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Desde que en 2007 la comunidad de propietarios presentarse solicitud de ayuda para instalación de ascensor han sido numerosas las ocasiones en la que el expediente ha ido pasado de una administración (EPSA, ahora AVRA) a otra (Oficina de Rehabilitación Integral del Polígono Sur) provocando una demora excesiva en su resolución.

Puesto que la comunidad realizó gastos para acometer una serie de trámites que, a pesar de haber sido indicados por AVRA no procedían en ese momento, y que en modo alguno, le eran imputables a la misma, se formula Recomendación a AVRA en el sentido de que solicite a dicha comunidad que cuantifique esos gastos para que desde la Agencia se proceda a su devolución a fin de no generarles más perjuicios económicos.

ANTECEDENTES

Una vez más nos ponemos en contacto con usted en relación con la queja registrada en esta Institución bajo el número de referencia arriba indicado en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente:

I.- La comunidad de propietarios del edificio sito en la calle ..., de Sevilla, comparece ante esta Institución y expone, que con fecha 29/06/2007 presentó la correspondiente solicitud de ayuda para la instalación de un ascensor en dicho edificio.

Con fecha 26/11/2007, se les comunica que técnicos de ... contratados por la entonces EPSA, se pondrían en contacto con el representante de la comunidad, para coordinar y preparar la visita de sus técnicos al edificio y elaborar el informe de viabilidad de la actuación.

Transcurrido mucho tiempo desde esa comunicación y a los fines señalados en el párrafo anterior, dicen los interesados que se pusieron en contacto con la antigua EPSA, desde dónde se les informó que su expediente se había trasladado a la Oficina para Rehabilitación Integral de la Barriada Polígono Sur.

Finalmente, los técnicos de la empresa ..., les comunican que tienen que elaborar un plan para toda la barriada de ..., si bien les dicen que su edificio no forma parte de dicha Barriada, por lo que tienen que hacerles un plan específico para ellos.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, ... elabora el proyecto técnico para el edificio.

Tras su aprobación, dicen los interesado que, en Julio de 2009, son requeridos a fin de que procediesen a la apertura de una cuenta finalista, con la parte de aportación del 25% del importe del proyecto, que ascendía a 30.161,80 €, que le correspondía asumir a la comunidad, por lo que solicitaron un préstamo a Cajasol procediéndose, con fecha 30/07/2009 a la apertura de la cuenta finalista, por lo que han venido obligados a tener que pagar mensualmente una cuota de 563 €.

Además, cuentan los comparecientes que, con fecha 09/09/2009, la comunidad de propietarios abona a la Mancomunidad de ... la fianza por residuos generados por la obra de rehabilitación del edificio por importe de 629,94 €.

Con fecha 14/09/2009 la Coordinadora de Actuaciones de la Oficina de Rehabilitación Integral del Polígono Sur, les autoriza para realizar una transferencia bancaria desde la cuenta finalista a la Gerencia de Urbanismo, por importe de 1.667,70 €, en concepto de abono de licencia urbanística para la realización de la obra. La licencia de obra es abonada el 15/09/2009.

A partir de esta fecha, cuentan los interesado, que nadie se ponía en contacto con la Comunidad de propietarios, por lo que tras dirigirse en varias ocasiones a la Oficina de Rehabilitación Integral del Polígono Sur, finalmente les comunicaron que su expediente se había trasladado nuevamente a EPSA.

Dado que el tiempo transcurría y el proyecto continuaba en punto muerto, la Comunidad de propietarios, concertó una cita con personal de la mentada empresa pública, desde dónde se les comunica lo siguiente, según manifestaciones de los comparecientes, que pasamos a transcribir ”que no entendía como se había llegado a esta situación, no obstante como era un problema iniciado desde La Oficina de Rehabilitación Integral del Polígono Sur, nos citó para otro día, al objeto de que asistiera a esta nueva reunión el Gerente de dicha Oficina. En la nueva reunión, propusieron devolvernos el dinero que habíamos puesto desde la Comunidad y cancelar el expediente abierto”.

La propuesta que se les trasladó desde EPSA, en un primer momento no fue aceptada por la Comunidad de propietarios, ya que habían pedido un préstamo y eso conllevaba unos gastos en caso de cancelación y, además su expediente había cumplido todos los requisitos exigidos desde el principio.

En todo caso, les dijeron que su expediente volvía a la Oficina de Rehabilitación Integral del Polígono Sur, y que en cuanto hubiese dotación presupuestaria, serían los primeros en comenzar las obras.

No obstante, cansados de que nadie les diera ninguna explicación, dicen los interesados que se personaron nuevamente en la Oficina de Rehabilitación del Polígono Sur, desde dónde le informaron que nuevamente su expediente había pasado a EPSA. Sin embargo, tras dirigirse a dicha empresa pública para conocer sobre su expediente, se les informa que seguía en la Oficina de Rehabilitación.

Finalmente, el día 8 de Febrero de 2012, el nuevo presidente de la Comunidad de Propietarios, según nos han trasladado, solicitó la revisión del expediente, pudiendo comprobar que en el mismo aparecían incorporados una serie de documentos que nunca recibieron.

“09/06/2009 - Preinforme técnico de viabilidad.

09/06/2009 - Informe de supervisión de estudio previo.

09/06/2009 - Modelo de Hoja de condiciones particulares para cada actuación individualizada de la entidad ... .

24/06/2009 - Carta remitida a la Comunidad de Propietarios del Edificio ... de subsanación de documentación.

26/10/2009 - Resolución de aprobación del Informe Técnico.

26/10/2009 - Informe de la ORIB Polígono Sur relativo al Expediente PGNOSUR 0042-2007.

16/11/2009 - Informe técnico proyecto favorable.

18/11/2009 - Resolución de aprobación del proyecto técnico.

05/04/2012 - Carta en la que se nos remitía la siguiente documentación:

- Resolución de aprobación de Proyecto Técnico / memoria Valorada.

- Copia del Informe Técnico Proyecto Favorable / memoria Favorable.

- Borrador de Convenio a formalizar entre EPSA y la Comunidad.”

II.- La presente queja se admitió a trámite, solicitándose el preceptivo informe de la antigua Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA).

III.- Del mentado informe merecen ser destacados los siguientes aspectos de interés:

“La comunidad de propietarios a presentó el día 29 de junio 2007, en la Oficina de Rehabilitación Singular de EPSA, solicitud de ayuda a través del Programa de Rehabilitación Singular de Edificios, iniciándose el proceso de tramitación del expediente, que se ha demorado en el tiempo por diversas circunstancias, las cuales han impedido firmar el correspondiente convenio para poder ejecutar las obras.

La tramitación del expediente se inició en la Oficina de Rehabilitación Singular de EPSA, si bien dicho expediente fue trasladado a la Oficina de Rehabilitación Integra! del Polígono Sur, que lo retornó en el trámite de realizar informe de viabilidad técnica de la actuación. Para ello, la consultora técnica contratada, ..., redactó el proyecto básico y de ejecución de las obras de instalación de un ascensor en e! bloque y la redacción de un plan de viabilidad para la barriada, solicitado por la GMU de Sevilla, trámites que retrasaron aún más el expediente. El proyecto fue aprobado el 18 de noviembre de 2009.

De forma excepcional y dadas las diversas circunstancias adversas, no achacables a la Comunidad de Propietarios, que ocasionaron la demora en la tramitación de este expediente de rehabilitación, se adelantaron algunos trámites como la apertura de la cuenta finalista (julio de 2009) y la autorización del pago de la Licencia Municipal de Obra desde dicha cuenta finalista (14 de septiembre de 2009), previo abono a la Mancomunidad de ... de la fianza por residuos generados por la obra de rehabilitación del edificio. Dicha decisión se adoptó con el objetivo de beneficiar a la comunidad de propietarios, al entenderse en ese momento que no existiría ningún problema para que la misma pudiera acceder a la ayuda solicitada del 75% presupuesto y a la firma del preceptivo Convenio. De hecho, con fecha 26 de octubre de 2009 la Oficina de Rehabilitación Integral emitió informe sobre el inicio de la tramitación de la subvención, que fue remitido a la Delegación provincial de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio.

En enero de 2010, la escasa disponibilidad presupuestaria de la empresa llevó a la decisión de dejar en suspenso la firma de convenios del programa de Rehabilitación Singular, por lo que este expediente quedó con e! proyecto aprobado y los trámites mencionados adelantados, pero sin convenio firmado.

En el mes de abril del año 2010, por directrices de la Dirección de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, el expediente de referencia fue trasladado de nuevo a la Oficina de Rehabilitación Singular de EPSA, indicándose desde la Oficina del Polígono Sur las circunstancias especiales del mismo. Al interesarse la comunidad de propietarios por el estado de tramitación del expediente se celebraron varias reuniones en las que participaron los responsables de ambas oficinas, la de Rehabilitación Singular y la RIB del Polígono Sur, para intentar solventar el perjuicio ocasionado a la Comunidad, a la que se propuso subsanar los gastos realizados como consecuencia del adelanto de los trámites realizados sin tener aprobada la subvención. La propuesta es rechazada por los propietarios, cuyo único objetivo era recibir la ayuda para ejecutar las obras de instalación del ascensor”

CONSIDERACIONES

Primera.- Tras un examen detenido del informe emitido por la antigua EPSA a propuesta de esta Institución, debemos extraer una conclusión que entendemos resulta de plena relevancia en la posible resolución del asunto planteado, y es que EPSA viene a reconocer que el retraso que ha caracterizado la tramitación de la solicitud de ayuda instada por la comunidad de propietarios, para la instalación de un ascensor, en modo, alguno le resulta imputable a dicha comunidad, antes al contrario, dicho retraso parece que es asumido por la propia EPSA.

Del mismo modo, tampoco debió exigirse a la comunidad afectada la apertura de la cuenta finalista, ni la realización de los pagos que han seguido a la apertura de dicha cuenta, y que resultan perfectamente cuantificables.

Segunda.- Considerando EPSA que la comunidad de propietarios no debe asumir los costes de una obra que no se va a realizar por causa que no le resulta imputable, como ya hemos apuntado, le traslada su propuesta de asumir los gastos a los que han tendido que hacer frente como consecuencia del adelanto de unos trámites, para los que fueron requeridos, sin tener aprobada la subvención.

Tercera.- Si bien es cierto que en un primer momento la comunidad de propietarios rechazó la oferta que le propuso EPSA, y a la que se ha hecho referencia en el aparado anterior del cuerpo de este escrito, lo cierto es que, viendo la comunidad que transcurre el tiempo y que la instalación del ascensor es un proyecto, a su juicio imposible de materializar a corto plazo, solicitan la intervención del Defensor del Pueblo Andaluz ante la Agencia Pública de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía, a fin de que se le resarza de todos los gastos que les ha originado acometer una serie de trámites que no procedían en ese momento, y que en modo alguno, como bien reconoce EPSA, les son imputables a la comunidad de propietarios afectada.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que desde esa Agencia pública, se requiera a la Comunidad de Propietarios promovente de la presente queja, en la persona de su representante legal, a fin de que cuantifique los gastos que dicha comunidad ha tenido que asumir, por la realización de una serie de trámites que le fueron indicados en su momento desde EPSA y una vez cuantificados éstos, se proceda a su devolución a la mayor brevedad, a fin de no generarles más perjuicios económicos, los cuales, dada la precaria situación económica de la mayoría de sus miembros han sido y están siendo muy difíciles de asumir.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Al tener vínculo familiar solo con su sobrina desestiman su ofrecimiento de acoger a ambos hermanos.

ANTECEDENTES

Se dirige a esta Institución el tío paterno de una menor tutelada por la Administración e interna en un centro residencial de protección de menores junto con un hermano –este último de distinto padre-. Relata que se había ofrecido para tener acogidos a ambos menores y con ello evitar su institucionalización en el centro residencial, sin embargo, su ofrecimiento fue desestimado por la Administración, prefiriendo confiar la guarda y custodia de ambos hermanos a una familia ajena, en la modalidad de acogimiento familiar permanente. Añadía que la Administración tutora de los hermanos no le había permitido siquiera visitarlos.

La Administración nos informó sobre los intentos de acogimiento familiar realizados con la familia extensa de los menores, descartando la posibilidad de acogimiento por parte de los abuelos maternos, y con posterioridad también de los abuelos paternos. Así, al haber transcurrido un período de tiempo dilatado intentando que fraguara el acogimiento familiar de los menores con los abuelos, resultaba perentoria una medida de protección que les procurase estabilidad y que al tiempo les permitiera vivir juntos en la misma familia, logrando fraguar lazos afectivos en un entorno donde pudiesen crecer y madurar como personas, en plena integridad de sus derechos. Para dicha finalidad se valoró como más conveniente, la medida de acogimiento familiar permanente de ambos con la misma familia, ajena a la biológica.

Y a tales efectos se descartó el ofrecimiento realizado por el interesado para acoger a los hermanos por la carencia de vínculos familiares con uno de ellos, y la inexistencia de relación afectiva previa ni con su sobrina ni con el hermano de ésta.

CONSIDERACIONES

I. En cuanto a la preferencia por familia ajena para el acogimiento de un menor aún existiendo familia extensa que se ha ofrecido para ello.

Al momento de constituir un acogimiento familiar la Administración habrá de favorecer la permanencia del menor en su propio ambiente, procurando que el acogimiento se produzca en su familia extensa, salvo que no resultase aconsejable en orden al interés primordial del menor. Y siempre evitando, en lo posible, la separación de hermanos y procurando su acogimiento por una misma persona o familia.

Trasladados estos criterios de actuación a las medidas de protección acordadas en el presente caso nos encontramos que se ha intentado en todo momento aplicar la misma medida a ambos hermanos, procurando que estos permanezcan siempre juntos.

Otro objetivo que ha tenido siempre presente el Ente Público es que los menores fueran acogidos por familia extensa, llegando a confiar su acogimiento al abuelo paterno, acogimiento que finalmente fracasó por diversas circunstancias que constan en el expediente de protección.

Con posterioridad a este hecho el Ente Público se plantea una alternativa de acogimiento familiar en familia ajena, desechando previamente el ofrecimiento realizado por el interesado, tío paterno de la menor, fundamentando esta decisión en la no existencia de vinculación familiar con el hermano de ésta, y la carencia de vínculos afectivos con ambos. Por su parte, el interesado alega de forma vehemente que tales argumentos son falsos y tendenciosos, replicando que sí existía relación con los hermanos y vínculos afectivos.

Si tal como el interesado afirma tal relación de afecto existe, no encontraríamos justificación en la decisión adoptada por la Administración ya que lo congruente y fundamentado en derecho sería priorizar el acogimiento en familia extensa, mucho más si existen vínculos afectivos previos y cuando, además, se encuentra pendiente un procedimiento judicial en el que se dilucida la oposición al desamparo presentada por el padre de la menor –hermano del interesado- que de resultar exitosa abocaría a la reintegración de la menor a su familia paterna.

Por todo lo expuesto, al conocer la Administración de esta circunstancia y siempre considerando que su decisión se ha de fundamentar en el “interés superior del menor” no podemos restar validez a la afirmación categórica que consta en el informe que nos ha sido remitido de que no existía vinculación afectiva previa entre el interesado y los menores a los que pretende tener en acogimiento, pues salvo las vehementes manifestaciones del solicitante rebatiendo esta fundamentación no disponemos de elementos probatorios ciertos y acreditados que nos condujeran a deducir lo contrario. En este punto se ha de tener presente que la Administración actúa sometida al principio de legalidad (artículo 9 de la Constitución), con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, debiendo por tanto considerar verosímil su argumentación fundada en elementos fácticos que considera probados.

La naturaleza de la intervención de esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, también Defensor del Menor de Andalucía, no es revisora de las decisiones de la Administración mediante un procedimiento contradictorio con la persona titular de la queja. Nuestra intervención ha de limitarse a supervisar que la actuación administrativa se ha realizado dentro de los márgenes establecidos en el procedimiento y conforme a criterios ajustados a la legislación. Según el artículo 28 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de diciembre) el Defensor del Pueblo Andaluz no es competente para anular o modificar actos y resoluciones de la Administración Autonómica pudiendo, no obstante, sugerir la modificación de los criterios utilizados para la producción de aquellos.

Y en este sentido, partiendo de los hechos que da por ciertos la Administración hemos de atender al criterio establecido en la Legislación de preferencia del interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo concurrente. Por ello, apreciamos que es congruente con dicho interés superior la necesidad de que la vida de un menor transcurra en el seno de una familia y no interno en un centro, y que a su vez dicho acogimiento familiar sea estable, evitando incertidumbre por su futuro y permitiendo que la relación con esa familia les conduzca a fraguar unos lazos afectivos beneficiosos y duraderos.

Por todo lo expuesto, insistimos, partiendo de los hechos que considera contrastados la Administración, hemos de estimar correcta su decisión de constituir en su favor un acogimiento permanente en familia ajena, al quedar descartada la posibilidad de acogimiento en familia extensa por los motivos antes relatados.

II. En cuanto a la no emisión de una resolución desestimatoria de la solicitud y posterior notificación de dicha resolución.

El procedimiento para la declaración de idoneidad para el acogimiento, en sus diferentes modalidades, se inicia a instancias de la persona interesada, con la excepción de los casos de solicitudes de acogimiento por miembros de familia extensa, en los que el procedimiento podrá también ser iniciado de oficio por la Administración.

La documentación que ha de acompañar ésta, los criterios de ordenación de expedientes, su instrucción y finalmente la resolución conclusiva del expediente. También su vigencia, efectos y posible suspensión, pero sin que en ninguno de los apartados de este Capítulo o del resto de artículos de que consta el Decreto 282/2002 se establezca ninguna diferencia de procedimiento para la tramitación de la valoración de idoneidad de familia extensa o ajena.

Así pues, no encontramos justificación a que una vez presentada por el interesado la solicitud para que fuese valorado su ofrecimiento para acoger a su sobrina y el hermano de ésta, finalmente no fuese notificada al interesado ninguna resolución de admisión o rechazo de la misma, y en el supuesto de que su solicitud fuese admitida, de estimación o desestimación de su petición.

La Delegación Territorial argumenta en su informe que al haber optado por el acogimiento en familia ajena carecía de virtualidad la valoración de idoneidad del tío paterno de la menor, y que por tal circunstancia se notificó tal hecho al Servicio de Protección de Menores de Málaga –por tratarse de la provincia donde se presentó la solicitud-, hemos de suponer que para que dicho Servicio notificase a su vez al interesado la decisión adoptada por el Ente Público en Granada.

Pero estimamos que con este modo de proceder se conculcan derechos del interesado y más concretamente las previsiones del artículo 20 del Decreto 282/2002, que taxativamente señala que la Comisión Provincial de Medidas de Protección dictará resolución acerca de la idoneidad de los interesados, que será notificada a éstos, pudiendo impugnar dicha decisión ante la Jurisdicción competente.

Y apreciamos que el hecho de no notificar al interesado la resolución por la que se desestima su solicitud es especialmente relevante en cuanto que con dicha decisión el Ente Público se aparta del criterio establecido en la legislación de primar el acogimiento en familia extensa sobre el acogimiento en familia ajena, hurtando también al interesado la posibilidad de efectuar alegaciones conforme al artículo 19.3 del Decreto 282/2002 con carácter previo a que se adoptase de forma definitiva dicha decisión, y dificultando el acceso del interesado a las vías de recurso judicial previstas en la legislación, ya que en ausencia de resolución expresa habría de acudir a la siempre desdeñable institución del silencio administrativo para considerar desestimada su petición y formular el recurso judicial.

En este punto hemos de llamar la atención del papel determinante que juega el transcurso del tiempo en todo procedimiento en que se dilucidan cuestiones relativas a la protección de derechos de personas menores de edad. Por dicho motivo, al ser previsible una dilatada tramitación en el procedimiento judicial en que eventualmente se dilucidaría la oposición del interesado a la desestimación de solicitud de acogimiento familiar, estimamos que la Administración, a sensu contrario de como ha actuado en el presente caso, habría de favorecer la posibilidad de que esta persona pudiera aportar alegaciones antes de hacer efectivo el criterio de desestimar su ofrecimiento, pudiendo el interesado manifestar los motivos por los que considera errónea la apreciación de la Administración, arrojando luz sobre aspectos quizás no valorados convenientemente y que incluso pudieran ser desconocidos para la Administración, logrando con ello una mayor información y por tanto unas mayores garantías para el acierto en la decisión final.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: "Que en el supuesto de que tras analizar la situación de un menor tutelado por la Administración se adopte el criterio de desestimar su acogimiento en familia extensa, se ofrezca al familiar que se hubiera solicitado acoger al menor la posibilidad de efectuar alegaciones con anterioridad a adoptar dicha decisión y que, con posterioridad, de mantenerse el mismo criterio, se emita de forma expresa una resolución desestimatoria, suficientemente fundada, notificando ésta con todas las garantías establecidas en la normativa reguladora del procedimiento administrativo"., evitando con ello situaciones de riesgo para los menores que transitan por la zona".

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz