Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/3169 dirigida a Ayuntamiento de Ayamonte (Huelva)
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Recordamos al Ayuntamiento de Ayamonte su obligación de vigilar que un establecimiento autorizado como cafetería no disponga habitualmente de música y que solo cuando sea expresamente autorizado conforme a la normativa de actividades extraordinarias u ocasionales, celebre conciertos de música en directo. Recomendamos asimismo que se impongan sanciones verdaderamente eficaces ante las irregularidades constatadas.
ANTECEDENTES
La queja venía motivada por el ruido generado desde uno de los locales ubicados en el denominado centro comercial “...”, concretamente desde el “...”, que al parecer era un café-pub.
Según la queja recibida, de una persona residente en una de las urbanizaciones de la zona de Isla Canela, “desde el año pasado y con la connivencia del Ayuntamiento de Ayamonte, que no ha hecho nada para evitarlo, organiza fiestas de distinta temática pero con dos características comunes -el ruido y el horario- que incumplen con creces los límites previstos en las ordenanzas municipales y obligan a quienes antes teníamos la suerte (hoy la desgracia) de habitar alguno de los apartamentos cercanos, a mantenernos en vela hasta después de las tres de la madrugada. Lamentablemente, descansar durante la noche ha dejado de ser posible”.
Al parecer, este establecimiento habría organizado conciertos en directo en la terraza exterior desde las 23 horas hasta las 24 horas y en adelante, que generalmente terminaban cuando la policía local se personaba.
Por último, constaba en el escrito que “ante mis quejas he recibido respuestas del Jefe de la Policía Local, que me conminaba a llamar por teléfono cuando se producían las molestias, sin tomar ninguna medida preventiva, aún a sabiendas de que los conciertos se celebraban diariamente hasta altas horas. Ya llevan dos veranos y continúan amargándonos las horas de descanso sin que nadie ponga fin a esta absurda e insoportable situación”.
Admitida a trámite la queja e interesadas diversas cuestiones en la petición de informe cursada a ese Ayuntamiento en octubre de 2016, recibimos en respuesta un oficio del Secretario General de noviembre de 2016, acompañado de un informe del Jefe de la Policía Local, de otro informe de la Técnica de Medio Ambiente-Departamento de Obras y Servicios, así como de diversos Decretos de autorización y denegación para actividades musicales extraordinarias u ocasionales solicitadas por el referido establecimiento. De estos informes destacaban los siguientes datos:
1.- La Policía Local informaba que era cierto que en el citado establecimiento se habían desarrollado actuaciones musicales en directo, algunas sin autorización administrativa para ello y que “siempre que la Policía Local lo ha detectado se le ha iniciado expediente sancionador, teniendo en la actualidad los siguientes: ..., estando alguno de ellos ya liquidado y otros en trámite de liquidación”. Nos informaban también de que “durante los dos últimos años se ha intensificado dentro de las posibilidades de esta Policía, la vigilancia en la zona de costa a fin de evitar estos casos y otros similares, dando las órdenes oportunas dentro del servicio diario de los agentes”.
2.- La Técnica de Medio Ambiente, Dpto. Obras y Servicios, informaba que el establecimiento tenía autorización para ejercer la actividad de “Cafetería”, según lo previsto en el Decreto 78/2002.
3.- Por su parte, había constancia de la emisión de diversos Decretos de autorización o denegación para la celebración de actividad musical en la terraza del local. En particular:
- Decretos por los que se denegaba solicitud para actividad musical los días ... de 2015;
- Decretos de autorización para actividad musical en la referida terraza los días ... de 2016, en horario de 22:00-22:30-23:00-23:30 a 00:00-01:00 horas, condicionado a “que no se provoquen molestias a los vecinos, ni alteraciones de orden público y se respeten los límites de sonido admisibles establecidos legalmente”.
En uno de esos Decretos se indicaba expresamente que “se prohíbe expresamente la instalación de equipos de reproducción y/o amplificación sonora o audiovisual, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9,4 y 10,3 de la Ley 13/1999”.
De acuerdo con estos datos, resultaba que pese a que el establecimiento tenía autorizada solo la actividad de cafetería, es decir, no podía disponer de música ni en su interior ni en su exterior, se le había autorizado por el Ayuntamiento la celebración de “actividad musical” para un total de 10 días en el verano de 2015 y 7 días para el de 2016.
Además, en ninguna de esas “autorizaciones” se hacía mención alguna al Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario, que era el instrumento normativo a tener presente para espectáculos públicos y actividades recreativas extraordinarios.
Nos parecía claro que la habitualidad a la que obedecían esas “actividades musicales” del local en determinados periodos estivales o de buen tiempo, hacía aconsejable no tratarlas como “extraordinarias” sino como ordinarias, de tal forma que, a nuestro juicio, se estaba “adulterando” la esencia misma del establecimiento permitiéndole desarrollar con habitualidad una actividad para la que no estaba autorizado.
Por otra parte, la persona promotora de la queja, a la que enviamos los informes que ese Ayuntamiento nos hizo llegar, alegó lo siguiente:
“Quiero llamar su atención sobre las numerosas contradicciones e inexactitudes que se desprenden de la documentación facilitada por el Ayuntamiento de Ayamonte. La primera de las contradicciones es que el establecimiento tiene autorización para ejercer la actividad de CAFETERÍA, por lo que, según la legislación (Orden de 25 de marzo de 2002), debería cerrar antes de las 2.00 de la madrugada (cosa que jamás ocurre, por lo menos en los meses de verano).
Por otra parte, puedo afirmar tajantemente que la mayoría (si no todas) las resoluciones de la alcaldía que se adjuntan en el expediente no se han cumplido. Por ejemplo, a la solicitud de celebrar actividades musicales los días ..., el Ayuntamiento deniega la autorización. Sin embargo, los días ... hubo música hasta altas horas (yo fui testigo) y, como se puede ver en el documento adjunto de la propaganda colgada en la página de Facebook, los días … el concierto “no autorizado” se publicitó en Facebook y se celebró.
Otro expediente es el nº ..., en el que se concede autorización en la terraza del bar los días … en horario de 23.00 a 01.00 prohibiendo «expresamente instalación de equipos de reproducción y/o amplificación sonora o visual…». Le puedo asegurar que esos días los conciertos estuvieron hasta las 03.00 o 04.00 de la mañana y, por supuesto, ese y todos los días se utilizaron equipos de amplificación sonora a gran volumen. De hecho este es el problema del local: que las actuaciones son en un espacio abierto (la terraza) y que utilizan potentes amplificadores –hay otros locales del mismo centro de ocio que tienen música en directo, pero dentro del local y sin amplificación, por lo que no molestan en absoluto. Incluso se puede ver en la página varios anuncios del local con el reclamo “de lunes a sábado concierto en directo a partir de las 23.00”.
Sobre el horario también habría que hablar. Se supone que los conciertos empiezan a las 23.00 o 23.30, pero no suelen empezar antes de las 24.00, prolongándose hasta más de las 03.00 h. o (si hay suerte) cuando la policía lo interrumpe. En muchas ocasiones se anuncia fiesta con un DJ al acabar el concierto.
A modo de ejemplo, le adjunto un documento con pantallazos los anuncios de conciertos de los días mencionados en la página Facebook”.
Nos hizo llegar una copia de la publicidad en redes sociales de esos eventos celebrados en días en los que supuestamente se había denegado la autorización municipal; copias que a su vez enviamos a ese Ayuntamiento.
A la vista de lo expuesto, entendimos que eran varias las circunstancias que debían mover a ese Ayuntamiento a replantearse no solo las labores de disciplina y vigilancia sobre este establecimiento denominado “...”, sino también el régimen de autorizaciones “extraordinarias” que estaba concediendo. Estas circunstancias eran, en resumen:
1.- El hecho de tratarse de un establecimiento que solo tenía autorizada la actividad de cafetería y que, por lo tanto, no podía disponer de música ni dentro de sus instalaciones ni fuera de ellas.
2.- La posibilidad de aplicar, de forma excepcional y rigurosa, el régimen previsto en el Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario, en cuyo caso debía ser de aplicación estricta su artículo 12 y las exigencias en cuanto a autorización.
3.- El hecho de haberse celebrado, según parecía, eventos musicales en la terraza pese a la expresa denegación municipal para esos concretos días.
4.- Las insistentes quejas de la promotora de la queja, y al parecer de muchas otras personas, en cuanto al incumplimiento de horarios de cierre, a la disposición de aparatos de amplificación y reproducción musical y otras incidencias que redundaban muy perjudicialmente en su calidad de vida y en su derecho al descanso.
5.- La obligatoria reconsideración de estas actividades aparentemente “extraordinarias” como habituales u ordinarias, en vista de la reiteración con la que se solicita su autorización.
De acuerdo con todo lo expuesto, interesamos nuevo informe de ese Ayuntamiento y en respuesta recibimos oficio de mayo de 2017, con el que se nos daba cuenta de diversos decretos de imposición de sanciones al titular del bar objeto de la queja. Volvimos a dar traslado a la persona promotora de la queja de esa información, y ésta alegó lo siguiente:
“A pesar de no contar con las autorizaciones necesarias y de las sanciones de que ha sido objeto, el bar ... continúa programando y celebrando actuaciones musicales en vivo de modo habitual, no excepcional. Esto puede comprobarse en los anuncios que de las mismas hace el bar a través de la red social Facebook (le envío en documento adjunto algunos anuncios de conciertos publicados en Facebook este mismo mes).
Como señala el informe del Jefe de Servicio del Ilmo. Ayuntamiento de Ayamonte de … de 2016, ni aun considerando las actuaciones en vivo que organiza el bar ... como puntuales ―y no lo son, pues tienen lugar con frecuencia― se podrían utilizar en ellas medios de amplificación de sonido, altavoces ni cualquier análogo, tanto para la voz humana (tipo micrófonos conectados a amplificadores y a altavoces), como para los instrumentos musicales (conectados a amplificadores y altavoces). A ello hay que añadir ―siempre según dicho informe― que las actuaciones deben tener una limitación horaria compatible con el descanso de los vecinos, y no deben recibirse quejas de estos. Debe quedar claro que ninguno de estos extremos se cumple.
Quisiera, además, llamar la atención sobre la actitud del gobierno municipal, que no está actuando de forma efectiva ante esta situación. Para justificar su actitud, desde el Ayuntamiento nos envían copia de las sanciones impuestas al dueño del bar ... Sin embargo, es importante llamar la atención sobre el hecho de que la cuantía de la multa es la mínima que contempla la ley (300,51.-€) y de que, a pesar de ser sanciones reiteradas, esta no se ha incrementado. Lejos de ello, con autorización o sin ella, el … continúa ofreciendo sus conciertos en directo en la terraza.
En esta misma línea, el informe remitido por el Ayuntamiento justifica su actitud invocando un Proyecto de Decreto de la Junta de Andalucía por el que se prevé aprobar una nueva regulación sobre actividades recreativas, que será supuestamente más permisiva con horarios y ruidos de locales de ocio. Realmente no sé si la futura regulación será más benevolente, pero sí es cierto que cada vez son más las sentencias que condenan por prevaricación a Alcaldes que no hacen cumplir la normativa sobre ruidos a los locales en los que se emite música por encima de os límites acústicos autorizados. Esto puede comprobarse diariamente en la prensa o en informes como el citado estudio del Defensor del Pueblo Andaluz ¿Es esta la vía a la que vamos a tener que recurrir para que se cumplan en Ayamonte las normas que garantizan el derecho al descanso?
Como se expone en el artículo de referencia, parece que es el único camino que nos queda para que los «gobiernos locales tomen conciencia de que no pueden continuar permitiendo que unos pocos e insolidarios empresarios de la hostelería desarrollen unas actividades ilegales que violan derechos constitucionales y estatutarios de la ciudadanía y que, como consecuencia de tales actuaciones, si no intervienen para proteger los derechos de la ciudadanía, pueden incurrir en importantes responsabilidades».
Es vital hacer entender a los empresarios que demuestran un absoluto desprecio a los derechos de los terceros afectados que sus acciones no quedarán impunes. En este sentido, parece que, en el caso del ..., sus responsables, lejos de arredrarse, han contraatacado, haciendo circular en las redes una reivindicación en sentido contrario”.
Ante estas alegaciones, enviamos a ese Ayuntamiento una tercera petición de informe, del siguiente tenor:
“...interesamos nuevamente la colaboración de ese Ayuntamiento con objeto de conocer qué medidas se están tomando para sancionar y, en todo caso, evitar, la celebración de estos eventos musicales que tanta contaminación acústica generan a quienes residen en el entorno del “...”, así como si se han incoado nuevos expedientes sancionadores. Rogamos se valore de forma urgente la adopción de medidas provisionales para evitar que se celebren estos eventos y que el daño se produzca, puesto que a los afectados de nada les sirve que se sancione con posterioridad pero que no se eviten sucesivos episodios de incumplimiento, pudiendo hacerse con los medios legales que ese Ayuntamiento tiene a su alcance, entre otros el de vigilancia policial.
Asimismo, interesamos que nos indique qué posición mantiene esa Alcaldía cuando la promotora de esta queja dice, y con razón, que considera que las sanciones impuestas al local, antes las graves irregularidades cometidas, son de poca cuantía y que, por lo tanto, da pie a pensar que le compensa incumplir la normativa y hacer frente a las sanciones impuestas, puesto que son de escasa entidad frente al beneficio, mucho mayor, que puede obtener de esa irregularidad.
Al respecto, hemos de recordar a ese Ayuntamiento que conforme a la Ley 13/1999, constituye infracción muy grave la reiteración o reincidencia en la comisión de faltas graves en el plazo de un año, lo cual daría lugar a una sanción mínima de 30.050,61 euros; y en este caso han recaído tres resoluciones sancionadores contra este bar, parece que en menos de un año.
Y nos llama la atención, en este sentido, que ante la reiteración en la comisión de infracciones grave se opte, siempre, por imponer la sanción mínima de 300,51 euros.
Rogamos nos indique cuál es su postura sobre este particular, dado que entendemos que debe ser reconsiderado este asunto por las Autoridades y técnicos municipales, esperando que nos informe al respecto.
Esta tercera petición de informe la hemos realizado mediante escritos dirigidos a ese Ayuntamiento en fechas de agosto, octubre y diciembre de 2017, además de mediante conversación telefónica en marzo de 2018 con personal de ese Ayuntamiento, sin que hasta el momento hayamos recibido respuesta.
CONSIDERACIONES
El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.
En consecuencia, el Ayuntamiento de Ayamonte, Huelva, al no enviarnos el segundo informe que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.
En cualquier caso, la ausencia de este informe no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (EAA).
De acuerdo con ello y en lo que afecta al fondo del asunto objeto de esta queja, son varias las cuestiones en las que apreciamos una insuficiente, o deficiente, actuación municipal: 1) autorizar de manera habitual eventos que deben ser excepcionales; 2) no evitar la celebración de eventos no autorizados y generadores de elevados niveles de ruido que sufren los residentes en el entorno; 3) no adoptar medidas accesorias ante la persistente actitud infractora; y 4) imponer solo sanciones mínimas pese a la reiteración en la comisión de infracciones.
Estas cuestiones se han estado produciendo durante la vigencia del anterior Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
El Decreto 78/2002, no obstante, ha sido derogado por el vigente Decreto 155/2018, de 31 de julio, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Andalucía y se regulan sus modalidades, régimen de apertura o instalación y horarios de apertura y cierre.
Con carácter general, hay que decir que la legislación de régimen local, tanto la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases del Régimen Local (LBRL), como la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (LAULA) y la de espectáculos públicos, Ley 13/1999, de 15 diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (LEPARA), atribuyen a los municipios las competencias en materia de policía administrativa, inspección, control y sanción de actividades hosteleras.
Estas competencias, como recuerda el artículo 8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), son irrenunciables.
En este sentido, como reiteradamente hemos dicho en nuestras Resoluciones, la repercusión de actividades hosteleras no permitidas en la esfera de los ciudadanos puede conllevar la violación de derechos fundamentales -intimidad personal y familiar, inviolabilidad del domicilio, integridad física y moral- y constitucionales -medio ambiente adecuado, protección de la salud-, por lo que los poderes públicos, singularmente los Ayuntamientos, deben ya dejar de “mirar para otro lado” y activar todos los mecanismos de control, inspección, vigilancia y disciplinarios, máxime cuando hay constancia de la presentación de denuncias.
En cuanto a la primera de las cuestiones citadas, hemos de recordar a ese Ayuntamiento que el Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario (RAEO), consideraba «Espectáculos públicos y actividades recreativas extraordinarios: aquéllos que se celebren o se desarrollen específica y excepcionalmente, en establecimientos o instalaciones, sean o no de espectáculos públicos y actividades recreativas, que alberguen otras actividades diferentes a las que se pretenden celebrar o desarrollar de forma extraordinaria».
No obstante, este Decreto establecía en su artículo 11.1 que los establecimientos e instalaciones que alberguen espectáculos públicos o actividades recreativas de carácter extraordinario, deberían reunir, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la LEPARA, las condiciones técnicas y ambientales adecuadas para la celebración de dichos espectáculos o actividades, que garanticen la seguridad, higiene, condiciones sanitarias, accesibilidad y confortabilidad para las personas, de vibraciones y nivel de ruidos, ajustándose a las disposiciones establecidas sobre condiciones de protección contra incendios en los edificios y, en su caso, al Código Técnico de Edificación y demás normativa aplicable en materia de protección del medio ambiente y de accesibilidad de edificios. Asimismo, deberán cumplir la normativa de prevención de riesgos laborales en cuanto a las condiciones de los puestos y la formación y vigilancia de la salud del personal trabajador.
En cualquier caso, el artículo 12.2 de este Decreto matizaba que «En ningún caso se considerarán extraordinarios, aquellos espectáculos o actividades que respondan a una programación cíclica o se pretendan celebrar y desarrollar con periodicidad».
En lo que respecta a la segunda de las cuestiones -no evitar la celebración de eventos no autorizados y generadores de elevados niveles de ruido que sufren los residentes en el entorno-, es exigible a ese Ayuntamiento un mayor seguimiento y vigilancia a este establecimiento, que ha venido celebrando habitualmente eventos con música o actuaciones en directo como si de una actividad ordinaria y habitual se tratara, durante el periodo estival. Ello, al amparo de las competencias legales atribuidas a los municipios en materia de policía administrativa, inspección, control y sanción de actividades hosteleras.
En lo que respecta a la tercera de las cuestiones, -no adoptar medidas accesorias ante la persistente actitud infractora-, hemos de recordar la necesidad de valorar si se dan o no los requisitos, visto el número y calificación de infracciones cometidas por este establecimiento, para la aplicación, si a ello hubiera lugar, de los artículos 19.15, 23.1 y 2 y 25 de la LEPARA, con objeto de que se pueda imponer alguna sanción accesoria que penalice la persistencia en el incumplimiento de la normativa sobre actividades, establecimientos y protección contra la contaminación acústica.
Finalmente, en lo que afecta a la cuarta de las cuestiones, imponer solo sanciones mínimas pese a la reiteración en la comisión de infracciones, podría decirse que es una decisión que, en cierto modo, difumina la propia sanción y su efecto persuasivo o de prevención general, lo que podría dar lugar a un riesgo de efecto llamada para cualquier potencial infractor. Lo relativo a la reincidencia en esta materia viene regulado en la LEPARA.
Llegados a este punto y para el supuesto de que este problema siga en el mismo estado que dio lugar a la tramitación de esta queja, hemos de recordar a ese Ayuntamiento el derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA. Dicho derecho consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.
Asimismo, pueden recordarse los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de la LRJSP y 6 de la LBRL, singularmente los de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.
De la aplicación conjunta de estos preceptos legales al caso objeto de esta queja, y partiendo de la premisa de que no se ha emitido el último interesado a ese Ayuntamiento sobre el fondo del asunto cuestionado, puede decirse, salvo que se nos indique lo contrario, que se han estado ejercitando de manera laxa las competencias inspectoras y disciplinarias en materia de establecimientos públicos, permitiendo que el establecimiento objeto de estas actuaciones desarrolle actividades ruidosas no autorizadas que afectan muy seriamente el descanso de quienes residen en el entorno en época estival, y autorizando habitualmente eventos ruidosos que deben serlo con carácter excepcional.
Ello, al margen de no haber prestado con esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, en este concreto caso, una colaboración acorde con las exigencias del deber previsto en el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA).
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECOMENDACIÓN 1. - Del derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA, que consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.
RECOMENDACIÓN 2. - De los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de la LRJSP y 6 de la LBRL, en especial de los principios de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.
RECOMENDACIÓN 3. - De que los municipios ostentan competencias en materia de policía administrativa, inspección, control y sanción de actividades hosteleras, previstas en la LEPARA y en el RAEO, y de que dichas competencias, como recuerda el artículo 8 de la LRJSP, son irrenunciables.
RECOMENDACIÓN 1 para que en el caso objeto de la presente queja, y ya bajo la vigencia del Decreto 155/2018, antes citado, de cara al próximo verano, vistos los antecedentes de denuncias presentadas contra el establecimiento referido, se aumenten las tareas de vigilancia e inspección sobre el mismo a fin de procurar el cumplimiento de la legalidad vigente y el descanso de quienes residen en su entorno.
RECOMENDACIÓN 2 para que, en lo sucesivo, y al amparo del Decreto 195/2007 no se autoricen de forma habitual a este establecimiento actividades extraordinarias u ocasionales, convirtiéndolas en habituales.
RECOMENDACIÓN 3 para que, ante la persistencia en la comisión de infracciones, y ante eventuales nuevas infracciones, se valore la procedencia de adoptar medidas accesorias de las previstas en el artículo 23 de la LEPARA y la imposición de multas de mayor cuantía de entre los márgenes previstos en la normativa, de forma que pueda cumplirse el efecto disuasivo y de prevención general que tienen las sanciones.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
