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En el expediente de queja arriba referenciado, acudió a esta Institución un funcionario de carrera de la Administración afectada, para denunciar el sistema de provisión de puestos de trabajo aplicado por el Ayuntamiento de Tomares.

ANTECEDENTES

Por el interesado se expone que las plazas de Jefes de Negociado se ocupan discrecionalmente, sin convocatoria, sin procedimiento selectivo y/o provisión, ni publicidad alguna, siendo ocupadas indistintamente por funcionarios de carrera e interinos (Jefatura de Negociado en Urbanismo y de Negociado del Departamento de personal, entre otras), vulnerando con ello los principios constitucionales de  igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

Que tales hechos fueron puestos en conocimiento, de forma reiterada, al Alcalde-Presidente, así como al Secretario  General y del Vicesecretario-Interventor.

Comprobados que la queja reunía los requisitos formales procedimos a su admisión dando cuenta de ello a la primera autoridad local e interesando la emisión del preceptivo informe previsto en nuestra ley reguladora.

Admitida a trámite la queja, los informes municipales recibidos reseñan lo siguiente:

1.- En relación al primer informe (17/7/2012), transcribimos lo siguiente:

- En cuanto a los hechos denunciados abordamos en primer lugar las adscripciones provisionales, figura diferenciable de la libre designación y que originariamente se regulaba en el art. 21.2b de la Ley de Medidas para la reforma de la Función Pública y que actualmente el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 (EBEP) en su art. 77 y siguiente enumera el sistema de provisión, así como el Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo en su art. 26.3 “Temporalmente podrán ser cubiertos mediante comisión de servicios y adscripción provisional en los supuestos previstos en este reglamento”.

- Atendiendo a este marco normativo, se han realizado adscripciones provisionales de forma interina hasta la cobertura definitiva de la plaza a través del sistema de provisión legalmente establecido; en esta situación, que el autor de la queja califica de irregular, se encuentra el mismo, como queda acreditado en la documentación anexa al cuerpo del presente escrito. En el sentido se adjuntan una serie de adscripciones provisionales realizadas desde el año 2001.

- En relación al apartado referido a las plazas de Jefe de Negociado ocupadas por funcionarios interinos, el Ayuntamiento adjunta expediente de nombramiento de funcionario interino, motivado en circunstancias de la producción cuya justificación fue la proliferación de obras en el municipio, extremo este fácilmente constatable transcurrido cinco años de la incoación del expediente.

2.- Del segundo informe municipal (sin fecha), destacamos:

Que en la Relación de Puestos de Trabajo existen plazas vacantes, las cuales se encuentran cubiertas provisionalmente mediante nombramiento de adscripción provisional, respecto de las cuales se significa lo siguiente:

- Los puestos ocupados por interinos, fueron cubiertos mediante proceso selectivo (art. 10.1.d de la Ley 7/2007) y los puestos vacantes ocupados por funcionarios de carrera, se realizó mediante adscripción realizada por Decreto de Alcaldía.

- En relación con lo dispuesto en las medidas sobre el empleo público como consecuencia del proceso de contención del déficit público iniciadas con el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, y que ha seguido con la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, se ha cumplido con la normativa establecida. Han sido aprobadas por el Pleno de la Corporación un Plan de Saneamiento enero-diciembre 2012/2014, en enero de 2012, y el Plan de Ajuste referido en el RD 4/2012, en mayo del mismo año. En ambos casos, se recogen las medidas limitativas en materia de personal antes mencionadas.

(...).

Al respecto de los hechos expuestos y de forma previa debemos efectuar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Los principios constitucionales reguladores del acceso al empleo público y en la provisión de puestos públicos.

Los principios que regulan el acceso a la función pública traen causa de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución referentes a la igualdad, mérito y capacidad, principios que encuentran un primer desarrollo legislativo en los artículos 55 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril), principios extensibles a los sistemas de provisión de puestos de trabajo como expresamente recoge el art. 78, que añade a los anteriores principios el de publicidad, régimen de acceso y provisión que tiene su recepción reglamentaria en el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de selección, provisión y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General del Estado y en lo que a Andalucía se refiere, en el homólogo Decreto 2/2002, de 9 de enero.

Junto a estos tres principios derivados expresamente del texto constitucional, el citado Estatuto recoge otra serie de principios aplicables a los procedimientos de selección, que si bien no aparecen expresamente recogidos en el texto constitucional, sin embargo su aplicación es igualmente una exigencia básica para la efectividad de los primeros. Así el apartado segundo del artículo 55 alude a la publicidad de las convocatorias y de sus bases, la transparencia, la imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, la independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección, la adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar y la agilidad, sin perjuicio de la objetividad en los procesos de selección. Tal y como hemos señalado antes se trata de una formulación a nivel de principios que no alcanza en la ley un mayor grado de concreción.

Los principios de mérito y capacidad son los únicos parámetros que dotan de contenido al principio de igualdad en el acceso a la función pública, y así la jurisprudencia reitera que el principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración Pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad).

Se debe tener en cuenta que la Orden APU/1461/2002, de 6 de junio, por la que se establecen las normas para la selección y nombramiento de personal funcionario interino, determina que, con carácter general, la selección se realizará mediante concurso.

A todo lo anterior, cabe añadir, además, que la publicidad aplicable a los procedimientos administrativos de selección, dispuesta por los reglamentos arriba mencionados, no hace sino ratificar el mismo mandato que se establecía en el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y actualmente aparece, con el de transparencia, en el artículo 55.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debiendo significarse, finalmente, que la transparencia aludida en esta última norma es también un principio de actuación de la Administración Pública, proclamado con carácter general en el artículo 3.5 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la más reciente Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Segunda.-  Régimen jurídico de la provisión provisional de puestos de trabajo en la Administración Local.

El artículo 134 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, referente a la selección del personal funcionario al servicio de la Administración Local, establece en su apartado 2 el régimen jurídico aplicable para cubrir, de manera provisional puestos vacantes en la plantilla de funcionarios que:

“2. Serán aplicables las normas de la presente Ley, y las que dicte el Estado en uso de las autorizaciones contenidas en los artículos 98.1 y 100.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril. En lo no previsto en ellas, la reglamentación que para el ingreso en la función pública establezca la respectiva Comunidad Autónoma, y supletoriamente, el Real Decreto 2223/1984, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración del Estado” (actualmente el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo).

A este respecto, el artículo 36 de este Real Decreto, relativo a las formas de provisión, dispone:

“1. Los puestos de trabajo adscritos a funcionarios se proveerán de acuerdo con los procedimientos de concurso, que es el sistema normal de provisión, o de libre designación, de conformidad con lo que determinen las relaciones de puestos de trabajo en atención a la naturaleza de sus funciones. (...).

3. Temporalmente podrán ser cubiertos mediante comisión de servicios y adscripción provisional, en los supuestos previstos en este Reglamento.”

De la lectura del citado art. 36 se observa que se contemplan dos clases de provisión de puestos, las definitivas: concurso y libre designación (excepcionalmente la redistribución de efectivos y reasignación de efectivos); y las provisionales: comisión de servicios y adscripción provisional.

Así pues, caso de plaza vacante y dotada presupuestariamente, por la Administración municipal se puede optar según su Relación de Puestos de Trabajo (RPT) entre la cobertura mediante acceso de nuevo ingreso (bien por vía de proceso selectivo dimanante de la oferta pública de empleo o, caso de urgencia, mediante interinidad), o bien por procedimiento de provisión interna, de manera definitiva, mediante concurso de traslado, o de forma provisional mediante comisión de servicios o adscripción provisional.

En cualquier caso, la exposición de las distintas formas de provisión temporal que realiza el art. 36 del RD 364/95, de 10 de marzo, dejan a las claras que se tratan de formas excepcionales de provisión así como su carácter temporal, quedando pues, las comisiones de servicio y las adscripciones temporales, limitadas a los supuestos tasados de urgencia y necesidad.

La comisión de servicios.

De los sistemas de provisión provisional citados el más común el de la comisión de servicios, figura regulada en el artículo 64 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, como modalidad de provisión provisional (un año, prorrogable) de carácter voluntario (existiendo también la posibilidad de la cobertura con carácter forzoso), de un puesto de trabajo que queda vacante por un funcionario que reúna los requisitos establecidos en la RPT para su desempeño.

La adscripción provisional.

El otro mecanismo de provisión de puestos de trabajo vacantes, igualmente de carácter excepcional y temporal, la encontramos en la denominada adscripción provisional que únicamente podrá ser utilizado en los supuestos previstos expresamente en el artículo 63 del Real Decreto 364/1995:

a) Remoción o cese en puesto de trabajo obtenido por concurso o libre designación con arreglo a lo dispuesto en los arts. 50.5 y 58.

b) Supresión del puesto de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el  art. 72.3 del Reglamento.

c) Reingreso al servicio activo de los funcionarios sin reserva de puesto de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 62.2 del Reglamento.

Por otro lado, el apartado 3 del artículo 81 del EBEP, señala que “en caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación”.

En cuanto a los requisitos exigibles para la adscripción provisional  el art. 62.2 del Real Decreto 364/95 la supedita a las «necesidades del servicio y, en todo caso, el adjudicatario a de reunir los requisitos establecidos para su desempeño».

Vistos los distintos supuestos en los que cabe la adscripción provisional, habría que hacer referencia a los efectos que produce dicha figura jurídica, entre los que podemos señalar los siguientes:

En primer lugar, el puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año y el funcionario que lo venga desempeñando tendrá la obligación de participar en la convocatoria. Si no obtuviera destino definitivo, se les volverá a adscribir provisionalmente otro puesto de trabajo con ciertas garantías  (art. 72.1).

La disfunción más grave surge, cuando la Administración local no efectúa convocatorias de concursos para proveer de forma definitiva los puestos de trabajo (vacantes o desempeñados provisionalmente), lo que a la postre conduce a la permanencia sine die del funcionario adscrito provisionalmente a un puesto de trabajo durante un período de tiempo que excede del fijado en la norma.

En definitiva, el ya mencionado artículo 63 del Reglamento configura la adscripción provisional como una fórmula restringida a determinados supuestos y por una duración limitada, estando la misma justificada en los supuestos ya citados y, en general, en todos aquellos en que se produzcan situaciones de interinidad o provisionalidad derivadas de "modificaciones de la estructura orgánica preexistente", supuesto este último sustentado "por la necesidad de mantener, el normal funcionamiento del servicio", según se afirma en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 1993. 

No es excepcional que las distintas Administraciones que utilizan esta excepcional vía de provisión regulen en sus reglamentaciones internas los méritos a considerar (experiencia en puestos de igual o similar naturaleza, posesión de cursos específicos relacionados con el puesto de trabajo, titulaciones académicas, antigüedad, etc.) e incluso la concreta baremación de tales méritos, en orden a que la adscripción sea favor del empleado público en el que concurran mayores méritos.

En ningún caso, dicha fórmula de adscripción provisional puede justificarse fuera de los casos señalados ni, desde luego, como mecanismo sustitutorio de los procedimientos ordinarios de provisión, el concurso y la libre designación, conforme determine la relación de puestos de trabajo, pues de lo contrario supone conculcar el sistema legalmente establecido, sobre todo si, desconociendo la propia esencia de la adscripción, se le atribuye una duración prolongada o indefinida, cosa que puede ser determinante de una situación arbitraria y constitutiva, además, de desviación de poder, pues si bien las Administraciones disponen, como expresa la referenciada sentencia del Tribunal Constitucional, de un cierto margen de actuación para la provisión provisional de puestos de trabajo, este margen "no es de carácter absoluto y no puede convertirse en arbitrariedad, pues los límites jurídicos generales y los concretos que en cada caso se establezcan encuadran la acción administrativa".

Por otro lado, cabe señalar que de la información que hemos podido recabar no consta que se encuentre constituida la Mesa Local de Negociación correspondiente a este Ayuntamiento, aspecto que destacamos dado el relevante papel que el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia otorga a este órgano a la hora de negociar los aspectos más sustanciales de la relación de servicios de los empleados públicos locales, y en lo que aquí se refiere, a la regularidad y legalidad del actuar municipal en la provisión de los puestos de trabajo. (...).

Todo lo anteriormente expuesto, nos permite deducir las siguientes conclusiones:

De la información suministrada por el Ayuntamiento, así como de la documental acompañada con sus respuestas (RPT, Plan de Estabilidad, Decretos de Alcaldía de adscripciones o nombramientos, etc.), nos gana la impresión de que la dinámica de provisión de los puestos adscritos a los empleados públicos relacionados con los servicios de administración general del Ayuntamiento se desenvuelve, extramuros de los sistemas ordinarios de provisión, es decir, ajenos al sistema de concurso de méritos mediante periódica convocatoria pública (y excepcionalmente mediante la libre designación respecto a los puestos de dicha naturaleza), sin que sobre esta valoración podamos barruntar su grado de cumplimiento.

Así pues, los listados de personal funcionario de carrera con adscripción provisional así como de los puestos provistos con personal funcionario interino, referidos tanto a  puestos básicos como de estructura (Jefaturas de negociado Tipo I, Administrativo, etc.), con afectación de distintas categorías (Aux. Administrativos, Administrativos, Técnicos Audiovisuales, Informático, etc.) y a diversas áreas funcionales de la administración general  (e incluso de la Policía Local), vienen a demostrarnos que la provisión mediante adscripción provisional y en interinidad, durante dilatados periodos de tiempo con el personal en dicha situación, no tienen el carácter excepcional y temporal con el que son regulados en la normativa de función pública.

Por otro lado, la ausencia de ofertas de empleo público como forma ordinaria de ingreso en la función pública local respecto a las plazas vacantes resultantes de los procesos de convocatorias de provisión ordinaria (fundamentalmente concursos de méritos), ha favorecido, sin duda, que se haya tenido que acudir al ingreso en su modalidad de interinidad, sin que sobre este extremo podamos discernir si dicha modalidad de ingreso (y de provisión) se ha efectuado con garantía de los principios constitucionales que rigen para el acceso al empleo público, bien mediante procesos selectivos ad hoc o mediante el sistema de bolsas de interinidades.

Si bien en estos últimos tiempos la ausencia de ofertas anuales de empleo público trae causa de las severas restricciones impuestas por las sucesivas leyes estatales de presupuestos (especialmente a partir del ejercicio de 2011), impidiendo sobremanera la reposición con funcionariado de nuevo ingreso, ello no se corresponde con los ejercicios precedentes, por lo que de alguna manera, la ausencia de periódicos y alternos procesos selectivos (de plazas vacantes resultantes de los previos concursos de méritos - que habrían de conformar la oferta de empleo público del Ayuntamiento- ) y de concursos de méritos (en orden a facilitar la movilidad, la carrera administrativa y las mejoras retributivas correspondientes de los funcionarios de carrera), unido al uso preferente de la provisión mediante interinidades y adscripciones provisionales, parece ser la dinámica que ha prevalecido en la gestión de provisión de puestos de trabajo a que nos referimos.

Por otro lado, desconocemos si estas modalidades de provisión, instrumentadas a través de Decretos de Alcaldía, lo han sido en base a criterios objetivos (baremo) y mediante convocatoria pública, en orden a garantizar los principios constitucionales que regulan el acceso y provisión de puestos de trabajo en el sector público, pues lo cierto es que los Decretos de Alcaldía tan solo expresan, respecto a las interinidades, que la idoneidad, méritos, capacidad y experiencia del personal objeto de nombramiento se acredita exclusivamente con el informe del Secretario General/Vicesecretario-Interventor municipal, y respecto a las adscripciones provisionales el haber venido desempeñando las responsabilidades del puesto con anterioridad, sin especificación del título habilitante de tales desempeños.

En la medida en que se hayan trastocado modalidades excepcionales de provisión en sistemas ordinarios de provisión y de que estos se hayan llevado a cabo sin ajustarse a los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público y a la provisión de los puestos de trabajo a desempeñar, la gestión del personal en esta parcela del empleo público local lo ha sido contraviniendo la legalidad constitucional (arts. 23.2 y 103.3 de la CE) y la legalidad ordinaria (Estatuto Básico del Empleado Público y el Reglamento de ingreso, provisión  y promoción profesional aprobado por Real Decreto 364/1995).

A este respecto, la resolución que finalmente formulamos, a través de diversas sugerencias y recomendaciones, lo son en el sentido  de la obligada adecuación  de la gestión municipal del personal al marco de legalidad de referencia para el acceso al empleo público y a la provisión de puestos, como también para la regularización del personal afectado y de los puestos que vengan desempeñando, con la legitimidad añadida que supone la intervención en sede de Mesa de Negociación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: De los deberes legales contenidos en los preceptos reseñados.

RECOMENDACIÓN 1: Adoptar las medidas oportunas para proveer con carácter definitivo mediante concurso de méritos o por libre designación, en su caso, los puestos vacantes en la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento.

RECOMENDACIÓN 2: Adoptar las medidas oportunas para, en caso de no existir, constituir la Mesa Local de Negociación.

SUGERENCIA 1: Que se adopten las medidas necesarias para regularizar, dentro del marco legal vigente, los nombramientos provisionales – ya comisiones de servicios ya adscripciones provisionales -, con pleno respeto y garantía de los principios constitucionales que rigen para el acceso y provisión de puestos de trabajo y sin merma del derecho a la carrera profesional de los funcionarios que conforman la plantilla municipal.

SUGERENCIA 2: Que se considere la conveniencia de aprobar una norma o protocolo que regule las adscripciones provisionales acorde con el resto de sistemas de provisión, en orden a una eficaz gestión de personal a la vez que garantía de los principios constitucionales aplicables a la provisión provisional de puestos de trabajo y del derecho a la carrera profesional de los empleados públicos municipales.

Consideramos que actuando en la forma propugnada se produciría la regularización y normalización del empleo público en esa Administración Local, en forma acorde a los principios constitucionales del Art. 23.2 y 103.3 de nuestra Carta Magna y a lo establecido en la Ley 7/2007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, así como en la Ley 7/1985 de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (y modificaciones posteriores), en lo que no estuviese derogada por el referido Estatuto Básico del Empleado Público.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución tramitamos la queja arriba referenciada, promovida a instancia de parte, en relación con la contratación de personal, procedente de un proceso selectivo mediante convocatoria pública, en la Fundación Andaluza para la Integración Social del Enfermo Mental- FAISEM-.

ANTECEDENTES

Las interesadas, en su comparecencia ante este Comisionado expusieron que en el año 2008 se presentaron a una convocatoria abierta (Sevilla CA/09/07) para puestos de trabajo en Fundación Andaluza para la Integración Social del Enfermo Mental, resultando -según Acta de la Comisión de selección- una relación de candidatos aptos y seleccionados para cubrir los puestos de trabajo de Monitores Residenciales en la Casa Hogar de Carmona.

No obstante, por diversos motivos ajenos a los candidatos seleccionados, no fueron llamados a incorporarse a los puestos de trabajo hasta el año 2009, lo que hicieron a través de un contrato de naturaleza eventual por, circunstancias de la producción, con una duración de tres meses y prorrogable por otros tres meses con el informe favorable de los superiores.

Tal forma de proceder consideran las afectadas que fue contraria a las previsiones del Convenio Colectivo de la Entidad Fundación Andaluza para la Integración del Enfermo Mental. Y, además, en el momento de presentar la queja ante esta Institución, indicaron que iban a ser despedidas (sic escrito de las interesadas) en base a lo establecido en el Art. 31 de la Ley 3/2012, de 21 de Septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía. 

En la tramitación de este expediente solicitamos la colaboración de la Gerencia de la Fundación, quién emitió informe al respecto, en los siguientes términos:

“En relación con la convocatoria de plazas SE/CA/09/07 llevada a cabo en el año 2007, informamos lo siguiente:

- Dicha convocatoria se realiza en la fecha indicada en la previsión de apertura de una casa hogar en Carmona donde dar atención residencial a 20 personas con trastorno mental grave, por un total de 12 puestos de trabajo de monitor/a residencial.

- Por causas ajenas a nuestra voluntad, dicha apertura no se ha podido realizar hasta transcurridos aproximadamente cinco años sobre la fecha prevista.

- No obstante, a pesar del tiempo transcurrido en el que dicha convocatoria ha quedado sin eficacia, se plantea por acuerdo con la representación de los trabajadores que, si bien no existe ninguna obligación por parte de la Fundación, en tanto que de la citada convocatoria hay un total de 23 personas que superaron en su momento el proceso de selección convocado para cubrir 12 plazas, se les tenga a todos ellos en cuenta los efectos de contratos temporales, por apertura de nuevo centro en el momento de la apertura de dicha casa hogar “. 

Según los interesados, en ningún momento les ha sido notificado por la dirección de FAISEM la prescripción y caducidad del proceso selectivo realizado en 2007,para la selección de personal del Centro de Carmona.

CONSIDERACIONES

Primera.- La Fundación Pública Andaluza para la Integración  Social de Personas con Enfermedad Mental -FAISEM- tiene por objeto, con carácter general, la prevención de la marginación y desadaptación, así como el apoyo a la integración social y laboral de las personas que padezcan enfermedades psíquicas generadoras de incapacidad personal y social  y que tengan dificultades de acceso a recursos normalizados.

La Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en su art. 78, párrafo segundo, en la redacción dada por la Ley 1/2011, de 17d e febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, señala:

«El personal al servicio de las fundaciones del sector público andaluz se rige por el Derecho Laboral. El nombramiento del personal no directivo irá precedido de convocatoria pública en medios oficiales y de los procesos selectivos correspondientes basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad» .

Segunda.- El artículo 16 del Convenio Colectivo de 1º de noviembre de 2006, establece en su primer párrafo que «Ambas partes convienen, con objeto de dotarnos de un modelo de relaciones laborales estable, que beneficie tanto a la Empresa como al personal que contribuya a la mejora del empleo, a la reducción de la temporalidad y rotación del mismo y, con el fin de conseguir que la atención a los usuarios y usuarias sea de la mayor calidad y lo más cualificada posible, que las modalidades de contratación temporal se emplearán única y exclusivamente cuando sea necesario, fijándose como objetivo la mayor estabilidad posible en el empleo».

Tercera.- El mismo anterior artículo 16 establece, en su apartado 1.D que el ingreso del personal tendrá lugar, tras el oportuno proceso de selección, por libre contratación entre el trabajador o trabajadora y el titular de la empresa, rigiéndose el proceso por los principio de igualdad, mérito, capacidad y publicidad con el fin de seleccionar al mejor candidato, así como por los de eficacia, celeridad y agilidad del proceso de selección, con objetividad y transparencia.

Respecto a la prescripción de la convocatoria alegada por FAISEM, debe significarse que, en ningún caso, el Convenio ni norma alguna, establece  causa de prescripción ni de caducidad para los resultados de la convocatoria.

Cuarta.- Convocatoria proceso selectivo, resolución y contratación de personal seleccionado.

Con fecha 11 de septiembre de 2007 se publica convocatoria abierta para cubrir 12 puestos de trabajo en FAISEM , en su centro de Carmona. El 27 de marzo de 2008 tras realizar las pruebas de selección conforme al convenio colectivo (valoración currícular académico-profesional, pruebas psicotécnicas, entrevista personal y prueba práctica) se hacen públicas las listas de candidatos seleccionados para los 12 puestos ofertados. Los puestos eran para la categoría de monitor residencial, según convenio.

Consecuencia del retraso en la apertura del Centro de trabajo de Carmona (más de cuatro años), los candidatos seleccionados han venido reclamando –de forma reiterada- e incluso manteniendo contactos con la dirección de FAISEM para su incorporación a un puesto de trabajo en la estructura de FAISEM, en la categoría de monitor residencial, sin que se accediera a ello.

Tras la apertura del Centro de trabajo de Carmona, los candidatos que fueron seleccionados suscriben una relación laboral, mediante contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción y acumulación de tareas, siendo estas circunstancias las de atender a los usuarios de la red residencial en FAISEM por apertura de un nuevo centro de trabajo, objetivo prioritario y común de estos centros.

Los contratos de realizan por una duración de 3 meses a tiempo completo, con jornada de trabajo semanal de 33,55 horas y categoría profesional de monitor de residencia.

En septiembre de 2012 se abrió el centro de Carmona, recurriendo parcialmente al personal que provenía de la convocatoria del año 2007 y, finalizado ese período de tres meses, se volvió a contratar a estas personas con la misma modalidad contractual, por el mismo período y en las mismas condiciones. Finalizado dicho período la empresa les comunico la finalización de su vinculación laboral con la misma.

La contratación de dicho personal, y en su caso, la formalización del contrato laboral se adecuará tanto al propio objeto de la convocatoria como a las normas de derecho laboral y el convenio colectivo de la entidad convocante.

Por parte de FAISEM no se ha acreditado fehacientemente que los candidatos seleccionados en el referido proceso fueran para cubrir temporalmente los puestos ofertados, por lo que debe considerarse que acceden a los puestos de trabajo, con carácter de permanencia (indefinido, es la figura prevista en convenio).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Para que proceda adoptar las medidas oportunas en orden a reconocer,  a los candidatos seleccionados para cubrir los 12 puestos de trabajo del Centro de Carmona, la condición de indefinido tras la superación del proceso selectivo y una vez tomada posesión en debida forma, con la suscripción del preceptivo contrato.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Una ciudadana nos manifiesta mediante escrito de queja su disconformidad con una Resolución del IAM, según la cual tiene que reintegrar  una subvención de 6.000 €, por presentar las alegaciones fuera de plazo.

Tras el estudio de la documentación aportada entendemos no sólo que las alegaciones estaban en plazo sino que había ciertas irregularidades en la tramitación del procedimiento de reintegro.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 10 de Abril de 2013 fue registrado de entrada en esta Institución escrito remitido por la interesada a través del cual señalaba lo siguiente:

- Que a finales de 2009 decide abrir un “vinacoteca”, solicitado para ello una subvención al Instituto Andaluz de la Mujer en Málaga.

- Que a primeros de 2010 le notificaron la concesión de una subvención por una cantidad de 6.000€.

- Que con fecha 17 de febrero de 2012, en el procedimiento de reintegro iniciado contra ella, se le requirió la entrega de certificados de pago de facturas, concediéndosele para ello en un plazo de 15 días naturales.

- Que el día 6 de marzo siguiente solicitó un aplazamiento del plazo concedido.

- Que con fecha 13 de marzo entregó a la Administración la documentación requerida.

- Que con fecha 16 de marzo de 2012 se dicta Resolución de reintegro íntegro de la subvención, ya que se considera presentada fuera de plazo la solicitud de ampliación del plazo para aportar los certificados de pago y, por tanto, no se tiene en consideración la documentación presentada con posterioridad.

- Que discrepa con el computo de días realizado por la Administración ya que entiende que los 15 días que se le concedieron para entregar los certificados de pago debieron ser hábiles y no naturales.

- Que con fecha 20 de abril de 2012 interpuso Recurso de Reposición y, al no haber sido resuelto expresamente, con fecha 17 de septiembre de 2012 presentó escrito solicitando una entrevista con la Directora del Instituto Andaluz de la Mujer.

- Que ha recibido escrito de fecha 23 de octubre de 2012 indicándole como se ha realizado el cómputo de los plazos y que al no justificar al menos el 60% del presupuesto aceptado, fue dictada con fecha 14 de marzo de 2012 Resolución de reintegro total; resolución ésta que le fue notificada el 20 de marzo de 2012. Así mismo, se le indica que transcurrido el plazo para la interposición del recurso potestativo de reposición y el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo, y agotado el plazo voluntario de pago, se procedió a la reclamación de la deuda por vía ejecutiva con fecha 22 de mayo de 2012.

- Que desde entonces está pagando mensualmente unos 200€, ya que le aplazaron el pago.

- Que posteriormente, con fecha 6 de junio de 2013, más de un año después, le ha sido notificada Resolución mediante la que se le desestima el recurso de reposición interpuesto con fecha 20 de abril de 2012, confirmando la Resolución de 14 de marzo de 2012 y dándole nuevo plazo para la interposición de recurso contencioso-administrativo.

II. Reunidos cuantos requisitos formales se prevén en el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la referida queja y, consiguientemente, solicitar la evacuación de informe a esa Delegación del Gobierno.

III. En atención a la solicitud cursada, con fecha 1 de Agosto de 2013 fue recibido oficio del Instituto Andaluz de la Mujer, informando lo siguiente:

- Que tras solicitar la interesada una subvención al amparo de la Orden de 3 de Junio de 2009, la misma le fue concedida mediante Resolución de 11 de Diciembre de 2009.

- Que con fecha 25 de Junio de 2010 la interesada presenta documentación al objeto de justificar la subvención concedida, consistente en fotocopias compulsadas de facturas emitidas pero no aportando documentación acreditativa del pago de las mismas.

- Que con fecha 8 de Febrero de 2012 se acuerda el inicio del procedimiento de reintegro por falta de justificación en tiempo y forma de la actividad subvencionada, produciéndose con ello un incumplimiento de lo establecido en el art. 16 de su Orden reguladora.

- Que la interesada, con fecha 6 de Marzo de 2012, solicita la ampliación del plazo de 15 días naturales que le fue concedido para el trámite de audiencia.

- Que con fecha 13 y 19 de Marzo de 2012 se presentan por la interesada los justificantes de pago de las facturas presentadas con anterioridad.

- Que con fecha 14 de Marzo de 2012 se dicta Resolución de reintegro total de la subvención concedida al no ser aceptadas las alegaciones de la interesada por su presentación fuera de plazo.

- Que la interesada con fecha 20 de Abril de 2012 presenta Recurso potestativo de reposición, en el que solicita que se deje sin efecto la Resolución de reintegro.

- Que con fecha 17 de Septiembre de 2012 se presenta escrito por la interesada solicitando aclaración a la falta de respuesta de sus “alegaciones”, recibiendo respuesta de fecha 30 de Octubre dándole dicha información.

- Que finalmente, con fecha 27 de Mayo de 2013 se dicta Resolución de la Directora del Instituto Andaluz de la Mujer desestimando el recurso de reposición interpuesto y confirmando la Resolución de 14 de Marzo de 2012, resolución que es notificada con fecha 6 de Junio de 2013.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, se estima oportuno realizar las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre la aparente inexistencia de trámite de subsanación en la fase de justificación.

La solicitud de subvención de la interesada se realizó al amparo de la Orden de 3 de Junio de 2009 de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social por la que se establecía las bases reguladoras de la concesión de subvenciones a mujeres y empresas de mujeres para le fomento y mejora empresarial en Andalucía en su convocatoria para el año 2009.

Dicha Orden suponía el desarrollo del Decreto 394/2008, de 24 de Junio, estableciendo en su artículo 1 su objeto y régimen jurídico, rigiéndose entre otras por lo establecido en la Ley 38/2003, de 17 de Noviembre, General de Subvenciones, y en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de Julio, Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

Se establece en el artículo 13 de la Orden que «una vez fiscalizada la propuesta de resolución, la Directora del Instituto Andaluz de la Mujer dictará la correspondiente resolución, que contendrá los siguientes extremos: ... e) Plazo y forma de justificación por parte de la persona beneficiaria del cumplimiento de la finalidad para la que se concede la ayuda o subvención y de la aplicación de los fondos recibidos».

Por otra parte, determina el artículo 16 de la Orden que la justificación de la subvención revestirá la forma de cuenta justificativa del gasto realizado, regulando en su punto 4 que «transcurrido el plazo establecido de justificación sin haberse presentado la misma por la beneficiaria, se le requerirá para que en el plazo improrrogable de quince días sea subsanado este defecto. La falta de aportación de la justificación en el plazo establecido en este apartado llevará consigo la exigencia de reintegro y demás responsabilidades establecidas en la Ley General de Subvenciones».

Esta regulación conviene ponerla en conexión con lo dispuesto en el artículo 71.2 del Real Decreto 887/2006, que prevé “Cuando el órgano administrativo competente para la comprobación de la subvención aprecie la existencia de defectos subsanables en la justificación presentada por el beneficiario, lo pondrá en su conocimiento concediéndole un plazo de diez días para su corrección”.

Se trata de una previsión reglamentaria, derivada del principio pro actione, en virtud de la cual la Administración resulta obligada a favorecer la superación de defectos subsanables en los que pudiera haberse incurrido por la interesada al dar cumplimiento a la obligación impuesta de justificación del destino adecuado de la subvención.

En el supuesto objeto de análisis, en el plazo otorgado para realizar la oportuna justificación, la interesada aportó a la Administración actuante fotocopias compulsadas de facturas emitidas. No obstante, parece ser que tal documentación se entendió insuficiente por parte de dicha Administración, ya que a su juicio no acreditaba el pago.

Pese a ello, no consta en la documentación obrante en el expediente, que dicha Administración concediese a la interesada el plazo de 10 días señalado en el transcrito artículo 71.2, para que llevase a cabo la subsanación pertinente.

En este sentido, según se extrae de la información aportada a esta Institución, tal circunstancia motivó la apertura de un procedimiento de reintegro, pudiendo ello constituir un menoscabo en los intereses de la parte afectada toda vez que de facto se le habría impedido hacer uso del derecho de subsanación reconocido a través del Real Decreto 887/2006.

Al margen de lo anterior, cabe significar que para el hipotético caso en que la Administración autonómica hubiese entendido que no se trataba de un defecto subsanable y que, por consiguiente, no entraba en juego lo dispuesto en el mencionado artículo 71.2, lo procedente habría sido seguir el trámite reglado en el artículo 70.3 del Real Decreto 887/2006, que prevé el derecho a la concesión de un plazo adicional de 15 días para que la persona interesada presente la justificación requerida. Trámite éste que es previo a la incoación del procedimiento de reintegro, como se desprende de lo dispuesto en ese mismo artículo 70.3 y en el artículo 92.1 de la reiteradamente citada norma reglamentaria estatal.

Pese a ello, tampoco parece que se haya concedido tal posibilidad de justificación, con carácter previo a la apertura del procedimiento de reintegro, por lo que de tal circunstancia igualmente podría extraerse la existencia de menoscabo a los intereses de la parte afectada.

Segunda.- Sobre el cómputo de plazos.

Al margen del plazo de 10 días, señalado para la subsanación de las justificaciones, y del adicional de 15 días, previo al inicio del procedimiento de reintegro, el artículo 94.2 del Real Decreto 887/2006 prevé que el acuerdo por el que se inicie el procedimiento de reintegro “será notificado al beneficiario o, en su caso, a la entidad colaboradora, concediéndole un plazo de quince días para que alegue o presente los documentos que estime pertinentes”.

Se trata por tanto, de un trámite de alegaciones que se integra en el /procedimiento de reintegro, y que difiere de los previamente señalados, que se circunscriben a la fase de justificación del destino adecuado de la subvención.

Pues bien, el Real Decreto 887/2006 no regula expresamente si los citados 15 días para la aportación de alegaciones deben entenderse como hábiles o como naturales.

A este respecto, según se desprende de la información obtenida sobre el asunto objeto de análisis, parece existir disenso entre las partes afectadas en cuanto al cómputo que ha de realizarse, toda vez que según la Administración los días en cuestión debe ser calificados como naturales, mientras que la afectada los entiende como hábiles.

La cuestión no es baladí, toda vez que de ello se deriva el que las alegaciones planteadas deban estimarse aportadas en plazo o fuera de él.

La misma debe ser resuelta atendiendo a lo dispuesto en el artículo 48.1 de la Ley 30/1992, cuando dice: “Siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos”. De este modo se deriva que las alegaciones presentadas por la afectada lo han sido en plazo, por lo que las mismas merecieron ser tenidas en consideración.

Tercera.- De la revisión de los actos en vía administrativa, la revisión de oficio.

Podríamos definir la revisión de oficio como la potestad que la Ley atribuye a la Administración para revocar sus actos y normas, bien por otros, bien anulándolos.

La Ley 30/1992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contempla diferentes vías para que se produzca esta revisión de oficio, la revisión de disposiciones y actos nulos (art. 102), la declaración de lesividad de actos anulables (art. 103), la suspensión (art. 104), y la revocación de actos y rectificaciones de errores (art. 105), si bien debemos descartar para el caso nos ocupa los tres primeros supuestos y analizar la revocación de actos y rectificaciones de errores.

Tanto para el supuesto de revisión de disposiciones y actos nulos (art. 102) como para el supuesto de revocación de actos y rectificación de errores (art. 105), se habilita a la Administración de supuestos y procedimientos para poder volver contra sus propios actos y disposiciones una vez transcurridos los plazos y supuestos que permitirían recurrir en vía administrativa o contencioso-administrativa, y partiendo de este hecho, cado uno posee su especialidad.

Así, el artículo 105 LRJPAC establece:

«1.Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones públicas podrán asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.»

Ambos apartados no guardan relación entre sí en cuanto sus supuestos de hecho y régimen jurídico son distintos, en el apartado 1 se entiende el término de revocación de oficio en cuanto a la habilitación a la Administración para que, con determinados límites, pueda revisar los actos administrativos de gravamen por razones de oportunidad, mientras que el apartado 2 contempla que la Administración bien de oficio bien a instancia de los interesados pueda revisar los actos administrativos que incurran en error aritmético, material o de hecho.

La facultad de revocación (art. 105.1) viene limitada, delimitando y acotando la misma, en primer lugar a los actos de gravamen o desfavorables, pero no en cuanto al acto en sí, sino al resultado del ejercicio de la potestad revocatoria.

Una segunda limitación viene establecida en cuanto que la revocación «no sea contraría al ordenamiento jurídico», entendiendo dicho límite en cuanto al tipo de potestad que la Administración ha ejercitado en el acto, y no referido a la validez o invalidez del mismo. Así, cuando la Administración ejerce potestades regladas en donde el procedimiento y el contenido del acto viene determinados por la Ley, la revocación solo será posible cuando el acto haya incurrido en alguna infracción del ordenamiento jurídico.

Como último límite opera el respeto al principio de igualdad, de forma que en el ejercicio de la facultad de revocación sean adoptadas las mismas resoluciones en casos sustancialmente iguales.

En cuanto a la rectificación (art. 105.2), el error al que hace referencia presupone una discordancia entre lo que la Administración pretendía expresar, la declaración de voluntad administrativa y su efectiva formulación externa.

De conformidad con la jurisprudencia, la rectificación de errores no puede suponer la declaración de nulidad del acto rectificado, por lo que no puede ser considerada una revisión de oficio, quedando su uso limitado a la subsanación de aquellos errores que permitan la subsistencia del acto que los contiene ya que su corrección hace conforme lo formulado y lo pretendido. Por tanto, esta revisión solo es posible ante la existencia de un error material, de hecho o aritmético, no por razones de oportunidad ni por infracción del ordenamiento jurídico.

Por último, indicar que los efectos de la revocación son los mismos que los producidos en el caso de la revisión de actos nulos o anulables, es decir, la eficacia es ex tunc o retroactiva, ya que de admitirse la tesis de la irretroactividad de efectos de la revocación podría darse el caso, por ejemplo, de que al revocarse una liquidación tributaria no se devolvería al interesado el excedente, careciendo por tanto de efectos prácticos la revocación. Así, el artículo 57.3 de la LRJPAC nos viene a decir:

«... podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.»

Por lo tanto, debemos descartar que concurra una rectificación de errores, ya que no procede una mera subsanación con la subsistencia del acto.

Dictada la resolución de fecha 8 de Febrero de 2012 se acuerda el inicio del procedimiento de reintegro por falta de justificación en tiempo y forma de la actividad subvencionada, solicitándose por la interesada con fecha 6 de Marzo de 2012 la ampliación del plazo de 15 días naturales que le fue concedido para el trámite de audiencia y presentando con fecha 13 y 19 de Marzo de 2012 los justificantes de pago de las facturas presentadas con anterioridad. Finalmente, por la Administración se dicta con fecha 14 de Marzo de 2012 Resolución de reintegro total de la subvención concedida al no ser aceptadas las alegaciones de la interesada por su presentación fuera de plazo.

Posteriormente, la interesada con fecha 20 de Abril de 2012 presenta Recurso potestativo de reposición, en el que solicita que se deje sin efecto la Resolución de reintegro, alegando entre otras razones el defecto que concurre en el computo del plazo realizado. Resolviéndose el recurso mediante resolución de fecha 27 de Mayo de 2013 de la Directora del Instituto Andaluz de la Mujer desestimando el recurso de reposición interpuesto y confirmando la Resolución de 14 de Marzo de 2012.

Entendemos por tanto perfectamente encuadrables los hechos que nos ocupan en lo preceptuado en el artículo 105.1 de la LRJPAC., debiéndose producir por razones de oportunidad la revocación de la resolución de fecha 14 de Marzo de 2012 por la que se acuerda el reintegro total de la subvención concedida, al ser un acto desfavorable cuya revocación no es contraria del ordenamiento jurídico, ya que se ejerce una potestad reglada en donde el procedimiento y el contenido del acto viene determinados por la Ley, siendo posible por tanto la revocación al incurrirse en una infracción del ordenamiento jurídico, tanto en la falta del requerimiento de subsanación previo como en el computo del plazo que debió de ser considerado como de días hábiles, así como que en dicho computo al no existir una potestad discrecional de la administración, ya que viene impuesto por la Ley, su carácter reglado determina que el ejercicio de la facultad revocatoria es posible al concurrir en la resolución una irregularidad que produce su anulabilidad.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Delegación del Gobierno la siguiente

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

Recordatorio de los deberes legales contenidos en los preceptos anteriormente citados.

RECOMENDACIÓN 1. Que previa tramitación oportuna se proceda a la revocación de la Resolución de fecha 14 de Marzo de 2012 por la que se acuerda el reintegro total de la subvención concedida, así como de todas aquellas que vienen originadas por la misma, retrotrayendo la tramitación del expediente al trámite de subsanación previsto en el artículo 71 del Real Decreto 887/2006.

RECOMENDACIÓN 2. Con carácter subsidiario, para el supuesto en que no fuese estimada la Resolución 1, que previa tramitación oportuna se proceda a la revocación de la Resolución de fecha 14 de Marzo de 2012 por la que se acuerda el reintegro total de la subvención concedida, así como de todas aquellas que vienen originadas por la misma, retrotrayendo la tramitación del expediente al trámite de requerimiento de justificación previsto en el segundo inciso del artículo 70.3 del Real Decreto 887/2006.

RECOMENDACIÓN 3. Asimismo, para el supuesto en que no fuesen acogidas las Recomendaciones 1 y 2, que previa tramitación oportuna se proceda a la revocación de la Resolución de fecha 14 de Marzo de 2012 por la que se acuerda el reintegro total de la subvención concedida, así como de todas aquellas que vienen originadas por la misma, retrotrayendo la tramitación del expediente al trámite valoración de las alegaciones presentadas por la parte interesada al amparo de lo dispuesto en el artículo 94.2 del Real Decreto 887/2006.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz, tras tramitar a instancia de una asociación una queja por la gravedad de la problemática de ruidos, aparcamientos irregulares, terrazas de veladores sin licencia o extralimitándose de la autorización concedida y otras posibles vulneraciones de la normativa de actividades y actitudes incívicas en la Plaza de El Salvador y su entorno, en Sevilla, ha formulado al Ayuntamiento de esta ciudad Recordatorio del deber legal de observar y hacer cumplir las normas sobre autorización de actividades y su posterior ejercicio y Recordatorio del deber legal de exigir las responsabilidades a los infractores y, especialmente, a los infractores reincidentes. Asimismo, ha formulado Recomendación consistente en que se den instrucciones a la Policía Local para que dote de mayor presencia a esta zona de la ciudad y para que vigile y controle con más frecuencia posibles irregularidades como las denunciadas por la asociación promotora de la queja, así como Sugerencia para que se valore, a nivel global entre distintas áreas municipales, con audiencia de los vecinos afectados, la conveniencia de adoptar un plan de actuación conjunta de esta zona para dar respuesta unitaria a su problemática. 

ANTECEDENTES

Esta Institución es conocedora de la problemática de ruidos que afecta a la Plaza del Salvador y su entorno, de Sevilla, como consecuencia de la actividad de los establecimientos de hostelería en torno a las terrazas y veladores que instalan en la zona, así como el ruido que causan las aglomeraciones de personas en las que se consumen distintos tipos de bebidas.

Ante esta problemática, una asociación vecinal de esta zona planteó en esta Institución escrito de queja con el que solicitaban la adopción, por parte del Ayuntamiento de Sevilla, de un plan específico para la Plaza del Salvador y su entorno. Admitida a trámite la queja, se han solicitado varios informes al Ayuntamiento.

Tras estudiar estos informes se han realizado las siguientes

CONSIDERACIONES

Del primer informe del Ayuntamiento se desprendía únicamente la respuesta a una de las cuestiones planteadas en la queja. Sin embargo, se desprendía la comisión de distintas infracciones y la reiteración en las mismas, pero ni entonces, ni ahora, tenemos certeza de la ejecución de las resoluciones municipales, ni de que el problema se hubiera resuelto.

En el segundo escrito que recibimos, se remitía un informe del Servicio de Proyectos y Obras de la Gerencia Municipal de Urbanismo, que únicamente volvía a dar respuesta a la misma cuestión, informándonos que los establecimientos denunciados, tenían licencia para la instalación, en la Plaza del Salvador, de 6 mesas altas y 4 taburetes, pero nada se nos decía sobre el uso de los mismos denunciado por los reclamantes.

Por oro lado, nos confirmaba que los bares carecían de licencia de ocupación de la vía pública para la instalación de veladores, pero no nos confirmaba si, de acuerdo con la queja presentada, los tenía instalados o no.

En un tercer informe, esta vez de la Secretaría Técnica de la Policía Local, resultaba que este cuerpo, en lo que concierne a los estacionamientos antirreglamentarios y en lo que iba de año (el documento está fechado por el Intendente Mayor de la Policía Local el 30 de Julio de 2013), había interpuesto 25 denuncias en la Plaza del Salvador, y más de 200 en las inmediaciones.

Consideramos que, en lo que se refiere a las denuncias relacionadas con actividades nos mandaba una relación, de la que habían dado traslado a la Dirección General de Medio Ambiente de ese Ayuntamiento, en la que se incluía, además de todos los establecimiento denunciados, una larga lista, siendo así que nada más que en esta zona habían sido denunciados, por distintos motivos, 17 locales, siendo por el contrario los cumplidores un total de 9.

Las denuncias afectaban a las siguientes cuestiones: permitir consumo de bebidas fuera de los locales habituados para ello; instalación de veladores, mesas, etc., sin autorización; carecer de licencia de apertura. Sobre esta última, que estimamos es una infracción que reviste especial gravedad, había 5 locales.

Consideramos que, en conclusión, el informe de la Policía Local exterioriza la situación que parece no tener fin en esta ciudad: la realización de actividades al margen del derecho por parte de numerosos locales de hostelería que parece se hayan acostumbrado a que la respuesta, una y otra vez, a sus flagrantes vulneraciones de la normativa, según hemos podido verificar fehacientemente en numerosos expedientes de queja tramitados por esta Institución, es, en la práctica, nula a efectos de impedir, de manera responsable y ejemplar, que los derechos de la ciudadanía se vulneren de forma contumaz. Esto lo decimos porque en la mayoría de las quejas tramitadas se evidencia que ni en las sanciones se tienen en consideración aspectos tales como la reincidencia, ni, por supuesto, terminan por ejecutarse.

En definitiva, cabe preguntarse cómo es posible que, en pleno centro de Sevilla y con la relevancia social y mediática que tiene esta cuestión, se tramiten tantas y tantas denuncias por los agentes de la Policía Local y se verifiquen tantos incumplimientos sin que la ciudadanía, ni esta Institución, tengan la certeza mínima de que las denuncias dan lugar a la incoación de expedientes, de que éstos se tramiten eficazmente y que terminen ejecutándose de forma que la ciudadanía piense que la impunidad se ha terminado.

Cualquiera que pase por la Plaza del Salvador por la noche y, especialmente si es en fin de semana o víspera de festivo, puede verificar y dimensionar la entidad del problema que justificó la presentación de la queja.

Por tordo ello, a la vista de la situación de los informes obrantes en el expediente y de las alegaciones presentadas por la entidad que formuló la queja a los informes de los que dimos traslado, de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legar de observar y hacer cumplir las normas que exigen el otorgamiento de licencias de apertura antes de comenzar a desarrollar una actividad, así como las que determinan la obligación de someterse a las condiciones de autorización de instalaciones de terrazas, veladores y el horario de cierre de las mismas. En este sentido, especial relevancia presenta, a este respecto, la observancia y cumplimiento del trámite de calificación ambiental exigido por el articulado y el anexo I (puntos 13.2 y 13.3) de la  Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía, para restaurantes, cafeterías, pubs y bares, discotecas y salas de fiesta; así como el respeto a la Ordenanza de obras y actividades y a la Ordenanza reguladora de las terrazas de veladores del Ayuntamiento de Sevilla.

RECORDATORIO 2: del deber legal de exigir a los infractores de las normas citadas, previa la tramitación que en Derecho corresponda, las responsabilidades a que haya lugar, teniendo singular gravedad las situaciones de reincidencia en la conducta infractora.

RECOMENDACIÓN: para que, con carácter disuasorio, se den instrucciones a la Policía Local a fin de que, con una mayor presencia en la zona de referencia, trate de evitar los hechos que motivaron la presentación de esta queja, que fundamentalmente son una serie de actividades infractoras que tienen lugar, cotidianamente, en el la Plaza del Salvador y su entorno, estacionamientos antirreglamentarios de vehículos, concentraciones de personas que consumen bebidas alcohólicas en lugares inadecuados o en actitud incívica, presencia en los mismos de menores, venta de drogas, instalación no autorizada o indebida de mesas y veladores, entrada en funcionamiento sin la debida autorización a través de la preceptiva licencia de apertura, extensión de los horarios de manera ilegal y reiterada más allá de la autorización de cierre de los locales, etc.

SUGERENCIA: para que, con la intervención de las distintas Áreas del Ayuntamiento que tienen competencias en la eventual solución a esta problemática, previa audiencia de las asociaciones o entes que representen a los vecinos de la zona, se valore la conveniencia de aprobar un plan de actuación conjunta o unitaria para esta zona, tratando de dar una respuesta uniforme a la diversa problemática que lleva años padeciéndose.

En definitiva, esperamos y deseamos que el Ayuntamiento haga valer los medios que le ofrece el Estado de Derecho frente a quienes vulneran su normativa de manera sistemática.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz