En ejercicio de nuestras competencias de mediación solicitamos a Banco Popular que elimine la cláusula suelo que opera en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja.

ANTECEDENTES

Nos acogemos a la buena atención dispensada a esta Institución para acudir nuevamente a Ud. con objeto de trasladar a Banco Popular Español, S.A. una propuesta de actuación mediadora que permita alcanzar fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de la queja que nos ha presentado D. XXX, con DNI XXX, en relación con la cláusula suelo del 4% que opera en su contrato de préstamo hipotecario (nº XXX).

I.- El interesado ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo, el recálculo de las cuotas satisfechas y la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo.

La respuesta negativa que le ofrece el Departamento de Atención al Cliente, de fecha 23 de enero de 2013, señaló que no se trataba de una condición general de la contratación sino parte esencial del contrato conocida previamente y aceptada por el interesado como parte del precio.

Insistía en que el pacto respetaba los criterios de claridad y transparencia, de manera que pudo tenerlo en cuenta para adoptar su libre decisión de contratar el préstamo y que en ningún caso podría considerarse impuesto.

Se justifica su inclusión en la adecuada gestión del riesgo y la necesidad de cubrir costes derivados del préstamo y apoya su licitud en la propia regulación por Orden de 5 de mayo de 1994, que además encomienda al Notario advertir al prestatario sobre su existencia.

Sin embargo, con fecha 22 de noviembre de 2013, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto, en el que se concluye que la actuación de la entidad financiera “es contraria a los buenos usos y prácticas financieras, al no haber acreditado informar adecuadamente al reclamante sobre la inclusión en su préstamo hipotecario de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés”. El mismo reproche le merece al órgano supervisor la circunstancia de “no haber acreditado informar al reclamante sobre la inoperancia de la bonificación pactada para el caso de que el interés de referencia más el diferencial llegaran a descender por debajo de la cláusula suelo acordada”.

Alegaba la entidad financiera en el trámite conferido al efecto que, si bien no se había podido localizar la oferta vinculante confeccionada, se informó al cliente con la debida antelación de todas y cada una de las condiciones aplicables a la operación. Como prueba a de ello se alega la mención misma efectuada por el Notario y recogida en la escritura. Asimismo que el cliente tuvo oportunidad de conocer el contenido de la escritura mediante su examen con carácter previo a la firma.

El criterio del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones en relación con las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés es considerar que las mismas resultan aplicable siempre que procedan de un acuerdo expreso entre las partes, “extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de escritura pública”.

La acreditación de dicha circunstancia se vincula a la aportación por parte de la entidad financiera de la oferta vinculante u otro documento análogo (en los supuestos que quedan bajo el ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994), firmado por la parte prestataria con una anterioridad al menos de tres días a la fecha de otorgamiento de escritura, considerándose en caso contrario su actuación contraria a las buenas prácticas y usos financieros.

En el supuesto objeto de examen, el órgano supervisor no puede aceptar las alegaciones de la entidad reclamada consistentes en considerar como prueba la mención que se incluye en la escritura relativa a la falta de discrepancia entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las contenidas en la escritura, ya que:

“(...) La cláusula invocada por la entidad en sus alegaciones es en la práctica una cláusula de estilo que se incluye en las escrituras pero que solo acredita, en su caso, lo que la misma textualmente indica, pero nada nos señala del cumplimiento, o no, por parte de la entidad acreedora del requisito de información previa que le corresponde, en cuanto a las cláusulas financieras que van a regir la contratación hipotecaria.

Consecuentemente, no se ha acreditado por parte de la entidad en este expediente el haber hecho entrega al reclamante de la información previa correspondiente con antelación suficiente a la suscripción de la Escritura, por lo cual no puede considerarse el comportamiento de la misma como acorde a las buenas prácticas y usos financieros.”

En el supuesto objeto de reclamación también se da la circunstancia de que se pactaron bonificaciones en el tipo de interés en función de la contratación de determinados productos.

Para estos casos destaca el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones que “las entidades deberán advertir de manera expresa con la necesaria antelación a la firma del préstamo a sus clientes que si los tipos de interés de referencia más el diferencial llegan a descender por debajo de la cláusula suelo, puede suceder que la contratación de tales productos y/o servicios resulte inoperante por no poder aplicar la bonificación, total o parcialmente: es decir, que la cláusula suelo puede motivar que el cliente vea frustradas sus expectativas de abaratamiento del coste del préstamo aunque hubiera contratado todos los productos o cumplido todas las condiciones exigidas para la aplicación de las bonificaciones, mientras que, sin embargo, la entidad se asegurasiempree una mayor vinculación del prestatario y unas mayores ganancias.”

Dado que en el caso concreto por parte del órgano supervisor no se considera acreditado que la entidad financiera hubiera realizado dicha advertencia expresa y previa a la firma del préstamo, tampoco a este respecto juzga el comportamiento de la entidad como acorde a las buenas prácticas y usos financieros.

A pesar de estos pronunciamientos, y dado el carácter no vinculante de los informes del Departamento de Reclamaciones del Banco de España, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Nuevamente estimamos oportuno hacer referencia al pronunciamiento del Tribunal Supremo con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.”

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

II.- La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

Dicha cláusula es del siguiente tenor literal:

“No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,00%.”

Recordemos aquí los pronunciamientos contenidos en la sentencia 242/2013, de 26 de julio de 2013, de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª), dictada en grado de apelación bajo el nº de rollo 161/2012, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones colectivas relacionadas con las condiciones generales de la contratación y, entre ellas, la cláusula suelo de Banco Popular de idéntico tenor literal a la que nos ocupa (salvo en su importe):

«Se trata de una condición general que, aunque su redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco.

Además resulta relevante la fijación de un mínimo de significativa cuantía (4,50%), lo que puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés.

Se encuentra además ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor.

La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia

La cláusula no supera, por lo tanto, el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.»

Se nos ha alegado por esa entidad en la tramitación de otra queja individual que no se ha producido la firmeza de la declaración de nulidad acordada por la Audiencia Provincial de Madrid al haberse recurrido ante el Tribunal Supremo.

No obstante, la decisión de la Audiencia se basa precisamente en los argumentos ofrecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013 y que, por extensión, consideramos que pueden reproducirse en el caso que nos ocupa.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resultaría exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” y del “control interno de transparencia” impiden, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

En consecuencia, estimamos que no atender a las razones expuestas coloca al interesado en la obligación de acudir a una lenta y costosa vía judicial pero cuyo éxito, casi con toda probabilidad, resulta asegurado.

En este sentido, cada vez son más los pronunciamientos judiciales que acogen las consideraciones desarrolladas por el Tribunal Supremo y, excepcionalmente, cualquier discrepancia con las demandas presentadas por las personas afectadas vienen referidas al alcance de la declaración de nulidad de la cláusula, excepcionando en algunos casos la petición de devolución de cantidades abonadas de más atendiendo a la sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció en un supuesto de acción colectiva de cesación que no iba acompañada de la petición de restitución de prestaciones, además de haberse valorado otras circunstancias relativas a la seguridad jurídica y al riesgo de trastorno económico.

Por otra parte hemos de recordar que, entre estos pronunciamientos judiciales, son numerosas las sentencias que acompañan una condena en costas a la entidad demanda precisamente por haberse opuesto a la petición de nulidad de la cláusula suelo pese a la claridad de los términos expuestos por el Tribunal Supremo.

III.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que dirige el interesado a Banco Popular, estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, mediante la que se establecen los parámetros para apreciar la nulidad de las cláusulas suelos por falta de transparencia.

A partir de esta sentencia, tal como viene pidiendo esta Institución y se ha demandado por el Banco de España, resultaba procedente la revisión en profundidad por las propias entidades financieras de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés insertas en sus préstamos hipotecarios.

Es más, hemos podido conocer que el propio Banco de España se dirigió el año pasado a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.

Dado que en el caso que nos ocupa es el propio Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones el que advertía de la existencia de deficiencias en la información previa que debió ofrecerse al interesado al formalizar la escritura pública de constitución de hipoteca, de fecha 13 de noviembre de 2007, estimamos que Banco Popular debió proceder a subsanar la situación expuesta y, consecuentemente, evitarle los perjuicios derivados del mantenimiento de una cláusula nula por falta de transparencia, sin necesidad de un pronunciamiento judicial específico.

En consecuencia, y con idéntica motivación, resultaría procedente la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de una cláusula suelo que se habría insertado en el contrato del interesado sin que éste tuviera conocimiento pleno de su existencia y alcance, al menos desde la sentencia 241/2013, a partir de la cual quedaron definidas las circunstancias que podrían motivar una declaración de nulidad y que estimamos se reproducen en el presente caso.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. XXX, así como a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En ejercicio de nuestras competencias de mediación solicitamos a Caja Rural del Sur que elimine la cláusula suelo que opera en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja.

ANTECEDENTES

Nos acogemos a la buena atención dispensada a esta Institución para acudir nuevamente a Ud. con objeto de trasladar a Caja Rural del Sur, S.C.C. una propuesta de actuación mediadora que permita alcanzar fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de la queja que nos ha presentado D. XXX, con DNI XXX, en relación con la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés que opera en su contrato de préstamo hipotecario (nº XXX).

I.- El interesado ya se ha dirigido previamente a esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de la cláusula suelo, el recálculo de las cuotas satisfechas aplicando el tipo de interés de referencia más diferencial pactados, así como la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la mencionada cláusula.

La respuesta negativa que le ofrece el Servicio de Atención al Cliente, de fecha 17 de abril de 2013, se limitó a indicar que la información sobre tipos de interés mínimos aplicables a la operación estaba expresamente recogida en la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 8 de junio de 2006.

Alega el interesado la falta de transparencia y claridad en la negociación del contrato hipotecario, sin que le ofrecieran oferta vinculante y sin que pudiera ver la escritura hasta el propio día de su firma.

Por otra parte considera que la cláusula suelo del 3,5%, sin un límite máximo, beneficia al banco exclusivamente y convierte el préstamo variable en un préstamo a interés fijo.

Asimismo, desde julio de 2009, fecha en que habría comenzado a desplegar sus efectos la cláusula suelo, se le estaría perjudicando económicamente ya que seguía cumpliendo con todas las vinculaciones que le impuso la entidad para bonificarle el diferencial.

Por estos motivos considera fundada su reclamación ante el Banco de España, cuyo Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con fecha 13 de diciembre de 2013 emitió informe en el que se concluye que la actuación de Caja Rural del Sur es contraria a los buenos usos y prácticas financieras, al no haber acreditado que hubiera informado adecuadamente al interesado sobre la inclusión en  su préstamo hipotecario de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés.

A dicha conclusión se llega en atención a los documentos aportados al expediente parte y teniendo en cuenta el criterio del citado Departamento en relación con las cláusulas suelo. Para el órgano supervisor dicha limitación será aplicable “siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación, por parte de los clientes, con anterioridad a la firma de los documentos contractuales”.

El análisis del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones se centra en determinar si la cláusula ha sido debidamente informada con carácter previo a la firma de la escritura, “cumpliendo los requisitos aplicables derivados de la normativa y criterios de buenas prácticas financieras”.

La finalidad no es otra que los clientes puedan conocer con suficiente antelación las condiciones a las que se van a obligar antes de firmar los correspondientes contratos. Por esta razón el Servicio de Reclamaciones del Banco de España habría hecho extensivas las obligaciones de información previa establecidas mediante Orden de 5 de mayo de 1994 a todos los préstamos hipotecarios “cualquiera que fuera su importe y la forma como se facilitara esa información”.

Asimismo el informe mediante el que resuelve la reclamación del interesado destaca “que la información sobre la cláusula suelo es fundamental, sobre todo, cuando se pactan bonificaciones en el tipo de interés en función de las vinculaciones del cliente con la entidad”.

En tales supuestos, se insiste desde el Departamento, “con arreglo a las buenas prácticas bancarias, las entidades deberán advertir de manera expresa con la necesaria antelación a la firma del préstamo a sus clientes que si los tipos de interés de referencia más el diferencial llegan a descender por debajo de la cláusula suelo, puede suceder que la contratación de tales productos y/o servicios resulte inoperante por no poder aplicar la bonificación, total o parcialmente; es decir, que la cláusula suelo puede motivar que el cliente vea frustradas sus expectativas de abaratamiento del coste del préstamo aunque hubiera contratado todos los productos o cumplido todas las condiciones exigidas para la aplicación de las bonificaciones, mientras que, sin embargo, la entidad se asegura siempre una mayor vinculación del prestatario y unas mayores ganancias”.

En el expediente de reclamación se constata que la cláusula viene recogida en la escritura de préstamo hipotecario, de 8 de junio de 2006.

No obstante, en cuanto a la información a facilitar con carácter previo, se aporta al expediente una “Propuesta de Préstamo” en la que constan las condiciones financieras y se encuentra firmada, pero no se aprecia fecha alguna, por lo que el órgano supervisor no puede entender acreditado que la entidad informase a su cliente de todas las condiciones financieras, incluyendo los posibles límites a la variación al tipo de interés, con la suficiente antelación (al menos tres días hábiles antes de la firma de los documentos contractuales).

Asimismo se habría aportado un escrito de fecha 07.08.2006 en el que se encuentra estipulado el tipo mínimo aplicable, pero tal documento no se halla firmado y está fechado a sólo un día previo a la firma de la escritura (Nota: con estas manifestaciones entendemos que cuando el órgano supervisor dijo 07.08.2006 quiso decir 07.06.2006, pues en otro caso la fecha del escrito sería incluso posterior a la firma del préstamo).

Dado que para el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones no ha quedado acreditado que se hubiera entregado al reclamante la oferta vinculante o documento análogo con antelación suficiente a la suscripción de la escritura de préstamo hipotecario, “no puede juzgarse que el comportamiento de la entidad como acorde a las buenas prácticas y usos financieros”.

Tampoco quedaría acreditado que la entidad hubiese advertido expresamente a su cliente sobre la inoperancia de las bonificaciones para el caso de que el tipo de interés de referencia más diferencial descendieran por debajo de la cláusula suelo (ni siquiera se habría incluido la referencia a posibles bonificaciones, luego incorporadas a la escritura, en los documentos que la entidad esgrime para acreditar la cumplimentación de sus obligaciones de información previa). En consecuencia, se obtiene un pronunciamiento desfavorable a la entidad, en el sentido de que “tampoco podemos considerar en este punto su comportamiento como acorde a las buenas prácticas y usos financieros”.

A pesar de este pronunciamiento, y dado el carácter no vinculante de los informes del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Nuevamente estimamos oportuno hacer referencia al pronunciamiento del Tribunal Supremo con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del Alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad dictaba auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

II.- La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

Dicha cláusula se encuentra incorporada en la estipulación Tercera bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y fianza, de fecha 8 de junio de 2006, tras el relato de las condiciones financieras referidas al tipo de referencia y diferencial aplicables (este último incluso hubo de ser corregido mediante diligencia notarial añadida a continuación de la escritura, pasando de 0,75 a 1,25 puntos), posibles bonificaciones al diferencial por la contratación de determinados servicios e indicación de índices sustitutivos para el caso de que dejara de publicarse el tipo de referencia. La cláusula es del siguiente tenor literal:

“Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,5 POR CIENTO nominal anual.”

La propia estructura y contenido de las Estipulaciones Tercera y Tercera bis incluidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por el interesado, a nuestro modo de ver, coincide sustancialmente con una de las cláusulas impugnadas en el recurso de casación presentado ante el Tribunal Supremo y declarada nula por el mismo.

En concreto, la correspondiente a Cajamar, S.C.C. (transcrita en el Antecedente de Hecho Primero. 5), en la que se fija un tipo de interés inicial fijo, a partir del cual se establecen revisiones con determinada periodicidad en la que resulta de aplicación un tipo de interés de referencia (euribor a un año) más un diferencial, añadiéndose posibles tipos sustitutivos para el caso que no pudiera disponerse del tipo de referencia, para, finalmente, incorporar limitaciones al alza y a la baja sobre el tipo de interés nominal aplicable.

No es que pretendamos la aplicación directa de la sentencia ya que, obviamente, ni Caja Rural del Sur fue una de las entidades demandadas ni la dicción de la cláusula impugnada coincide literalmente con la que nos ocupa.

Se trata de apoyar la pretensión de eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo suscrito por el interesado atendiendo a los mismos argumentos que justificaron la decisión del Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, por abusividad de condiciones generales de contratación incluidas en un contrato suscrito con un consumidor, al no superar el “control de transparencia” como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta efectuado por el Alto Tribunal.

Recordemos así particularmente las siguientes consideraciones vertidas en la sentencia 241/2013:

«217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

(...)

221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas “no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios”, lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.»

Esta falta de información adecuada sobre la existencia de la cláusula y su incidencia sobre el objeto del contrato no puede ser suplida por las advertencias que realiza el Notario en el momento de firmar la escritura, pese a que así quisiera  argumentarse por parte de la entidad financiera. Existen al respecto pronunciamientos judiciales que destacan que «la obligación de informar, explicar y asegurarse de la comprensión por el cliente es el banco» (sentencia 126/2014, de 17 de marzo, de la Audiencia Provincial de Jaén, sección 1ª).

A mayor abundamiento, en el caso concreto objeto de queja, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resultaría exigible, al no haberse cumplimentado adecuadamente las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” y -a nuestro juicio- del “control de transparencia” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

Los mismos argumentos sirvieron al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla para dictar la sentencia 5/2014, de 14 de enero de 2013, en un procedimiento ordinario ejercitado contra Caja Rural del Sur, y en la que se acordaba, consecuentemente, la declaración de nulidad de una cláusula de idéntico tenor a la que nos ocupa (salvo su importe, en ese caso del 4%).

Dicha declaración de nulidad comporta según el juzgador que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, así como la restitución de las cantidades satisfechas por aplicación de la cláusula suelo, incrementada con los intereses legales desde la fecha de cada pago. Igualmente el Juzgado acordó la condena en costas a la parte demandada.

III.- Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales.

En respuesta a esta petición -concretada a través de la tramitación de una queja individual (13/1658)-, los servicios jurídicos de Caja Rural del Sur nos trasladaban que no procedía la eliminación masiva de la cláusula suelo.

Justificaba esta decisión la entidad en el resultado del proceso de revisión de su cartera de préstamos, a raíz del requerimiento recibido del Banco de España en junio de 2013, concluyendo que la comercialización de sus cláusulas de limitación a la variación de los tipos de interés habría sido transparente y que sus clientes habrían sido diligentemente informados del contenido y alcance de las mismas.

No obstante se puntualizaba que “en aquellos casos aislados en que se ha detectado que no se ha cumplido con la normativa aplicable, esta entidad está adoptando las medidas necesarias para el restablecimiento de los derechos afectados”.

Atendiendo a estas manifestaciones, entendemos que el caso particular que nos ocupa debiera subsumirse entre los supuestos que estarían siendo objeto de medidas para el restablecimiento de los derechos afectados dado que, si bien no resultaba de estricta aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994, las mismas obligaciones de información previa resultaban exigibles de acuerdo con los buenos usos y prácticas bancarias definidos por el Banco de España y no ha quedado acreditado que así se hubiera hecho.

Apoya también esta pretensión el hecho de que en el presente caso entendemos que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido.

IV.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que dirige el interesado a Caja Rural del Sur, estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, mediante la que se establecen los parámetros para apreciar la nulidad de las cláusulas suelos por falta de transparencia.

A partir de esta sentencia, tal como viene pidiendo esta Institución y se ha demandado por el Banco de España, resultaba procedente la revisión en profundidad por las propias entidades financieras de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés insertas en sus préstamos hipotecarios.

Es más, hemos podido conocer que el propio Banco de España se dirigió el año pasado a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.

Dado que en el caso que nos ocupa es el propio Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones el que advertía de la existencia de deficiencias en la información previa que debió ofrecerse al interesado al formalizar la escritura pública de constitución de hipoteca, de fecha 8 de junio de 2006, estimamos que Caja Rural del Sur debería proceder a subsanar la situación expuesta y, consecuentemente, evitarle los perjuicios derivados del mantenimiento de una cláusula nula por falta de transparencia, sin necesidad de un pronunciamiento judicial específico. 

En consecuencia, y con idéntica motivación, resultaría procedente la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de una cláusula suelo que se habría insertado en el contrato del interesado sin que éste tuviera conocimiento pleno de su existencia y alcance, al menos desde la sentencia 241/2013, a partir de la cual quedaron definidas las circunstancias que podrían motivar una declaración de nulidad y que estimamos se reproducen en el presente caso. 

RESOLUCIÓN

Por todas las razones hasta aquí expuestas, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. XXX, así como a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En ejercicio de nuestras competencias de mediación solicitamos a Caja Rural del Sur que elimine la cláusula suelo que opera en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja.

ANTECEDENTES

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Caja Rural del Sur, S.C.C. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D. XXX, con DNI XXX, en relación con la cláusula suelo que opera en su contrato de préstamo hipotecario, firmado el 17 de enero de 2006.

I.- El interesado lleva reclamando desde septiembre de 2012 ante esa entidad financiera con objeto de que se procediera a la eliminación de dicha cláusula suelo.

Ante la respuesta negativa, se vio obligado a acudir al Servicio de Reclamaciones del Banco de España, el cual, con fecha 23 de mayo de 2013, emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto apreciando en la actuación de la entidad reclamada “quebrantamiento de las normas de transparencia y protección a la clientela, asi como, de los buenos usos y prácticas bancarias”.

El criterio del Servicio de Reclamaciones en relación con las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés es considerar que las mismas resultan aplicables siempre que procedan de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogido en el contrato, “extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales”.

Dado que el contrato de préstamo se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994 (concedido a persona física, la garantía recae sobre una vivienda y el préstamo es inferior a 150.253 euros), el Servicio de Reclamaciones exige que la acreditación de tal circunstancia se vincule a la aportación por parte de la entidad financiera de la oferta vinculante, en los términos que ésta se regula en la propia norma reglamentaria.

Al parecer la entidad habría aportado un documento denominado “Propuesta de Préstamo” en el que se incluirían como condiciones financieras la concesión de un préstamo por importe de 130.000 euros, a un tipo de interés inicial del 3,5% para los doce primeros meses de vigencia, pasados los cuales se aplicaría como índice de referencia euribor a un año, adicionado en 1 punto, con un mínimo del 3,5% y un máximo del 30%.

Por otra parte habría alegado la entidad que la “Propuesta de Préstamo” fue firmada por las partes intervinientes con fecha 31 de diciembre de 2005, si bien este dato no puede ser validado por el Servicio de Reclamaciones al carecer de fecha el citado documento.

En consecuencia, señala el Servicio de Reclamaciones que “el documento aportado bajo la definición de 'Propuesta de Préstamo' no podría ser equiparado a una Oferta Vinculante, ya que además no cumpliría con todos los requisitos normativos de la mencionada Orden -artículo 5-. a)no se hace constar el plazo de validez -no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega- b) ni el derecho del prestatario de que en caso de aceptarla, pueda examinar previamente el proyecto de escritura pública en el despacho del Notario autorizante de la misma durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, por lo que nos encontramos ante el deber de concluir con un pronunciamiento en contra de su actuación, por quebrantamiento normativo”.      

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del Servicio de Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

II.- La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

Dicha cláusula es del siguiente tenor literal:

“Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR  a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior a 3,500 POR CIENTO NOMINAL ANUAL...”.

Recordemos que en el contrato de préstamo se había pactado una remuneración inicial fija del 3,5%, por el plazo de un año, pasado el cual resultaría de aplicación la fórmula “euribor+1”. La inclusión de una cláusula mínima del 3,5%, sin haber facilitado suficiente información al interesado acerca de su existencia y de sus efectos sobre la vida del contrato, entendemos reproduce el supuesto de “creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero” como uno de los parámetros a tener en cuenta para formar el juicio de valor abstracto sobre la falta de transparencia de la cláusula. Ello sin perjuicio de otras circunstancias añadidas que pudieran llevar  ala misma conclusión.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

A los argumentos empleados por el Servicio de Reclamaciones para entender que no ha quedado acreditado que se ofreciera la información exigible y con la debida anticipación, hemos de añadir que tampoco prueba la cumplimentación de la entrega de la preceptiva Oferta Vinculante el hecho de que la escritura de préstamo contenga una mención a cargo del Sr. Notario relativa a la falta de discrepancia entre las condiciones financieras de dicha oferta vinculante y las contenidas en la escritura.

En este sentido es el propio Servicio de Reclamaciones (y actualmente el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones) el que viene señalando que se trata de una cláusula de estilo que se incluye en las escrituras pero que solo acredita, en su caso, lo que la misma textualmente indica, pero nada señala del cumplimiento, o no, por parte de la entidad acreedora del requisito de información previa que le corresponde, en cuanto a las cláusulas financieras que van a regir la contratación hipotecaria.

La no superación del “control de inclusión” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

III.- En relación con el doble control de transparencia al que se someten las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés, como condiciones generales de la contratación, nuevamente nos parece oportuno traer a colación la sentencia 5/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, de 14 de enero de 2013, dictada en procedimiento ordinario ejercitado contra Caja Rural del Sur.

Siguiendo los postulados de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, del Tribunal Supremo, el juzgador somete el análisis de la cláusula suelo impugnada a un doble control de transparencia.

«Un primer control relativo al modo de inclusión en el contrato, que afecta todas las condiciones generales de la contratación, con independencia del carácter de las partes y que se ciñe a examinar el cumplimiento formal de la normativa bancaria que regula la incorporación a los contratos (...).

Y un segundo control, limitado a los supuestos en los que el contratante es un consumidor, que se extiende a la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato y que se desprende del tenor literal del artículo 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, a tenor del cual " en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido ".»

Respecto a este segundo control se remite a los propios términos de la sentencia del Tribunal Supremo y del auto aclaratorio posterior, respecto al perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato.

Concluye en el caso analizado la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula limitativa del interés variable, atendiendo a los razonamientos expuestos en su Fundamento de Derecho Quinto:

«Sentado lo anterior, hemos de concluir que la cláusula no supera ninguno de los dos controles de transparencia. El primero, relativo a la incorporación al contrato porque no consta firmado por el actor documento alguno acreditativo de haber recibido la oferta vinculante que regula la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y no puede considerarse suficiente la manifestación del notario que consta en el folio 9 de la escritura por cuanto que el hecho de que el mismo hubiera valorado positivamente la legalidad de la oferta vinculante no puede servir para limitar el control judicial de la misma, de modo que, no habiéndose transcrito la misma en la escritura, debió la entidad bancaria mostrarla para que fuera posible conocer, por ejemplo: si la vigencia de la misma alcanzaba, al menos diez días hábiles; si comprendía, no solo las mismas condiciones financieras que las que posteriormente se firmarían sino también si las mismas estaban dispuestas en el mismo orden; o si se había hecho constar en la misma el derecho del prestatario a examinar el proyecto de documento contractual en el despacho del Notario autorizante, al menos durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

Pero es que tampoco supera el segundo, puesto que el hecho de que no se haya simulado ningún escenario relacionado con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar ni se haya ofrecido información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, junto con el hecho de que de los ocho folios y medio que ocupan en la escritura las condiciones financieras, cuatro se dedican a incorporar una cantidad abrumadora de datos referidos a las variaciones del tipo de interés, ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a su cliente de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.»

Dicha declaración de nulidad comporta que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, así como la restitución de las cantidades satisfechas por aplicación de la cláusula suelo, incrementada con los intereses legales desde la fecha de cada pago. Igualmente el Juzgado acuerda la condena en costas a la parte demandada.

Entendemos que las apreciaciones contenidas en la sentencia a la que hemos hecho referencia son fácilmente trasladables al caso que nos ocupa en la presente queja por cuanto, a través de informe del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, habría quedado puesto de manifiesto el incumplimiento de los deberes de información previa a la formalización de la escritura de préstamo, de fecha 17 de enero de 2006. Asimismo, a juicio de esta Institución, se reproducirían las circunstancias relativas a la falta de transparencia de la propia cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés inserta en el contrato de préstamo, a la luz de los criterios fijados por la  sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo.

Bien es verdad que se trata de una demanda particular la que ha merecido el reproche de nulidad por parte del juzgador de instancia y cuyos efectos no pueden extenderse más allá de las partes intervinientes.

Sin embargo apreciamos que los más recientes pronunciamientos judiciales, incluyendo los de las Audiencias Provinciales, vienen reproduciendo los mismos argumentos ofrecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013 y que, por extensión, consideramos que pueden reproducirse en el supuesto objeto de queja.

IV.- Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales.

En respuesta a esta petición -concretada a través de la tramitación de una queja individual (13/1658)-, los servicios jurídicos de Caja Rural del Sur nos trasladaban que no procedía la eliminación masiva de la cláusula suelo. Justificaba esta decisión la entidad en el resultado del proceso de revisión de su cartera de préstamos, a raíz del requerimiento recibido del Banco de España en junio de 2013, concluyendo que la comercialización de sus cláusulas de limitación a la variación de los tipos de interés habría sido transparente y que sus clientes habrían sido diligentemente informados del contenido y alcance de las mismas.

No obstante se puntualizaba que “en aquellos casos aislados en que se ha detectado que no se ha cumplido con la normativa aplicable, esta entidad está adoptando las medidas necesarias para el restablecimiento de los derechos afectados”.

Atendiendo a estas manifestaciones, entendemos que el caso particular que nos ocupa debiera subsumirse entre los supuestos que estarían siendo objeto de medidas para el restablecimiento de los derechos afectados.

RESOLUCIÓN

En consecuencia, dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. XXX.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

La falta de coordinación interadministrativa, ocasiona lesiones al derecho del interesado a la tramitación del procedimiento por el órgano competente y, a la notificación de la resolución en vía de recurso.

ANTECEDENTES

III. Posteriormente, transcurrido un tiempo, recibíamos de la Gerencia del Servicio Provincial de Gestión Tributaria por propia iniciativa de la misma, informe y copia de la resolución que -finalmente- había dictado respecto del repetido recurso y en el que, concretando los hechos, exponía que el apremiado alegaba falta de notificación de las providencias de apremio de los expedientes de exacción relativos a tasas de agua, alcantarillado y depuración de los ejercicios 2007-2008-2009; que los intentos de notificación pertinentes se habían efectuado en C /  (...) de Nerva, con fecha 5 de Octubre de 2011, siendo devueltas por el agente notificador con indicación de desconocido en ese domicilio; intentando la notificación mediante Edictos y citándole para comparecencia mediante publicación en el BOP de Huelva nº 65 de fecha 5 de Abril de 2011; así como en el BOP de Huelva nº 179, de 20 de Septiembre de 2011; e indicando las distintas fechas en que se produjeron operaciones de embargo de cuentas del interesado en relación al pago debido de aquellos recibos.

Añadiendo el Servicio Provincial de Gestión Tributaria que se habían tratado de realizar diversas actuaciones para averiguación del domicilio del titular de la póliza de suministro, ante la Mancomunidad concernida y que desde la misma se le había confirmado que era (el indicado anteriormente), de Nerva.

En la referida resolución, el Servicio de Gestión Tributaria, cuya copia nos ha trasladado, se fundamenta la competencia del mismo para conocer y resolver en vía administrativa las reclamaciones y recursos contra actuaciones del procedimiento de recaudación en vía de apremio, en el Convenio de Colaboración Administrativa suscrito con la Mancomunidad citada el 29 de Septiembre de 2010 y válido para ejercicios sucesivos,en tanto no se produzca su modificación o denuncia por ambas entidades.

Al margen de lo anterior y manteniendo la validez de los intentos de notificación y de las notificaciones por Edictos efectuadas, el referido Servicio de Gestión Tributaria fundamentaba las diligencias de embargo efectuadas al recurrente en el incumplimiento por él de la obligación establecida en el Art. 48.3 de la Ley General Tributaria, en tanto en cuanto que por el mismo no se había notificado el cambio de domicilio fiscal, ni dado de baja el suministro  a su nombre, lo que no había permitido a las Administraciones tributarias intervinientes notificar en aquél domicilio directamente y dar de baja los recibos por el suministro en fecha el mismo, en la localidad de Nerva; razones por las que no efectuaremos ningún pronunciamiento al respecto de tales notificaciones edictales.

Por cuanto antecede, y como tanto por la Mancomunidad, como por el Servicio Provincial de Gestión Tributaria, como hemos comprobado al recibir copia de la Resolución formulada, remitida por propia iniciativa del mismo a esta Institución, no se ha actuado con la debida diligencia y eficacia en la resolución del recurso de reposición referido -pues desde el primer momento se produjo el traslado de una entidad a otra, manifestando cada una no ser la competente para intervenir y, resolver en base al referido Convenio de colaboración-, y reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, tras la tramitación de la queja y, consiguientemente, solicitar que se resolviese expresamente, sin más dilaciones el recurso presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto, procedemos a realizar a las Administraciones intervinientes las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.– De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

Con carácter y alcance general, el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Respecto de los procedimientos de naturaleza tributaria y en relación con el recurso potestativo de reposición, previo a la reclamación económico administrativa, la Ley General Tributaria en su Art. 222 y siguientes establece la posibilidad de ejercitar el recurso referido contra los actos de la Administración tributaria susceptibles de reclamación-económico administrativa y el régimen jurídico de la tramitación del mismo; debiendo la Administración competente notificar la resolución recaída en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la presentación del recurso (Art. 225. 3, de la citada Ley General Tributaria).

Segunda.– Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable –y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE– , al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa».

La institución del silencio administrativo negativo –a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento– se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

En ese sentido y por lo que a los efectos del silencio administrativo en el procedimiento tributario se refiere la Resolución del Tribunal económico Administrativo Central de 7 de junio de 2011, (Nº 00/1257/2009), interpretó que:

«Desde la reforma de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, ya no cabe hablar de actos presuntos desestimatorios, sino sólo de ficción legal que abre la posibilidad de impugnación, en beneficio del interesado. Así resulta de la nueva redacción del artículo 43.3 de dicha Ley, aplicable a los procedimientos tributarios en virtud de la supletoriedad de tales normas establecida en su Disposición Adicional Quinta, apartado primero. Dicha reforma pasa a diferenciar los efectos del silencio estimatorio y desestimatorio, señalando para este último, diferencia del primero o positivo, que la “desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso – administrativo que resulte procedente”. Mientras que para la estimación por silencio se dice en la Ley que ésta tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizado del procedimiento, para la desestimación, por el contrario, se dice que tiene “los solos efectos” mencionados.»

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable, en todos los órdenes de actividad sustantiva de los Organismos y Entidades Públicos referidos.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

En el Derecho tributario (y por añadidura en el ámbito recaudatorio), la falta de pronunciamientos o resoluciones por parte de las Administraciones públicas comporta relevantes repercusiones respecto de los principios constitucionales como los de seguridad jurídica (art. 9.3 CE); tutela judicial efectiva (art. 24 CE); la objetividad y la eficacia (art. 103.1 CE).

En el ámbito tributario, el principio de “buena administración” cobra un reforzado carácter pues en aplicación del mismo, el Legislador reconoce a los contribuyentes que la Administración tributaria no pueda actuar de forma incontrolada o arbitraria ni de forma ineficaz o deficiente, sin resolver o pronunciarse en los procedimientos que deba tramitar conforme al Ordenamiento.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

Cuarta.- De la delegación de la gestión, liquidación, inspección, y recaudación tributarias en otras entidades locales.

Por expresa disposición legal contenida en el Art. 7.2, del Real Decreto Legislativo de 5 de Marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, el acuerdo que se adopte para la delegación referida de tales competencias tributarias, habrá de fijar con claridad y precisión el alcance y contenido de la delegación y se ha de hacer público en el Boletín oficial de la Provincia y en el de la Comunidad Autónoma.

No constando en la documentación recibida de ambas Administraciones, ni en concreto en la copia de Convenio de Colaboración que suscrito por ambas se nos remitía desde el Servicio Provincial de Gestión Tributaria, la distribución de competencias que objeto de delegación, ni si quiera la referencia al instrumento de publicación del contenido y alcance de los acuerdos o convenios de delegación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula a la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva y a la Gerencia del Servicio de Gestión y Recaudación Tributaria, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN: Concretada en la necesidad de incluir o detallar en el Convenio de colaboración administrativa suscrito entre ambas entidades, a la mayor brevedad posible y en aplicación de lo establecido en el art. 7 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, la distribución de competencias en orden a la resolución de las reclamaciones y recursos que se formularen por los contribuyentes y obligados tributarios -tanto en voluntaria como en vía de apremio- y procediendo a la publicación de tales acuerdos en la forma indicada legalmente, a la mayor brevedad posible.

    Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de seguridad jurídica (art. 9.3 CE); tutela judicial efectiva (art. 24 CE); y de objetividad, eficacia y sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se lograría garantizar en mejor medida el derecho a la buena administración, contenido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El proceso de selección del director/a de un CEIP de Sevilla es cuestionado por el promotor de la queja por considerar que se habría actuado irregularmente y de manera interesada a favor de una candidatura,  vulnerando la regulación específica establecida al efecto.

Para la selección de dicho puesto directivo se constituyó una Comisión de Selección, integrada por 7 miembros (el Inspector de zona -actuando de Presidente-,3 representantes de los profesores, 2 en representación de las madres y padres de alumnos y 1 representante del personal no docente),  órgano que en la primera fase del proceso selectivo, relativo a la valoración de los proyectos de dirección de las tres candidaturas presentadas, fueron objeto de las siguientes puntuaciones (de 0 a 8):

Primera candidatura: 8+8+8+8+5+3+3= 6,14

Segunda candidatura: 1+1+1+1+6+8+8 = 3,71

Tercera candidatura: 1+1+1+1+4+5+5= 2,57

Como consecuencia de estas valoraciones, y en lo que respecta a la puntuación otorgada por los cuatro miembros representantes de la Administración educativa (Inspector y profesorado) a dichos proyectos (8/1/1), el promotor de la queja considera que habían sido realizados sin la debida objetividad.

Igualmente considera que al valorar dichos miembros de la Comisión, con idéntica puntuación a dos de las  candidaturas con 1 punto (frente a los 8 puntos unánimes dados a la tercera candidatura), esta decisión conllevó que estas no superasen, por escaso margen, el cincuenta por ciento de la puntuación establecida para esta fase de valoración del proyecto, por lo que, de acuerdo con la norma reguladora del procedimiento, resultaran excluidas del  proceso e impidiendo la práctica de la ulterior valoración de los méritos Curriculares, prosiguiendo el mismo respecto a la tercera y única candidatura restante.

Consecuencia de esta actuación -a juicio del interesado- resultó elegida la candidatura con menor antigüedad y sin experiencia alguna en la dirección de centros docentes. Por el contrario, las otras candidaturas que no superaron el  corte en la valoración del proyecto, acreditan mayor antigüedad y experiencia en dirección (hasta 14 años).

Se han incorporado al expediente de queja, pliegos de firmas  suscritas por 255 miembros de la comunidad educativa del centro escolar (madres, padres, profesores y profesoras) discrepando de la actuación valorativa realizada por la Comisión sobre dichos proyectos de dirección, afirmando la ausencia de objetividad y transparencia.

En la tramitación de este expediente, la Delegación Provincial de Educación de Sevilla, en su informe considera –ratificando el parecer  de la Inspección Educativa- la inexistencia de vulneración del procedimiento determinado en las normas reguladoras -Decreto 59/2007 y Orden de 26 de marzo de 2007-. Asimismo,  indica que carece de causa para ordenar a la Comisión la revisión de las puntuaciones otorgadas por cuanto éstas queda dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica de cada uno de los miembros de la misma.

En posterior informe, la citada Delegación se limita a trasladar el informe emitido al respecto por el Servicio de Inspección, justificando que la decisión adoptada por la Comisión sobre la candidatura seleccionada y propuesta para dicho puesto resultó ser la más idónea para la Comisión, representada ponderadamente por cada uno de los sectores de la comunidad educativa, todo ello en cumplimiento de lo dispuesto en la normativa  vigente.

Del contenido de este informe, y en relación con la actuación de la Comisión  de Selección, el Servicio de Inspección  concluye, entre otros, con lo siguiente:

- Que en la valoración del proyecto de dirección de los candidatos, cada miembros de la Comisión ha otorgado una puntuación al proyecto de acuerdo con su valoración objetiva, argumentada y sostenida en el nivel de desarrollo, en los proyectos, de los siguientes aspectos: conocimiento del centro docente y su entorno, de su realidad social, económica y cultural, conocimiento del Plan de Centro, desarrollo de actuaciones que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y la mejora de la convivencia escolar, participación de todos los sectores de la comunidad educativa, estrategias de intervención, objetivos educativos y mejora de los resultados escolares que se pretenden lograr mediante la aplicación y desarrollo del proyecto de dirección.

- Que la decisión adoptada por la Comisión de seleccionar y proponer para su nombramiento a la única candidatura que superó la valoración del proyecto resultó ser la más idónea para la Comisión, representada ponderadamente por cada uno de los sectores de la comunidad  educativa.

Con independencia de los recursos planteados por los candidatos/as excluidos del proceso (que no fueron parte en el expediente de queja), la representación del sector de los padres/madres de alumnos considera que, a pesar de haber planteado en la sesión constitutiva de la Comisión el establecimiento de criterios objetivos de valoración de los proyectos de dirección, esta no prosperó, prevaleciendo la tesis mayoritaria de la suficiencia de los parámetros establecidos en la normativa de referencia a este respecto, incorporándose las alegaciones de esta representación al acta correspondiente.

Por su parte, las representaciones del sector profesorado y del Personal  de Administración y Servicios (PAS) sostienen que su voto refleja la valoración que han hecho de los proyectos cada uno de los sectores de la Comunidad Educativa que representan, y que en dicha valoración se ha tenido en cuenta todos los parámetros establecidos en la normativa.

CONSIDERACIONES

Primera.- Los principios constitucionales en el marco legislativo regulador del acceso a la función pública directiva docente. El modelo directivo docente.

El derecho constitucional a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, dimanante de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, tiene su específica recepción, en lo que respecta a la función pública directiva docente en el art. 133.4 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo de Educación (LOE), y por remisión en el art. 131.3 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía.

En este sentido el art. 133.3 de la citada Ley Orgánica, relativo a la selección de la dirección de los centros docentes, señala que este se realizará de conformidad con los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad.

El desarrollo reglamentario de esta previsión legal lo tenemos en el  Decreto 59/2007, de 7 de marzo y correlativamente en la Orden de 26 de marzo de 2007, señalando el primero que el proceso selectivo se realizará por concurso de méritos y de conformidad con los citados principios constitucionales, debiendo dicho modelo de provisión directiva “permitir  seleccionar a las candidaturas más idóneas profesionalmente y que obtengan el  mayor apoyo de la comunidad educativa” (art. 2.1).

Por su parte, la Orden de 26 de marzo de 2007, viene a completar la anterior regulación fijando el concreto procedimiento administrativo de selección, y lo que es más importante, estableciendo en su Anexo II el baremo aplicable a estos específicos puestos directivos, baremos que trata separadamente los méritos académicos de los profesionales y los derivados del proyecto de dirección (apartados A),B) y C) del cuadro Anexo).

A este respecto, el art. 2 y 10 del Decreto, señalan que los criterios objetivos de valoración de los méritos de las candidaturas y de los proyectos presentados se llevará a cabo conforme al baremo aplicable a los méritos académicos (posesión de títulos académicos, impartición o asistencia a cursos de formación, etc.) y a los méritos profesionales (antigüedad como funcionario de carrera, servicios efectivos prestados de dirección o coordinación educativa,  etc.), matizando que “en todo caso, el baremo asignará al proyecto de dirección, al menos, el cincuenta por ciento de la puntuación total” (inciso final del art. 2.2), “excluyendo del proceso de selección aquellos que obtengan  menos del cincuenta por ciento de la puntuación máxima establecida por este  criterio” (subapartado a) del apartado 2 del art. 10).

Conforme a este marco regulador, la Orden de 26 de marzo concreta los distintos apartados del baremo en su Anexo II, fijando para los méritos académicos un máximo de 2 puntos (apartado A del Anexo), 6 puntos para los méritos profesionales (apartado B del Anexo) y 8 puntos para el Proyecto de Dirección (apartado C del Anexo), con desglose de las puntuaciones para los méritos académicos y profesionales, no así para el proyecto de dirección,  respecto del cual solo se dispone la puntuación máxima así como los parámetros a considerar en la valoración, que no son otros que los genéricos citados en el art. 4 del Decreto 59/2007 (conocimiento del centro docente y su entorno, de su realidad social, económica y cultural, conocimiento del Plan de Centro, desarrollo de actuaciones que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y la mejora de la convivencia escolar, participación de todos los sectores de la comunidad educativa. estrategias de intervención,  objetivos educativos y mejora de los resultados escolares que se pretenden lograr mediante la aplicación y desarrollo del proyecto de dirección), sin fijar ningún criterio respecto a este crucial mérito, que representando la mitad de la valoración global de los meritos (50%), juega además como llave de paso para la valoración de los otros méritos, académicos (12%) y profesionales (38%).

Conforme a este desglose de la puntuación de los méritos, el art. 11.1 de la Orden, tras establecer una valoración máxima  de 8 puntos al Proyecto de Dirección en el apartado C) del Anexo II, señala que de las candidaturas presentadas “serán excluidas del proceso de selección aquéllas que no  obtengan, al menos cuatro puntos en el proyecto de dirección”, tanto para las candidaturas presentadas por el profesorado del propio centro como para las demás.

Sin duda, la práctica de la valoración de los méritos académicos y profesionales plantea escasas dudas en su aplicación, habida cuenta de su prolija concreción de cada uno de los méritos en que se desglosan, así como su concreta puntuación de cada uno de ellos y de la forma de acreditación, más no puede decirse lo mismo del proyecto de dirección, con el que solo nos encontramos con las genéricas referencias del art. 4 del Decreto, interviniendo en esta parcela un elevado grado de discrecionalidad técnica, en contraposición a la severa reglalidad de los otros dos méritos del baremo, con el agravante de que este mérito, en la medida que su valoración resultante se sitúe por debajo de la mitad (4) de su puntuación máxima (8), provoca la automática exclusión de la candidatura participante en el proceso selectivo, sin que proceda respecto a estas entrar a valorar los restantes méritos (académicos y profesionales), resultando irrelevante que su puntuación final se ciña exclusivamente a la obtenida en esta fase del proceso.

De esta forma, aunque la Ley de Educación, estatal y autonómica,  ponen énfasis en los principios constitucionales que han de regir el proceso de selección, su desarrollo reglamentario diluye progresivamente estos, primero en el Decreto 59/2007, al erigir en buena lógica el proyecto de dirección como un elemento fundamental del proceso selectivo, otorgándole a la par que un peso prevalente y determinante en su puntuación, el carácter de exclusión de la candidatura que no supere una nota mínima en su valoración, y en segundo lugar, la Orden de desarrollo de 26 de marzo de 2007, al no fijar ningún criterio de valoración y/o ponderación de los distintos parámetros que señala a este respecto el art. 4 del citado Decreto, dejando a la Comisión de selección una absoluta discrecionalidad a la hora de valorar este específico mérito, no así respecto a los académicos y profesionales, que son objeto de regulación y valoración hasta la centésima en cada uno de los apartados en que se desglosan en el anexo de la referida Orden.

Segunda.- la actuación de la Comisión de selección al caso.

Si el desarrollo reglamentario diluye, como hemos expuesto, la exigencia de cumplimiento de los principios constitucionales expresados en las leyes de educación para la selección de las direcciones de los centros educativos, mayor relajación encontramos en la actuación de la Comisión de selección al caso aquí planteado, hasta hacer prácticamente irreconocible algunos de los principios constitucionales de referencia.

Así, si bien el marco normativo relativo a la constitución y funcionamiento de la Comisión de selección se corresponde con los de esta naturaleza participativa en el seno de las Administraciones Públicas, no cabe decir lo mismo respecto a la práctica administrativa relativa a la conformación de la voluntad, transparencia y motivación que ha de rodear su actuación, especialmente en aquellos ámbitos en que resulta obligado, es decir, en aquellas fases del procedimiento en que interviene un elevado grado de discrecionalidad administrativa (“discrecionalidad técnica”), como es la relativa a la valoración del proyecto de dirección de las candidaturas.

Así pues, tanto el Decreto 59/2007 como la Orden de desarrollo, ras expresar los aspectos básicos  de la citada Comisión (validez de la constitución y levantamiento de acta), remite su funcionamiento al régimen general establecido en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP), que en lo relativo a la valoración de las candidaturas y sus méritos expresa que se valorarán conforme al procedimiento establecido en el Decreto (publicidad de la convocatoria, presentación, admisión y valoración de candidaturas y propuesta de la candidatura seleccionada), señalando que la publicidad de la relación provisional de las candidaturas valoradas, se realizará “indicando la puntuación obtenida en cada uno de los apartados, así como la puntuación total, ordenadas de mayor a menor puntuación”, excluyendo del proceso de selección aquéllas que no obtengan, al menos, cuatro puntos en el proyecto de dirección, no procediendo ser baremadas en los apartados relativos a los méritos académicos y profesionales (arts. 10 y 11 del Decreto y Orden respectivamente).

Corresponde, pues, a la Comisión de Selección la valoración de los distintos méritos alegados y acreditados por los candidatos, especialmente el  relativo al proyecto de dirección, de acuerdo con los parámetros de referencia establecidos en el art. 4 del reiterado Decreto 59/2007, siendo la puntuación global de cada proyecto, la obtenida como resultado del apoyo obtenido por la comunidad educativa del centro más la Administración educativa (art. 2.1).

Pues bien, al amparo de esta escueta regulación de la fase de valoración del proyecto de dirección (innecesario en los otros méritos -académicos y profesionales- por su carácter reglado), la práctica llevada a cabo por la Comisión de Selección nada añade ni en su acta de constitución ni en las dos ulteriores, remitiéndose de plano a los preceptos del decreto y de la orden citados. Así en el acta de constitución se da lectura a la normativa citada y de las actuaciones de verificación y publicación de las candidaturas y en la posterior acta de se procede a la valoración de los tres proyectos de dirección presentados, en la que se otorgan las puntuaciones expuestas en los antecedentes, matizando que dicha puntuaciones son “debidamente motivadas”, excluyendo a las dos candidaturas que no superan la nota mínima señala en la normativa. En dicho acta se expresa que los representantes del sector de las madres y padres entregan,  para que se adjunte al acta, un “cuadro de valoración” realizado sobre los tres proyectos de dirección presentados por las candidaturas.

Por último, en posterior acta en la que se eleva a definitiva las candidaturas valoradas y la propuesta de nombramiento de la única candidatura seleccionada, en el apartado relativo a las alegaciones presentadas por las dos candidaturas excluidas del proceso en la fase de valoración del proyecto de dirección (alegaciones  instando “información explícita sobre el baremo y los criterios de valoración que se han utilizado para valorar y puntuar los proyectos presentados”), por la Comisión se responde, con constancia en acta, que “corresponde a la Comisión de selección la valoración del proyecto de dirección, de acuerdo con el contenido del artículo 4 del reiterado Decreto 59/2007, siendo la puntuación global de su proyecto, la  obtenida como resultado del apoyo obtenido por la comunidad educativa del  centro más la Administración educativa, representada por el Sr. Inspector de educación del centro. No existe, de acuerdo con la normativa vigente, una  escala objetiva de medida para valorar el proyecto de dirección del candidato,  sino que cada miembro de la comunidad otorga una puntuación al proyecto de acuerdo con su valoración objetiva, argumentada y sostenida en el nivel de  desarrollo, en los proyectos, de los siguientes aspectos (...)” (los expresados en el art. 4 del decreto citado).

En la información suministrada a esta Institución por el Servicio de Inspección (Comunicación de 12.5.12 suscrita por el jefe del Servicio y por el  Inspector-Presidente actuante en la citada Comisión), se señala que en la primera reunión constitutiva de la Comisión, en la que se aprueba el  procedimiento y calendario a seguir, “también se acuerda que la valoración de cada uno de los proyectos presentados se realice de forma secreta y con   papeletas preparadas por el Presidente, a fin de garantizar a cada uno de sus componentes la privacidad necesaria para poder efectuar su valoración sin  ningún tipo de presión”, matizando frente a la supuesta apreciación de una previa intencionalidad excluyente por parte de la Administración educativa respecto a las dos candidaturas afectadas que “en ningún momento del  procedimiento he detectado esa intencionalidad en algún miembro de la  Comisión, cuestión que no hubiese tolerado bajo ningún concepto, respetando en todo momento los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad que se establece en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación”.

No cabe duda que el secretismo en la actuación valorativa de los proyectos por parte de la Comisión garantiza la privacidad de sus otorgantes,  cuestión que no resulta reñida si esta fase del proceso se hubiese acompañado de elementos de objetividad y transparencia como en buena práctica demuestra la desplegada por el sector familiar al mostrar su puntuación de los proyectos a través de un “cuadro de valoración”, en el que sin coste de privacidad para sus dos miembros, se concluye una puntuación total (3/8/5) con desglose de aspectos claves de los proyectos en su puntuación y fundamento (Objetivos/Líneas de Actuación/Sistema de Evaluación).

A la vista de lo anterior, si bien los informes administrativos consideran suficientemente ajustada y justificada la actuación de la Comisión de selección, esta Institución no puede compartir tal apreciación por las consideraciones que seguidamente se exponen.

Aunque esta Institución ha llevado a cabo un exhaustivo análisis de los proyectos de dirección en lisa, no puede llevar a cabo acto valorativo puntuado al respecto, por el carácter insustituible de la potestad técnica de la Comisión, o lo que es lo mismo, por corresponder dicha práctica a la discrecionalidad técnica del experto conocimiento especializado de los miembros de la Comisión, más ello no nos impide discernir que si bien dos de los proyectos se incardinan en parámetros estandarizados en su estructuración, y en menor medida el restante, muestran notables diferencias en sus contenidos y planteamientos, sin que ninguno de los proyectos parezca situarse objetivamente en niveles inaceptabilidad o de excelencia, o sus equivalentes en puntuación de uno (1) u ocho (8), puntuaciones extremas señaladas por la normativa (Anexo II.C) de la Orden de 26 de marzo de 2007).

Pues bien, la posición del sector de la Administración educativa (sector profesorado e Inspección educativa) se mueve respecto a la valoración de los proyectos presentados no solo entre ambos extremos, con una mínima valoración de uno (1) para dos de los proyectos presentados y una máxima de ocho (8) para el restante, y ello se acuerda, a pesar del secretismo con que se ha rodeado la concreta valoración, con una sorprendente unanimidad e identidad en su puntuación (1/1/1/1/1 para los dos primeros y de 8/8/8/8 para el tercero), con el añadido de que los dos primeros proyectos, a diferencia del  tercero mejor valorado, representan candidaturas que acreditan no solo mayor antigüedad, sino también experiencia docente directiva, méritos que como sabemos no resultan baremables para los dos proyectos excluidos del proceso selectivo por la extrema infravaloración de que son objeto, en virtud de lo dispuesto reglamentariamente (que no por disposición de rango legal).

A mayor abundamiento, la Comisión de selección, a propuesta del minoritario sector familiar, en su sesión constitutiva, muestra su rechazo a introducir criterios de objetividad en la mecánica de valoración de los proyectos,  acordando tanto el secretismo de la valoración de cada miembro como que esta se materialice en una única puntuación por proyecto, sin más discernimiento ni justificación. Por su parte, el sector familiar, en congruencia con su posicionamiento, aborda dicha valoración con mejor práctica presentando la parcial puntuación de sus dos miembros de forma desglosada y fundamentada en un “cuaderno de valoración”, instrumento usual en los órganos de esta naturaleza, dando con ello mayor cumplimiento de la obligación de motivar las decisiones adoptadas por los órganos administrativos (art. 54.2 LRJAP).

Desde nuestra perspectiva, la confluencia de los distintos aspectos normativos (otorgando una notable discrecionalidad a la valoración del proyecto de dirección a la par que estableciendo una puntuación de corte con exclusión para los que no la superen), práctica administrativa (no incorporando criterios objetivos en la valoración), han favorecido en buena parte el resultado final del  proceso, que si bien puede sostenerse que formalmente se ha ajustado al  marco regulador, no así al espíritu de la norma, que no es otro que  “seleccionar  la candidatura más idónea profesionalmente y que obtengan el mayor apoyo  de la comunidad educativa”, como bien señala el art. 133 de la Ley Orgánica de Educación. Sin duda la decisión finalmente adoptada por la Comisión se corresponde con el mayor apoyo de la comunidad educativa, más no puede afirmarse lo mismo respecto a la exigencia de mayor idoneidad que igualmente refiere el precepto.

Así pues, la actuación de la Comisión en este punto no podemos considerarla razonable, pues las puntuaciones otorgadas unánime y mayoritariamente por la Administración educativa en su seno no se sustenta en datos objetivos y mensurables que permitan apreciar un grado de racionabilidad y razonabilidad suficiente sobre la decisión finalmente adoptada,  con independencia de que la candidatura seleccionada haya de considerarse, formalmente, la más idónea.

Tercera. La discrecionalidad técnica en los procesos selectivos de selección o provisión de puestos públicos.

Como es sabido, la discrecionalidad técnica resulta ser una variante de la discrecionalidad administrativa, si bien aplicada a determinados ámbitos materiales en los que han de aplicarse criterios que exigen conocimientos especializados requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por los órganos administrativos. Aquí el ámbito se ciñe, dentro del más general relativo al acceso y/o promoción al empleo público, al concreto del acceso a la función pública directiva docente por parte del personal docente al servicio de la Administración educativa.

Respecto a lo que se ha llamado «discrecionalidad técnica» de los órganos de selección de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de su actividad, se ha afirmado que, aún en estos supuestos,  su reconocimiento se justifica en «una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación».

Frente a una determinada línea jurisprudencial que niega la revisión jurisdiccional y por tanto la aplicación, en sede judicial, de baremos jurídicos sobre decisiones basadas en la llamada discrecionalidad técnica (STS 27/04/1990), se ha abierto paso otra doctrina más reciente del Tribunal Supremo, corriente que trayendo causa en los últimos intentos tanto jurisprudenciales como doctrinales por perfeccionar el sistema de control de la discrecionalidad administrativa, han introducido nuevas técnicas de control de esta modalidad denominada “discrecionalidad técnica”.

El propio Tribunal Constitucional en la Sentencia 34/1995, de 6 de febrero, ha manifestado que el control  de la discrecionalidad técnica puede y debe realizarse en la medida en que dicho juicio técnico afecte al marco legal en que se encuadra, es decir sobre las cuestiones de legalidad que se planteen en el caso, utilizando al efecto todas las posibilidades e instrumentos del  acervo jurídico, concluyendo “que el reconocimiento de la sumisión de la  Administración a la Ley y al Derecho, que la Constitución eleva a núcleo central que preside el obrar administrativo (art. 103.1 CE), equivale a una prohibición  generalizada de áreas de inmunidad en esta parcela del ordenamiento jurídico,  conectándose de este modo la garantía de sumisión a la norma con la  interdicción de arbitrariedad en el obrar de los poderes públicos (art. 9) y la  primacía de la Ley, como postulado básico de un Estado de Derecho (art. 1  CE)”.

En cualquier caso, el elemento determinante en el proceso de selección fue la calificación extrema otorgada por la representación de la Administración educativa a los proyectos de dirección presentados (8/1/1), lo que conllevó la exclusión de las dos candidaturas (con experiencia y antigüedad) cuyos proyectos de dirección fueron objeto de mínima valoración por parte de dicho sector, quedando como única candidatura al puesto (de menor antigüedad y sin experiencia directiva) la valorada con la máxima puntuación posible en dicho mérito, a los que se sumaron los restantes méritos académicos y profesionales.

En todo caso, corresponderá al control judicial, caso de plantearse en dicha sede la controversia por parte de los legitimados en ella, quien pueda y deba revisar este tipo de procesos selectivos, no el juicio técnico en si, sino las formalidades que le acompañan y la comprobación de que no existió un ejercicio arbitrario de la concreta actividad valorativa de los proyectos de dirección en cuestión.

Cuarta.- El reforzamiento de la objetividad en el nombramiento de los directores y directoras de los centros docentes públicos por la Ley 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa.

La reforma operada en la vigente Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo,  de Educación, por la reciente Ley 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa (LOMCE) tiene una especial traslación en lo que se refiere a la selección de los puestos directivos docentes, en el sentido de reforzar la objetividad en todas las fases del proceso selectivo, especialmente en aquellos espacios en que la norma precedente omitía su regulación.

En este sentido, la nueva regulación del art. 135 por la LOMCE  viene a matizar la obligación de las Administraciones educativas para los concursos de méritos de dichos puestos directivos de establecer “los criterios objetivos y el  procedimiento de selección, así como los criterios de valoración de los méritos  del candidato y del proyecto presentado” (frente a “los criterios objetivos y el procedimiento de valoración de los méritos del candidato y del proyecto presentado” de la redacción originaria de dicho precepto por la LOE de 2006).

A nadie se escapa que la expresa referencia a la necesidad de regular, bien por la legislación autonómica de desarrollo y/o a nivel reglamentario, “los criterios de valoración del proyecto (de dirección) presentado” supone un paso cualitativo a favor de introducir parámetros de objetividad en la valoración del proyecto de dirección que el anterior marco legal omitía, y que en lo que a Andalucía se refiere tampoco se abordó ni en la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía (que en su art. 131.3 se remite a regulación abordada por la LOE en su Capítulo IV del Título V), ni a nivel  reglamentario por el Decreto 59/2007 y la Orden de 26 de marzo de 2007. En modo alguno los distintos elementos que se citan en el art. 4 del Decreto 59/2007, ni el vacío valorativo desglosado del apartado C del Anexo II de la Orden de 26 de marzo de 2007, se compadecen con esta exigencia de la LOMCE.

Por otro lado, la reforma introducida por la LOMCE avanza aún más, pues a la hora de establecer los méritos a considerar, reiterando los méritos académicos y profesionales y los correspondientes al proyecto de dirección, añade “la experiencia y valoración positiva del trabajo previo desarrollado como  cargo directivo y de la labor docente realizada como profesor o profesora”.

No queda aquí el reforzamiento de la objetividad en el proceso selectivo, al matizar la reforma de la LOMCE, en relación a los méritos, que “se valorará de forma especial la experiencia previa en un equipo directivo, la situación de servicio activo, el destino, trabajo previo y labor docente desarrollada en el  centro cuya dirección se solicita, así como, en su caso, haber participado con una valoración positiva en el desarrollo de las acciones de calidad educativa reguladas en el apartado 4 del artículo 122 de esta Ley Orgánica, o en experiencias similares” (apartado 3 del art. 135).

Quinta.- Necesidad de establecer, por vía reglamentaria y de práctica administrativa, criterios objetivos para la valoración de los proyectos de dirección.

Aún cuando consideramos que las decisiones adoptadas en el seno de la Comisión de selección no se ha desarrollado en parámetros de razonabilidad, no ponemos en cuestión sobre su ajuste al ordenamiento jurídico, pues sencillamente este marco jurídico, específicamente el  reglamentario y autonómico delimitado por los reiterados Decreto y Orden de 2007, es el que de alguna manera habilita un margen de actuación que, en la práctica puede trastocarse en arbitrariedad enmascarada bajo la ineludible discrecionalidad técnica interviniente en este tipo de proceso, conculcando con ello los principios constitucionales como el propio modelo directivo docente diseñado en la LOE.

Ciertamente, el actual marco regulador de la selección directiva docente unido a una correcta práctica administrativa o de “buena administración” resultaría suficiente si por parte de las Comisiones de selección se adoptaran,  en sus sesiones constitutivas, criterios objetivos de valoración respecto de aquellas fases del proceso en las que incidan elevados grados de discrecionalidad técnica, como cabe deducir de los proyectos de dirección,  sirviendo dichos criterios y su buena práctica, ambas acreditadas en acta,  como fundamento o motivación de las decisiones adoptadas.

Es por ello, que nuestra postulación al respecto la centramos en la necesidad de reformar y mejorar este marco reglamentario, que sin violentar el  necesario margen de discrecionalidad valorativo sobre dichos proyectos, obligue a dichas Comisiones de selección a adoptar en su sesión constitutiva criterios de valoración, y en su caso, su ponderación e indicadores que se consideren, aspecto que en orden a su uniformidad por las distintas Comisiones de selección actuantes en Andalucía, podrían ser objeto de tratamiento a través de instrucciones o circulares por parte del Centro Directivo competente.

Como ya se ha dejado señalado, la Orden de 26 de marzo de 2007, en desarrollo del decreto de referencia, respecto a la valoración del proyecto de dirección, únicamente determina la puntuación máxima a conceder (8 puntos),  penalizando con la exclusión  a aquellos que no superen la mitad de dicha puntuación; y, los aspectos a considerar en el proyecto se reseñan en el propio Decreto 59/2009, en su artículo 4, dejando en esta parcela un amplísimo campo a la discrecionalidad, que bien puede trastocarse en arbitrariedad si no se introducen por la norma o la práctica administrativa elementos reglados referentes a la objetividad y transparencia en su valoración y actuación.

Por otro lado, la reciente reforma de la LOE por la LOMCE obliga de manera redoblada a que, con independencia de la adecuación de la Ley de Educación de Andalucía de 2007 a los nuevos postulados de la LOMCE, se acometa la adecuación del marco reglamentario relativo al proceso de selección-provisión de la función directiva docente, incorporando a la norma mayor concreción en relación a la valoración del proyecto de dirección, toda vez que si de la LOE de 2006 cabía deducir la exigencia de establecer criterios objetivos en los procesos de selección de los directores y directoras de los centros docentes públicos, su reforma por la LOMCE de 2013 viene a reforzar este aspecto al referirse expresamente a la valoración de los méritos y del  proyecto de dirección presentado por los candidatos, imponiendo incorporar a la norma parámetros que permitan extraer una “valoración” de los méritos (parcela ya regulada con detalle en la citada Orden) como del proyecto de dirección (parcela huérfana de regulación a estos efectos).

El marco jurídico expuesto obliga a que por la Administración educativa se adopten todas las medidas normativas y de práctica administrativa en orden a  erradicar la arbitrariedad en todas y cada una de las fases del proceso selectivo, articulando un ordenamiento que, respetuoso con los principios constitucionales y con el modelo directivo legalmente establecido, incorpore criterios objetivos que delimiten la objetividad e imparcialidad sin merma de la necesaria discrecionalidad técnica de los órganos o comisiones de selección,  exigencia que redundaría no solo a favor de la razonabilidad de las decisiones adoptadas sino también en la obligada motivación que deben sustentar estas. 

Habrá de ser la buena práctica administrativa la que deje constancia de su actuar en el correspondiente expediente, que en todo caso, ha de estar presidido por los principios de publicidad y transparencia.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula a la Dirección General  de Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte.

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que por ese Centro Directivo se valore la necesidad de mejorar el marco reglamentario relativo a la selección de la dirección de los centros educativos del sistema público de Andalucía (a excepción de los universitarios), especialmente en relación a la valoración del proyecto de dirección, introduciendo criterios objetivos que delimiten la discrecionalidad técnica consustancial a dichos procesos.

Por la Administración educativa se responde favorablemente, aceptando nuestra Sugerencia, afirmando:

“La entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa, publicada en el BOE el 10 de diciembre de  2013, implica una reforma de todo el sistema educativo, incluido el capítulo dedicado a la dirección de los centros públicos, aspecto que será objeto de un posterior desarrollo normativo en el ámbito autonómico. Como consecuencia de ello, se estudiarán todas las cuestiones planteadas en esta consulta y se valoraran a los efectos oportunos”.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz