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Solicitamos la revisión de oficio de la Resolución por la que se otorgó la autorización ambiental unificada al proyecto de la línea de alta tensión Baza-Caparacena por estimar que ha perdido vigencia la declaración de impacto ambiental del mismo.

ANTECEDENTES

El interesado exponía en su escrito de queja que la sociedad a la que representa es propietaria de un establecimiento hotelero en la provincia de Granada, del que refiere que es un establecimiento rural de lujo que: "tiene una clientela muy internacional y el éxito se debe, en gran parte, a la belleza del paisaje a su alrededor". En relación con este hotel, se quejaba de que: "La línea de Alta tensión de 400 kv de Baza a Caparecena pasa por las proximidades del hotel, causando un gran impacto visual y perjudicando económicamente nuestro negocio".

Poco antes de su queja en esta Institución, se había publicado en el BOJA la Resolución por la que se concedía Autorización Ambiental Unificada (AAU) a la referida línea de alta tensión, expediente AAU/GR/0024/1 instruido en la Delegación Territorial de esa Consejería en Granada.

Contra dicha Resolución había presentado la sociedad promotora de la queja un recurso de alzada en fecha 13 de noviembre de 2020, alegando diversos motivos y, entre otros, que no se podía incluir en la Resolución impugnada la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) de 2011 de la línea 400 Kv Baza-Caparecena, dada la pérdida de vigencia que padecía la misma, y su consecuente nulidad ya que no se habían iniciado las obras en el plazo legal y que además, no se podrían comenzar hasta la resolución de la AAU que solicitó Red Eléctrica Española (REE).

Este motivo de impugnación (caducidad de la DIA) es el que había dado lugar a que otra afectada por esta línea de alta tensión hubiera presentado en fecha 1 de diciembre de 2020, una solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de la AAU concedida en el expediente AAU/GR/0024/1, al amparo de la disposición transitoria primera de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Impacto Ambiental.

En concreto, en ese recurso de alzada (cuya copia nos remitió el interesado) se exponía la posible pérdida de efectos de la declaración de la DIA del proyecto por no haberse comenzado las obras, previa la obtención de todas las autorizaciones pertinentes, en el plazo máximo legalmente establecido, en atención a lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Impacto Ambiental, en relación con lo dispuesto en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la misma norma legal. En base a ello, se aducía en dicho recurso de alzada la nulidad del procedimiento al haberse omitido un trámite esencial, por virtud de lo establecido en el artículo 41.2 de la referida Ley 21/2013.

Así expuesta la queja, con apoyo en la argumentación del recurso de alzada de otra afectada, la admitimos a trámite en fecha de 29 de diciembre de 2020, fecha en la que dirigimos petición de informe a esa Viceconsejería.

En nuestra petición de informe y a fecha del mismo, significábamos que éramos entonces conscientes de que no había transcurrido el plazo de tres meses de resolución expresa del recurso de alzada formulado por el interesado, según el artículo 122.2 de la Ley 39/2015, pero que, no obstante, a pesar de tal circunstancia, habíamos estimado conveniente la admisión a trámite dado que, por otra parte por aquellas fechas se habían publicado en medios de comunicación noticias referentes a los actos de protesta de una plataforma denominada "Di no a las Torres", contra esta línea de alta tensión en los que se mencionaba la recogida de un total de 16.000 firmas con el objetivo primero de que se paralizasen las obras ya comenzadas que serían presuntamente ilegales.

El informe de respuesta de esa Viceconsejería, tras haber reiterado en varias ocasiones nuestra petición, lo hemos recibido el 22 de octubre de 2021 y del mismo cabe destacar los siguientes extremos:

1.- Que el recurso de alzada interpuesto por el interesado ha sido inadmitido porque la persona recurrente no ostenta la condición de interesada en el procedimiento del que trae causa la resolución recurrida, ya que no solicitaron en su momento que se les reconociera tal condición, ni tampoco consta que se les haya notificado ningún trámite del expediente; y porque tampoco se le notificó la resolución recurrida.

2.- Que la DIA del proyecto fue formulada por la Administración General del Estado, siendo dicha Administración quien habría de pronunciarse sobre la vigencia de la misma (algo que ya hizo en su momento oportuno, pág. 59 de la resolución recurrida). Y que a dicha resolución se adjunta un escrito de la Subdirección General de Evaluación Ambiental, como órgano ambiental competente emisor de la DIA, en la que se recoge expresamente que las obras de dicho proyecto se han iniciado antes del 11 de diciembre de 2019 y por tanto la DIA mantiene su vigencia y la producción de los efectos que le son propios.

3.- Que todos los pronunciamientos técnicos tanto en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental como en el de AAU, han concluido la viabilidad ambiental del proyecto, sin que hayan sido puestos de manifiesto impactos de imposible o difícil reparación.

4.- Que la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible ha actuado en todo momento acorde con sus competencias respecto del proyecto, tramitando el procedimiento para la obtención de la correspondiente AAU, cuando ésta fue solicitada con fecha 20 de mayo de 2019, e incoando el oportuno expediente sancionador por el inicio de las obras sin contar aún con la misma.

CONSIDERACIONES

De los antecedentes expuestos queda claro que:

1º.- La DIA del proyecto objeto de queja fue otorgada por el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino mediante resolución de 21 de noviembre de 2011, publicada en el BOE número 295, de 8 de diciembre de 2011, págs. 130195 y ss.

2º.- Con posterioridad, se promulgó la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, que entró en vigor el 12 de diciembre de 2013 y cuya disposición transitoria primera, apartado 3, establece que:

«Las declaraciones de impacto ambiental publicadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley perderán su vigencia y cesarán en la producción de los efectos que le son propios si no se hubiera comenzado la ejecución de los proyectos o actividades en el plazo máximo de seis años desde la entrada en vigor de esta Ley. En tales casos, el promotor deberá iniciar nuevamente el trámite de evaluación de impacto ambiental del proyecto conforme a lo establecido en esta Ley.»

3º.- Por tanto, para que la DIA en cuestión no perdiera su vigencia, la ejecución de las obras tuvo que comenzar en el plazo máximo de seis años desde la entrada en vigor de la Ley 21/2013, esto es, hasta el 12 de diciembre de 2019.

4º.- No obstante, para el inicio de las obras dentro de ese plazo máximo, el artículo 43.1 segundo párrafo de la Ley 21/2013 determina que previamente se habrían de obtener todas las autorizaciones exigibles:

«En defecto de regulación específica, se entenderá por inicio de la ejecución del proyecto cuando, una vez obtenidas todas las autorizaciones que sean exigibles, hayan comenzado materialmente las obras o el montaje de las instalaciones necesarias para la ejecución del proyecto o actividad y así conste a la Administración».

Por lo tanto, no hay duda de que sólo cabe entender que se inicia la ejecución del proyecto «cuando, una vez obtenidas todas las autorizaciones que sean exigibles, hayan comenzado materialmente las obras o el montaje de las instalaciones necesarias»; o dicho de otro modo, que solo se podrán iniciar las obras «una vez obtenidas todas las autorizaciones que sean exigibles».

5º.- Que resultaba materialmente imposible haber iniciado las obras o el montaje de las instalaciones antes del 12 de diciembre de 2019, precisamente porque no se habían obtenido «todas las autorizaciones que sean exigibles», puesto que la Resolución de la Delegación Territorial de Desarrollo Sostenible de Granada, por la que se otorgó a Red Eléctrica Española la AAU para el proyecto Baza-Caparacena, es de fecha 10 de septiembre de 2020, y se publicó en el BOJA núm. 198, de 13 de octubre de 2020. Es decir, la Resolución de AAU se dicta diez meses después de la fecha límite para que las obras se hubieran podido iniciar siempre que hubiera tenido todas las autorizaciones posibles.

6º.- Que pese a que nos dice esa Viceconsejería en su informe que la Administración General del Estado ya se pronunció sobre la vigencia de la DIA, remitiendo a la pág. 59 de la resolución recurrida, hay que decir que dicha página consiste en un oficio firmado por el Subdirector General de Evaluación Ambiental del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de fecha 30 de enero de 2020, en el que se trata de justificar el inicio de las obras en agosto de 2019, con el siguiente texto que se transcribe:

"Con fecha 20 de diciembre de 2019, se ha recibido escrito en el que se comunica que Red Eléctrica en fecha 19 de agosto de 2019 ha dado inicio a los trabajos de la instalación de la línea eléctrica aérea a 400 kV, doble circuito Baza-Caparacena, por Resolución de 21 de noviembre de 2011, de la Secretaría de Estado de Cambio Climático, por la que se formula declaración de impacto ambiental del proyecto Línea Eléctrica a 400 kV Baza-Caparacena, (Jaén-Granada).

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, establece que: Las declaraciones de impacto ambiental publicadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley perderán su vigencia y cesarán en la producción de los efectos que le son propios si no se hubiera comenzado la ejecución de los proyectos o actividades en el plazo máximo de seis años desde la entrada en vigor de esta Ley. En tales casos, el promotor deberá iniciar nuevamente el trámite de evaluación de impacto ambiental del proyecto conforme a lo establecido en esta Ley.

Se entiende que las obras de dicho proyecto se han iniciado antes del 11 de diciembre de 2019 y por tanto la Declaración de Impacto Ambiental mantiene su vigencia y la producción de efectos que le son propios".

Como se puede comprobar, la Administración General del Estado justifica el inicio de las obras en un escrito de Red Eléctrica, presentado el 20 de diciembre de 2019, comunicando que el 19 de agosto había dado inicio a los trabajos de instalación de la línea eléctrica Baza-Caparacena. Es sorprendente que el escrito se presentase el 20 de diciembre de 2019, esto es, ocho días después del último que tenían como límite para el inicio de las obras, y que fije el comienzo de las obras varios meses atrás, en agosto del mismo año.

7º.- A pesar de este documento de la Administración General del Estado, en el que se pretende amparar el inicio de las obras antes del 12 de diciembre de 2019, esa Consejería no puede desconocer que el artículo 43.1 segundo párrafo de la Ley 21/2013 exige, para que pueda entenderse que las obras se han iniciado, que previamente se habrían de obtener todas las autorizaciones exigibles «y así conste a la Administración».

8º.- Precisamente esa Consejería tenía constancia de que las obras se iniciaron por Red Eléctrica sin haber obtenido todas las autorizaciones exigibles, y tanto es así que incoó expediente sancionador y se impuso multa por el inicio de las obras sin haber obtenido la AAU. El propio promotor de la queja relata en su escrito a esta Institución que:

"SEXTO.- Con fecha 17 de noviembre de 2020 ha recaído Resolución por la Viceconsejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible, de la Junta de Andalucía en el expediente sancionador GR/2019/750/OTROS FUNC/PA DS-1903/2020, en virtud del cual se impone a Red Eléctrica Española S.A.U. una sanción de 240.401 euros.

Los hechos que se declaran probados y que constituyen la infracción tipificada como infracción muy grave en el artículo 131.1 de la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía son:

"el inicio, la ejecución total o parcial, la modificación sustancial o el traslado de las actuaciones, actividades e instalaciones sometidas por esta Ley a autorización ambiental integrada o autorización ambiental unificada, sin haberla obtenido".

En el presente caso, según se refleja en la resolución, se han iniciado las obras sin haber obtenido la Autorización Ambiental Unificada".

9º.- Por tanto, no hay duda alguna en que las obras se han iniciado sin haber obtenido la AAU, que se concedió mediante Resolución de la Delegación Territorial de Desarrollo Sostenible de Granada de fecha 10 de septiembre de 2020, publicada en el BOJA núm. 198, de 13 de octubre de 2020. Como ya se ha dicho, la Resolución de AAU se dicta diez meses después de la fecha límite para que las obras se hubieran podido iniciar siempre que hubiera tenido todas las autorizaciones posibles.

10º.- En consecuencia, conforme al artículo 43.1 segundo párrafo de la Ley 21/2013, no puede entenderse que las obras del proyecto Baza-Caparacena se hayan iniciado en plazo debido a que no había obtenido la AAU, lo que lleva indefectiblemente a concluir, según la disposición transitoria primera de la misma Ley, que la DIA otorgada por el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino mediante resolución de 21 de noviembre de 2011, publicada en el BOE número 295, de 8 de diciembre de 2011, ha perdido su vigencia y ha cesado en la producción de los efectos que le son propios, debiendo el promotor iniciar nuevamente el trámite de evaluación de impacto ambiental del proyecto conforme a lo establecido en la Ley 21/2013.

11º.- Habiendo perdido su vigencia la DIA y cesado en sus efectos, se produce la omisión de un trámite esencial dentro del procedimiento, lo que lleva a la nulidad del mismo. En ese sentido, el artículo 41.2 primer inciso de la Ley 21/2013 establece que:

«2. La declaración de impacto ambiental tendrá la naturaleza de informe preceptivo y determinante, que concluirá sobre los efectos significativos del proyecto en el medio ambiente y, en su caso, establecerá las condiciones en las que puede desarrollarse para la adecuada protección de los factores enumerados en el artículo 35.1 c) durante la ejecución y la explotación y, en su caso, el cese, el desmantelamiento o demolición del proyecto, así como, en su caso, las medidas preventivas, correctoras y compensatorias.»

Lo anterior implica, tal como alegan el promotor de la queja, y la otra recurrente en alzada citada en este escrito, que acontezca la nulidad del procedimiento, al haberse prescindido de un trámite esencial dentro del mismo al haber perdido su vigencia la DIA.

Y en este sentido puede traerse a colación la reciente Sentencia 30/2021, 19 de febrero de 2021, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos, sección 1ª, según la cual:

"Por tanto, está claro que la declaración de impacto ambiental ha perdido su vigencia cesando en la producción de los efectos que le son propios, debiendo el promotor iniciar nuevamente el trámite de evaluación de impacto ambiental. Sin duda el promotor pudo solicitar una prórroga de vigencia de la declaración de impacto ambiental, pero no consta que haya solicitado esta prórroga, y lo cierto es que ya ha trascurrido el plazo de 4 años, debiéndose haber solicitado la prórroga, lógicamente, antes de expirar el plazo de los 4 años.

Esta caducidad de la declaración de impacto ambiental lleva como consecuencia que concurra defecto esencial, como es precisamente esta declaración, que ocasiona la nulidad del Plan Parcial".

12º.- Entendemos, con todo lo expuesto anteriormente, que procede la revisión de oficio de la AAU concedida mediante Resolución de la Delegación Territorial de Desarrollo Sostenible de Granada, por la que se otorgó a Red Eléctrica Española la AAU para el proyecto Baza-Caparacena, de fecha 10 de septiembre de 2020 y publicada en el BOJA núm. 198, de 13 de octubre de 2020.

De acuerdo con todo lo anterior y al amparo del artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO. - de lo establecido en la disposición transitoria primera, apartado 3, de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Impacto Ambiental, en relación con los artículos 43.1 segundo párrafo y 41.2 primer inciso del mismo cuerpo legal, reproducidos en el cuerpo de este escrito y conforme a los cuales cabe determinar que la DIA otorgada por el Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino mediante resolución de 21 de noviembre de 2011, publicada en el BOE número 295, de 8 de diciembre de 2011, ha perdido su vigencia y ha cesado en la producción de los efectos que le son propios, debiendo el promotor iniciar nuevamente el trámite de evaluación de. impacto ambiental del proyecto conforme a lo establecido en la Ley 21/2013

RECOMENDACIÓN. - para que, en base a lo anterior, se incoe procedimiento de revisión de oficio de la Resolución de 10 de septiembre de 2020, de la Delegación Territorial de Desarrollo Sostenible de Granada, por la que se otorgó a Red Eléctrica Española la AAU para el proyecto Baza-Caparacena, publicada en el BOJA núm. 198, de 13 de octubre de 2020.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, ante la negativa de la Consejería de Educación y Deporte a diferir el disfrute del permiso de paternidad que se le había reconocido al haberse producido un cese y un nuevo nombramiento como funcionario interino docente tras el reconocimiento inicial del derecho al mismo.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, así como de la normativa legal que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a esa Administración Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Por la persona promotora de la queja denuncia que, tras la solicitud del permiso de paternidad por nacimiento de su hijo disfruta del mismo durante las “primeras semanas después del nacimiento tal y como marca la normativa en el caso de fraccionar dicha paternidad. Mi contrato termina el 31 de agosto de 2019 y el 25 de septiembre me vuelven a contratar. Una vez en el centro, vuelvo a solicitar el segundo periodo de paternidad y este se me deniega sin claros motivos por parte de Consejería”.

II. Una vez admitida a trámite la queja, se procede a solicitar el correspondiente informe a la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, que se remite a esta Institución con fecha 9 de junio de 2020, y del que interesa destacar lo siguiente:

Segundo.- El interesado, “es funcionario interino del Cuerpo de Maestros, en el presente curso escolar presta servicios, desde el 25/09/2019, en el C.E.I.P. (...). El curso 2018/2019 prestaba servicios, desde el 12/09/2018 en el C.E.I.P. (...), hasta el 28/06/2019”.

Tercero.- Con fecha 03/06/2019 el interesado “presenta en el C.E.I.P. (...), escrito n.º (...), solicitando permiso de paternidad para la siguientes fechas: del 03 al 16 de junio de 2019 y desde el 23/09/2019 al 22/12/2019. El Director del citado centro emite Resolución favorable. El Servicio de Gestión de Recursos Humanos de la Delegación Territorial en Sevilla procede a la grabación del citado permiso, al objeto de que se cubra la sustitución por el periodo del 03 al 16 de junio de 2019”. Con fecha “28/06/2019 fue cesado, por incorporación del titular de la plaza, de acuerdo a la Orden de 18/06/2018 por la que se regulan las bolsas de trabajo docentes y se establecen las bases aplicables al personal integrante de las mismas”.

Cuarto.- Con fecha 25/09/2019 el promotor de la queja “es adjudicatario, a través de llamamiento de bolsa, de un puesto de Maestro en Educación Primaria en el C.E.I.P. (...). El 18/10/2019 (...) solicita a la Dirección del C.E.I.P. (...), permiso de paternidad para disfrutar desde el 21/10/2019 al 01/12/2019. El Director del centro resuelve no autorizar, siguiendo las Instrucciones de la Delegación Territorial en Sevilla y de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, dado que, no es posible diferir un permiso, más allá del período en que el docente está contratado. El Sr. (...) fue cesado el 28/06/2019 y no fue contratado de nuevo hasta el 25/09/2019”.

Tras la presentación del correspondiente recurso de reposición contra la denegación del permiso de paternidad le es denegado por el mismo motivo.

III. Del contenido sustancial del informe remitido por la Administración educativa se dio traslado al promotor de la queja para alegaciones, contestándonos que es coincidente con los motivos de denegación que se le notificaron y ratificándose en su consideración de que dicha denegación es contraria a Derecho.

Tras el análisis de la documentación obrante en el expediente de queja, y dado que en el informe remitido por la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos se pone de manifiesto que “el Director del centro resuelve no autorizar, siguiendo las Instrucciones de la Delegación Territorial en Sevilla y de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, dado que, no es posible diferir un permiso, más allá del período en que el docente está contratado”, con fecha 12 de agosto de 2020, solicitamos formalmente la colaboración de dicho organismo mediante la remisión de las referidas instrucciones, junto a la documentación que considerara oportuna.

IV. Ante la demora en facilitar la documentación requerida, tras la formulación de los correspondientes reiteros -por escrito y telefónicos-, así como de una advertencia formal de las consecuencias de la falta de colaboración, con fecha 27 de abril de 2021 se recibe en esta Institución escrito de la referida Dirección General en el que se nos informa lo siguiente:

“En estos momentos se está tramitando el proyecto de ley de Función Pública en el marco de las competencias autonómicas. En ese contexto, esta Dirección General está trabajando para adecuar el permiso objeto de la queja de la persona interesada al contexto de la función pública docente.

No debemos olvidar que la función pública docente tiene unas características muy particulares, como evidencia la remisión a la legislación específica que efectúa el propio Estatuto Básico del Empleado Público en su articulo 2.3) al determinar su ámbito de aplicación. Conciliar los derechos del personal docente con el correcto funcionamiento del sistema educativo ha de ser una de las funciones de esa legislación específica y, entre sus objetivos, cabe el de modular el disfrute de licencias y permisos del personal docente para minimizar la interferencia en el proceso de enseñanza y aprendizaje del alumnado y en la planificación de los centros educativos, evitando así el cambio continuo de profesorado en un mismo grupo clase a lo largo del año, propiciado por el disfrute interrumpido del permiso”.

Sin perjuicio de ello, seguían sin enviarse las Instrucciones tantas veces solicitadas que, tras ser reiteradas telefónicamente de nuevo, fueron finalmente remitidas, con fecha 11 de mayo de 2021, mediante escrito de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos con el que se adjuntaban las instrucciones dadas desde dicha Dirección General a las Delegaciones Territoriales en relación con el permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a esa Administración las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Las medidas para garantizar la igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres en el empleo.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, tuvo por objeto hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres.

Dicha Ley supuso un importante avance en el desarrollo legislativo de los derechos de igualdad de género en España, si bien, transcurrido más de una década, se valoró que estas medidas aún no eran suficientes para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en diversos ámbitos, entre los que se incluye el del empleo, siendo necesario la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 de la Constitución Española.

Para dar respuesta a esta necesidad se aprobó el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, en cuya Exposición de Motivos se afirma que:

“La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un derecho básico de las personas trabajadoras. El derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres debe suponer la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. El derecho a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres supone, asimismo, su equiparación en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones de tal forma que existan las condiciones necesarias para que su igualdad sea efectiva en el empleo y la ocupación”.

En nuestro país aún persisten desigualdades entre mujeres y hombres que se hacen más patentes en el ámbito laboral y que se ponen de manifiesto, además de en materia retributiva y de acceso a puestos de responsabilidad, en el escaso apoyo a la maternidad y paternidad que limita las tasas de empleo femenino y la mayor dedicación a las tareas del hogar por parte de las mujeres.

Para superar estas situaciones, que afectan a derechos fundamentales garantizados en nuestra Constitución, los poderes públicos están obligados a adoptar medidas específicas para hacer efectiva estas condiciones de igualdad entre mujeres y hombres. Medidas que, como se indica en la exposición motivadora del citado Decreto-Ley, “habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso”, y que, en el ámbito del empleo, tienen que posibilitar la efectividad del derecho a ejercer la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, quedando prohibido cualquier trato discriminatorio directo e indirecto por razón de sexo.

El desarrollo de estas políticas positivas de igualdad en el conjunto del Estado español, viene impulsado y propiciado por los avances que en esta materia se han ido produciendo en Europa, con el objetivo de alcanzar una igualdad efectiva en el ejercicio de estos derechos. Entre estas iniciativas europeas cabe destacar el Acuerdo de 12 de mayo de 2009 del Comité de Ministros del Consejo de Europa que proclamó la llamada Declaración de Madrid con el título “Convirtiendo la igualdad de género en una realidad”, así como “El Compromiso estratégico para la igualdad entre mujeres y hombres 2016-2019”.

En el ámbito andaluz, el art. 10.2 del Estatuto de Autonomía para Andalucía establece que la Comunidad Autónoma propiciará la efectiva igualdad del hombre y de la mujer andaluces, promoviendo la democracia paritaria y la plena incorporación de aquella en la vida social, superando cualquier discriminación laboral, cultural, económica, política o social. Asimismo, el art. 15 determina que se garantiza la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos. Finalmente, el art. 38 establece que la prohibición de discriminación del artículo 14 y los derechos reconocidos en el capítulo II vinculan a todos los poderes públicos andaluces y, dependiendo de la naturaleza de cada derecho, a los particulares, debiendo ser interpretados en el sentido más favorable a su plena efectividad.

Para el impulso de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en la vida política y social de Andalucía, se aprobó la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, que fue precedida de un amplio debate social y que concilió la unanimidad de las fuerzas políticas integrantes del arco parlamentario andaluz.

Para avanzar en el desarrollo de la normativa de igualdad de género andaluza, a fin de conseguir profundizar en los instrumentos y las herramientas imprescindibles para que la igualdad legal se plasme en la realidad cotidiana de las mujeres y hombres de Andalucía, se han adoptado diversas iniciativas a nivel andaluz que han culminado en la evaluación realizada por el Grupo de Trabajo del Parlamento de Andalucía de los aspectos que constituyen fortalezas y debilidades en nuestra legislación autonómica en la materia, y que han dado lugar a la reforma de la Ley 12/2007 a través de la Ley 9/2018 de 8 de octubre.

En suma, como se reconoce en la Exposición de Motivos de dicha Ley, se trata de avanzar en el desarrollo de la normativa de igualdad de género andaluza a fin de conseguir profundizar en los instrumentos y las herramientas imprescindibles para que la igualdad legal se plasme en la realidad cotidiana de las mujeres y hombres de Andalucía.

Para ello, tanto la norma estatal como la autonómica, se profundiza en la aplicación en el ámbito del empleo público de medidas que posibiliten la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el ámbito laboral.

Así, en el Real Decreto-Ley 6/2019 se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, para equiparar, en su ámbito de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores. Esta equiparación, según se indica en la propia norma, responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Por su parte, la Ley andaluza 9/2018, de 8 de octubre, de modificación de la Ley 12/2007, en su Disposición Transitoria Segunda, establece los criterios para la efectiva implantación del permiso adicional al de paternidad, regulado en el artículo 40.1 de la Ley 12/2007, calendarizando su entrada en vigor de forma progresiva en tres anualidades.

Con ello, se persigue dar un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.

Segunda.- La regulación del permiso de paternidad para el personal de la Junta de Andalucía.

Tras la modificación introducida por el art. 3 del Real Decreto-Ley 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, el permiso de paternidad queda regulado, con carácter general para todos los empleados públicos, en el art. 49.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante EBEP), con la siguiente redacción:

“c) Permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija: tendrá una duración de dieciséis semanas de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al hecho causante serán en todo caso de descanso obligatorio. (...)

Este permiso podrá distribuirse por el progenitor que vaya a disfrutar del mismo siempre que las seis primeras semanas sean ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del nacimiento, de la decisión judicial de guarda con fines de adopción o acogimiento o decisión judicial por la que se constituya la adopción.

En el caso de que ambos progenitores trabajen y transcurridas las seis primeras semanas, el período de disfrute de este permiso podrá llevarse a cabo de manera interrumpida y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. En el caso del disfrute interrumpido se requerirá, para cada período de disfrute, un preaviso de al menos 15 días y se realizará por semanas completas.

En el caso de que se optara por el disfrute del presente permiso con posterioridad a la semana dieciséis del permiso por nacimiento, si el progenitor que disfruta de este último permiso hubiere solicitado la acumulación del tiempo de lactancia de un hijo menor de doce meses en jornadas completas del apartado f) del artículo 48, será a la finalización de ese período cuando se dará inicio al cómputo de las diez semanas restantes del permiso del progenitor diferente de la madre biológica.

Este permiso podrá disfrutarse a jornada completa o a tiempo parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan, y en los términos que reglamentariamente se determinen, conforme a las reglas establecidas en el presente artículo.

(...)”.

La aplicación del contenido de este precepto se modula en función de los criterios que se establecen en la Disposición Transitoria Novena del EBEP, que introduce el Real Decreto Ley 6/2019, para la aplicación progresiva de dicho permiso durante los años 2019,2020 y 2021.

En el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía esta regulación se complementa con la previsión que se contiene en el Acuerdo Marco de 13 de julio de 2018, de la Mesa General de Negociación Común del Personal Funcionario, Estatutario y Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, para la mejora de la calidad del empleo público y de las condiciones de trabajo del personal del sector público andaluz, en cuyo punto Octavo. 2º se acuerda la creación de un permiso adicional al de paternidad regulado en la legislación básica estatal, que consistirá en lo siguiente:

“una vez agotado el permiso de paternidad por el nacimiento, guarda con fines de adopción o acogimiento, o adopción de un hijo o hija, el personal del sector público andaluz dispondrá de un permiso adicional retribuido con una duración que, sumada a la del permiso de paternidad regulado en la legislación básica estatal, alcance un período de descanso total de veinte semanas, o de las que corresponda en caso de discapacidad del hijo o hija y por cada hijo o hija a partir del segundo en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples.

Este permiso es intransferible al otro progenitor, y podrá disfrutarse de forma ininterrumpida o bien de modo fraccionado, en este último caso, dentro de los doce meses siguientes al nacimiento, adopción o acogimiento.

El permiso adicional es independiente del disfrute compartido del permiso por parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.

El reconocimiento del permiso adicional por paternidad conlleva costes económicos, dado que, a causa de su duración, serán necesarias sustituciones. Por ello, para adecuar su implantación a la suficiencia financiera necesaria, se llevará a cabo, de forma progresiva, durante los años 2019,2020 y 2021.

Con posterioridad, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 9/2018, de 8 de octubre, de modificación de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, completa la previsión del acuerdo transcrito, contemplando el calendario de aplicación progresiva del permiso adicional de paternidad, previsto en el art. 40 de la Ley 12/2007.

Tercera.- Las peculiaridades del personal docente en relación con el disfrute del permiso de paternidad.

Como hemos visto, la normativa reguladora del permiso de paternidad, tanto estatal como autonómica, es de aplicación a todo el personal de la Junta de Andalucía sin excepción y, por tanto, al personal docente que presta sus servicios en la Consejería de Educación y Deporte.

Los criterios de aplicación de esta normativa en dicho ámbito se determinan en las Instrucciones que, a estos efectos, supuestamente ha adoptado la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, toda vez que en el documento que se nos ha remitido no consta ni la fecha de su adopción, así como tampoco la firma del órgano que las aprueba.

Por otra parte, atendiendo a lo que se afirma en el primer informe remitido por esa Administración, al hacer referencia que la resolución denegatoria del permiso objeto de esta queja se adopta, asimismo, “siguiendo las Instrucciones de la Delegación Territorial en Sevilla”, no nos consta que dicha Delegación Territorial haya adoptado instrucción alguna al respecto.

En cualquier caso, lo que no es admisible es que para la remisión de las Instrucciones tantas veces solicitadas se haya tardado nueve meses desde su petición inicial, impidiendo con ello a esta Institución que pudiera pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado durante ese tiempo y poder sugerir a esa Consejería, en su caso, la adopción de las medidas que procedieran para que la persona interesada pudiera acceder al disfrute del derecho cuestionado. Posibilidad ésta que después del tiempo transcurrido no resulta viable dada la limitación temporal que se establece en las normas reguladoras del permiso de paternidad para su disfrute.

Volviendo al documento remitido por esa Administración -sin fecha ni firma- de instrucciones en relación con el permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija, como no puede ser de otra manera, se reproducen en el mismo los preceptos legales que resultan de aplicación, incluyendo en su apartado de Consideraciones Generales una serie de precisiones al respecto. Entre éstas, en el subapartado f) se puntualiza que “este permiso es común al personal funcionario de carrera, en prácticas e interino”.

Por consiguiente, será de plena aplicación al personal funcionario docente interino, como es el caso del interesado de la presente queja, no estableciéndose ninguna otra particularidad al respecto como parece indicarse en el informe que nos remitió esa Dirección General, con fecha 27 de abril de 2021, que se transcribe en el apartado IV de los Antecedentes de la presente Resolución.

Y es que, sin perjuicio de las peculiaridades que la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía, establece, en su art. 13.5, sobre el régimen jurídico de la función pública docente en Andalucía, en materia de derechos del persona docente, en su condición de empleado público, las leyes de educación, estatal y andaluza, así como el Decreto 302/2010, de 1 de junio, por el que se ordena la función pública docente en Andalucía, no contienen una regulación propia, debiendo considerarse que esta regulación es la que se contiene en el EBEP que, según se establece en su art. 1.1, tiene como objeto “establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación”.

Por lo que se refiere a la aplicación del EBEP al personal docente, el art. 2.3 dispone que dicho personal se regirá “por la legislación específica dictada por el Estado y las Comunidades Autónoma en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el capítulo II del título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84”; es decir, resulta aplicable en ausencia de norma específica, con excepción de lo relativo a la carrera profesional, la promoción interna, las retribuciones complementarias y de movilidad voluntaria entre Administraciones Públicas.

En consecuencia, al no estar incluido en dichas excepciones, al personal docente le resulta de aplicación el régimen general de derechos previstos en el EBEP, respetando, en su caso, la normativa específica aplicable a este personal y teniendo en cuenta para su aplicación las características propias del servicio público educativo, que podrán tener su reflejo en los criterios a aplicar para modular su disfrute en función de las necesidades acreditadas del servicio, pero no para establecer exclusiones o restricciones a su disfrute en relación con el resto de empleados públicos de la Administración de la Junta de Andalucía.

Bien es verdad que el asunto objeto de la presente queja plantea alguna cuestión interpretable, como es el hecho de que una vez reconocido el permiso de paternidad al solicitante, al cumplir con todos los requisitos legales exigidos para ello, se produce un cese y un nuevo nombramiento como funcionario interino docente en el ámbito de esa Consejería. Sin embargo, consideramos que, en todo caso, dicha interpretación no puede contravenir el marco legal de aplicación y, menos aún, producir efectos desfavorables a los empleados públicos a los que se les ha aplicado.

Por tanto, si bien se produce una interrupción de la relación funcionarial entre el interesado y esa Consejería, cuando se restablece consideramos que, al encontrarse dentro del plazo legal que posibilita el disfrute del permiso de paternidad que se había reconocido por esa misma Administración, no puede denegarse a este funcionario el disfrute del derecho de paternidad reconocido. Para ello, debe tenerse en cuenta que dicha situación es consecuencia de las peculiaridades propias de la función pública docente como consecuencia del funcionamiento del servicio público educativo, y de la que no puede colegirse la exclusión del disfrute de un derecho a un empleado público que ya lo tenía reconocido por esa misma entidad pública, con la que un mes después reanuda su relación funcionarial y que debe considerarse vinculada por sus propios actos.

En este sentido, para que no existan dudas sobre el alcance de la situación protegida con esta situación, y dada la integración de estos funcionarios en el Régimen General de la Seguridad Social, debe tenerse en cuenta a este respecto que el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece expresamente en su art. 284.1, que: “cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad o de paternidad y durante las mismas se extinga su contrato por alguna de las causas previstas en el artículo 267.1, seguirá percibiendo la prestación por maternidad o por paternidad hasta que se extingan dichas situaciones”.

Dicha regulación pone de manifiesto el sentido y alcance de la situación protegida a través del establecimiento de las correspondientes prestaciones y permisos, y que no es otro que el de facilitar el cuidado del menor durante sus primeros doce meses de vida posibilitando la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Regulación que resulta más clara aún con respecto a las prestaciones y permisos en razón de maternidad previstos en el EBEP y cuyo disfrute se sigue respetando, también en el ámbito de esa Consejería, en supuestos de hecho similares al de la presente queja.

En definitiva, en supuestos como el planteado en la presente queja, ante las dudas interpretativas que pudieran surgir, consideramos que debe procederse a realizar una interpretación sistemática de las normas que resultan de aplicación que permitan dar cumplimiento a la finalidad que se persigue en las mismas con la regulación de esta situación protegida. Y que, como ya hemos indicado, no es otra que “dar un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos”.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad cono lo establecido en el art. 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

SUGERENCIA 1: Para que, por parte de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación y Deportes, se promueva la adopción de las medidas que procedan para que se pueda disfrutar el permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija, previsto en el art. 49.c) del Estatuto Básico del Empleado Público, que se hubiera reconocido al personal docente interino de esa Consejería por los órganos competentes para ello, en los casos en que se produzca cese y posterior nombramiento del mismo dentro del plazo establecido para disfrutar de dicho permiso, y siempre que se sigan cumpliendo los requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento.

SUGERENCIA 2: Para que por parte de esa Dirección General, en el caso planteado por la persona promotora de la presente queja, se valore la posibilidad de compensar la parte del permiso que no ha podido disfrutar, a pesar de haberlo solicitado y cumplir los requisitos legales establecidos para ello, en el marco de las normas generales que resultan de aplicación, así como de las especiales que afectan a la función pública docente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, ante la negativa de la Consejería de Educación y Deporte a diferir el disfrute del permiso de paternidad que se le había reconocido al haberse producido un cese y un nuevo nombramiento como funcionario interino docente tras el reconocimiento inicial del derecho al mismo.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, así como de la normativa legal que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a esa Administración Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Con fecha 10 de febrero de 2020 tiene entrada en esta Institución la queja presentada por el interesado, en la que expone lo siguiente:

“Soy profesor interino, tuve un hijo el día 18 de septiembre de 2019 y disfruté de las dos semanas obligatorias de permiso, solicitando las 6 restantes para disfrutarlas cuando mi mujer terminase su periodo de baja.

Había solicitado el permiso a la administración para disfrutarlo desde el día 8 de enero de 2020, no habiendo recibido notificación de aprobación en ningún momento y, cese en mi puesto el día 7 de enero por incorporación de la profesora titular.

Con fecha 13 de enero vuelvo a incorporarme a otro instituto y desde la seguridad social me informan que tengo 1 año para disfrutar de las 6 semanas restantes, siempre que cumpla los requisitos de estar dado de alta o cobrando el desempleo, independientemente de haber cambiado de trabajo. En la Delegación de Educación me indican de forma verbal que he perdido todos mis derechos al cesar en el puesto y que debería de haber disfrutado todo seguido y no dejando nada por si me interrumpían el contrato.

Con fecha 22 de enero recibo notificación indicando que dejan sin efecto la resolución del 13/12/2019 donde me habían concedido el permiso, el cual nunca se me notificó, el motivo indicado es por haber cesado, hasta aquí es lógico ya que el día 7 no trabajaba para la administración, y por tanto no tienen que darme ningún permiso, pero me llaman y de forma telefónica me dicen que no puedo pedir nada más a día de hoy porque cesé en el puesto que tenía y que eso es independiente de estar trabajando actualmente para la administración al haber cambiado de contrato. Esta llamada es a raíz de mi escrito de fecha 16 de enero, el cual presenté solicitando el reconocimiento de las 6 semanas restantes al estar dentro del primer año de vida de mi hijo tal y como establece la ley.

De forma telefónica me indican que no obtendré respuesta diciendo que ya me lo indican en su resolución del día 16 de enero, que por la interrupción no me pertenece nada más, que entiendo no tiene nada que ver con mi nueva solicitud. En la tesorería de la seguridad social me indican que un trabajador puede cambiar de empleo y sigue teniendo derecho durante el primer año de vida del niño y sin embargo aquí siendo la misma empresa me indican que se pierden los derechos al cambiar de contrato, y por tanto queda a la suerte de cada interino en función de la duración del puesto que le den el tener más o menos tiempo para cuidar a sus hijos.”

II.- Con fecha 24 de marzo de 2020 acordamos la admisión a trámite de la queja y solicitamos formalmente la colaboración dela Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, mediante la remisión del preceptivo informe sobre la cuestión planteada.

Ante la demora en facilitar la documentación requerida, tras la formulación de los correspondientes reiteros -por escrito y telefónicos-, así como de una advertencia formal de las consecuencias de la falta de colaboración, con fecha 15 de abril de 2021 se recibe en esta Institución escrito de la referida Dirección General en el que se nos informa lo siguiente:

“En estos momentos se está tramitando el proyecto de ley de Función Pública en el marco de las competencias autonómicas. En ese contexto, esta Dirección General está trabajando para adecuar el permiso objeto de la queja de la persona interesada al contexto de la función pública docente. No debemos olvidar que la función pública docente tiene unas características muy particulares, como evidencia la remisión a la legislación específica que efectúa el propio Estatuto Básico del Empleado Público en su articulo 2.3) al determinar su ámbito de aplicación. Conciliar los derechos del personal docente con el correcto funcionamiento del sistema educativo ha de ser una de las funciones de esa legislación específica y, entre sus objetivos, cabe el de modular el disfrute de licencias y permisos del personal docente para minimizar la interferencia en el proceso de enseñanza y aprendizaje del alumnado y en la planificación de los centros educativos, evitando así el cambio continuo de profesorado en un mismo grupo clase a lo largo del año, propiciado por el disfrute interrumpido del permiso”.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación,consideramos conveniente plantear a esa Administración las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Las medidas para garantizar la igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres en el empleo.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, tuvo por objeto hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres. Dicha Ley supuso un importante avance en el desarrollo legislativo de los derechos de igualdad de género en España, si bien, transcurrido más de una década, se valoró que estas medidas aún no eran suficientes para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en diversos ámbitos,entre los que se incluye el del empleo, siendo necesario la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2y 14 de la Constitución Española.

Para dar respuesta a esta necesidad se aprobó el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, en cuya Exposición de Motivos se afirma que: “La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un derecho básico de las personas trabajadoras. El derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres debe suponer la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. El derecho a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres supone, asimismo, su equiparación en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones de tal forma que existan las condiciones necesarias para que su igualdad sea efectiva en el empleo y la ocupación”.

En nuestro país aún persisten desigualdades entre mujeres y hombres que se hacen más patentes en el ámbito laboral y que se ponen de manifiesto, además de en materia retributiva y de acceso a puestos de responsabilidad, en el escaso apoyo a la maternidad y paternidad que limita las tasas de empleo femenino y la mayor dedicación a las tareas del hogar por parte de las mujeres.

Para superar estas situaciones, que afectan a derechos fundamentales garantizados en nuestra Constitución, los poderes públicos están obligados a adoptar medidas específicas para hacer efectiva estas condiciones de igualdad entre mujeres y hombres. Medidas que, como se indica en la exposición motivadora del citado Decreto-Ley, “habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso”, y que, en el ámbito del empleo, tienen que posibilitar la efectividad del derecho a ejercer la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, quedando prohibido cualquier trato discriminatorio directo e indirecto por razón de sexo.

El desarrollo de estas políticas positivas de igualdad en el conjunto del Estado español, viene impulsado y propiciado por los avances que en esta materia se han ido produciendo en Europa, con el objetivo de alcanzar una igualdad efectiva en el ejercicio de estos derechos. Entre estas iniciativas europeas cabe destacar el Acuerdo de 12 de mayo de 2009 del Comité de Ministros del Consejo de Europa que proclamó la llamada Declaración de Madrid con el título “Convirtiendo la igualdad de género en una realidad”, así como “El Compromiso estratégico para la igualdad entre mujeres y hombres 2016-2019”.

En el ámbito andaluz, el art. 10.2 del Estatuto de Autonomía para Andalucía establece que la Comunidad Autónoma propiciará la efectiva igualdad del hombre y dela mujer andaluces, promoviendo la democracia paritaria y la plena incorporación de aquella en la vida social, superando cualquier discriminación laboral, cultural,económica, política o social. Asimismo, el art. 15 determina que se garantiza la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos. Finalmente,el art. 38 establece que la prohibición de discriminación del artículo 14 y los derechos reconocidos en el capítulo II vinculan a todos los poderes públicos andaluces y,dependiendo de la naturaleza de cada derecho, a los particulares, debiendo ser interpretados en el sentido más favorable a su plena efectividad.

Para el impulso de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en la vida política y social de Andalucía, se aprobó la Ley 12/2007, de 26 de noviembre para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, que fue precedida de un amplio debate social y que concilió la unanimidad de las fuerzas políticas integrantes del arco parlamentario andaluz.

Para avanzar en el desarrollo de la normativa de igualdad de género andaluza,a fin de conseguir profundizar en los instrumentos y las herramientas imprescindibles para que la igualdad legal se plasme en la realidad cotidiana de las mujeres y hombres de Andalucía, se han adoptado diversas iniciativas a nivel andaluz que han culminado en la evaluación realizada por el Grupo de Trabajo del Parlamento de Andalucía de los aspectos que constituyen fortalezas y debilidades en nuestra legislación autonómica en la materia, y que han dado lugar a la reforma de la Ley 12/2007 a través de la Ley 9/2018 de 8 de octubre.

En suma, como se reconoce en la Exposición de Motivos de dicha Ley, se trata de avanzar en el desarrollo de la normativa de igualdad de género andaluza a fin de conseguir profundizar en los instrumentos y las herramientas imprescindibles para que la igualdad legal se plasme en la realidad cotidiana de las mujeres y hombres de Andalucía.

Para ello, tanto la norma estatal como la autonómica, se profundiza en la aplicación en el ámbito del empleo público de medidas que posibiliten la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el ámbito laboral.

Así, en el Real Decreto-Ley 6/2019 se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, para equiparar, en su ámbito de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores.

Esta equiparación, según se indica en la propia norma, responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Por su parte, la Ley andaluza 9/2018, de 8 de octubre, de modificación de la Ley 12/2007, en su Disposición Transitoria Segunda, establece los criterios para la efectiva implantación del permiso adicional al de paternidad, regulado en el artículo40.1 de la Ley 12/2007, calendarizando su entrada en vigor de forma progresiva entres anualidades.

Con ello, se persigue dar un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores,elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.

Segunda.- La regulación del permiso de paternidad para el personal de la Junta de Andalucía.

Tras la modificación introducida por el art. 3 del Real Decreto-Ley 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, el permiso de paternidad queda regulado, con carácter general para todos los empleados públicos, en el art. 49.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante EBEP), con la siguiente redacción:

“c) Permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija: tendrá una duración de dieciséis semanas de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al hecho causante serán en todo caso de descanso obligatorio. (...)

Este permiso podrá distribuirse por el progenitor que vaya a disfrutar del mismo siempre que las seis primeras semanas sean ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del nacimiento, de la decisión judicial de guarda con fines de adopción o acogimiento o decisión judicial por la que se constituya la adopción.

En el caso de que ambos progenitores trabajen y transcurridas las seis primeras semanas, el período de disfrute de este permiso podrá llevarse a cabo de manera interrumpida y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. En el caso del disfrute interrumpido se requerirá, para cada período de disfrute, un preaviso de al menos 15 días y se realizará por semanas completas.

En el caso de que se optara por el disfrute del presente permiso con posterioridad a la semana dieciséis del permiso por nacimiento, si el progenitor que disfruta de este último permiso hubiere solicitado la acumulación del tiempo de lactancia de un hijo menor de doce meses en jornadas completas del apartado f) del artículo 48, será a la finalización de ese período cuando se dará inicio al cómputo de las diez semanas restantes del permiso del progenitor diferente de la madre biológica.

Este permiso podrá disfrutarse a jornada completa o a tiempo parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan, y en los términos que reglamentariamente se determinen, conforme a las reglas establecidas en el presente artículo.

(...)”.

La aplicación del contenido de este precepto se modula en función de los criterios que se establecen en la Disposición Transitoria Novena del EBEP, que introduce el Real Decreto Ley 6/2019, para la aplicación progresiva de dicho permiso durante los años 2019,2020 y 2021.

En el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía esta regulación se complementa con la previsión que se contiene en el Acuerdo Marco de 13 de julio de 2018, de la Mesa General de Negociación Común del Personal Funcionario, Estatutario y Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, para la mejora de la calidad del empleo público y de las condiciones de trabajo del personal del sector público andaluz, en cuyo punto Octavo. 2º se acuerda la creación de un permiso adicional al de paternidad regulado en la legislación básica estatal, que consistirá en lo siguiente:

“una vez agotado el permiso de paternidad por el nacimiento, guarda con fines de adopción o acogimiento, o adopción de un hijo o hija, el personal del sector público andaluz dispondrá de un permiso adicional retribuido con una duración que, sumada a la del permiso de paternidad regulado en la legislación básica estatal, alcance un período de descanso total de veinte semanas, o de las que corresponda en caso de discapacidad del hijo o hija y por cada hijo o hija a partir del segundo en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples.

Este permiso es intransferible al otro progenitor, y podrá disfrutarse de forma ininterrumpida o bien de modo fraccionado, en este último caso, dentro de los doce meses siguientes al nacimiento, adopción o acogimiento.

El permiso adicional es independiente del disfrute compartido del permiso por parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.

El reconocimiento del permiso adicional por paternidad conlleva costes económicos, dado que, a causa de su duración, serán necesarias sustituciones. Por ello, para adecuar su implantación a la suficiencia financiera necesaria, se llevará a cabo, de forma progresiva, durante los años 2019,2020 y 2021”.

Con posterioridad, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 9/2018, de 8 de octubre, de modificación de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, completa la previsión del acuerdo transcrito, contemplando el calendario de aplicación progresiva del permiso adicional de paternidad, previsto en el art. 40 de la Ley 12/2007.

Tercera.- Las peculiaridades del personal docente en relación con el disfrute del permiso de paternidad.

Como hemos visto, la normativa reguladora del permiso de paternidad, tanto estatal como autonómica, es de aplicación a todo el personal de la Junta de Andalucía sin excepción y, por tanto, al personal docente que presta sus servicios en la Consejería de Educación y Deporte.

En efecto, sin perjuicio de las peculiaridades que la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía, establece, en su art. 13.5, sobre el régimen jurídico de la función pública docente en Andalucía, en materia de derechos del personal docente, las leyes de educación, estatal y andaluza, así como el Decreto 302/2010, de 1 de junio, por el que se ordena la función pública docente en Andalucía, no contienen una regulación propia, debiendo considerarse que esta regulación es la que se contiene en el EBEP que, según se establece en su art. 1.1, tiene como objeto “establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación”.

Por lo que se refiere a la aplicación del EBEP al personal docente, el art. 2.3 dispone que dicho personal se regirá “por la legislación específica dictada por el Estado y las Comunidades Autónoma en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el capítulo II del título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84”; es decir, resulta aplicable en ausencia de norma específica, con excepción de lo relativo a la carrera profesional, la promoción interna, las retribuciones complementarias y de movilidad voluntaria entre Administraciones Públicas.

En consecuencia, al no estar incluido en dichas excepciones, al personal docente le resulta de aplicación el régimen general de derechos previstos en el EBEP, respetando, en su caso, la normativa específica aplicable a este personal y teniendo en cuenta para su aplicación las características propias del servicio público educativo,que podrán tener su reflejo en los criterios a aplicar para modular su disfrute en función de las necesidades acreditadas del servicio, pero no para establecer exclusiones o restricciones a su disfrute en relación con el resto de empleados públicos de la Administración de la Junta de Andalucía.

Bien es verdad que el asunto objeto de la presente queja plantea alguna cuestión interpretable, como es el hecho de que una vez reconocido el permiso de paternidad al solicitante, al cumplir con todos los requisitos legales exigidos para ello,se produce un cese y un nuevo nombramiento como funcionario interino docente en el ámbito de esa Consejería. Sin embargo, consideramos que, en todo caso, dicha interpretación no puede contravenir el marco legal de aplicación y, menos aún, producir efectos desfavorables a los empleados públicos a los que se les ha aplicado.

Por tanto, si bien se produce una interrupción de la relación funcionarial entre el interesado y esa Consejería, cuando se restablece consideramos que, al encontrarse dentro del plazo legal que posibilita el disfrute del permiso de paternidad que se había reconocido por esa misma Administración, no puede denegarse a este funcionario el disfrute del derecho de paternidad reconocido. Para ello, debe tenerse en cuenta que dicha situación es consecuencia de las peculiaridades propias de la función pública docente como consecuencia del funcionamiento del servicio público educativo, y de la que no puede colegirse la exclusión del disfrute de un derecho a un empleado público que ya lo tenía reconocido por esa misma entidad pública, con la que seis días después reanuda su relación funcionarial y que debe considerarse vinculada por sus propios actos.

En este sentido, para que no existan dudas sobre el alcance de la situación protegida con esta situación, y dada la integración de estos funcionarios en el Régimen General de la Seguridad Social, debe tenerse en cuenta a este respecto que el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece expresamente en su art. 284.1, que: “cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad o de paternidad y durante las mismas se extinga su contrato por alguna de las causas previstas en el artículo 267.1, seguirá percibiendo la prestación por maternidad o por paternidad hasta que se extingan dichas situaciones”.

Dicha regulación pone de manifiesto el sentido y alcance de la situación protegida a través del establecimiento de las correspondientes prestaciones y permisos, y que no es otro que el de facilitar el cuidado del menor durante sus primeros doce meses de vida posibilitando la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Regulación que resulta más clara aún con respecto a las prestaciones y permisos en razón de maternidad previstos en el EBEP y cuyo disfrute se sigue respetando, también en el ámbito de esa Consejería, en supuestos de hecho similares al de la presente queja.

En definitiva, en supuestos como el analizado, ante las dudas interpretativas que pudieran surgir, consideramos que debe procederse a realizar una interpretación sistemática de las normas que resultan de aplicación que permitan dar cumplimiento a la finalidad que se persigue en las mismas con la regulación de esta situación protegida. Y que, como ya hemos indicado, no es otra que “dar un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos”.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad cono lo establecido en el art.29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz,se formula a la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

SUGERENCIA 1: Para que, por parte de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación y Deportes, se promueva la adopción de las medidas que procedan para que se pueda disfrutar el permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija, previsto en el art. 49.c) del Estatuto Básico del Empleado Público, que se hubiera reconocido al personal docente interino de esa Consejería por los órganos competentes para ello, en los casos en que se produzca cese y posterior nombramiento del mismo dentro del plazo establecido para disfrutar de dicho permiso, y siempre que se sigan cumpliendo los requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento.

SUGERENCIA 2: Para que por parte de esa Dirección General, en el caso planteado por la persona promotora de la presente queja, se valore la posibilidad de compensar la parte del permiso que no ha podido disfrutar, a pesar de haberlo solicitado y cumplir los requisitos legales establecidos para ello, en el marco de las normas generales que resultan de aplicación, así como de las especiales que afectan a la función pública docente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja promovido de oficio ante la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, en relación con la posible discriminación en que se pudiera estar incurriendo al no poder acceder el personal docente perteneciente a esa Consejería al premio de jubilación que tienen reconocido otros colectivos de personal de la Junta de Andalucía.

ANTECEDENTES

I. En esta Institución se han venido recibiendo quejas presentadas por personal docente de la Consejería de Educación y Deporte, jubilado y próximo a la jubilación, por la discriminación que consideran que están sufriendo al no poder acceder al premio de jubilación, a diferencia de lo que ocurre con el personal funcionario y laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía que sí lo tienen reconocido.

Ante esta situación, y no teniendo conocimiento de las previsiones que se pudieran tener por parte de la Administración educativa para el acceso al premio de jubilación del colectivo de personal docente, y constatar, a este respecto, una clara diferencia de trato entre dicho colectivo y el de empleados públicos de la Administración General de la Junta de Andalucía, por parte de esta Institución se inició, con fecha 2 de noviembre de 2020, una actuación de oficio a fin de conocer el posicionamiento de la Consejería de Educación y Deporte sobre el reconocimiento al personal docente dependiente de la misma de este derecho en condiciones similares a las que se viene reconociendo al personal de Administración General de la Junta de Andalucía.

II. Tras la solicitud del correspondiente informe a la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación y Deporte, con fecha 12 de enero de 2021 tiene entrada en esta Institución la preceptiva respuesta.

El informe remitido por dicho Centro Directivo, tras hacer referencia al régimen jurídico de aplicación al personal funcionario -de Administración General- y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, en sus dos primeros apartados, indica lo siguiente:

“Tercero.- El Consejo de Gobierno, en el marco de lo dispuesto en las letras a) y b), apartado 2, del artículo 4 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, establece:

1. El Consejo de Gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria en materia de la Función Pública de la Junta de Andalucía.

2. Corresponde en particular al Consejo de Gobierno:

a) Aprobar las directrices conforme a las cuales ejercerán su competencia en materia de personal los distintos órganos de la Administración.

b) Determinar las instrucciones a que deberán atenerse los representantes de la Administración cuando proceda la negociación con la representación sindical del personal funcionario de sus condiciones de empleo, así como dar validez y eficacia a los acuerdos alcanzados, mediante su aprobación expresa y formal, y establecer las condiciones de empleo para los casos en que no se produzca acuerdo en la negociación.”

Por último, a modo de “Conclusión”, señala que: “En cuanto al personal docente objeto de este informe, esta Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos no tiene conocimiento de que actualmente exista previsión alguna respecto a la implantación del premio de jubilación para este colectivo ya que es una competencia atribuida al Consejo de Gobierno, sin embargo se ha enviado la petición a la Viceconsejería para su conocimiento y efectos oportunos”.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a esa Administración educativa, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El reconocimiento de premios o primas de jubilación.

En el ámbito del empleo público, las medidas de “política social” incluyen una serie de actuaciones de diverso tipo que tienen por objeto proteger a los empleados públicos y que se vinculan con el hecho de estar prestando servicios en una Administración Pública.

Medidas de este tipo, entre las que se incluyen los denominados premios de jubilación, fidelidad o antigüedad, se contemplan en varios preceptos del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), como son: el art. 14 (reconoce el derecho individual a las prestaciones de Seguridad Social correspondientes), el art. 29 (permite la aportación a planes de pensiones de empleo o contratos de seguros colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación). Y, vinculadas a la negociación colectiva de los empleados públicos, el art. 37.1 en sus apartados e) (planes de previsión social complementaria), g) (criterios de determinación de prestaciones sociales) e i) (criterios generales de acción social), así como el general previsto en la letra a) (incrementos retributivos a determinar en las leyes presupuestarias), en los que se comprenden también estos aspectos.

Asimismo, estas medidas se completan con la previsión que se contiene en los artículos 63. c) y 67 del EBEP en relación con la jubilación de los funcionarios públicos y, para el personal de carácter laboral, con las que se contienen en su legislación sectorial y en las normas convencionales que les sean de aplicación, de acuerdo con lo establecido en el art. 7 de dicho Estatuto.

De este modo, el reconocimiento de los premios de jubilación se ha vinculado tradicionalmente a la negociación colectiva que suele regular diversos aspectos complementarios en materia de jubilación entre los que se incluyen diversas mejoras de índole económica para el personal trabajador que acceda a esa situación. No obstante, en la práctica, en la regulación de estos aspectos en la negociación colectiva ha primado más su carácter de instrumento de política de empleo -estableciendo una edad obligatoria de jubilación, o anticipando esa edad y vinculándola a una nueva contratación- que incorpora una mejora suplementaria de prestaciones.

Ese reconocimiento de los premios de jubilación vía convencional hace que su regulación no sea uniforme, vinculándose, según los casos, a la jubilación efectiva del trabajador a una edad determinada (generalmente coincidente con la edad pensionable), a la jubilación tras permanecer un determinado número de años de servicio en la empresa o, con mayor frecuencia, a la jubilación anticipada.

También es variada la dinámica del derecho que comporta el premio, pudiendo traducirse el mismo en la percepción periódica de prestaciones económicas durante un periodo de tiempo determinado, o bien en el pago único de una cantidad económica fijada en función del tiempo de permanencia en la empresa.

En cuanto a la naturaleza jurídica de los premios o primas de jubilación, en todas sus variantes, tras diversas vicisitudes en cuanto al posicionamiento jurisprudencial y doctrinal al respecto, la doctrina dominante en la actualidad es la de desvincularla de su carácter salarial. En este sentido, en el Informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía HPPI00530/12, de 20 de diciembre de 2012, emitido sobre este asunto a petición de la Intervención General, se resume muy certeramente esta cuestión afirmando que “la mayor parte de los convenios colectivos recogen los mismos como prestaciones sociales suplementarias de las prestaciones por jubilación. Este hecho unido a la externalización de la gestión de los premios a través de contratos de seguro, ha determinado que resulten mayoritarios los pronunciamientos judiciales que se decantan por la naturaleza de mejora voluntaria o prestación complementaria de la Seguridad Social, negando así su naturaleza salarial, tal y como ya se puso de relieve por este Gabinete Jurídico en su Informe OVPI00125/11, de 26 de julio”.

Segunda.- El reconocimiento del premio de jubilación a los empleados públicos de la Junta de Andalucía y su afectación por las normas de reequilibrio económico-financiero.

a) Personal Funcionario

El premio de jubilación para el personal funcionario de la Administración de la Junta de Andalucía fue establecido por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de noviembre de 2003, por el que se aprueba el Acuerdo de 24 de octubre de 2003 de la Mesa Sectorial de Negociación de Administración General, sobre mejora de las condiciones de trabajo y en la prestación de los servicios públicos en dicha Administración, dentro del proceso de modernización de esta Administración pública en el marco de los principios recogidos en el art. 103 de la Constitución.

A este respecto, el art. 10.2 del referido Acuerdo establece que “a partir del 1 de enero de 2004, el personal funcionario que se jubile por cumplimiento de la edad correspondiente percibirá un premio de jubilación consistente en 150 euros por año de servicio”.

Con las medidas de ajuste presupuestario que introdujo el Decreto-Ley 1/2012 de 19 de Julio, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Publica, de acuerdo con lo establecido en su art. 31, quedaba suspendida la convocatoria y concesión de cualquier ayuda derivada del concepto de acción social, entre las que se incluían los denominados premios de permanencia, fidelidad, jubilación voluntaria o cumplimiento de la edad reglamentaria para todo el personal de la Administración de la Junta de Andalucía, sus instituciones y entidades instrumentales.

Con posterioridad, la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, dio una nueva redacción al contenido del referido artículo, disponiéndose, en el art. 28 de dicha Ley, que la suspensión afectaría solo a las ayudas que se deriven del concepto de acción social, exceptuadas las relativas a la atención a personas con discapacidad.

Las dudas que provocaron los cambios que afectaron a la regulación de los premios de jubilación en estas normas, tras la regulación definitiva que se da a esta materia en la Ley 3/2012, quedaron definitivamente resueltas, siendo hoy pacífica la interpretación de que a partir de la entrada en vigor de la misma había sido levantada la suspensión de la concesión del premio de jubilación, permitiéndose el abono de dicho premio a las personas que pasaran a situación de jubilación a partir de esa fecha y cumplieran las condiciones exigidas para ello.

Interpretación que, asimismo, se recoge en el referido Informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, de 20 de diciembre de 2012, que considera que dicha suspensión había sido levantada para los funcionarios, “de manera que, a quienes lo soliciten, les debe ser reconocido y abonado, y ello con independencia de que se hubiera producido la jubilación con anterioridad a la entrada en vigor del referido Decreto-Ley, entre la misma y la de la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, o con posterioridad a la entrada en vigor de esta última”.

b) Personal Laboral

El premio de jubilación para el personal laboral de la Junta de Andalucía aparece recogido, inicialmente, en el art. 62.1 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de esta Administración, para incentivar la jubilación anticipada a los 64 años como medida de fomento de la contratación de trabajadores desempleados, estableciéndose a este respecto que:

“El personal podrá jubilarse voluntariamente al cumplir los sesenta y cuatro años de edad en la forma y condiciones establecidas en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio. En este supuesto, se percibirá, desde el día del cese en el servicio activo al día en que cumpla los sesenta y cinco años, un premio de jubilación equivalente a la diferencia entre la pensión de jubilación y el salario percibido, en el que no se computarán, en su caso, el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, el plus de distancia o transporte ni los pluses o complementos que viniera percibiendo conforme al artículo 58.15 de este Convenio Colectivo. Asimismo, percibirá 150 euros por año de servicio o fracción superior a seis meses”.

Este sistema de jubilación anticipada al que se vinculaba el premio de jubilación del personal laboral fue derogado por la Ley estatal 27/2011, que da otra orientación a dicha modalidad de jubilación, desvinculándola de su motivación primigenia de fomento de la creación de empleo, derivando a la incentivación del mantenimiento en el mercado laboral de los mayores de 50 años y en el incremento gradual de la edad de acceso a la jubilación de los 65 a los 67 años.

En esta línea, la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores, introducida por la Disposición final 4.2 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, deja sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibilitan la extinción del contrato de trabajo cuando el trabajador cumple la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de la Seguridad Social y, en el mismo sentido, el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, propicia la prolongación de la vida activa de los trabajadores, como se contempla en su Exposición de Motivos, cuando señala que el incremento de la edad de jubilación, la prolongación de la vida activa y el incremento de la participación en el mercado de trabajo de los trabajadores de más edad suponen elementos básicos para la adecuación y sostenibilidad de las pensiones.

Estas medidas se inscriben en el marco que establece la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que amplía las obligaciones de las Comunidades Autónomas respecto a las existentes hasta el momento y que deben respetar, no solo la de un límite máximo de déficit, sino también la de un crecimiento limitado del gasto público y de un objetivo de deuda, pudiendo ser sancionadas en caso de incumplimiento.

En la Administración andaluza, el ya citado Decreto-Ley 1/2012, también suspende la aplicación de los artículos 36.4 y 62 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, relativos a la jubilación anticipada y a la percepción del premio de jubilación vinculado a dicha modalidad. Suspensión que se mantiene tras la aprobación de la Ley 3/2012, vinculada a la modalidad de jubilación anticipada.

En este contexto, y tras el restablecimiento del premio de jubilación para el personal funcionario, a pesar las diferencias interpretativas surgidas entre la propia Intervención General y la Secretaría General para la Administración Pública, ante las numerosas quejas que venían presentándose en esta Institución reclamando el abono del premio de jubilación al personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, apreciamos que se estaba produciendo una situación de desigualdad entre ambos colectivos de empleados públicos de dicha Administración, a pesar del diferente régimen jurídico que les resulta de aplicación.

En este sentido, constatábamos como para el colectivo de personal laboral ni tan siquiera se había planteado la restitución de este derecho, aceptándose que tras la derogación de la jubilación anticipada a los 64 años, contra la que evidentemente no cabía actuación alguna, el premio de jubilación -ligado a ella- se da por finiquitado sin que estuviera prevista su restitución a pesar de las modificaciones que se venían incluyendo en el Convenio Colectivo por el que se rige este tipo de personal.

Ante estas circunstancias, esta Institución promovió la queja de oficio 17/3499 que se resolvió de modo favorable y que, con la colaboración de todas las partes implicadas, Administración y organizaciones sindicales, culminó con la firma del Acuerdo Marco de la Mesa General de Negociación Común del personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, de 13 de julio de 2018, aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 17 de julio de 2018, que incluye, entre las finalidades a las que se van a destinar los fondos adicionales regulados en el art. 18.Dos de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, la incorporación del premio de jubilación del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía.

Dicha previsión se materializó, con fecha 23 de noviembre de 2018, por la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, que acordó establecer un premio de jubilación para este colectivo incorporando para ello un nuevo artículo 62.bis al vigente VI Convenio Colectivo.

Este premio de jubilación incorporado en el nuevo artículo 62.bis del actual Convenio, resultará de aplicación desde el día de su firma, sin perjuicio de que desplegará efectos retroactivos desde 13 de julio de 2018, fecha del citado Acuerdo Marco, de conformidad con lo dispuesto por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 17 de julio de 2018, publicado en BOJA número 140, de 20 de julio de 2018.

Tercera.- La peculiar situación del personal docente para el acceso al premio de jubilación.

La Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía, establece, en su art. 13.1, que la función pública docente en Andalucía se ordena de acuerdo con lo regulado en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación; en el Estatuto Básico del Empleado Público; en dicha Ley y en las normas que se dicten en desarrollo de las mismas.

De modo más concreto, en el art. 13.5 de la Ley 17/2007 se dispone que el personal docente se regirá por: a) las normas que regulan las bases del régimen estatutario del personal funcionario docente; b) las disposiciones de la presente Ley y las normas que la desarrollen; c) las normas del Estatuto Básico del Empleado Público que le sean de aplicación; d) la normativa reguladora de la función pública de la Administración de la Junta de Andalucía, en defecto de normativa específica aplicable.

En materia de derechos del persona docente, en su condición de empleado público, las leyes de educación antes citadas, así como el Decreto 302/2010, de 1 de junio, por el que se ordena la función pública docente en Andalucía, no contienen una regulación propia, debiendo considerarse que esta regulación es la que se contiene en el EBEP que, según se establece en su art. 1.1, tiene como objeto “establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación”.

Por lo que se refiere a la aplicación del EBEP al personal docente, el art. 2.3 dispone que dicho personal se regirá “por la legislación específica dictada por el Estado y las Comunidades Autónoma en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el capítulo II del título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84”; es decir, resulta aplicable en ausencia de norma específica, con excepción de lo relativo a la carrera profesional, la promoción interna, las retribuciones complementarias y de movilidad voluntaria entre Administraciones Públicas.

En consecuencia, al no estar incluido en dichas excepciones, al personal docente le resulta de aplicación el régimen general de derechos previstos en el EBEP, respetando, en su caso, la normativa específica aplicable a este personal y teniendo en cuenta para su aplicación las características propias del servicio público educativo.

Este planteamiento que incorpora el EBEP ha supuesto un importante cambio en la ordenación de la función pública, ya que todo aquello que debe ser común al personal que preste sus servicios en una Administración Pública, con independencia de la naturaleza del vínculo jurídico que mantenga con la Administración, pasa a configurarse como objeto del estatus de esencial de empleado público garantizado por el propio EBEP, en cuanto norma básica reguladora del régimen jurídico de dicho personal.

Ello se traduce en una mayor convergencia en los aspectos básicos que conforman el régimen estatutario de los empleados públicos, singularmente en materia de derechos, regulados con carácter unitario en el Capítulo I de su Título III, y entre los que se incluyen el relativo a la jubilación y a la acción protectora correspondiente, de acuerdo con el régimen jurídico que les sea de aplicación. Asimismo, en el art. 15 del EBEP, en su apartado b), también se reconoce el derecho de los empleados públicos “a la negociación colectiva y a la participación en la determinación de las condiciones de trabajo”.

Con respecto al premio de jubilación, a diferencia de los que sucede con otros colectivos de empleados públicos de la Administración autonómica, ni en el marco de ordenación legal del personal docente de la Junta de Andalucía, ni en los acuerdos específicos alcanzados en las mesas sectoriales de negociación de dicho personal, ni en los generales acordados en las de representación de todo el personal de la Administración de la Junta de Andalucía, se ha aprobado norma o acuerdo alguno que reconozca el derecho del personal docente a acceder al premio de jubilación en las mismas condiciones que lo tienen reconocido el personal funcionario y laboral de dicha Administración.

Esta situación, aún cuando no contraviene la legalidad vigente al no haberse reconocido hasta ahora el derecho al premio de jubilación al personal docente en su correspondiente régimen jurídico, debería adecuarse a la nueva configuración del régimen estatutario de los empleados públicos, que surge con la aprobación del EBEP como norma básica de referencia en esta materia, y que va a permitir someter a todos los empleados públicos a una misma regulación en aspectos esenciales de su régimen jurídico, sin perjuicio de las especificidades propias de cada colectivo.

Por tanto, a la hora de valorar estas cuestiones esenciales que afectan al estatus de los empleados públicos, hemos de tener muy en cuenta que la línea divisoria entre las distintas modalidades de personal a partir del EBEP está mas difuminada, siendo consustanciales a todas las modalidades de personal de una determinada Administración los derechos reconocidos al personal a su servicio en atención al desempeño de sus funciones públicas en dicha Administración.

Esta naturaleza pública, común a todos los colectivos de empleados públicos, implica su sujeción, además de a los principios constitucionales que rigen en este ámbito, a normas de Derecho Público también aplicables a todo el personal que, no sólo configuran un estatus similar de derechos individuales y colectivos, sino que también los modulan, de forma unitaria, en situaciones como ha sido la de la reciente crisis económica en la que, como es notorio, a todos los colectivos de empleados públicos, por igual, se les han aplicado las suspensiones y limitaciones al disfrute de los mismos.

Es por ello que, ante estas circunstancias, dejaría de tener sentido seguir distinguiendo entre los distintos colectivos de empleados públicos de una misma Administración pública para referirse al estatus de derechos inherentes a la actividad pública que desempeñan en dicha Administración en función del vínculo que los une con la misma, como si se tratara de realidades completamente diferentes, debiendo incorporarse a sus respectivos regímenes jurídicos aquellos aspectos que configuran ese estatus común de los empleados públicos en condiciones de igualdad.

En este sentido, una vez restablecida la equiparación de prestaciones y equilibrio entre los colectivos de empleados públicos de la Junta de Andalucía, en el marco de las normas y acuerdos referidos que posibilitaron la recuperación de los derechos del personal de esta Administración que habían sido suspendidos con motivo de la crisis económica, en lo que se refiere al premio de jubilación no sólo se restableció para el personal funcionario de la Administración General, sino que recientemente se extendió también al personal laboral de la Junta de Andalucía, incluso con carácter retroactivo en ambos casos.

Sin embargo, el reconocimiento de este derecho no se ha extendido a otras colectivos de empleados públicos de dicha Administración, entre los que se encuentra el personal docente de la misma. Y, ante esta situación, consideramos que, por las razones expuestas, debe posibilitarse que todos los empleados públicos de la Administración andaluza tengan acceso a los derechos que configuran su estatus como tales en condiciones de igualdad, independientemente del colectivo a que pertenezcan.

En el caso del personal docente, dicho resultado sólo se podrá alcanzar a través de la preceptiva negociación colectiva en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, y cuyos resultados habrán de plasmarse en los oportunos acuerdos que posibilitarían el reconocimiento, para este personal, del premio de jubilación en las mismas condiciones que actualmente están establecidas para el personal funcionario y laboral de dicha Administración, en el marco de la obligada sostenibilidad económico financiera.

Por todo ello, consideramos que por parte de los órganos competentes de la Administración de la Junta de Andalucía se deberían adoptar las medidas que procedan para incluir en la correspondiente Mesa de Negociación del Personal Docente el reconocimiento del Premio de Jubilación para este colectivo de empleados públicos, a fin de posibilitar la efectiva equiparación en el acceso a derechos comunes y equilibrio entre los colectivos de empleados públicos de la Junta de Andalucía, en el marco de las normas y criterios presupuestarios de ordenación vigentes.

Con estas medidas, se posibilitaría que el personal docente de la Administración andaluza accediera a este derecho, a través de la preceptiva negociación colectiva, equiparándose con ello a las mismas condiciones generales que tienen reconocidas el resto de empleados públicos de la Junta de Andalucía.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación y Deporte la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Para que, por parte de esa Consejería, se promuevan las medidas oportunas a fin de que, previo acuerdo en el ámbito de negociación general y sectorial correspondiente, el personal docente de la Junta de Andalucía pueda acceder al premio de jubilación en las mismas condiciones establecidas para el personal funcionario de Administración General y el personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, en el marco de las normas y criterios presupuestarios de ordenación vigentes.

Asimismo, le comunicamos que, con esta fecha, se da traslado de la presente Resolución a la Viceconsejería de Presidencia, Administración Pública e Interior, para su conocimiento.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte en el que la persona interesada denuncia el llamamiento incorrecto que se realizó para cubrir vacante del Cuerpo A2029 a través de la bolsa de personal interino correspondiente.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información que obra en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I.- La interesada se dirige a esta Institución poniendo de manifiesto, que:

“Con fecha de 3/01/2020 presenté una reclamación ante la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública en la que detallo que siendo integrante de la bolsa de interinos del cuerpo superior A2029 colectivo 2, recibí dos llamadas seguidas de teléfono para una vacante el día 17 de Septiembre de 2019. Como no pude atender las llamadas por no tener el teléfono móvil a mano en ese momento, procedieron a llamar al siguiente de la lista, llamamiento que hicieron al día siguiente, el 18 de septiembre, sin volver a ponerse en contacto conmigo.

El día 29 de enero de 2020, recibo una respuesta de la Consejería de Presidencia, en la que se me comunica que, al no tener en la base de datos del sistema Sirhus, un correo electrónico, no fue posible practicar la notificación.

Sin embargo, según el apartado 6 de la Resolución de 18 de julio de 2014 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, los llamamientos se realizarán por teléfono y en caso de no poder contactar con el interesado por esta vía, se hará mediante SMS o correo electrónico. En base a esta Resolución, los llamamientos se pueden practicar vía SMS al número de teléfono móvil que si figuraba en la base de datos y que utilizaron para ponerse en contacto conmigo.

De todo lo expuesto, se deduce claramente que el proceder de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, no se ajustó en ese momento a la Resolución que establece el llamamiento de la bolsa de interinos”.

II. Tras admitirse a trámite la queja, con fecha 26 de abril de 2020, se solicitó el preceptivo informe a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, habiéndose recibido el mismo con fecha 15 de junio de 2020, y en el que, tras informarnos que los llamamientos de personal interino se hacen con arreglo a lo establecido en el apartado 6.1 de la Resolución de 18 de julio de 2014, se indica lo siguiente:

“AI mismo tiempo, consultados los datos obrantes en el sistema Sirhus, se constata que no consta ninguna dirección de correo electrónico para poder practicar la notificación.

Por tanto la Administración ha ajustado su actuación a lo establecido en la Resolución de referencia, realizando el llamamiento conforme a derecho y evitando la paralización del procedimiento de llamamiento que se estaba sustanciando”.

III.- Ante la respuesta que nos traslada esa Administración, con fecha 25 de junio de 2020, se solicitan a la misma las siguientes aclaraciones:

“- Qué intervalo de tiempo transcurrió entre las dos llamadas telefónicas realizadas a la interesada.

- Si realizadas estas llamadas, sin poder contactar con la interesada, y no constándole a ese organismo un email, se dejo un SMS en su teléfono, tal y como establece la Resolución de fecha 18/07/2014”.

IV. Atendiendo a dicho requerimiento, finalmente se recibe oficio de la Viceconsejería de Presidencia, Administración Pública e Interior en el que se nos informa que:

“(...) según el centro directivo competente, consultado en dos ocasiones el Servicio de Telecomunicaciones de la Dirección General de Estrategia Digital y Gobierno Abierto de la Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior, sobre el registro de llamadas a los teléfonos (...) entre los días 16 y 20 de septiembre de 2019, indica que el sistema de red corporativa únicamente recoge el registro de llamadas si se ha establecido conexión con el interlocutor. En este caso, al no haber podido contactar con la interesada estableciendo una llamada telefónica, no se han registrado dichos datos, por lo que no es posible determinar el intervalo entre las dos llamadas telefónicas realizadas a la interesada.

Finalmente indicarle que el llamamiento telefónico que se realizó entre los días 16 y 20 de septiembre de 2019 se llevó a cabo desde dispositivos telefónicos fijos que no permitían el envío de mensajes de texto a otras líneas telefónicas”.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos oportuno formular a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Presidencia, Administración Pública e Interior, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Del marco normativo del acceso al empleo público con carácter temporal en la Administración General de la Junta de Andalucía.

En las actuales circunstancias que estamos viviendo, como consecuencia de la prolongada crisis sanitaria y de sus secuelas en el orden económico y social, los nombramientos y contrataciones temporales en el sector público constituyen una de las vías que posibilitan que un buen número de ciudadanos y ciudadanas demandantes de empleo encuentren temporalmente un trabajo.

Estos procesos es preciso recordar que se rigen por los principios constitucionales de acceso al empleo público previstos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución y el art. 26.1.b del Estatuto de Autonomía para Andalucía, y que se incorporan al art. 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), al regular las condiciones de acceso al empleo público.

Asimismo, se dispone en el apartado 2 de dicho precepto, que las Administraciones Públicas seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

- Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

- Transparencia.

- Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

- Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

- Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

- Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

En este contexto, la Bolsa de Trabajo se ha consolidado como una institución jurídica normal, ajustada a Derecho y que los tribunales aceptan como uno de los medios más favorables para poder cubrir transitoriamente los puestos de trabajo en el sector público cuando razones de urgencia y necesidad así lo aconsejen, y siempre que su normativa reguladora se adecue a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como al de publicidad.

Siguiendo estas pautas, la Administración de la Junta de Andalucía aprobó el Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas sobre el empleo del personal funcionario interino en su Administración General, para el mantenimiento de la calidad y eficiencia de los servicios públicos a la ciudadanía, y en el que se establecen los criterios de selección de dicho personal.

En desarrollo de las referidas normas, así como de la previsiones contenidas en el art. 29.1 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, se adoptó la Resolución de 18 de julio de 2014 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, por la que se regulan los procedimientos de selección y de las bolsas de trabajo de personal funcionario interino de la Administración General de la Junta de Andalucía.

En los apartados 5 y 6 de la misma, se regula el procedimiento para efectuar la selección de personal funcionario interino y el modo de realizar el llamamiento de las personas necesarias para la ocupación de los puestos a cubrir con dicho personal.

Segunda.- El procedimiento a seguir para el llamamiento de las personas aspirantes a nombramientos como funcionarios interinos.

La Resolución de 18 de julio de 2014 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, en su apartado 6, regula el procedimiento a seguir para realizar el llamamiento de candidatos incluidos en las correspondientes Bolsas para la elección de vacantes.

A estos efectos, en su apartado 6.1, establece que: "de acuerdo con el orden de prelación de los candidatos en las correspondientes Bolsas de interinos, el llamamiento tendrá lugar por cualquier medio admisible en Derecho que deje constancia fehaciente del mismo y de su fecha, siendo la vía telefónica el medio de comunicación preferente con los interesados con el fin de agilizar las actuaciones". Y, bajo dicha premisa, deben realizarse los llamamientos de los puestos de trabajo a cubrir.

Lo anterior, se complementa con la previsión que se contempla en el siguiente párrafo de dicho apartado que dice así:

“De no ser posible contactar telefónicamente, la notificación se practicará por correo electrónico, sms o cualquier otro medio que permita su rápida localización, con el fin de no paralizar el procedimiento”.

De acuerdo con esta regulación, lo primero que llama la atención es que una vez realizadas las llamadas telefónicas preceptivas sin poder contactar con la interesada, y pese a no constarle a ese organismo el email de la misma, esa Administración no procediera a contactar con la interesada por SMS al número de teléfono móvil que sí le constaba, y que es uno de los medios alternativos citados en la referida Resolución que permite la rápida y fácil localización de dicha persona, en las mismas condiciones que posibilitaría el correo electrónico del que no disponía.

Con independencia de ello, al analizar el contenido de la segunda comunicación recibida, remitida por la Viceconsejería de Presidencia, Administración Pública e Interior, nos llama más aún la atención el hecho de que se nos informe, en relación con el caso objeto de la presente queja, que:

“(...) el sistema de red corporativa únicamente recoge el registro de llamadas si se ha establecido conexión con el interlocutor. En este caso, al no haber podido contactar con la interesada estableciendo una llamada telefónica, no se han registrado dichos datos, por lo que no es posible determinar el intervalo entre las dos llamadas telefónicas realizadas a la interesada.

Finalmente indicarle que el llamamiento telefónico que se realizó entre los días 16 y 20 de septiembre de 2019 se llevó a cabo desde dispositivos telefónicos fijos que no permitían el envío de mensajes de texto a otras líneas telefónicas”.

Por tanto, y según se desprende del contenido de la información facilitada por esa Administración, cabe apreciar que la actuación de esa Administración en los llamamientos para la cobertura de puestos de personal interino no se adecua a las previsiones de la Resolución de esa Dirección General de 18 de julio de 2014, por cuanto en los supuestos en que no se pueda contactar telefónicamente con la persona interesada, como es el de la presente queja, no se practica la correspondiente comunicación -vía SMS en este caso- como se establece en el apartado 6.1 de la referida Resolución, al no poder acudirse a otra vía para contactar con la interesada.

Por todo ello, en estos casos en que la Administración tiene registrado el teléfono móvil de la persona candidata, no consideramos justificada la omisión del trámite previsto en la referida disposición reguladora de este procedimiento, toda vez que se encuentra expresamente contemplado en la misma la posibilidad de enviar mensajes de texto como una de las vías de notificación a la persona interesada a cubrir vacantes a través de este procedimiento.

Tercera.- La utilización de medios electrónicos por las Administraciones públicas en la tramitación de los procedimientos administrativos.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas promueve una generalización de la utilización de los medios electrónicos en los procedimientos administrativos, en la línea propugnada por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, a fin de posibilitar la adecuación de las Administraciones Públicas a los nuevos usos y modos de relación de la sociedad, y favorecer el acceso electrónico a los servicios públicos por parte de la ciudadanía.

No obstante, en la regulación de esta materia dichas normas perseveran en que la utilización de medios electrónicos en la tramitación de los procedimientos administrativos, además de posibilitar una tramitación más ágil, transparente y con menor carga burocrática de los mismos, deberá asegurar, igualmente, el respeto por parte de la Administración a los derechos reconocidos a la ciudadanía en sus relaciones con la misma, debiendo dotarse de los medios y adoptar las medidas necesarias que garanticen su efectivo ejercicio.

Es por ello, que al regular la utilización de estos medios electrónicos por parte de la Administración debe tenerse siempre como referente la finalidad que se persigue con la implantación de la aplicación de las tecnologías de la información a estos procedimientos que, como establece el art. 7 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, no es otra que “mejorar su eficacia, aproximarla a la ciudadanía y agilizar la gestión administrativa”.

La utilización de los medios electrónicos debe facilitar la gestión administrativa, pero también el acceso de la ciudadanía a los servicios públicos, posibilitando una relación más estable y efectiva de ésta con la Administración. Quiere ello decir, que el uso de los medios electrónicos debe realizarse del modo más garantista posible del interés general que resulta afectado, el acceso al empleo público en este caso, debiendo utilizarse todas las posibilidades que permiten el uso de las nuevas tecnologías para asegurar la finalidad perseguida con adecuación a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como de publicidad.

Es por ello que, sin perjuicio de las consideraciones ya realizadas, el hecho de que este tipo de llamamientos se practique desde un “sistema de red corporativa” que “únicamente recoge el registro de llamadas si se ha establecido conexión con el interlocutor”, plantea todavía dificultades que no permiten asegurar eficazmente las obligadas garantías de las actuaciones que se realizan en el curso de los procedimientos administrativos, con la consiguiente afectación del derecho de acceso al empleo público con arreglo a los principios constitucionales a que se sujetan.

Por tanto, si el sistema de comunicación utilizado en casos, como el que nos ocupa, no permite acreditar que se han realizado las llamadas telefónicas correspondientes si no se ha podido establecer la conexión con el interlocutor, salvo que, como ocurre en esta queja, el interesado reconozca que se han realizado dichas llamadas, las obligadas garantías de acreditación de la actuación practicada no se cumplirían al no constar en ningún registro de llamadas los intentos realizados para practicar el preceptivo llamamiento vía telefónica.

Situación que se reitera, según hace constar esa Administración en su informe, ante la imposibilidad de envío de SMS a las personas interesadas, a pesar de estar expresamente prevista esta posibilidad en la Resolución de esa Dirección General de 18 de julio de 2014, al comunicarnos que los llamamientos se llevan acabo desde “dispositivos telefónicos fijos que no permitían el envío de mensajes de texto a otras líneas telefónicas”.

Impedimentos técnicos que nos resultan inexplicables y más aún que, a estas alturas, puedan producirse en una Administración con un alto nivel de desarrollo tecnológico, como es la de la Junta de Andalucía, que se ha dotado de una completa red de servicios de telecomunicaciones licitada por importe superior a doscientos millones de euros.

Como consecuencia de ello, es previsible que, en este tipo procesos masivos de concurrencia pública, se sigan generando múltiples incidencias que no van a permitir la acreditación del cumplimiento del trámite de los contactos telefónicos establecidos en su norma reguladora, o de la utilización de cualquiera de las vías alternativas previstas para contactar con la persona candidata cuando no pueda hacerse telefónicamente. Y, consiguientemente, del cumplimiento de las normas procedimentales, generales y específicas, que resultan de aplicación.

Ante esta situación, consideramos que deben implementarse medidas de índole técnica que, dado los avances tecnológicos existentes, posibilitarían, sin mucha dificultad, implementar soluciones técnicas efectivas que permitan dejar constancia, en el registro correspondiente, de los intentos de llamadas telefónicas que se hayan practicado o el envío de los mensajes de texto que fueran necesarios ante la imposibilidad de contactar telefónicamente con los interesados.

De ahí que consideramos necesario que, por parte de esa Administración, debe adoptarse un sistema operativo que permita registrar los intentos de llamadas telefónicas realizadas en los procesos seguidos para el llamamiento de candidatos de las correspondientes bolsas de interinos, también en el caso de que no se haya podido contactar con la persona interesada. Así como posibilitar el envío de SMS a las personas candidatas cuando no se haya podido contactar con las mismas.

En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en esta Resolución, a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN 1: Para que, por los motivos y fundamentos contenidos en la presente Resolución, se adopten las medidas oportunas, a la mayor brevedad posible, que permitan proceder al nombramiento como funcionaria interina a la persona promotora de la presente queja en puesto vacante del Cuerpo Superior A2029, colectivo 2, de las mismas características que el que se le intentó ofertar telefónicamente sin utilizar otras alternativas previstas en el apartado 6.1 in fine de la Resolución de 18 de julio de 2014 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública por la que se regulan los procedimientos de selección y las bolsas de trabajo del personal funcionario interino de la Administración de la Junta de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 2: Para que, en base a las Consideraciones que anteceden, y a fin de dar cumplimiento a las normas procedimentales, generales y específicas, que rigen en esta materia, se adopten, por parte de ese Centro Directivo, las medidas que procedan para dotar a las unidades administrativas que tengan encomendadas la gestión de los llamamientos a las personas candidatas de las correspondientes bolsas de personal interino para cobertura de vacantes, de un sistema operativo que permita registrar los intentos de llamadas telefónicas realizadas con dicha finalidad, también en el caso de que no se haya podido contactar con la persona interesada, así como posibilitar el envío de mensajes de texto a las personas candidatas cuando no se haya podido contactar con las mismas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, sobre la falta de respuesta a denuncia por el incumplimiento de la reserva legal en favor de las personas con discapacidad, en convocatorias para acceso a la bolsa temporal de empleo en el Ayuntamiento de Córdoba.

ANTECEDENTES

Como Vd. recordará en comunicación de esta Defensoría de fecha 8 de abril de 2020, y con la intención de profundizar aún mas en el asunto que centra el interés de la presente queja, que nos permitiera dictar una resolución definitiva con las debidas garantías, solicitamos de ese Ayuntamiento, entre otras cuestiones, conocer el tratamiento de la cuota de reserva de discapacidad en las Bolsas de Empleo temporal.

Pues bien, la ausencia de respuesta, pese a los numerosos intentos de esta Institución para que se nos informara por parte de ese Ayuntamiento de la aplicación de los preceptos legales que establecen la aplicación de las cuotas de reserva de personas con discapacidad para el acceso al empleo público en el mismo, con independencia del carácter fijo o temporal de dicho acceso, y teniendo en cuenta las manifestaciones realizadas por el interesado a este respecto, a la vista de la documentación que consta en el presente expediente de queja, nos surgen serias dudas de que por parte de esa Entidad Local se estén aplicando correctamente las normas legales que resultan de aplicación para le determinación de dicha cuota de reserva para las personas con discapacidad en las bolsas de empleo temporal de ese Ayuntamiento.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a esa Administración las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Del derecho al trabajo de las personas con discapacidad.

El principio de igualdad que proclama el art. 1.1 de la Constitución Española (en adelante, CE) como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, y que promueve de forma expresa los artículos 9.2, 14 y 49 del texto constitucional, impide, con respecto a las personas con discapacidad, cualquier tipo de discriminación por cualesquiera tipo de condición o circunstancia personal o social y compromete a los poderes públicos a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plena integración en la sociedad y a ampararlas en el ejercicio de sus derechos, entre los que se encuentra reconocido, en el art. 35, el derecho al trabajo de todos los españoles.

En el mismo sentido se pronuncia el Estatuto de Autonomía para Andalucía, en sus artículos 10.3.15º y 16º, 14 y 37.1 5º y 6º, que establecen entre los principios rectores que deben orientar las políticas públicas, la prohibición expresa de discriminación por motivos de discapacidad y los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, garantizando en su art. 26.1. b) el acceso al empleo público en condiciones de igualdad. Por último, en el art. 169.2, en relación con las políticas de empleo, compromete a los poderes públicos a establecer políticas específicas para la inserción laboral de las personas con discapacidad, así como a velar por el cumplimiento de las reservas previstas en la legislación aplicable.

En desarrollo de los principios constitucionales citados, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social, establece en su art. 4.1 que serán titulares de los derechos reconocidos en la misma: aquellas personas “que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.

Por otro lado, el art. 37.1 de dicho texto legal, al regular los tipos de empleo para personas con discapacidad, establece que las Administraciones públicas: “fomentarán sus oportunidades de empleo y promoción profesional en el mercado laboral, y promoverán los apoyos necesarios para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo”.

En idéntico sentido se pronuncia la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, en los artículos que integran su Título V dedicado a la formación y el empleo de las personas con discapacidad.

Estas últimas regulaciones legislativas obedecen a la necesidad de adecuación de la normativa estatal y autonómica a las normas europeas de obligada aplicación, así como a los tratados internacionales que, de acuerdo con el art. 96 CE, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.

En concreto, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que prohíbe la discriminación en el empleo por diferentes motivos, entre los que se incluye la discapacidad, y obliga a promover medidas positivas de igualdad de oportunidades y de ajustes razonables que remuevan los obstáculos no sólo en el acceso al empleo, sino también en las condiciones de trabajo en todo tipo de empleo, entre los que se incluyen los integrados en el sector público.

Y, de modo más concreto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ampliación de las Convenciones de la ONU y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008). Dicho tratado, en materia de empleo, compromete a los Estados parte a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos reconocidos a las personas con discapacidad sin discriminación alguna en razón de esa condición, para lo cual, entre otras obligaciones, se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención.

En este sentido, en relación con el empleo, en su art. 5, se contempla que no se considerarán discriminatorias las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad. En el art. 27, por su parte, se asegura a las personas con discapacidad el derecho a trabajar en igualdad de condiciones que el resto, estableciéndose que los Estados partes deben salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo para estas personas, incluso para las que pudieran adquirir una discapacidad durante el empleo, así como promover el mantenimiento del empleo y la reincorporación al trabajo de las personas con discapacidad, procurando que se realicen los ajustes razonables en el lugar de trabajo, en su caso.

En materia de empleo público, la norma básica en esta materia, el Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en relación con el acceso al empleo de las personas con discapacidad establece, en su art. 59.1, el cupo mínimo de reserva del 7% en favor de estas personas que tendrá que ser observado por todas las Administraciones públicas en sus ofertas públicas de empleo. Dicho porcentaje, por lo que se refiere a las Administraciones Públicas de Andalucía, se eleva al 10%, de acuerdo con lo establecido en el art. 28.1 de la Ley 4/2017, de los derechos y la atención a las personas con discapacidad en Andalucía.

Por consiguiente, ante cualquier restricción al acceso o al mantenimiento del empleo de un trabajador público, hemos de plantearnos si pudiera incurrir en algún tipo de discriminación prohibida por las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico en esta materia. La determinación de los supuestos de discriminación en este ámbito se contemplan de forma expresa en la Directiva 2000/78/CE del Consejo (art. 2.2) y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 2), quedando definitivamente reflejada en el art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, en el que se define como:

“c) Discriminación directa: la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad.

d) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios”.

En conclusión, y dado que la cuestión objeto de la presente queja afecta al marco normativo garantizador de los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico a las personas con discapacidad, su resolución deberá también tener en cuenta el marco legal expuesto que delimita el régimen jurídico que ampara a dichas personas en el ejercicio de sus derechos.

Segunda.-- Sobre la aplicación de la Ley 4/2017 de los Derechos y Atención a las personas con Discapacidad en Andalucía a las Entidades Locales andaluzas.

Al analizar las ofertas de empleo público aprobadas por entidades locales andaluzas, en muchas de ellas, para determinar el porcentaje de reserva de plazas destinadas a las personas con discapacidad, se aplica el art. 59 del EBEP, que establece: “En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del artículo 4 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad”.

Sin embargo, la Ley 4/2017, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, amplía los porcentajes de reserva para este colectivo al disponer, en su art. 28.1, que:

“En el acceso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de las Administraciones Públicas de Andalucía se garantizará el principio de igualdad de oportunidades y de trato de las personas con discapacidad. A tales efectos, y de conformidad con el marco normativo estatal, se regularán las medidas de acción positiva que sean necesarias, entre las que se incluirán la exención de algunas de las pruebas y la aplicación del sistema de concurso como sistema de acceso a personal laboral, consistente en la valoración de los méritos, atendiendo a las características de la discapacidad, y la reserva de plazas en las ofertas de empleo público y en las bolsas de trabajo temporal de un cupo no inferior al 10% de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, reservando dentro del mismo un porcentaje específico del 2% para personas con discapacidad intelectual y un 1% para personas con enfermedad mental que acrediten un grado de discapacidad igual o superior al 33%; siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas. Asimismo, en caso de no cubrirse las plazas vacantes reservadas para el turno de discapacidad, se acumularán a posteriores ofertas hasta un límite del 10%.“

Tras la lectura de ambas normas, esta Institución considera que el art. 28.1 de la Ley andaluza 4/2017 es plenamente aplicable a los procesos de acceso, promoción interna y provisión de puestos de trabajo que promuevan las Entidades Locales de Andalucía y, en concreto, para la determinación del porcentaje de reserva de plazas destinadas a las personas con discapacidad, en sus ofertas de empleo público y en las bolsas de trabajo temporal que será, como mínimo, del 10% de las plazas vacantes, con la distribución prevista en el mismo entre los distintos colectivos de personas con discapacidad.

Dicha interpretación se colige, en primer lugar, del propio tenor literal del precepto legal que, al delimitar su ámbito de aplicación, establece, en unos términos claros y rotundos, que será de aplicación a las “Administraciones Públicas de Andalucía”, entre las que se incluyen las Entidades Locales andaluzas, de acuerdo con las previsiones estatutarias sobre organización territorial de Andalucía que se contienen en el Título III de nuestro Estatuto de Autonomía.

Por otro lado, la propia conformación del régimen jurídico del personal de las Entidades Locales no se opone a la aplicación de dicha norma toda vez que el art. 92.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece que los funcionarios al servicio de la Administración Local se rigen, en lo no dispuesto por dicha Ley, “por la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en los términos previstos en el artículo 149.1.18ª de la Constitución”. A estos efectos, de modo más concreto, el art. 3.1 del EBEP dispone que: “el personal funcionario de las entidades locales se rige por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las comunidades autónomas, con respeto a la autonomía local”.

Por tanto, cabe considerar que en el ejercicio de sus competencias estatutarias la Comunidad Autónoma de Andalucía, a partir del mínimo que se prevé en la norma básica estatal, determina el porcentaje de aplicación, en su ámbito territorial, en materia de reserva y distribución de plazas para personas con discapacidad en las ofertas de empleo público que aprueben las Administraciones Públicas de Andalucía, así como en las bolsas de trabajo temporal.

Así se ha pronunciado esta Institución en la Resolución que, con ocasión de la tramitación del expediente de queja 19/6291, dirigió a la Dirección General de Administración Local de la Junta de Andalucía, y que puede consultar en el siguiente enlace.

Sin perjuicio de ello, hemos de tener en cuenta, además, que la cuestión de aplicación del porcentaje de reserva para las personas con discapacidad en el acceso al empleo público en la Administración Local, no puede reconducirse a una cuestión que afecte exclusivamente a la esfera del régimen jurídico de su personal, ya que en la misma prima el aspecto de cumplimiento de los mandatos constitucionales, estatutarios y legales para la protección de los derechos de las personas con discapacidad, como ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la Ley 4/2017 no es una ley que regula el régimen jurídico funcionarial, sino que se trata de una una ley que nace de la necesaria adecuación de la normativa autonómica a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que ha sido ratificada, junto con su Protocolo Facultativo, en 2007 por España, y entró en vigor el 3 de mayo de 2008, como ya se había hecho con anterioridad en el ámbito estatal a través del Real Decreto Legislativo 1/2013.

Se trata, por tanto, de una ley que afecta a un colectivo de personas que se encuentran en unas circunstancias que le sitúan en condiciones de desigualdad para su plena integración en la sociedad, por lo que son objeto de una protección singular en nuestro ordenamiento jurídico que requiere un tratamiento especifico en cada uno de los ámbitos competenciales de las distintas Administraciones públicas.

Es pues, una ley inclusiva que fija aquellas medidas de discriminación positiva que tienen como único objetivo garantizar la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas discapacitadas en su desarrollo como persona para favorecer su plena integración social.

Y, en este sentido, una de las medidas de discriminación positiva que se reconoce en el marco regulador de los derechos de las personas con discapacidad, es el de la cuota de reserva de acceso al empleo público. Algo de vital importancia para obtener la plena autonomía por parte de estas personas a través de su integración laboral, y que viene a cumplir con los fines y garantías del derecho a la igualdad de oportunidades y no discriminación que se recoge en dichas normas, en el sentido que se contempla en la ley andaluza de: “prevenir la discriminación en el acceso al empleo, incorporando actuaciones que faciliten la inclusión e integración transversal de la igualdad de oportunidades en el diseño, implantación y evaluación de las políticas públicas de empleo”.

Por todo ello, cabe considerar que la cuota de reserva en favor de personas con discapacidad para su acceso al empleo público constituye una medida de acción positiva de la mayor importancia para garantizar la igualdad de oportunidades y no discriminación de este colectivo de estas personas y que todas las Administraciones públicas deben observar y aplicar en sus planes de empleo.

En consecuencia con las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Córdoba la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Para que en lo sucesivo se apliquen las medidas de discriminación positiva que faciliten la integración laboral de las personas con discapacidad en los procesos de acceso al empleo público de ese Ayuntamiento, acordando la inclusión de cupos específicos de reserva previstos en el art. 28 de la Ley 4/2017, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, en dichos procesos.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Con base en el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución al Ayuntamiento de La Zubia en el sentido de que, si aún no lo hubiera hecho, se sirva dar las órdenes oportunas y disponer los medios necesarios para que todo el personal funcionario al servicio de ese Ayuntamiento, cuenten con la firma electrónica y el certificado de empleado público que le identifique y habilite, entre otras cuestiones, a poder identificar y firmar en nombre de las personas interesadas en las circunstancias en las que las diversas normas aplicables así lo permitan. También recomendamos que, esa administración municipal debe poseer y mantener actualizado un registro, u otro sistema equivalente, donde conste el personal funcionarios habilitado para este tipo de identificación o firma, así como el alcance de la mencionada habilitación.

ANTECEDENTES

1.- Con fecha 8 de octubre de 2020 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Dª. ..., a través de la cual nos exponía que se había dirigido a los servicios sociales de su localidad para solicitar la ayuda al alquiler para víctimas de violencia de género que se publicó en el BOJA el día 8 de septiembre de 2020, con el resultado de que se negaron a tramitársela a pesar de que estaban obligados a ello, como dice la norma.

Añadía que había hablado con personal del Ayuntamiento que le comunicó que no podía realizar dicho trámite al carecer de firma electrónica. Debido a esta negativa, había presentado una instancia en la Delegación Territorial. Finalmente, manifestaba que reunía todos los requisitos para obtener esta ayuda al alquiler y a la fecha de presentación de su queja no le habían permitido solicitarla, esperando que tuviera una solución.

2.- Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a la Administración autonómica, con fecha 16 de octubre de 2020, información relativa a:

- Actuaciones que llevaba a cabo la Delegación Territorial en casos como el presente, teniendo en cuenta que la normativa aplicable para las ayudas que nos ocupaban preveía que solo se podían solicitar a través de los servicios sociales y que en la convocatoria que regía las mismas, por el procedimiento de concurrencia no competitiva, era esencial el plazo de presentación de la solicitud para tener la posibilidad de resultar beneficiaria en caso de reunir todos los requisitos exigidos para ello.

- Cualesquiera otras consideraciones que estimara de interés trasladarnos para que pudiéramos efectuar una adecuada valoración del presente expediente de queja.

3.- El 4 de diciembre de 2020, se nos informó por el citado organismo que el Área de Bienestar Social del Ayuntamiento de la Zubia había indicado a la Secretaria General de Vivienda que a las trabajadoras de los servicios sociales municipales no les constaba que la interesada se hubiera dirigido a los mismos para solicitar la ayuda en cuestión y que en ningún momento se habían negado a solicitar la ayuda en representación de las personas.

No obstante, manifestaban que no habían podido disponer antes del certificado electrónico de empleado público que les permitiera realizar dicha gestión y que, una vez resuelto ese problema técnico, estaban dando citas para que las personas que lo habían requerido pudieran presentar la solicitud antes de que finalizara el plazo de presentación.

4.- De esta información dimos traslado a la interesada para que formulara las alegaciones que estimara convenientes, respondiéndonos lo siguiente:

“(...) El mismo día 9 de Septiembre me personé en La Zubia contactando con mi trabajador social, la señora ... la cual aludió que no podía tramitármelo por no poseer la firma electrónica. He ido 4 veces más ante su requerimiento explicando lo mismo, sabiendo ella que la convocatoria debía presentarse lo más pronto posible, porque serían favorecidas las personas que lo hicieran los primeros días ya que las mismas se ingresarían al segundo, así me lo comunicaron en Fomento la persona que conozco.

Pongo en vuestro conocimiento:

1.- Es totalmente “falso” que no he ido, conservo correos de la misma trabajadora indicando mis citas, y siempre aludiendo no poder tramitarlo y no pudiendo hacer nada, por falta de la firma electrónica del Ayuntamiento de la Zubia.

2.- También dejo constancia, por correo electrónico ante mis ruegos, de que el 28 de Noviembre me solicitan comparecencia ante dicho ayuntamiento para presentar dicho escrito, del que yo me negué, ya que no vi necesario presentar el mismo en esa fecha sabiendo que no sería posible recibir dicho beneficio por estar a 2 días del cierre de la convocatoria y con conocimiento que era “al segundo” el ingreso de la solicitud a partir del 09 de Septiembre del 2020”.

3.- Dejo asentado que dicha ayuda era de sumo interés para mí ya que soy persona de 69 años vulnerable y no cuento con medios para vivir (...)”.

5.- De todo lo expuesto se infiere que los servicios sociales de ese Ayuntamiento no pudieron prestar a la interesada la colaboración necesaria para tramitar la solicitud de subvención que nos ocupa por no poseer la empleada pública la firma electrónica que la acreditaba como tal ante la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación el Territorio según la normativa de aplicación y que, aunque luego la compareciente fue requerida e invitada a hacerlo, ya no lo estimó oportuno al considerar que en dicha fecha, a dos días de cierre de la convocatoria, ya no iba a poder ser beneficiaria, debido a que por el transcurso del tiempo probablemente ya se hubiera agotado el presupuesto para las ayudas aludidas.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.

Por la Orden de 1 de septiembre de 2020 se convocaron ayudas, en concurrencia no competitiva, a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables, y a las Administraciones públicas, empresas públicas y entidades sin ánimo de lucro, que faciliten una solución habitacional a dichas personas.

Anteriormente, en la Orden de 27 de julio de 2020 que aprobó las bases reguladoras se preveían dos líneas de ayudas, si bien a los efectos que nos ocupan, solo nos referiremos a la Línea 1.

En dichas bases reguladoras se establecía que las solicitudes se presentarían de manera telemática, para lo que debería cumplimentarse, para la línea 1, el formulario de solicitud y subsanación (Anexo I), al que se adjuntará el formulario del Anexo III (autorización de la persona interesada).

Así, la Base reguladora 4.a.1) establecía que “Las Entidades Locales competentes en materia de servicios sociales comunitarios, en el marco del principio de colaboración, presentarán y firmarán las solicitudes telemáticamente en el formulario que se publique con la convocatoria (Anexo I), mediante certificado digital, en nombre de las personas interesadas que les autoricen, a través de la correspondiente autorización, en el modelo que se publicará con la convocatoria (Anexo III), y que contendrá el consentimiento prestado por dichas personas, otorgando la representación para la presentación de la solicitud en su nombre y, en su caso, la subsanación de la misma. Igualmente, en el referido formulario (Anexo I) se integrará y constará el informe favorable que determina la concesión y cuantía de la ayuda a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, o personas con otras circunstancias de vulnerabilidad, que tengan dificultades para hacer frente al pago del alquiler de su vivienda habitual.”

Segunda.- De la Firma Electrónica.

En cualquier actuación de la Administración Pública por medios electrónicos es necesaria la firma electrónica del titular de la Administración o de una persona del funcionariado público.

Esta previsión, establecida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, tiene dos finalidades.

Por un lado, la identificación y autentificación del ejercicio de la competencia de la Administración por la que el funcionario público mediante su firma electrónica acreditará que la Administración Pública ha sido la competente para llevar a cabo la actuación que en su caso corresponda, mediante el certificado de empleado público.

Este certificado, que sólo podrá usarse en el desempeño de las funciones del puesto del funcionario que lo use o para las comunicaciones con otras Administraciones Públicas, deberá incluir, además de los datos del funcionario, el órgano u organismo público en el que preste sus servicios, además del N.I.F. de la Administración a la que pertenece el funcionario firmante.

La segunda finalidad es la identificación a ciudadanos que no dispongan de firma electrónica.

Para el pleno desarrollo de la Administración electrónica, es preciso que los ciudadanos también se adapten a esta situación mediante el uso del certificado de identificación digital para poder relacionarse con las Administraciones.

No obstante, el hecho de no disponer de un certificado digital no implica no poderse relacionar con las Administraciones, ya que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, permite identificar digitalmente a los ciudadanos mediante la firma electrónica de los funcionarios a la hora de presentar cualquier escrito. Para que un funcionario haga uso de su firma electrónica para identificar a un ciudadano es necesario que éste preste su consentimiento de manera expresa, y que aquel esté expresamente habilitado para ello.

A este respecto, de acuerdo con el artículo 12 de la mencionada ley, en cuanto a la asistencia en el uso de medios electrónicos a los interesados, cuando se requiera la identificación o autenticación del ciudadano mediante algún mecanismo electrónico contemplado en la ley y del cual el ciudadano no disponga, tal identificación o autenticación podrá ser válidamente realizada por funcionarios públicos mediante el uso del sistema de firma electrónica del que estén dotados.

Para que esta identificación pueda hacerse legalmente deben darse dos condiciones:

1. El ciudadano debe identificarse y prestar su consentimiento expreso, debiendo quedar constancia de ello para los casos de discrepancia o litigio.

2. La administración deberá mantener un registro actualizado de los funcionarios que están habilitados para realizar este tipo de identificación y autenticación del ciudadano. En este registro o sistema equivalente, al menos, constarán los funcionarios que presten servicios en las oficinas de asistencia en materia de registros.

Tercera.- Del Registro de empleados públicos habilitados.

En relación a la temática que os ocupa, no podemos dejar de hacer mención a que ya está en vigor de forma completa la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en todos sus artículos y con todas sus consecuencias, por cuanto que la nueva redacción de la Disposición Final 7ª de la Ley, dada por la Disposición Final 9ª del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de Trabajo a Distancia, establece:

“La presente Ley entrará en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». No obstante, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a partir del día 2 de abril de 2021.”

El Registro de personal funcionario habilitado recoge los datos de aquellos funcionarios que tienen la habilitación para actuar en nombre de los ciudadanos frente a las distintas instancias públicas. En cierto modo, es una especie de representación, pues en el caso en que el ciudadano no disponga de medios de autenticación y firma para relacionarse de manera electrónica con las administraciones públicas, la Ley 39/2015 prevé que, siempre que la persona se identifique y deje constancia de su consentimiento expreso, un funcionario podrá actuar en su nombre, utilizando el sistema de firma del que disponga para ello.

En la Ley también se establece que las Administraciones Públicas pueden realizar copias auténticas de los documentos públicos administrativos o privados mediante personal funcionario habilitado, por lo que esta sería otra de sus funciones.

Se trata, por tanto, del Registro o “inventario” de funcionarios que están autorizados en cada administración pública para identificar o firmar en nombre de las personas interesadas en algunas circunstancias. Tiene por objeto recoger y tener perfectamente identificados a los funcionarios que están habilitados, así como el alcance de la habilitación.

Los funcionarios habilitados actúan en nombre de los ciudadanos que no disponen de firma electrónica, facilitando así que éstos puedan realizar sus trámites administrativos. Deriva del deber de las Administraciones Públicas de asistir en el uso de medios electrónicos a los interesados no incluidos en los apartados 2 y 3 del art. 14 de la Ley 39/2015 que así lo soliciten, especialmente en lo referente a la identificación y firma electrónica, presentación de solicitudes a través del registro electrónico general y obtención de copias auténticas.

La Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales mantendrán actualizado un registro, u otro sistema equivalente, donde constarán los funcionarios habilitados para este tipo de identificación o firma. Estos registros o sistemas deberán ser plenamente interoperables y estar interconectados con los de las restantes Administraciones Públicas, a los efectos de comprobar la validez de las citadas habilitaciones. Además, las Administraciones Públicas deberán hacer pública y mantener actualizada una relación de las oficinas en las que se prestará asistencia para la presentación electrónica de documentos (art. 16.7).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: En el sentido de que, si aún no lo hubiera hecho, se sirva dar las órdenes oportunas y disponer los medios necesarios para que todos los funcionarios públicos al servicio de ese Ayuntamiento, cuenten con la firma electrónica y el certificado de empleado público que le identifique y habilite, entre otras cuestiones, a poder identificar y firmar en nombre de los interesados en las circunstancias en las que las diversas normas aplicables así lo permitan.

RECOMENDACIÓN 2: Asimismo, esa administración municipal deberá poseer y mantener actualizado un registro, u otro sistema equivalente, donde constarán los funcionarios habilitados para este tipo de identificación o firma, así como el alcance de la mencionada habilitación.

Con ello, se da cumplimiento al deber de las Administraciones Públicas de asistir en el uso de medios electrónicos a los interesados no incluidos en los apartados 2 y 3 del art. 14 de la Ley 39/2015 que así lo soliciten, especialmente en lo referente a la identificación y firma electrónica, presentación de solicitudes a través del registro electrónico general y obtención de copias auténticas, ya plenamente en vigor desde el 2 de abril de 2021.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz