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Con base en los informes recibidos, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución al Ayuntamiento de Nerja en el sentido de que se adopten las medidas oportunas para que, con carácter prioritario, se proceda a resolver las solicitudes de inscripción en el Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida que se encuentren pendientes y a llevar a cabo los procedimientos de adjudicación de las viviendas públicas que estén disponibles a la mayor brevedad posible.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 27 de octubre de 2020 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Dª. ..., a través de la cual nos exponía lo siguiente:

“Me pongo en contacto con usted para explicarle mi situación. Estoy viviendo una situación muy mala porque llevo 5 años viviendo en una cueva sin electricidad y sin agua.

Estoy empadronada desde hace 4 años en este domicilio. Las asistencias sociales me ayudan con 200€ y tengo una pensión no contributiva de 395€. tengo una discapacidad del 66%.

He solicitado 3 veces una vivienda porque en la situación que me encuentro la necesito y es por eso lo por que le escribo esta carta solicitando su ayuda.

He intentado, de todas las maneras posibles, que me ayuden a conseguir una vivienda y poder vivir en una vivienda digna con las necesidades básicas. En la situación en la que estoy viviendo se me hace muy difícil aguantar. Tengo que vivir con un generador de gasolina para tener algo de luz y transporto agua en garrafas con un carrito de niño para tener agua.

Tengo conocimiento de que aquí, en Nerja, hay casas vacías. En concreto (...)

Por favor, necesito que me ayude a conseguir una vivienda digna dada mi situación actual, económica y de dependencia.”

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración información relativa a:

1.- Si los servicios sociales habían considerado que la interesada se encontraba en situación o riesgo de exclusión social.

2.- Situación de la interesada en el Registro Municipal de Demandantes de Vivienda.

3.- Posibilidades de adjudicación a corto plazo de viviendas de alquiler social y si se había considerado la posibilidad de excepcionar la obligación de adjudicación a través del Registro Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 del Reglamento de Viviendas Protegidas de Andalucía.

4.- Otras posibles medidas que se pudieran activar a fin de aportar una solución al problema habitacional de la interesada.

5.- La posibilidad de acceder a las ayudas en régimen de concurrencia no competitiva, a las víctimas de violencia de género, personas objeto de desahucio de su vivienda habitual, personas sin hogar y otras personas especialmente vulnerables, y a las Administraciones públicas, empresas públicas y entidades sin ánimo de lucro, que faciliten una solución habitacional a dichas personas (bases reguladoras aprobadas mediante Orden de 27 de julio de 2020, en el BOJA de 31 de julio de 2020).

6.- Si la vivienda a la que aludía la interesada era una vivienda pública titularidad de ese Ayuntamiento o de AVRA y si se tenía conocimiento de si se encontraba efectivamente desocupada.

III. Con fecha 1 de enero de 2021 recibimos su respuesta enviando informe emitido por los Servicios Sociales municipales sobre los puntos 1, 3, 4 y 5. Sobre el punto 2 se nos informó de que la interesada había solicitado con fecha 15/06/2020 su inclusión en el Registro Municipal de Demandantes de Vivienda (con requerimiento de subsanación a la interesada de 16/09/2020, contestado por la misma con fecha 25/09/2020), encontrándose en fase de verificación de requisitos y baremación.

Sobre el punto 6 indicaban que la vivienda a que aludía la interesada era una vivienda pública cuyo titular era AVRA, encontrándose en la actualidad pendiente de estudio y baremación de las solicitudes de inscripción en el Registro Municipal de Demandantes de Vivienda para su adjudicación.

IV. Analizada dicha información, con fecha 11 de marzo de 2021 procedimos a solicitar la emisión de un nuevo informe en el que nos concretara:

- Si ya se había procedido a la inscripción de la solicitud de la interesada como demandante de vivienda, presentada toda la documentación por ésta el 25 de septiembre de 2020.

- Las actuaciones para la adjudicación de la vivienda sita en (...), conforme a la correspondiente Ordenanza Municipal reguladora del Registro Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida.

V. Por último, con fecha 5 de abril de 2021 se recibió informe en el que se participaba que el Ayuntamiento se encontraba en fase de inscripción de los solicitantes de inscripción en el Registro de Municipal de Demandantes de Vivienda, indicándonos el número de inscripción de la interesada, pendiente de validación tras la comprobación e informe por parte de los Servicios Sociales municipales.

En relación con las actuaciones para la adjudicación de la vivienda que indicaba, se nos informó que se llevarían a cabo una vez finalizara la inscripción de los interesados que habían solicitado la inscripción en el Registro citado.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- La Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, desarrolla, de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Constitución y en el artículo 25 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, el derecho a una vivienda digna y adecuada.

Para facilitar el ejercicio efectivo del derecho se recogen en el Título II de la citada Ley los instrumentos de las administraciones públicas andaluzas. Particularmente, el artículo 16 recoge que los registros públicos municipales de demandantes de vivienda protegida son los instrumentos básicos para la determinación de las personas solicitantes de la vivienda protegida. Por ello, conforme establece el artículo 16.2, los ayuntamientos están obligados a crear y a mantener el registro de manera permanente, en las condiciones que se determinen reglamentariamente. Asimismo, se prevé que los ayuntamientos deberán facilitar información mediante copia electrónica del registro a la consejería con competencias en materia de vivienda.

Mediante el Decreto 1/2012, de 10 de enero, se aprobó el Reglamento Regulador de los Registros Públicos Municipales de Demandantes de Vivienda Protegida, dando así cumplimiento a la Ley 1/2010, estableciendo la regulación general de carácter mínimo de los mismos, y fijando el marco jurídico y los criterios generales a seguir por las bases reguladoras de cada registro municipal, en relación al procedimiento de selección de las personas adjudicatarias de vivienda protegida.

Dichos registros son, por tanto, instrumentos fundamentales para el conocimiento de las personas solicitantes de vivienda protegida y las necesidades de vivienda existentes en cada localidad, determinante de la política municipal de vivienda, que tendrá su reflejo en los planes municipales de vivienda y suelo, tendentes a la satisfacción del derecho a una vivienda.

Se establece así que los citados registros públicos municipales tendrán carácter municipal, siendo gestionados por cada municipio de forma independiente. Las bases reguladoras de los registros, así como sus modificaciones, deberán ajustarse a lo establecido en el referido Reglamento Regulador, debiendo ser informadas por la consejería competente en materia de vivienda y aprobadas por el correspondiente Ayuntamiento del que dependa el registro.

Asimismo, el artículo 23 de la Ley 1/2010 prevé que la Administración de la Junta de Andalucía establecerá, en la forma que se determine reglamentariamente, un sistema de ayudas a los ayuntamientos para la elaboración, aprobación y revisión de los planes municipales de vivienda y suelo, así como para la creación y el mantenimiento de los registros públicos municipales de demandantes de vivienda protegida.

Segunda. A pesar de dicha obligación de los ayuntamientos de crear y mantener sus registros municipales de vivienda protegida, en vigor desde el año 2010, todavía nos encontramos con municipios cuyos registros no están plenamente operativos.

En este sentido, ha de recordarse que la Ordenanza reguladora del registro público municipal de demandantes y del procedimiento de adjudicación de vivienda protegida de Nerja, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el 26 de marzo de 2020, dispone en su artículo 5, apartado sexto, que «el registro público municipal de demandantes resolverá la solicitud en el plazo de dos meses desde su presentación. En caso de que no se admita, se notificará al solicitante los motivos. En caso de que se admita se realizará la inscripción registral en los términos previstos en el siguiente artículo.»

Esta Institución no ignora las dificultades para poner en marcha el registro con las nuevas solicitudes de inscripción, pero ello no excusa que, en el presente caso, nueve meses después de la solicitud de la interesada, aún no se haya procedido a su inscripción en el registro, el cual es de capital importancia para canalizar su necesidad de vivienda.

Ha de recordarse que la situación habitacional de la interesada es de total precariedad y que, según la información recabada, hay al menos una vivienda pública disponible para su adjudicación.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos trasladarle la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN. - en orden a que, por parte del Ayuntamiento de Nerja, se adopten las medidas oportunas para que, con carácter prioritario, se proceda a resolver las solicitudes de inscripción en el Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida que se encuentren pendientes y a llevar a cabo los procedimientos de adjudicación de las viviendas públicas que estén disponibles a la mayor brevedad posible.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, relativo a la inclusión del empadronamiento como mérito valorable para el acceso a un puesto de mantenedor/a de edificios municipales en el Ayuntamiento de Fuente Palmera (Córdoba).

Tras valorar la documentación e información obrante en el expediente de queja, consideramos preciso formular Resolución a esa Entidad Local concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Con fecha 9 de octubre de 2020 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por la persona promotora de esta queja, a través de la cual nos exponía lo siguiente:

“Con fecha 8 de Octubre de 2020 se publica en el tablón de edictos del Ayuntamiento de Fuente Palmera las bases para el proceso selectivo en la categoría profesional de Trabajo Social.

Que, en dichas bases se tiene en cuenta como mérito baremable el estar empadronado en el municipio (apartado 4, a).

Considero que dicho mérito contraviene los principios de mérito, capacidad y publicidad y el derecho a la igualdad recogidos en los artículos 23.2. y 103.3 de la Constitución Española, así como el artículo 47 de la Ley 39/2015 del 1 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común.”

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del art. 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, procedió a solicitar al Ayuntamiento de Fuente Palmera el preceptivo informe al respecto.

III. Dicho informe fue remitido por el referido Ayuntamiento el 16 de octubre de 2020, del que interesa reseñar lo siguiente:

“El empadronamiento está incluido como mérito baremable en el Reglamento de Contratación de Personal Laboral del Ayuntamiento de Fuente Palmera (Córdoba) (Bop Núm. 153 de 12 de Agosto de 2019), que regula el procedimiento de selección del personal laboral temporal de este Ayuntamiento. La inclusión de dicho mérito no fue impugnada por la Subdelegación del Gobierno ni por la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía. De hecho, esta última efectuó un requerimiento para que se suprimiera como requisito, que es como inicialmente aparecía en su momento en el Reglamento, y lo admitió como mérito baremable. Sin perjuicio de lo anterior se transcribe, en el Decreto que se le notifica al Sr. Postigo contestando a sus solicitudes, el informe emitido por la Secretaría del Ayuntamiento de fecha 6 de octubre, en relación al procedimiento de selección de personal laboral temporal, respecto a la segunda y tercera instancia presentada por el mismo , relativas al empadronamiento como mérito baremable, y que como se puede ver coincide con la jurisprudencia citada, si bien el matiz existente en el presente caso es que estamos ante la aplicación de una norma reglamentaria, una disposición administrativa de obligada observancia mientras esté en vigor (Reglamento de Contratación de Personal Laboral del Ayuntamiento de Fuente Palmera) y, por tanto, no ante unas bases que se hayan aprobado mediante un acto administrativo concreto, por lo que no procede lo que solicita (...)”.

Con base en los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular al Ayuntamiento de Fuente Palmera, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El acceso al empleo público en el ámbito de la Administración Local.

La Constitución Española (en adelante CE), delimita el acceso a la función pública a través de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad implícitos en la redacción de los artículos 23.2 y 103.3 de la misma.

Como se reconoce, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 353/1993, de 29 de noviembre, “El art. 23.2 de la CE al reconocer a los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas con los requisitos que señalen las Leyes, concreta el principio general de igualdad en el ámbito de la función pública. (…) E interpretado sistemáticamente con el segundo inciso del art. 103.3 de la CE impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los principios de mérito y capacidad”.

Estos principios tienen su reflejo en la regulación legal del acceso al empleo público en cualquier Administración. Concretamente, por lo que se refiere a la Administración Local, en el art. 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL) en el que se garantiza para todo proceso de selección de personal, ya sea funcionario o laboral, su desarrollo con sujeción a “los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad”.

Exigencia que se reitera, respecto al personal laboral, en el art. 103 de la LRBRL al disponer que dicho personal “será seleccionado por la propia Corporación ateniéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91 y con el máximo respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos”.

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), de aplicación en el ámbito de la Administración Local en virtud de lo establecido en el art. 92.1 de la LRBRL y en el art. 3 del EBEP, incorpora en su art. 1.3. b), como un fundamento de actuación de todas las Administraciones públicas en materia de acceso al empleo público, los principios de “igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional”.

Principios, que se consagran como un derecho de la ciudadanía en el art. 55.1 de dicho Estatuto Básico, al establecer que “todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico”.

Previsión que se refuerza, para el supuesto que nos ocupa, con lo dispuesto en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, en cuya Disposición adicional trigésima cuarta. Uno, con carácter básico y vigencia indefinida, se establece que “los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público (...)”.

En definitiva, como se afirma en el Auto del Tribunal Constitucional, 858/1988, de 4 de julio: “(…) es evidente que la contratación de personal laboral por la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución Española a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (art. 23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración”.

Segunda.- Los requisitos y méritos en el proceso selectivo de acceso al empleo público en la normativa vigente.

La selección de personal en el sector público se delimita por la concurrencia de unos concretos requisitos y méritos, previamente determinados al inicio del proceso selectivo, y que ponen de manifiesto la idoneidad de la persona candidata seleccionada para acceder al puesto en cuestión con arreglo a los principios constitucionales que rigen en esta materia.

Los requisitos son condiciones imprescindibles para participar y ser admitido en un determinado procedimiento selectivo y no prejuzgan sobre la capacidad y la cualificación del aspirante. En cambio, los méritos alegados y debidamente justificados constituyen un valor positivo en el haber del concursante que demuestra una mayor adecuación y mérito para el acceso al empleo público, con independencia de su carácter permanente o temporal.

Respecto a los requisitos para el acceso al empleo público, se contemplan, con carácter general, en los artículos 56 a 59 del EBEP, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 91 y 103 de la LBRL y en el art. 177.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local.

En cuanto a la valoración de méritos, como normas de referencia, hay que remitirse al art. 61.3 del EBEP en relación con los artículos 91.2, 103 y 99 de la Ley de Bases 7/1985 (LRBRL), en concordancia con el citado artículo 177.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986.

También debe considerarse, a este respecto, por su carácter supletorio para el personal al servicio de todas las Administraciones Públicas, lo regulado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, cuyo artículo 35 establece que la contratación del personal laboral no permanente ha de hacerse "conforme a los principios de mérito y capacidad, y ajustándose a las normas de general aplicación en la contratación de este tipo de personal laboral y de acuerdo con los criterios de selección que se determinen por el Ministerio para las Administraciones Públicas".

De acuerdo con estos preceptos, la previsión de los méritos a valorar para acceder a un empleo público debe respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad sancionados en las disposiciones anteriormente expresadas y en los artículos 14 y 23.2 de la CE. Y, habrán de ser objetivos y comunes e, igualmente, deberán estar directamente vinculados con los cometidos que legal o reglamentariamente están previstos para la plaza o puesto de trabajo a desempeñar.

Estas normas y principios serán de aplicación a todos los supuestos de acceso al empleo público, sin que puedan establecerse excepciones en función de la modalidad de vinculación -personal funcionario o personal laboral- y, dentro de la contratación laboral, en función de su carácter fijo o temporal. Así, de modo expreso, el referido art. 177 del Real Decreto Legislativo 781/1986 dispone, en su apartado primero, que la selección del personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la LRBRL –con remisión a su art. 91- y añade, en su apartado segundo, que “la contratación laboral, puede ser por tiempo indefinido, de duración determinada, a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la legislación laboral”.

Y es que, el hecho de que las Administraciones Públicas, y entre ellas la Administración Local, puedan hacer uso de las diferentes modalidades de contratación laboral, no quiere decir que en el procedimiento de selección del personal que vaya a ser contratado (fijo o temporal), pueda eludirse las normas y los principios antes dichos, normas y principios que tienden a garantizar tanto que las Administraciones sirvan con objetividad los intereses generales, como a hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a concurrir en condiciones de igualdad en las ofertas de empleo de las Administraciones públicas.

En este sentido, como se afirma en la Resolución del Defensor del Pueblo de las Cortes Generales de 12 de abril de 2017 (queja 16008561), al determinar la naturaleza de las contrataciones temporales previstas en el marco del Plan Extraordinario por el Empleo en Castilla-La Mancha: “(...) de la normativa de aplicación se desprende que la existencia de relación contractual laboral con la Administración, fija o temporal, con independencia de la finalidad de la contratación, determina la condición de empleado público del trabajador y consiguientemente la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público”. Consideración que se reitera en las Resoluciones 18 de mayo de 2017(queja 16000690) y 27 de febrero de 2018 (queja18002429).

En conclusión, y en base al marco legal expuesto, cabe concluir que los principios de igualdad, mérito y capacidad deben aplicarse sin excepción en todos los procesos selectivos para adquirir la condición de empleado público, ya se trate de personal funcionario, de carrera o interino, o personal laboral, fijo o temporal, al servicio de la Administración Local, así como del resto de Administraciones públicas.

Principios que, como se reconoce en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de noviembre de 2015, implican que "las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio (SSTC 193/1987, de 9 de diciembre, 47/1990, de 20 de marzo, o 353/1993, de 29 de noviembre), o de referencias individualizadas (STC 67/1989, de 18 de abril)” "[STC 30/2008, FJ 6 b)]. El art. 23.2 CE no proscribe toda desigualdad de trato, sino aquella en la que la diferencia introducida por la norma carece de una justificación objetiva y razonable y resulta desproporcionada (STC 46/1999, FJ 2)".

Tercera.- El empadronamiento como requisito de acceso al empleo público.

La inclusión del empadronamiento en las bases de convocatorias de procesos selectivos para el acceso al empleo público, bien como requisito, bien como mérito a valorar, es una circunstancia que se ha constatado con cierta frecuencia y en todo el territorio nacional.

Mayoritariamente se tratan de contrataciones de carácter temporal realizadas por entidades locales en el marco de planes de empleo dirigidos a desempleados para la realización de obras o servicios de interés social, pero también se ha constatado la toma en consideración del empadronamiento en procesos selectivos dirigidos a la formación de bolsas de empleo temporal que no tienen esa finalidad o, como es el caso objeto de la presente queja, para el acceso a puestos de la Administración Local.

Así, el empadronamiento en un determinado municipio no prueba o no demuestra una mayor cualificación para desempeñar cualquier tarea en los servicios públicos municipales que se prestan en el mismo, ya que la misma –salvo excepciones muy puntuales- no reclaman un especial o particular conocimiento de su territorio o de sus residentes. Pero es que, además, ese requisito carece por completo de relación inmediata con contenido funcional de los puestos de trabajo (referenciados en general a categoría profesional y requisito de titulación exigido).

Por otro lado, en relación con esta práctica, hemos de remitirnos a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que el principio de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución, vincula a todos los poderes públicos y, aún cuando su correcta interpretación no prohíbe que el legislador contemple un tratamiento diverso para situaciones distintas, lo que sí prohíbe es la discriminación que se produce cuando la desigualdad no tenga una causa justificada y razonable.

En este sentido, como hemos visto, el art. 23.2 de la Constitución garantiza que las normas reguladoras de estos procedimientos selectivos no establezcan diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos, y además, que estén referidos a los principios de mérito y capacidad. (Sentencias del Tribunal Constitucional 138/2000, de 29 de mayo y 10/1998, de 13 de enero).

Asimismo, en igual asunto se pronunció el Defensor del Pueblo de las Cortes Generales en la Recomendación de 10 de marzo de 2017 (Q17003763), manifestando que "la jurisprudencia a la que ha tenido acceso esta institución, dictada por juzgados de lo contencioso-administrativo y tribunales superiores de justicia de distintas comunidades autónomas, con apoyo en la doctrina constitucional relativa a los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública es unánime en estimar que la toma en consideración del empadronamiento en las bases de las convocatorias para el acceso a empleo público, como requisito o como mérito objeto de baremación, sea éste de carácter funcionarial o laboral, fijo o temporal, introduce una diferencia de trato que atenta contra el principio de igualdad que proclama el artículo 14 de la Constitución y vulnera el principio de igualdad en el acceso al empleo público enunciado en el artículo 23.2 de la Constitución y los principios de mérito y capacidad que rigen el acceso a la función pública conforme al artículo 103 de la Constitución". Dicha Recomendación fue aceptada por la Administración a la que le fue remitida.

La jurisprudencia dictada por juzgados de lo contencioso-administrativo y tribunales superiores de justicia de distintas comunidades autónomas, con apoyo en la doctrina constitucional relativa a los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública (Sentencias del Tribunal Constitucional 200/2001, de 4 de octubre, 59/2008, de 14 de mayo, 130/2009, de 1 de junio y 16 de mayo de 2011, entre otras) es unánime en estimar que la toma en consideración del empadronamiento en las bases de las convocatorias para el acceso a empleo público, como requisito o como mérito objeto de baremación, sea éste de carácter funcionarial o laboral, fijo o temporal, introduce una diferencia de trato que atenta contra el principio de igualdad que proclama el artículo 14 de la CE y vulnera el principio de igualdad en el acceso al empleo público enunciado en su artículo 23.2, así como de los principios de mérito y capacidad que rigen el acceso a la función pública conforme al artículo 103 de la CE.

En este sentido, se pronuncian, con argumentos más o menos extensos, pero coincidentes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos (Sentencia 843/1998, de 11 de septiembre), y con sede en Valladolid (Sentencias 960/2003, de 12 de septiembre y 2964/2010, de 21 de diciembre), el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencia 111/2007, de 14 de marzo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sentencias 725/2011, de 29 de junio), y los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia (Sentencia 414/2012, de 21 de diciembre) y 5 (Sentencia 960/2003, de 12 de septiembre). La misma conclusión alcanza el Tribunal Superior de Castilla-La Mancha en su Sentencia de 28 de julio de 1998, con motivo de una contratación de la Diputación Provincial de Ciudad Real, y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia 570/2002, de 10 de mayo, sobre provisión interina de plazas de la Administración de Justicia de Cataluña.

Asimismo, en esta misma línea, se ha manifestado la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas al comunicar a la institución del Defensor del Pueblo estatal, en relación con este asunto, su coincidencia con el criterio mantenido por dicha institución y por los diferentes órganos judiciales, a que nos hemos referido, en relación con los supuestos de acceso al empleo público en el ámbito de Administraciones públicas en las que se ha tomado en consideración el empadronamiento en un determinado municipio o comunidad autónoma a estos efectos.

De todo lo mencionado con anterioridad hemos de concluir que el establecimiento del empadronamiento como criterio de selección en las bases de las convocatorias que rigen los procesos selectivos para el acceso al empleo público, incluso si se trata de empleo temporal, ya sea como requisito de acceso o como mérito, supone un trato desigual que no encuentra justificación en razón de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que rigen en esta materia vulnerando con ello los artículos 14 y 23.2 de la Constitución.

Por todo ello, y aún cuando la convocatoria objeto de la presente queja ha sido anulada, como se acredita en la documentación remitida por el Ayuntamiento, no encontramos fundamento legal que justifique la inclusión del empadronamiento como mérito a valorar en las bases de las convocatorias de acceso al empleo público de esa Entidad Local.

En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Fuente Palmera, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en esta Resolución a los que se debe dar debido cumplimiento.

SUGERENCIA: Para que en las Bases de la convocatoria de cualquier proceso selectivo de acceso al empleo público local promovido por el Ayuntamiento de Fuente Palmera no se contemple como mérito a valorar el estar empadronado en ese municipio, por tratarse de un requisito contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 14, en relación con el artículo 23.2 de la Constitución. Procediéndose para ello, si resultase necesario, a la modificación del Reglamento de contratación Personal Laboral de ese Ayuntamiento.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Con base en el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución al Ayuntamiento de Sevilla en el sentido de que que nos responda a las cuestiones planteadas a la mayor brevedad posible con informe, en su caso del servicio competente de acuerdo con la distribución de competencias del Ayuntamiento de Sevilla, así como que se de respuesta, sin más dilación, a las peticiones formuladas por la Asociación reclamante que son objeto de la presente intervención del Defensor del Pueblo Andaluz.

ANTECEDENTES

I. Con fecha 4 de diciembre de 2018 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. ..., en calidad de presidente de la Asociación ..., a través de la cual nos exponía que llevaba realizando diversas gestiones desde el año 2013 con objeto de que, por parte de ese Ayuntamiento, se llevara a cabo la plena adaptación para su uso por parte de las personas con discapacidad de los aseos públicos del Parque Amate. Y añadía que, a finales de 2018 efectuó hasta diez llamadas telefónicas y remitió otros tantos correos electrónicos al Sr. Delegado Municipal de Medio Ambiente y Deportes, sin que hubiera sido atendida esta reivindicación vecinal.

Se daba circunstancia de que la ejecución de estas obras de adaptación había sido requerida igualmente a ese Ayuntamiento por parte de la Dirección General de Personas con Discapacidad pero estas gestiones también habían resultado infructuosas.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar, con fecha 2 de abril de 2019, a esa Administración la emisión de un informe y que se nos indicara la causa por la que no se daba respuesta a las peticiones formuladas por la Asociación reclamante, así como que nos indicara las actuaciones previstas para la plena adaptación de estos aseos públicos, señalando el plazo aproximado en que se acometerían las obras necesarias.

III. Ante la ausencia de respuesta, nos dirigimos a ese Ayuntamiento reclamando la información solicitada el 7 de mayo y 18 de junio de 2019, así como telefónicamente el 17 de octubre de ese mismo año. Puesto que nuestra petición continuaba siendo no atendida, con fechas 11 de mayo y 31 de agosto de 2020, volvimos a dirigirle comunicación reiterando la misma.

IV. Finalmente, con fecha 16 de diciembre de 2020 tuvo entrada en esta Institución comunicación de ese Ayuntamiento, es decir, 20 meses después de nuestro requerimiento. Por un lado, no se contesta a las cuestiones planteadas y, por otro, el informe que nos adjunta concluye que el servicio competente "para la ejecución de obras de adaptación y acondicionamiento para hacerlas accesibles a todo tipo de usuarios, corresponde al Servicio de Parques y Jardines, a través de la Oficina Técnica de Proyectos y Obras".

A la vista de ello, debemos trasladarle las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El silencio de esa Alcaldía supone un incumplimiento del deber legal de colaborar con esta Institución en sus investigaciones e inspecciones.

Segunda.- El artículo 21.6 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa aplicable.

Tercera.- Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (artículo 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a Vd. la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1.- del deber legal de colaboración contenido en el artículo 19, apartado 1, de la Ley reguladora de esta Institución, por el que los poderes públicos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones, interesando, por tanto, que nos responda a las cuestiones planteadas a la mayor brevedad posible con informe, en su caso del servicio competente de acuerdo con la distribución de competencias del Ayuntamiento de Sevilla.

RECORDATORIO 2.- del artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y del artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía que garantiza el derecho a una buena administración, comprendiendo el derecho de todos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable. Debiendo, en consecuencia, dar respuesta, sin más dilación, a las peticiones formuladas por la Asociación reclamante que son objeto de la presente intervención del Defensor del Pueblo Andaluz.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Con base en el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución al Instituto Andaluz de la Mujer en el sentido de que se revise la resolución denegatoria de la solicitud de ayuda formulada por la persona interesada en nombre y representación de su hija menor de edad y se concrete la motivación con el grado de especificidad necesaria en base a la que la interesada pueda conocer de forma indubitada las razones o motivos de la denegación, incorporando los fundamentos de derecho en los que ha de sustentarse la misma.

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 24 de febrero de 2021 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Dª. ..., en representación de su hija menor de edad ..., con DNI ..., a través de la cual nos exponía que había solicitado al Instituto Andaluz de la Mujer subvención en régimen de concurrencia no competitiva de una ayuda económica para mujeres víctimas de violencia de género que acrediten insuficiencia de recursos y especiales dificultades para obtener un empleo, pues según manifestaciones de la propia interesada su hija carece de empleo y no recibe el tratamiento que necesita. Al parecer la expresada ayuda se solicitó para la convocatoria correspondiente a 2020 a través del CIM del Ayuntamiento de Castilleja de la Cuesta, hacía ya tres meses, sin que aún tuviera noticias de la misma ni se hubiera emitido resolución al respecto.

II.- Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar informe a esa Administración sobre los hechos expuestos por la interesada.

III.- En fecha 12 de mayo de 2021, se recibe informe de ese Instituto mediante el que se nos comunica que se ha resuelto desestimar la solicitud formulada por la interesada, mediante resolución de fecha 6 de abril del actual, en base a no acreditar el requisito establecido en el apartado 4,a) 2°b), “no acreditar la situación de violencia de género en la forma legalmente establecida."

Dicha resolución había sido entregada en mano a la interesada por parte de la asesora jurídica del centro municipal de información a la mujer de Castilleja de la Cuesta.

IV.- Este último dato ha sido corroborado por la promotora de la queja que nos ha enviado el texto completo de la resolución desestimatoria de la ayuda solicitada a la que nos venimos refiriendo.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- La ayuda solicitada por la interesada en representación de su hija menor de edad, viene contemplada y regulada en la Orden de 28 de junio de 2016, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones por el Instituto Andaluz de la Mujer, en régimen de concurrencia no competitiva, Línea 2, en base a la cual, en concreto conforme al apartado 4,a) 2° b), le ha sido denegada, por no cumplir los requisitos establecidos en el mismo, en lo que atañe a la acreditación de la situación de violencia de género conforme a la forma legalmente establecida.

A tales efectos el mencionado apartado establece:

«4.a) 2º. Requisitos que deben cumplir quienes soliciten la subvención:

b) Acreditar la situación de violencia de género de la forma legalmente establecida:

1. Con la orden de protección a favor de la mujer. Excepcionalmente, será título de acreditación de la situación de violencia de género el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la denunciante es víctima de este tipo de violencia en tanto se dicta la orden de protección.

2. Igualmente, podrá acreditarse la condición de víctima de violencia de género mediante la sentencia, definitiva, o definitiva y firme, siempre que sea condenatoria por hechos constitutivos de violencia de género y en la misma se acuerden medidas de protección a favor de la mujer.»

Segunda.- No obstante, la resolución desestimatoria de ese Instituto no concreta ni cita de manera expresa por qué o en qué aspecto no se acredita la condición de víctima de violencia de género, máxime teniendo en cuenta que la hija de la promotora de la queja, para la que su madre en su representación solicita la ayuda, ha sido reconocida como víctima de delito de abuso sexual a una menor mediante sentencia condenatoria firme de la Sección ... de la Audiencia Provincial de ..., de fecha......., cuya pena accesoria a la principal de prisión, de prohibición de acercarse a la menor a menos de 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, parece ser, puede estar aún vigentes.

A este respecto, consideramos que la resolución desestimatoria aludida adolece de falta de motivación al incumplir el artículo 35.1 apartados a) e i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según el cual serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos que limiten derechos subjetivos e interese legítimos y los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

Artículo 87.3. Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el artículo 35, la cual ha de reunir en todo caso los requisitos especificados en el artículo 88.

Esta Institución no puede dejar de resaltar la importancia de la motivación de los actos administrativos en general y de las resoluciones administrativas por la que se acuerda denegar una ayuda económica, en particular, a fin de evitar la indefensión de la persona solicitante al no conocer de forma adecuada los motivos de la denegación para que pueda ejercitar los medios de reclamación o recurso en defensa de sus intereses al mismo tiempo que permite su fiscalización en vía judicial, así pues la falta de motivación es algo contrario a nuestro Estado de Derecho y al deber de la Administración Pública de servir objetivamente al interés general (artículo 103.1 CE).

Todo ello con la finalidad última del respeto por parte de la administración de los principios constitucionales de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrados en el artículo 9, párrafo 1 y 3 de nuestra norma Suprema.

Por otra parte, la necesidad de motivación de las subvenciones ha sido ampliamente avalada por la jurisprudencia, pudiéndose citar la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012, Sala Tercera (Sección Tercera), recurso de casación núm. 3090/2011, que se señala inequívocamente que «en materia de subvenciones y ayudas públicas, la obligación de motivar ha sido constantemente reconocida por las numerosas Sentencias que hemos dictado sobre la denegación de subvenciones como la de autos; en los correspondientes recursos se ha podido debatir sobre el mayor o menor grado de suficiencia de la motivación, en concreto, pero nunca se ha dudado de la exigencia de ésta, en sí misma considerada» (Sentencia de 29 de noviembre de 2001, RC 3563/1995, luego reproducida en la Sentencia de 23 de enero de 2002, RC5353/1995).

Ya la Sentencia de 18 de enero de 1996 (RCA 7488/1992) declaró que «la jurisprudencia (Sentencias, entre otras, de 10 marzo 1969 y 29 noviembre 1985), había incluido como actos necesitados de motivación adecuada los dictados en ejercicio de potestades discrecionales, como es el caso de las subvenciones y ayudas públicas, dado que sólo a través de una congrua motivación puede la jurisdicción ejercitar con garantía su función fiscalizadora (control de hechos determinantes, aplicación correcta o valoración correcta de los intereses en juego, etc. ...), lo que obliga a entender como precisado de adecuada y suficiente motivación el acto impugnado, máxime cuando, aun siendo normas posteriores y no aplicables al caso pero que sí aportan un criterio orientador que no debe desdeñarse, el artículo 54.1 de la Ley 30/1992 , en su apartado f) comprende como necesitado de motivación a los actos discrecionales, y disponiendo el artículo 6.2 del Real Decreto 2225/1993, de 17 diciembre, aprobatorio del Reglamento de Procedimiento para la concesión de subvenciones públicas que la resolución será motivada. No cabe, pues, exonerar al Órgano Constitucional demandado, como a ninguna de las Administraciones Públicas en su función de fomento, al otorgar o resolver sobre ayudas públicas o subvenciones, de su obligación jurídica de motivar, fundándola adecuadamente en derecho y conforme a las circunstancias fácticas en presencia, las resoluciones que dicten en esta materia.

El requisito de motivar los actos de concesión o denegación de subvenciones constituye actualmente una constante de la jurisprudencia (Sentencias de 15 de abril de 2002, RC 1410/1996, 20 de mayo de 2002, RC2531/1996, 11 de julio 2006, RC 1706/2004, 24 de junio de 2008, RC 6098/2005 y 30 de enero de 2012, RCA 318/2010, por citar algunas de las muchas que aplican este criterio)».

Tercera.- Que la consecuencia de la necesaria motivación de los actos y resoluciones administrativas no es otra que, con carácter general, la de su anulabilidad, debiendo procederse a la revisión de oficio del acto o resolución viciada, conservando los actos previos que sean válidos y retrotrayendo las actuaciones practicadas al momento anterior a la comisión del defecto, todo ello conforme a los artículos 48.1, 49, 51 y 52 1 y 2, de la LPAC.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar los preceptos mencionados en el cuerpo de la presente resolución.

RECOMENDACIÓN. - en orden a que se revise la resolución denegatoria de la solicitud de ayuda formulada por la interesada en nombre y representación de su hija menor de edad y se concrete la motivación con el grado de especificidad necesaria en base a la que la interesada pueda conocer de forma indubitada las razones o motivos de la denegación, incorporando los fundamentos de derecho en los que ha de sustentarse la misma.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo formula Resolución ante el Hospital Virgen del Rocío por la que recomienda que se proceda a llevar a cabo la intervención quirúrgica para la reconstrucción mamaria de la reclamante a la mayor brevedad.

Asimismo, recomienda que se adopten las medidas oportunas organizativas y asistenciales para la práctica de las intervenciones en el tiempo máximo establecido y exploren nuevas formulas que coadyuven en este sentido. Y que se arbitren fórmulas para incrementar la transparencia del lugar que ocupan las pacientes en la lista de espera y el tiempo medio aproximado para alcanzar la misma.

ANTECEDENTES

La promotora de la queja se dirigía a esta Institución y nos refería que tras padecer un proceso oncológico, se encuentra pendiente desde el 28 de enero de 2019, de la reconstrucción de la mama derecha mediante colgajo DIEP, y que, por este motivo, se encuentra inscrita en el Registro de Demanda Quirúrgica con el nº de inscripción (...).

A la vista de lo expuesto esta Institución decidió la admisión de la queja a trámite y solicitamos a ese centro hospitalario el informe previsto en el art. 18.1 de nuestra Ley reguladora, con fecha 29 de septiembre de 2020.

Por parte de ese centro hospitalario, con fecha 20 de octubre de 2020, se nos constataban los hechos expuestos por la interesada y se nos explicaban las razones que conducen a este tipo de demoras, como consecuencia de la entrada en vigor de la Orden de 28 de octubre de 2016 y la necesidad de tener que priorizar otro tipo de cirugías de carácter preferente, como el caso de los pacientes con cáncer de piel, lo cual desembocaba en un crecimiento indeseado de la demora media de los pacientes a intervenir en la Unidad.

En este sentido, se nos informaba de la búsqueda activa por parte del centro hospitalario para la contratación de Profesionales de Cirugía Plástica, de los que carece el mercado, así como de Centros Privados donde realizan las intervenciones de estos procesos patológicos, abonándoles según la normativa vigente. E incluso de la búsqueda de profesionales de otras especialidades en las que estos procesos patológicos figuren en su cartera de servicios y que puedan abordarse con la misma garantía de éxito que logran las intervenciones del Servicio de cirugía plástica.

Y con todo ello, informaban de la necesidad de mantener el criterio de equidad, respetando el orden de inclusión en la lista de espera Quirúrgica, que solo se ve alterado por el criterio clínico de los profesionales del Servicio.

Por parte de esta Defensoría y a la vista del informe remitido, se instó nueva petición de informe a esa Administración, con fecha 23 de noviembre de 2020, ya que por quejas precedentes se nos había informado de la intención de ir solventando este tipo de circunstancias y con ello, solicitábamos que, al menos, se nos fijase una fecha aproximada para la intervención que aguardaba la interesada.

En respuesta a ello, hemos recibido el pasado 15 de marzo de 2021, nuevo informe del hospital en que se reiteran en la demora acumulada de la paciente de 759 días para la reconstrucción mamaria que precisa y nos expone que hay otras 335 pacientes en la misma situación, ocupando la Sra. (...) el puesto número 58 en Ia lista de espera quirúrgica.

En este sentido, nos informan que en la segunda quincena del mes de febrero de 2021, se ha empezado a recuperar Ia capacidad quirúrgica del Servicio de Cirugía Plástica y Grandes Quemados para este tipo de procedimientos quirúrgicos, que se había visto paralizado en gran medida por la evolución de la pandemia sanitaria y nos indicaban que la intervención podría llevarse a cabo durante 2021, así como de la posibilidad de que toda paciente que desee solicitar el documento acreditativo de garantía de plazo de respuesta quirúrgica, puede hacerlo formalizando dicha solicitud por escrito, de acuerdo a la normativa aplicable, sin que constase que la interesada hubiese solicitado este documento.

Dado traslado de ello a la promotora de la queja, nos informaba no tener ningún tipo de noticias por parte del centro hospitalario, desde que se acordase su inscripción y nos acompañaba copia de una reclamación interpuesta con fecha 18 de junio de 2020, de la cual no había obtenido respuesta.

Asimismo, en conversación telefónica, nos refería su interés en ser intervenida en ese centro hospitalario, motivo por el que no había solicitado el documento acreditativo de garantía de plazo de respuesta.

CONSIDERACIONES

Se sustancia en la presente queja un tema conocido por esta Defensoría, que afecta a las mujeres que se encuentran pendientes de una intervención quirúrgica de reconstrucción mamaria, tras haber padecido un proceso oncológico, como nos relataba la interesada y respecto de las cuales, hemos de manifestar que supone el cierre de un proceso asistencial que suele ir parejo a la angustia natural que supone la vivencia de un proceso de este tipo.

Se trata de una intervención que figura en el Anexo de la Orden de 28 de octubre de 2016, por la que se actualizan los procedimientos quirúrgicos recogidos en el Anexo I del Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía y se establecen sus correspondientes cuantías y en el que la Administración admite, sin ambages, la demora constatada que justifica en la propia aprobación de la norma, la escasez de personal, la necesidad de priorizar otras intervenciones y, en el momento que vivimos, en las circunstancias de pandemia y planes de contingencia.

Por nuestra parte, queremos poner en valor los esfuerzos llevados a cabo por la Dirección de ese centro para ir solventado este tipo de circunstancias y el esfuerzo ingente de los profesionales sanitarios para atender la demanda de pacientes, más acusada en este contexto de pandemia que aún vivimos y que ha obligado a planes de contingencia específicos.

No obstante ello, es una realidad y no son hechos puntuales los que describimos, sino que responden a una situación mantenida en el tiempo y que ha sido objeto de quejas precedentes, desde la queja de oficio de hace algunos años (queja 16/714), a las más recientes del pasado año, como la queja 20/1367, en la que emitíamos una Resolución en análogos términos a la que nos ocupa.

En todos los supuestos, hemos apelado al cumplimiento de la normativa aprobada y hemos conminado a la adopción de medidas organizativas y asistenciales para la atención de este tipo de intervenciones en los plazos garantizados, animándoles a perseverar en ello, como hasta la fecha se viene haciendo y, aún así, tenemos que manifestar que las actuaciones desarrolladas con este fin no han resultado suficientes y se han visto aún perjudicadas, según expone el informe administrativo, en el contexto de pandemia.

Por parte de esta Defensoría, hemos de indicar que la Orden de 28 de octubre de 2016 ha supuesto un avance y un logro, al considerar la reconstrucción mamaria como parte del tratamiento integral del cáncer de mama y no puede ser la justificación misma de las demoras que se producen, puesto que se trata de un compromiso de satisfacción de cara a la ciudadanía, de que las intervenciones garantizadas se van a llevar a cabo dentro de unos períodos de tiempo que se estiman razonables.

Se trata de dar cumplimiento a derechos de las personas usuarias del sistema sanitario público que se recogen en el Estatuto de Autonomía (art. 22.2 g de la LO 2/2007, de 19 de marzo), y en la Ley de Salud de Andalucía (art. 6.1 m de la Ley 2/98, de 15 de junio), con los derechos que de su aprobación se derivan respecto a la opción de acudir a un centro sanitario privado, superado el plazo de garantía previsto en la Orden, pese a las manifestaciones que sobre este particular ya hemos realizado en ocasiones precedentes, en cuanto a la dificultad de encontrar centros sanitarios privados con capacidad de llevar a cabo determinadas intervenciones en numerosos puntos de nuestra geografía regional, unido al necesario requisito de que en los mismos no desarrollen actividad especialistas del sistema sanitario público de Andalucía de la especialidad del procedimiento quirúrgico de que se trate; y, además, la necesidad de que el coste de la intervención en aquellos no supere el importe máximo establecido.

Ahora bien, en el expediente que estamos tramitando, la interesada nos refería no haber ejercitado este derecho por el interés que tiene en ser intervenida en ese centro hospitalario, a lo cual, por otra parte tiene derecho.

Por último, nos gustaría abundar sobre la incertidumbre que genera a las pacientes en estas circunstancias, el no conocer el lugar que aguardan en la lista de espera y vislumbrar una fecha aproximada para la intervención esperada, sin más noticias que una fecha de inscripción en el Registro de Demanda Quirúrgica, sumándose en este caso, la omisión de respuesta a su reclamación interpuesta en el mes de junio de 2020.

En esta tesitura, y en el contexto de transparencia que se viene impulsando por parte de la Administración Pública, resultaría razonable el poder conocer qué lugar se ocupa en la lista y cuánto tiempo aproximado es el que aún deben aguardar las pacientes.

Igualmente, en cuanto a los aspectos organizativos, y con toda la cautela y respeto que la potestad de organización de las Administraciones Públicas nos merece, podría ser interesante explorar nuevas formulas de agilización con el personal disponible, como por ejemplo, el incremento del uso disponible de quirófanos o introducción de técnicas preventivas que coadyuven en la minoración de determinados tipos de cirugías.

Por todo lo señalado, y ateniéndonos a la posibilidad que a esta Institución confiere el art. 29.1 de su Ley reguladora (Ley 9/83, de 1 de diciembre), hemos decidido formular a esa Dirección Gerencia del hospital Virgen del Rocío

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales, por entender vulnerados los siguientes preceptos:

- De la LO 2/2007, de 19 de marzo, que aprueba la reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía: art. 22.2 g.

- De la Ley 2/98, de 15 de junio, de Salud de Andalucía: art. 6.1 m.

- Del Decreto 209/2001, de 18 de septiembre, por el que se establece la garantía de plazo de respuesta quirúrgica en el Sistema Sanitario Público de Andalucía: art. 3.

Con idéntico fundamento normativo también elevamos a esa instancia administrativa :

RECOMENDACIÓN 1.- Que se proceda a llevar a cabo la intervención quirúrgica para la reconstrucción de la mama derecha de la interesada mediante colgajo (DIEP) a la mayor brevedad.

RECOMENDACIÓN 2.- Que se adopten las medidas oportunas organizativas y asistenciales para la práctica de las intervenciones en el tiempo máximo establecido y exploren nuevas formulas que coadyuven en este sentido.

RECOMENDACIÓN 3.- Que se arbitren formulas para incrementar la transparencia del lugar que ocupan las pacientes en la lista de espera y el tiempo medio aproximado para alcanzar la misma.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz