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El Defensor del Pueblo formula a la Gerencia del Servicio Andaluz de Salud Resolución por la que recomienda la adopción de las medidas organizativas y de ampliación de medios materiales y personales necesarios para la resolución expresa en plazo de los expedientes de responsabilidad patrimonial.

ANTECEDENTES

En su queja la interesada Dña. (...), nos exponía que el 16 de agosto de 2017 reclamó ante el SAS una indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Hospital Universitario Virgen de la Victoria de Málaga, sin que se hubiese aún practicado prueba alguna o remitido su expediente al Consejo Consultivo de Andalucía. Nos refería que ha reclamado tres veces el impulso del procedimiento sin obtener resultado, por lo que solicitaba su tramitación sin más dilaciones y consiguiente remisión al Consejo Consultivo de Andalucía para su dictamen.

Admitida la queja a trámite, tras solicitar a esa Dirección General el informe previsto en el art. 18.1 de nuestra Ley reguladora, recibimos un breve comunicado por el cual se nos da cuenta de la información transmitida desde el servicio de aseguramiento y riesgos, del tenor literal siguiente:

“Se comunica que el dictamen médico correspondiente a este expediente (17503) se encuentra pendiente de emisión, estando prevista su realización, según la planificación realizada por el citado servicio, para el segundo trimestre de 2020. Una vez realizado, se dará traslado a la interesada en trámite de audiencia.

También nos comunica que la Sra. (…) presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial en agosto de 2017, en el mes de octubre propuso pruebas y en diciembre del mismo año aportó la declaración de una testigo. Además, en las tres ocasiones que ha solicitado el impulso de su expediente, se le ha informado del estado del mismo.

Como ya se ha informado a su Defensoría en otras ocasiones, se están resolviendo expedientes de fechas anteriores, aunque paralelamente se van introduciendo expedientes de fechas mas recientes, tanto del año 2018, como 2019.”

CONSIDERACIONES

Durante mucho tiempo la demora en la resolución de expedientes incoados en virtud de reclamaciones de responsabilidad patrimonial en el ámbito del sistema sanitario público de Andalucía, viene siendo una problemática que, con una regularidad bastante homogénea, traslada la ciudadanía al conocimiento del Defensor del Pueblo Andaluz en cada anualidad.

Esta situación nos ha llevado a emitir numerosas resoluciones requiriendo de ese Organismo la terminación expresa en plazo de estos procedimientos, en cumplimiento de las disposiciones normativas que resultan aplicables, y la adopción de las medidas organizativas adecuadas para conseguir dicho objetivo. De la misma forma, nos hemos venido refiriendo a este asunto en los informes anuales al Parlamento.

Como no puede ser de otra manera, el hilo argumental de las resoluciones que en este sentido hemos venido dictando, van ligadas a la lógica y regular aplicación de la normativa de derecho administrativo, primero de la entonces vigente Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común, y hoy la de la Ley 39/2015, de 1 de julio, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y, fundamentalmente el vigente artículo 21, que sanciona la obligación administrativa de dictar resolución expresa y la de notificarla dentro del plazo máximo fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento, sin que éste pueda exceder de seis meses.

Obvio es decir, que la resolución expresa en este tipo de procedimiento, viene a ser un elemento esencial, puesto que la pretensión de la parte se ve supeditada a una valoración pericial, tanto en su procedencia como en su intensidad indemnizatoria y, por ello, de su resultado pende la posterior decisión de la persona interesada, por cuanto no podemos olvidar los riesgos (sobre todo económicos, por la eventual condena en costas) que comporta aventurarse a una demanda contencioso-administrativa iniciada al amparo del silencio administrativo y, por tanto, desconociendo por completo el posicionamiento de la Administración reclamada y el resultado técnico facultativo de la instrucción.

Conviene en este punto, traer a colación la previsión que se contempla en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, en relación con la garantía, dentro del derecho a una buena administración, de que los asuntos de los ciudadanos se resuelvan en un plazo razonable; e igualmente la del art. 5 d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, en términos similares, de acuerdo con el principio de proximidad a la ciudadanía consagrado en el artículo 3 r) del mismo texto legal.

Así hemos venido poniendo de manifiesto la vulneración de estos preceptos legales e instando a la resolución expresa de las solicitudes planteadas, al tiempo que recomendábamos que se adoptaran las medidas organizativas oportunas con incremento de los recursos humanos y materiales necesarios para resolver los procedimientos de responsabilidad patrimonial dentro del plazo legalmente establecido, como se realizó a través de la Recomendación emitida con ocasión de la tramitación de la queja 17/317.

En esta ocasión, desde la Dirección General, en su informe emitido en el mes de febrero de 2018, se compartía la realidad de la demora que preside la resolución de estos procedimientos y se nos daba cuenta de las medidas organizativas que se iban a adoptar para la disminución de los tiempos de remisión de las historias clínicas y demás informes y documentación facultativa, puesto que sobrepasaban el plazo previsto en la Resolución 39/2010, de 27 de enero.

Igualmente, se nos informaba del esfuerzo de los profesionales adscritos al Servicio responsable de ese centro directivo para impulsar los procedimientos y de las medidas de formación a las personas responsables de responsabilidades patrimoniales en los centros sanitarios, que a su vez, iban a ser formadores de los responsables de las UGC para dar mayor coherencia a los informes.

Por último, se aludía a la ampliación de objetivos en materia de responsabilidad patrimonial en el Contrato Programa de los centros asistenciales con vinculación directa a las direcciones gerencias de dichos centros.

Pues bien, en esta tesitura, y poniendo en valor los esfuerzos realizados, parece que el incremento de medios sigue resultando de todo punto necesario, pues en el informe emitido se nos refiere que está prevista la elaboración del dictamen médico para el primer trimestre de 2020, y la acción de responsabilidad fue interpuesta en el mes de agosto de 2017, con lo que obvia es la tardanza, pues han transcurrido más de dos años, y aún se está en esta fase procedimental.

Esta situación mantenida no puede más que seguir preocupándonos, ya que no somos ajenos a la naturaleza de los daños que en este tipo de expedientes se dilucidan, y la prolongación del sufrimiento que entraña la dilación del procedimiento para los pacientes afectados o sus familiares, así como la función que la indemnización cumple en la mayoría de los casos, cuando la responsabilidad llega a declararse, para afrontar necesidades que de aquellos puedan haberse derivado.

A la vista de lo expuesto nos vemos en la obligación de reiterar la emisión del siguiente recordatorio de deberes legales y recomendación

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales, por considerar incumplido el art. 42 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN de evaluar las medidas organizativas adoptadas y de ampliar los medios materiales y personales necesarios para la resolución expresa en plazo de este tipo de expedientes.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

En esta Institución se tramita expediente de queja promovido a instancia de parte, ante la negativa por parte del tribunal de selección el concurso oposición convocado por esa empresa municipal, a facilitarle la plantilla correctora, a la que entiende tiene derecho.

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 22 de abril de 2019 tienen entrada en esta Institución la queja presentada por (...) en la que, en esencia, expone lo siguiente:

“Me presenté a un concurso oposición convocado por la empresa TUSSAM en el año 2018, al solicitar la plantilla correctora del examen, se negaron a dármela alegando que si me la proporcionaban el año que vienen podrían falsificar el examen, y que mi examen lo corrige un ordenador. Finalmente, me dicen que si no estoy de acuerdo que proceda como considere oportuno.

Ante esta negativa, solicite una hoja de reclamaciones, la cual también me fue denegada”.

II.- Con carácter previo solicitamos al interesado diversa información y documentación que nos ayudara en nuestra investigación.

III.- Con fecha 16/09/2019 se procedió por esta Institución a la admisión a trámite de la presente queja, solicitándose el preceptivo informe de la empresa municipal transportes urbanos de Sevilla (en adelante TUSSAM).

IV.- En su informe la citada empresa municipal se pronunciaba en los siguientes términos

“En contestación a su misiva de fecha 16 de septiembre de 2019 y con número: Q19/2120, donde reproduce los términos de la comunicación registrada por D. ..., debo informarle, en primer lugar, que las bases de la convocatoria no disponían la entrega de la plantilla correctora del examen. Ello, motivado, entre otras razones, en los derechos de propiedad intelectual de la empresa que confeccionó la misma. Acompañamos al presente escrito las bases publicadas en cuyo apartado 10.1.2. se dispone expresamente “Las características de este tipo de pruebas dificulta que el Tribunal publique plantilla de correcciones”.

No obstante, le informo de que todos los participantes que alegaron en el proceso fueron debidamente atendidos los días 11, 12 y 13 de julio de 2018, en, los que tuvo lugar la revisión de los exámenes y recibieron por parte de los examinadores cuantas explicaciones fueron requeridas en relación a las puntuaciones obtenidas.

En segundo lugar, debo informarle de que no tenemos constancia de que por parte de D. ... se solicitase una hoja de reclamaciones que, supuestamente, posteriormente fue denegada.

Por último, he de manifestarle que en ningún momento se reclamó por parte de la empresa la presencia de la Policía Nacional, ni dicho cuerpo acudió en momento alguno.

El único personal de seguridad que estuvo presente fueron los vigilantes de seguridad de EMASESA, en cuyas instalaciones fueron atendidos los participantes en el proceso.

En cualquier caso, ofrecemos información testifical y técnica a través del personal de esta empresa a los efectos de acreditar los extremos expuestos y colaborar con esa institución, si se estimase oportuno por parte de la misma.”

V.- A la vista del informe recibido, y ante de adoptar una resolución definitiva en la queja, acordamos su traslado al interesado al objeto de que nos formulara cuantas alegaciones a su derecho pudieran interesar.

VI.- El interesado, en sus alegaciones, insiste en la necesidad de que se faciliten las plantillas correctoras, ya que es esta una herramienta fundamental que dotaría de mayores garantías el proceso selectivo y la corrección de los exámenes.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso plantear a esa Gerencia las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Del derecho de acceso a los expedientes relativos a los procesos selectivos.

La cuestión objeto de la presente queja, así como de otras similares que se han presentado ante esta Institución por las personas participantes en procesos selectivos de acceso al empleo público por cuestiones análogas, hay que encuadrarlas en el ámbito del derecho a la información y acceso a los registros y archivos administrativos que se reconoce a la ciudadanía en el art. 105 de la Constitución, y se consagra en la regulación que se contiene en los artículos 13.d) y 53.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC), que establecen los derechos de acceso a la información pública, archivo y registros, y a conocer el estado de tramitación de los procedimientos, así como en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, y en la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (en adelante, LTPA).

Dentro de la observancia del principio general de transparencia en toda actuación administrativa, el art. 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), lo incluye como uno de los principios rectores del acceso al empleo público.

Desde esta perspectiva legal, se impone la necesidad de acomodar la actuación de las Administraciones públicas al principio de transparencia y garantizar el derecho de la ciudadanía a recibir una atención adecuada, en el marco del derecho que tiene reconocido a una buena administración, incluido como derecho estatutario en el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, y que comprende, entre otros aspectos, el de acceso a la información pública y transparencia en la actuación administrativa, incluido además, como principio general de la actuación administrativa en el art. 3.1.c) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Principios que, más si cabe aún, son de aplicación directa en el ámbito de los procesos selectivos para ingresar en el empleo público que se rigen por los principios de igualdad, mérito y capacidad por exigencia directa de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución. Así, como se afirma en la Resolución del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía 126/2018, de 19 de abril, y se reitera en la Resolución 64/2019, de 15 de marzo:

“En lo que se refiere a la gestión de recursos humanos al servicio de la Administración Pública las exigencias de transparencia de la información deben ser escrupulosamente atendidas, pues, además de suponer un evidente gasto de fondos públicos, los procesos selectivos correspondientes han de estar basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dada la relevancia de este sector de la gestión pública, no ha de extrañar que la propia LTPA lo mencione repetidas veces entre los asuntos objeto de publicidad activa, (...). E incluso, como no es menos evidente, nada impide que, por esta vía, se solicite información suplementaria que vaya más allá de la que deba proporcionarse en cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa ”.

En este sentido, el principio general de transparencia que incluye el art. 55.2.b) del EBEP como uno de los principios rectores del acceso al empleo público, encuentra una general regulación en la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía.

En este marco legal, el derecho a acceder a documentos públicos que forman parten del expediente de un proceso selectivo encuentra un amplio respaldo en el ordenamiento jurídico. Y, ante una actuación negativa, insuficiente o irregular en este punto por parte de los órganos de selección, las personas interesadas en estos procedimientos pueden plantear las alegaciones o recursos que correspondan conforme a lo dispuesto en las bases de la convocatoria o en los reglamentos aplicables al caso.

Es por ello que, a pesar de que el derecho de acceso a los expedientes administrativos es una cuestión más que regulada y garantizada, siguen planteándose reticencias en la aplicación del mandato contenido en Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (con antecedente en la ya derogada Ley 30/1992), y ello a pesar del categórico reconocimiento del derecho de los interesados “a conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos… y obtener copias de documentos contenidos en ellos” que se contiene en el art. 53.1.a) de la misma.

En definitiva, como ya se ponía de manifiesto en la Resolución formulada por esta Institución en el curso de la tramitación de la queja 16/5093, a la que puede acceder a través del siguiente enlace:(https://www.defensordelpuebloandaluz.es/pedimos-que-respondan-a-las-reclamaciones-por-la-discrepancia-en-la-valoracion-de-las-pruebas-de), la persona interesada o participante en un procesos selectivo, por el hecho de serlo, tiene derecho a la información sobre cuanto atañe al mismo así como a obtener copia de todos y cada uno de los documentos obrantes en el expediente, en caso de que así lo solicite. Así como, que tal derecho se debe facilitar con la debida diligencia e inmediatez.

En el mismo sentido, en la Resolución de esta Institución formulada en la queja 19/3781(que puede consultar a través del siguiente enlace: https://www.defensordelpuebloandaluz.es/es-necesario-fijar-criterios-para-el-derecho-de-acceso-a-los-ejercicios-y-al-expediente-de-los), al tratar de esta cuestión, se remite a la Resolución del Defensor del Pueblo de las Cortes Generales de 30 de julio de 2019, recaída en la queja 19002067, en la que se afirma que el canon del interés legítimo es el que marca el derecho del ciudadano a acceder a la documentación administrativa que deberá garantizarse de modo que se facilite, y no se restrinja sin justificación, información relevante sobre el proceso selectivo, habida cuenta de que el acceso a la misma puede ser determinante para explicar el resultado del proceso selectivo y para estudiar las vías jurídicas existentes para reaccionar contra sus resultados en caso de entenderlo injusto.

Segunda.- Sobre la aplicación de estos principios a la cuestión planteada en la presente queja

En relación con la cuestión objeto de la presente queja, aunque no exista una norma concreta que imponga al tribunal la obligación de facilitar las plantillas correctoras de los exámenes, como ya se ha puesto de manifiesto, esta Institución ya se ha posicionado a favor de que se suministre a los aspirantes o hagan públicos estas plantillas correctoras, ya que así los aspirantes interesados podrán formular, en su caso, las reclamaciones que tengan por conveniente con mayor rigor en sus argumentos, pues si bien es cierto que se trata de una práctica que no se encuentra contemplada en la convocatoria, tampoco se encuentra vedada por la misma ni tal proceder supondría una modificación de sus bases.

La publicidad de las plantillas correctoras debe encuadrarse dentro de la observancia del principio general de transparencia en toda actuación administrativa, principio que se encuentra entre los rectores de acceso al empleo público (art. 55 del EBEP) y que se consagra en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, y en la Ley 1/2014, de Transparencia Pública de Andalucía.

La vigente Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece en su artículo 53.1 apartado a) que “los interesados en un procedimiento administrativo tienen derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados (…) y obtener copias de los documentos contenidos en los citados procedimientos”.

De los principios recogidos en las normas antes citadas se desprende que el proceso selectivo es el procedimiento administrativo de concurrencia competitiva del que el aspirante y participante forma parte y, por ello, es indudable su condición de parte interesada en el mismo, pues ostenta un interés legítimo y directo, lo que justifica su acceso a los documentos contenidos en dicho procedimiento, del que forman parte los cuestionarios de preguntas de preguntas y plantillas correctoras de los correspondientes ejercicios.

Y es que, la entrega o no de las plantillas correctoras al opositor no entra dentro de lo que se entiende como discrecionalidad técnica, pues esta cuestión hay que encuadrarla dentro del derecho a la información y acceso a los registros y archivos administrativos que se reconoce a los ciudadanos en el artículo 105 de la Constitución y se materializa en los derechos reconocidos en las normas antes citadas.

En este sentido, en cuanto a las circunstancias alegadas para no facilitar la información solicitada, procede invocar la sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de junio de 2005 que ha señalado que “no hay en su contenido razón alguna que obstaculice el acceso a estos documentos. Y en cuanto a las consecuencias funcionales que pudiera tener para la Administración la posibilidad de que se generalice el proceder que aquí contemplamos, debemos reiterar que no podemos manejar hipótesis de futuro. Por otra parte, el mismo artículo 37 y las normas y principios generales del ordenamiento ofrecen medios para hacer frente a solicitudes que afecten a la eficacia de los servicios públicos o que, por su carácter absurdo, desproporcionado o contrario a la buena fe, no deban ser atendidas.”.

También en este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2017, dictada en procedimiento de casación relacionado con el acceso a la información pública, y que, desde dicha perspectiva, razona lo siguiente:“Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta,cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1”.

También son de interés a este respecto, diversas Resoluciones del Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, adoptadas en casos similares, como la R/0004/2017, en la que se solicitaba el desarrollo de las soluciones de los casos prácticos de un proceso selectivo de promoción interna, que reconoció el derecho del reclamante a que se le proporcionara “la identificación de los elementos mínimos que debe contener la respuesta al caso práctico planteado o las posibles soluciones que haya realizado previamente el Tribunal al objeto de calificar los casos prácticos realizados o confirmar que se carece de dicha identificación previa y, por lo tanto, que no existen criterios en los que se haya basado el Tribunal para adoptar su decisión”.

Por último, en las Resoluciones R/0042/2017 y R/0046/2017 de dicho Consejo, en las que se solicitaba ver las correspondientes respuestas válidas de exámenes, se acordó igualmente estimar las reclamaciones, al no observarse la existencia de límites al derecho de acceso a conocer las correctas respuestas.

En consecuencia, esta Institución estima que la entrega a los opositores de las plantillas correctoras de respuestas correspondientes a exámenes de pruebas selectivas o su publicación en la página web oficial de la entidad, agilizaría sin duda la actuación de esa Administración ante posibles reclamaciones y recursos y reduciría el trabajo y los trámites que se derivan de todo proceso selectivo, atendiendo así a los principios de eficacia y celeridad.

Por todo ello, y como se contempla con el criterio que se contempla en la Resolución del Defensor del Pueblo de las Cortes Generales 16009827, de 26 de diciembre de 2016, al analizar esta cuestión, y con el que coincide esta Institución, “nada impide a esa Administración facilitar a los aspirantes las plantillas correctoras de respuestas pues por parte de la Administración se debe buscar no decidir nunca en términos contrarios al ciudadano si existe al menos una interpretación favorable a este”.

Por todo ello, y de conformidad con lo establecido en el art. 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos trasladar a la Gerencia de TUSAM la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Para que por parte de esa Gerencia se cursen las instrucciones que procedan a fin de que se adopten las medidas oportunas que permitan la publicación de la plantilla correctora de los exámenes de pruebas selectivas, de acuerdo con los principios de transparencia y publicidad que han de regir los procesos de acceso al empleo público.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz