Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 21/6754 dirigida a Diputación Provincial de Jaén
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En esta Institución se tramita expediente de queja promovido a instancia de parte, tras denunciar que en la convocatoria de bolsa de trabajo para informáticos de la Diputación Provincial de Jaén no se ha reservado ninguna plaza para personas con discapacidad.
En este sentido, tras analizar la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formular Resolución a esa Administración concretada en los siguientes
ANTECEDENTES
I. La persona promotora de esta queja nos remite la convocatoria de bolsa de empleo para informáticos que publica la Diputación Provincial de Jaén, con 10 vacantes, en la que no se reserva ninguna plaza para personas con discapacidad.
El interesado refiere en su queja que, por parte de esa Diputación Provincial, se ha respondido a la impugnación de las bases que había realizado, a este respecto, y que se le ha contestado que la reserva de plazas a personas con discapacidad que acuerda esa Administración Local se hace sobre el conjunto de la oferta de empleo público y no sobre cada convocatoria, bien sea de acceso a plazas o bien de creación de bolsas de trabajo.
Asimismo, manifiesta su disconformidad con la respuesta que se le ha dirigido y nos traslada sus dudas sobre el cumplimiento de la normativa legal que resulta de aplicación en esta materia por parte de esa Entidad Local en el conjunto de convocatorias efectuadas.
II. Tras admitirse a trámite la queja, con fecha 5 de octubre de 2021 se solicitó el preceptivo informe a la Diputación Provincial de Jaén, habiéndose recibido el mismo con fecha 2 de noviembre de 2021, y del que interesa reseñar lo siguiente:
En primer lugar, nos informa que la cuestión planteada por la persona promotora de la presente queja se resolvió por dicha Corporación desestimando el Recurso de Reposición planteado por la misma mediante Resolución nº (...) de 16 de septiembre de 2021.
En segundo lugar, en relación a las reservas de plazas para personas con discapacidad, nos comunica lo siguiente:
“- El número total de plazas reservadas para personas con discapacidad, en las Ofertas de Empleo Público de 2020 y 2021 de esta Corporación, han sido las siguientes:
◦ Oferta de Empleo público de 2020: 3 plazas.
◦ Oferta de Empleo público de 2021: 3 plazas.
- El Porcentaje de plazas reservadas a personas con discapacidad que supone sobre el total de plazas incluidas en dichas ofertas, son los siguientes:
◦ Oferta de Empleo Público de 2020, sobre un total de 42 plazas que conforman el conjunto de la Oferta, el porcentaje es de un 7,14%.
◦ Oferta de Empleo Público de 2021, sobre un total de 46 plazas que conforman el conjunto de la Oferta, el porcentaje es de un 6,52%
- El número y porcentaje de reserva que suponen por tipo de discapacidad, sobre el total de cada una de las Ofertas, es el siguiente:
◦ Oferta de Empleo público de 2020: 3 plazas.
◦ Oferta de Empleo público de 2021: 3 plazas.
- El Porcentaje de plazas reservadas a personas con discapacidad que supone sobre el total de plazas incluidas en dichas ofertas, son los siguientes:
◦ Oferta de Empleo Público de 2020, sobre un total de 42 plazas que conforman el conjunto de la Oferta, el porcentaje es de un 7,14%
◦ Oferta de Empleo Público de 2021, sobre un total de 46 plazas que conforman el conjunto de la Oferta, el porcentaje es de un 6,52%
- El número y porcentaje de reserva que suponen por tipo de discapacidad, sobre el total de cada una de las Ofertas, es el siguiente:
◦ Oferta de Empleo Público de 2020:
▪ Discapacidad Intelectual: número: 1 plaza, porcentaje 0,84%.
▪ Otro tipo de discapacidad: número: 2 plazas, porcentaje: 2,10%.
◦ Oferta de Empleo Público de 2021:
▪ Discapacidad Intelectual: número: 1 plaza, porcentaje 0,92%.
▪ Otro tipo de discapacidad: número: 2 plazas, porcentaje 2,30%”
En cuanto a la Resolución desestimatoria del recurso de reposición presentado por el interesado, que nos adjunta con el informe, en su fundamentación, tras hacer referencia a la vinculación de las bases para los órganos de selección, se citan como normas de aplicación el art. 59 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y el art. 28 de la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, concluyendo que:
“Del tenor literal de los preceptos legales que resultan de aplicación al supuesto que nos ocupa, resulta claro y evidente que la reserva de plazas a personas con discapacidad se hace sobre el conjunto de la oferta de empleo público y no sobre cada convocatoria, bien sea de acceso a plazas o bien de creación de bolsas de trabajo. Será la Corporación quien analizando los distintos puestos de trabajo la que determinará qué convocatorias concretas tendrán reserva a discapacidad y cuáles no. Y en ésta convocatoria concreta de creación de una bolsa de trabajo de técnicos especialistas en informática se ha considerado no hacer esta reserva”.
En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso exponer a esa Administración las siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- Del derecho al trabajo de las personas con discapacidad.
El principio de igualdad que proclama el art. 1.1 de la Constitución Española (en adelante, CE) como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, y que promueve de forma expresa los artículos 9.2, 14 y 49 del texto constitucional, impide, con respecto a las personas con discapacidad, cualquier tipo de discriminación por cualesquiera tipo de condición o circunstancia personal o social y compromete a los poderes públicos a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plena integración en la sociedad y a ampararlas en el ejercicio de sus derechos, entre los que se encuentra reconocido, en el art. 35, el derecho al trabajo de todos los españoles.
En el mismo sentido se pronuncia el Estatuto de Autonomía para Andalucía, en sus artículos 10.3.15º y 16º, 14 y 37.1 5º y 6º, que establecen entre los principios rectores que deben orientar las políticas públicas, la prohibición expresa de discriminación por motivos de discapacidad y los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, garantizando en su art. 26.1. b) el acceso al empleo público en condiciones de igualdad. Por último, en el art. 169.2, en relación con las políticas de empleo, compromete a los poderes públicos a establecer políticas específicas para la inserción laboral de las personas con discapacidad, así como a velar por el cumplimiento de las reservas previstas en la legislación aplicable.
En desarrollo de los principios constitucionales citados, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social, establece en su art. 4.1 que serán titulares de los derechos reconocidos en la misma: aquellas personas “que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.
Por otro lado, el art. 37.1 de dicho texto legal, al regular los tipos de empleo para personas con discapacidad, establece que las Administraciones públicas: “fomentarán sus oportunidades de empleo y promoción profesional en el mercado laboral, y promoverán los apoyos necesarios para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo”.
En idéntico sentido se pronuncia la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, en los artículos que integran su Título V dedicado a la formación y el empleo de las personas con discapacidad.
Estas últimas regulaciones legislativas obedecen a la necesidad de adecuación de la normativa estatal y autonómica a las normas europeas de obligada aplicación, así como a los tratados internacionales que, de acuerdo con el art. 96 CE, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.
En concreto, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que prohíbe la discriminación en el empleo por diferentes motivos, entre los que se incluye la discapacidad, y obliga a promover medidas positivas de igualdad de oportunidades y de ajustes razonables que remuevan los obstáculos no sólo en el acceso al empleo, sino también en las condiciones de trabajo en todo tipo de empleo, entre los que se incluyen los integrados en el sector público.
Y, de modo más concreto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ampliación de las Convenciones de la ONU y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008). Dicho tratado, en materia de empleo, compromete a los Estados parte a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos reconocidos a las personas con discapacidad sin discriminación alguna en razón de esa condición, para lo cual, entre otras obligaciones, se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención.
En este sentido, en relación con el empleo, en su art. 5, se contempla que no se considerarán discriminatorias las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad. En el art. 27, por su parte, se asegura a las personas con discapacidad el derecho a trabajar en igualdad de condiciones que el resto, estableciéndose que los Estados partes deben salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo para estas personas, incluso para las que pudieran adquirir una discapacidad durante el empleo, así como promover el mantenimiento del empleo y la reincorporación al trabajo de las personas con discapacidad, procurando que se realicen los ajustes razonables en el lugar de trabajo, en su caso.
En materia de empleo público, la norma básica en esta materia, el Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en relación con el acceso al empleo de las personas con discapacidad establece, en su art. 59.1, el cupo mínimo de reserva del 7% en favor de estas personas que tendrá que ser observado por todas las Administraciones públicas en sus ofertas públicas de empleo. Dicho porcentaje, por lo que se refiere a las Administraciones Públicas de Andalucía, se eleva al 10%, de acuerdo con lo establecido en el art. 28.1 de la Ley 4/2017, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía.
Por consiguiente, ante cualquier restricción al acceso o al mantenimiento del empleo de un trabajador público, hemos de plantearnos si pudiera incurrir en algún tipo de discriminación prohibida por las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico en esta materia. La determinación de los supuestos de discriminación en este ámbito se contemplan de forma expresa en la Directiva 2000/78/CE del Consejo (art. 2.2) y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 2), quedando definitivamente reflejada en el art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, en el que se define como:
“c) Discriminación directa: la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad.
d) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios”.
En conclusión, y dado que la cuestión objeto de la presente queja afecta al marco normativo garantizador de los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico a las personas con discapacidad, su resolución deberá también tener en cuenta el marco legal expuesto que delimita el régimen jurídico que ampara a dichas personas en el ejercicio de sus derechos.
Segunda.-- Sobre la aplicación del art. 28 de la Ley 4/2017 de los Derechos y Atención a las personas con Discapacidad en Andalucía a las ofertas de empleo público que aprueben las Entidades Locales andaluzas.
Al analizar la respuesta que nos traslada esa Administración observamos que, muy acertadamente, mantienen el criterio de considerar que, en el asunto objeto de la presente queja, las normas de referencia son el art. 59 del EBEP y el art. 28.1 de la Ley 4/2017 de Andalucía.
Sin embargo, de la información que nos traslada y de la fundamentación que nos aporta de la resolución desestimatoria del recurso de reposición del interesado, no apreciamos que se apliquen dichas disposiciones y, en concreto, las singularidades del régimen jurídico aplicable en Andalucía en esta materia, que se contienen en el texto del referido art. 28.1 de la Ley 4/2017, ya que ni se alcanza, en cómputo global, el porcentaje mínimo de reserva en favor de personas con discapacidad que se establece en dicho precepto, con la distribución prevista en el mismo, ni se aplica a la constitución de las bolsas de trabajo temporal.
En este sentido, como ya conoce, la Ley 4/2017, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, amplía los porcentajes de reserva para este colectivo al disponer, en su art. 28.1, que: “En el acceso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de las Administraciones Públicas de Andalucía se garantizará el principio de igualdad de oportunidades y de trato de las personas con discapacidad. A tales efectos, y de conformidad con el marco normativo estatal, se regularán las medidas de acción positiva que sean necesarias, entre las que se incluirán la exención de algunas de las pruebas y la aplicación del sistema de concurso como sistema de acceso a personal laboral, consistente en la valoración de los méritos, atendiendo a las características de la discapacidad, y la reserva de plazas en las ofertas de empleo público y en las bolsas de trabajo temporal de un cupo no inferior al 10% de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, reservando dentro del mismo un porcentaje específico del 2% para personas con discapacidad intelectual y un 1% para personas con enfermedad mental que acrediten un grado de discapacidad igual o superior al 33%; siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas. Asimismo, en caso de no cubrirse las plazas vacantes reservadas para el turno de discapacidad, se acumularán a posteriores ofertas hasta un límite del 10%“.
Tras la lectura de dicha norma, consideramos que su interpretación, de acuerdo con los criterios interpretativos que se recogen en la Resolución desestimatoria del recurso de reposición del interesado, no deja lugar a dudas siendo plenamente aplicable dicho precepto a los procesos de acceso, promoción interna y provisión de puestos de trabajo que promuevan las Entidades Locales de Andalucía y, en concreto, para la determinación del porcentaje de reserva de plazas destinadas a las personas con discapacidad, en sus ofertas de empleo público y en las bolsas de trabajo temporal que será, como mínimo, del 10% de las plazas vacantes, con la distribución prevista en el mismo entre los distintos colectivos de personas con discapacidad.
Dicha interpretación es la que igualmente se mantiene por la Dirección General de Administración Local de la Junta de Andalucía, que aceptó la Resolución formulada por esta Institución en ese sentido para su aplicación en el el ámbito de la Administración Local andaluza, en el expediente de queja 19/6291, y a cuyo contenido puede acceder a través del siguiente enlace.
Interpretación que, como se pone de manifiesto en la citada Resolución, se basa en el propio tenor literal del precepto legal que, al delimitar su ámbito de aplicación, establece, en unos términos claros y rotundos, que será de aplicación a las “Administraciones Públicas de Andalucía”, entre las que se incluyen las Entidades Locales andaluzas, de acuerdo con las previsiones estatutarias sobre organización territorial de Andalucía que se contienen en el Título III de nuestro Estatuto de Autonomía.
Por otro lado, la propia conformación del régimen jurídico del personal de las Entidades Locales no se opone a la aplicación de dicha norma toda vez que el art. 92.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece que los funcionarios al servicio de la Administración Local se rigen, en lo no dispuesto por dicha Ley, “por la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en los términos previstos en el artículo 149.1.18ª de la Constitución”. A estos efectos, de modo más concreto, el art. 3.1 del EBEP dispone que: “el personal funcionario de las entidades locales se rige por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las comunidades autónomas, con respeto a la autonomía local”.
Por tanto, cabe considerar que en el ejercicio de sus competencias estatutarias la Comunidad Autónoma de Andalucía, a partir del mínimo que se prevé en la norma básica estatal, determina el porcentaje de aplicación, en su ámbito territorial, en materia de reserva y distribución de plazas para personas con discapacidad en las ofertas de empleo público que aprueben las Administraciones Públicas de Andalucía.
Sin perjuicio de ello, hemos de tener en cuenta, además, que la cuestión de aplicación del porcentaje de reserva para las personas con discapacidad en el acceso al empleo público en la Administración Local, no puede reconducirse a una cuestión que afecte exclusivamente a la esfera del régimen jurídico de su personal, ya que en la misma prima el aspecto de cumplimiento de los mandatos constitucionales, estatutarios y legales para la protección de los derechos de las personas con discapacidad, como ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que la Ley 4/2017 no es una ley que regula el régimen jurídico funcionarial, sino que se trata de una una ley que nace de la necesaria adecuación de la normativa autonómica a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que ha sido ratificada, junto con su Protocolo Facultativo, en 2007 por España, y entró en vigor el 3 de mayo de 2008, como ya se había hecho con anterioridad en el ámbito estatal a través del Real Decreto Legislativo 1/2013.
Se trata, por tanto, de una ley que afecta a un colectivo de personas que se encuentran en unas circunstancias que le sitúan en condiciones de desigualdad para su plena integración en la sociedad, por lo que son objeto de una protección singular en nuestro ordenamiento jurídico que requiere un tratamiento especifico en cada uno de los ámbitos competenciales de las distintas Administraciones públicas.
Hay que tener en cuenta que las personas con discapacidad constituyen un sector de la población muy heterogéneo, pero todas ellas tienen un denominador común, y es que precisan de una protección singularizada en el ejercicio de sus derechos y libertades básicas debido a su situación de discapacidad, y la existencia de barreras que evitan su participación plena en vida social en igualdad de condiciones que el resto de las personas. Consiguientemente, se trata de una ley que afecta a los distintos ámbitos que inciden en que estas personas puedan alcanzar las condiciones de igualdad que propugna (la salud, la educación, las telecomunicaciones, los transportes, las universidades, el empleo, la función pública, las infraestructuras...)
Es pues, una ley inclusiva que fija aquellas medidas de discriminación positiva que tienen como único objetivo garantizar la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas discapacitadas en su desarrollo como persona para favorecer su plena integración social.
Con la aprobación de la Ley 4/2017 de los Derechos y Atención a las personas con Discapacidad en Andalucía, se trata, en definitiva, de dar cumplimiento al mandato constitucional, estatutario y al que deriva de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad para garantizar la efectividad de los derechos reconocidos a estas personas en virtud de los títulos competenciales que ostenta la Comunidad Autónoma de Andalucía sobre la amplia variedad de materias en las que se proyecta la atención singular a las personas con discapacidad, en la línea que se contiene en la doctrina del Tribunal Constitucional que se resume en su Sentencia 247/2007, de 12 de diciembre, en la que se afirma:
“(...) lo relevante es que dichos mandatos deberán estar conectados con una materia atribuida como competencia por el Estatuto y que, aunque vinculen efectivamente a los poderes públicos de la Comunidad Autónoma, necesitarán para adquirir plena eficacia del ejercicio por el legislador autonómico de la competencia normativa que le es propia, de manera que el principio o derecho enunciado carecerá de justiciabilidad directa hasta que se concrete, efectivamente, su régimen jurídico, pues sólo entonces se configurarán los consiguientes derechos subjetivos de los ciudadanos, al integrarse por dicho legislador las prescripciones constitucionales que han de ser necesariamente salvaguardadas (arts. 81.1 y 149.1 CE)”.
La Ley autonómica, se configura, por tanto, como la máxima expresión de la autonomía reconocida a la Comunidad Autónoma y debe en relación con sus instituciones de autogobierno agotar su regulación, en cuanto competencia propia y plena, sin remisiones o sólo con las que por su naturaleza sean estrictamente indispensables.
De ahí, que podamos concluir que si bien el EBEP es una norma básica en esta materia, aplicable a todos los procesos selectivos, con respecto al porcentaje de reserva de plazas a las personas con discapacidad para el acceso al empleo público, establece un porcentaje mínimo que las Administraciones Públicas territoriales (comunidades autónomas) pueden elevar en el ejercicio de sus competencias como ha hecho la Comunidad Autónoma de Andalucía en el art. 28 de la Ley 4/2017 de de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía.
Por todo ello, por parte de esa Administración Local deberá aplicarse el art. 28 de la Ley 4/2017 de de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía en todas las modalidades de acceso al empleo público que convoque esa Diputación Provincial, ya sea con carácter definitivo o temporal, aplicando el porcentaje mínimo de reserva establecido en el mismo y con la distribución prevista en dicho precepto entre los distintos colectivos de personas con discapacidad.
A la vista de cuanto antecede, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983 de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la a la Diputación Provincial de Jaén, la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO de deberes legales: En concreto, del art. 28 de la Ley 4/2017 de de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía al que se debe dar cumplimiento.
RECOMENDACIÓN: Para que, en base a las normas y consideraciones expuestas, por parte de esa Diputación Provincial se aplique el art. 28 de la Ley 4/2017 de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía en todas las modalidades de acceso al empleo público que sean convocadas por esa Entidad Local, ya sea con carácter definitivo o temporal, aplicando el porcentaje mínimo de reserva establecido en el mismo y con la distribución prevista en dicho precepto entre los distintos colectivos de personas con discapacidad.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
