la prestación del servicio público que tiene encomendado ese organismo, como queda puesto de manifiesto en este expediente.
En este contexto, un primer análisis comparativo de la decisión adoptada respecto a la situación de la interesada hay que vincularlo a las necesidades funcionales que requiere la prestación del servicio público encomendado a esa agencia. Desde esta perspectiva, la propia interesada y las organizaciones sindicales referidas hacen mención a que las funciones desempeñadas por las personas cesadas son necesarias y se mantienen en la estructura del organismo. En estas circunstancias, y con independencia de la valoración judicial que pueda realizarse de esta cuestión en la calificación del cese, parece coherente que la práctica totalidad de los trabajadores despedidos improcedentemente se reintegraran al desempeño de las funciones que venían realizando y que seguían siendo precisas para el funcionamiento del servicio público hasta tanto se proceda a la cobertura con carácter de fijo de estos puestos.
Lo que no alcanzamos a comprender es como en el caso de la persona promotora de esta queja, concurriendo las mismas circunstancias, no se opta por su reincorporación al puesto en que fue cesada teniendo que ser cubierto por otra persona, además de por la discriminación que ello supone con respecto a los demás trabajadores que se encontraban en la misma situación, por ir en contra de principios esenciales del funcionamiento de las entidades públicas como son: el de eficacia, dada la especialización y experiencia adquirida por la interesada en el desempeño de dichas funciones, y el de eficiencia, dado el incremento de gasto que supone la decisión de no readmisión por el abono de la correspondiente indemnización.
Llama más aún la atención de este proceder cuando al analizar los Decretos de esa Presidencia, 4975/2017 y 68/2018, remitidos por la interesada, en el primero de ellos, de fecha 18 de octubre de 2017, por el que se ejerce la opción de no readmisión, no se contiene motivación alguna de dicha decisión. Sin embargo, en el segundo de ellos, de fecha 19 de enero de 2018, por el que se acuerda el abono de la indemnización a esta trabajadora, se motiva remitiéndose al Decreto de la Presidencia núm. 6176, de 27 de diciembre de 2017, en el que tras hacer referencia a las fechas de aprobación definitiva de la plantilla para el año 2017 (17 de octubre de 2017) y de su dotación presupuestaria (11 de diciembre de 2017), se afirma:
“Sin embargo la perentoriedad de los plazos legalmente conferidos, cinco días, hizo inviable el sometimiento al Pleno de la cuestión, por lo que al no ejercerse la opción en plazo la consecuencia es la readmisión, salvo en el caso de la sentencia 370/2017, de 28 de septiembre, en el que se ejerció el citado derecho de opción por la Presidencia mediante Decreto núm. 4975/2017, de 18 de octubre, en el que se opta por la indemnización dada la breve vinculación temporal de la trabajadora con el Patronato y la inexistencia de un mismo procedimiento de selección en el que se garantizara la publicidad y concurrencia ”(el subrayado es nuestro).
La forma de proceder descrita, tal como aparece motivada, evidencia una actuación administrativa claramente discriminatoria para la persona promotora de esta queja y, más aún, cuando en el Decreto 68/2018 figura como motivo de la opción por la no readmisión “la breve vinculación temporal de la trabajadora con el Patronato y la inexistencia de un mismo procedimiento de selección en el que se garantizara la publicidad y concurrencia”. Entendemos que dicha motivación debe tratarse de un error, como se afirma en el escrito de la Sección Sindical de CC.OO., y se pone de manifiesto en el recurso de reposición presentado por la interesada, toda vez que consta en el expediente de la presente queja fotocopias de documentos con el membrete y sello de ese Patronato de la Diputación de Málaga, en el que se acredita que la persona promotora de esta queja fue seleccionada en el curso de una oferta pública de empleo (SAE 01-2016-23460) que comprendía una prueba teórica, valoración de méritos y entrevista personal, consiguiendo la puntuación más alta de todos los aspirantes, según acredita el Secretario de la Comisión de Valoración de ese organismo.
Asimismo, nos informa la interesada que, con anterioridad a dicho proceso selectivo, ya había superado otro proceso de selección en ese Patronato en el año 2005, sumando el total de contrataciones realizadas una vinculación laboral con el mismo de un año, diez meses y dos días.
Las circunstancias expuestas ponen de manifiesto, en nuestra opinión, que la actuación de ese organismo no se ajusta a lo establecido en el art. 14 y en el art. 103.1 de la Constitución, a lo establecido en el art. 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y a los principios establecidos en el art. 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público que obliga a las entidades públicas a actuar con objetividad, eficacia y eficiencia, sin que en ningún caso, como consecuencia de dicha actuación, puedan producirse diferencias de trato discriminatorias.
Y es que, como se reconoce en numerosos pronunciamientos del Tribunal Constitucional (STC 154/2006, de 22 de mayo y STC 214/2006, de 3 de julio, entre otras) el principio general de igualdad que establece el art. 14 de la Constitución Española se configura como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que “ exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de suerte que, para introducir diferencias entre ellos, tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas ”
Tercera.- Alcance de la aplicación del principio constitucional de igualdad a las actuaciones administrativas.
Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, la presente queja, tanto en su formulación inicial como en su contestación por parte de ese Patronato, se centra en la situación discriminatoria de la interesada que se produce respecto de otro trabajador en idénticas circunstancias que, a diferencia de ella, fue readmitido después de haberse declarado igualmente su despido como improcedente por sentencia judicial.
En este caso concreto, en el informe remitido por esa Administración para justificar el motivo de las diferentes decisiones adoptadas en uno y otro caso, causa extrañeza que no se haga referencia alguna a la motivación antes transcrita que constaba en el Decreto de esa Presidencia 68/2018, y que es la única oficial que conocemos. En cambio, en la respuesta enviada aducen para ello un cambio de criterio motivado por el conocimiento del escrito de conclusiones de la abogada general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Asunto C-96/17, de fecha 25 de enero de 2018, cuando en dicho Decreto de la Presidencia quedaba claramente reflejada la diferencia de trato entre esta trabajadora y el resto de trabajadores que se encontraban en una situación similar por un motivo que, además, se ha demostrado que es erróneo.
Es loable que ese organismo esté al tanto de las vicisitudes de tramitación de los litigios ante los Tribunales de Justicia de la Unión Europea y que ese interés le mueva a incorporar los criterios de una opinión cualificada en estos órganos judiciales para posibilitar una mayor garantía de los derechos de los trabajadores en el ámbito público. Aunque, en este caso concreto, la aplicación de dicho criterio, más que facilitar la garantía efectiva de este derecho, hace más patente aún la diferencia de trato entre la trabajadora no readmitida y el otro trabajador que, en idénticas circunstancias, es readmitido en base a un inusual argumento que, al parecer, ha dado lugar a un cambio de criterio al respecto del que no nos consta su adopción en ese organismo al nivel competencial que corresponda estatutariamente.
En cualquier caso, a idéntica conclusión se podría haber llegado mucho antes y podría habérsele así aplicado a la persona promotora de esta queja, si se hubieran tenido en cuenta criterios que se contemplan desde hace años en nuestra jurisprudencia, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, o en la del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que tienen un mayor valor y vinculación como fuente del Derecho que un informe de la Abogacía General de dicho Tribunal. Y, más aún, cuando, como conocerá, la Sala Sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que enjuició este asunto, con fecha 25 de julio de 2018, dictó Sentencia en contra del criterio mantenido por la Abogacía General en su informe.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que si se considera que debe garantizarse el derecho de reincorporación de los trabajadores que sean declarados en situación de despido improcedente a ese organismo, el modo más efectivo y objetivo de instrumentarlo sería incorporando al convenio de aplicación esa posibilidad, en el marco de la correspondiente negociación colectiva y de las normas generales de aplicación. Este proceder se ha incorporado ya a numerosos convenios colectivos de entidades públicas constituyendo la medida más garantista y eficaz para alcanzar dicha finalidad.
Y es que, no debe olvidarse a este respecto que al perjuicio causado al trabajador por un cese declarado judicialmente como improcedente, no debe añadirse el que se pudiera producir como consecuencia de otra mala praxis administrativa por no atender a los principios generales a los que debe sujetarse la actuación de toda Administración pública, también al ejercitar la opción que legalmente tiene atribuida, siempre que las funciones y dotaciones presupuestarias para el desempeño del puesto en que hubiera sido cesado se mantuvieran.
Así pues, en "el juicio de igualdad” que, en cumplimiento de lo establecido en el art. 14 de la Constitución, procede hacer en este caso, una vez constatada la existencia del primer elemento de comparación, “concurrencia de supuestos de hecho sustancialmente iguales” hay que verificar si las personas que se encuentran en idéntica situación “sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas”, segundo elemento comparativo para determinar si resulta afectado el derecho constitucional a la igualdad de todos los ciudadanos.
Como síntesis de esta doctrina en el ámbito laboral resulta muy ilustrativa la Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1995, en la que se alude al “alcance, significado y rasgos esenciales del principio de igualdad tutelado en la CE han sido resumidos por la STC 177/1993, de 31 de mayo ‐con cita expresa de la núm. 76/1990 del propio Tribunal‐ de la siguiente manera: a) La infracción del art. 14 CE se produce únicamente cuando la desigualdad introduce diferencias entre situaciones iguales, no justificada objetiva ni razonablemente. b) Exige este principio que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, lo que veda la introducción de elementos diferenciadores arbitrarios o carentes de fundamento racional. c) El principio de igualdad no prohíbe al legislador ‐ni a los firmantes del Convenio Colectivo‐ cualquier diferenciación de trato, sino sólo aquella desigualdad artificiosa o injustificada por no estar fundada en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con pautas o juicios de valor generalmente aceptados. d) Finalmente, la licitud de la diferenciación requiere que las consecuencias jurídicas que resultan de la distinción sean adecuadas y proporcionadas al fin perseguido, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos”
En la aplicación práctica de estos criterios también resultan de interés, en este caso, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1996, 21 de noviembre de 2008 y 21 de abril de 2010, entre otras.
En esta misma línea, en el ámbito europeo y en relación con la cuestión de fondo planteada en esta queja, por no salirnos de la ya comentada Sentencia de 25 de julio de 2018 de la Sala Sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, también resulta muy ilustrativa la Consideración 39 de la misma, en la que, al recapitular sobre la jurisprudencia de este Tribunal sobre las “razones objetivas” que justifican la desigualdad de trato afirma que debe estar “justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y trasparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto”. Circunstancias éstas que, por lo expuesto con anterioridad, no apreciamos que concurran en este caso.
Por todo ello, consideramos que la diferencia de trato que se ha producido entre los dos supuestos de hecho analizados no queda convenientemente justificada al no estar fundada en criterios objetivos suficientes produciendo consecuencias que no son ajustadas a Derecho.
En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula al Patronato de Recaudación de la Diputación de Málaga la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: De los preceptos contenidos en esta Resolución.
RECOMENDACIÓN: Para que, en el curso del procedimiento administrativo oportuno, se adopten las medidas administrativas que procedan a fin de que Dª ….pueda reincorporarse al servicio del Patronato de Recaudación Provincial de Málaga en igualdad de condiciones que el resto de trabajadores que, encontrándose en idéntica situación, como consecuencia de haber sido calificados sus ceses como despidos improcedentes por sentencia judicial, fueron readmitidos para seguir prestando sus servicios en dicho organismo.
SUGERENCIA: Para que se valore la adopción de las medidas procedentes a fin de incorporar al convenio de aplicación del personal laboral de ese organismo, en el marco de la preceptiva negociación colectiva y de las normas legales de aplicación, el compromiso de readmisión en sus puestos de aquellos trabajadores no fijos cuyos ceses fueran considerados como despido improcedente por sentencia judicial mientras no se proceda a su cobertura con carácter definitivo.
Ver asunto solucionado o en vías de solución
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
