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ANTECEDENTES

Ante esta Institución compareció la persona interesada denunciando la insuficiencia de profesionales de Pedagogía Terapéutica (PT) en un Instituto de Enseñanza Secundaria en la provincia de Sevilla, donde se encuentra escolarizado su hijo. En concreto, señalaba que, a pesar de los esfuerzos del Departamento de orientación y, concretamente, de la profesora de Pedagogía Terapéutica, resulta imposible atender a todo el alumnado con necesidades educativas especiales que precisan de este recurso. Añade que dicha insuficiencia de personal conlleva que muchos alumnos sean atendidos con una demora, en ocasiones, superior a dos meses y medio.

Tras la admisión a trámite de la queja, recibimos un escueto informe de la Delegación Territorial señalando que el mencionado centro docente cuenta con un profesional de la especialidad señalada para el aula de apoyo a la integración para diecinueve alumnos con necesidades educativas especiales además de cuatro alumnos DIA y un alumno AACCII. Considera ese organismo, según reza en el informe de referencia, que con estos recursos personales «las necesidades del alumnado están atendidas razonablemente».

A continuación acordamos dar traslado del citado informe a la interesada para que presentara las consideraciones y alegaciones que estimara por conveniente y, en respuesta a esta solicitud, recibimos un nuevo escrito conteniendo una serie de argumentos para discrepar del contenido de aquel. En concreto, expresaba lo siguiente:

“........ después de leer con atención dicha respuesta y contrarrestarla con los datos que se me facilitó desde el Portal de Transparencia de la Junta de Andalucía en el mes de Diciembre de 2019 (misma fecha en la que interpuse la queja), he llegado a una conclusión absolutamente diferente ...

Y es que en el segundo punto de su respuesta se dice literalmente que:

«Considera que estas necesidades están atendidas razonablemente»; algo que objetivamente y con números por delante, no está atendido razonablemente.

Y si no que le pregunten a la PT el nivel de estrés que debe soportar por saber todo lo que deja de hacer porque es imposible que una persona sola atienda tal volumen de trabajo… Ella lo da todo: tiempo, esfuerzo y profesionalidad, pero hay algo imposible, no se puede multiplicar.

Además, ¿cómo es posible que en la educación obligatoria como es la FPB se permita la reducción de 4 plazas por cada alumno/a con NEE (hasta un límite de 8), y sin embargo vea razonable que una PT atienda a 19 alumnos/as según sus datos y, mucho menos, 33 alumnos/as según el Portal de transparencia?

Y por último, decir que esta queja no es una impresión personal; ya que, el mismo Instituto lleva tiempo solicitando más personal para atender a este alumnado, no por gusto sino porque es necesario.

Adjunto a este escrito, le dejo el informe que me facilitó la Junta desde el Portal de Transparencia. Agradecería compararan los datos que consta en la Junta de Andalucía con los que se han incorporado en la respuesta de la Delegación Territorial, y podrán comprobar que en lo único que coinciden es que en el Centro educativo que nos ocupa se cuenta con una sola persona para atender a todos los casos, evidentemente algo a lo que no llega.”

Así las cosas, acordamos solicitar de la Delegación Territorial un nuevo informe en que se justificara documentalmente que los recursos existentes en el Centro que nos ocupa, son suficientes para atender las necesidades del alumnado con necesidades educativas especiales, conforme a las prescripciones contenidas en sus respectivos dictámenes de escolarización. Además de lo anterior, le requerimos para que nos informara sobre las concretas solicitudes formuladas por el equipo directivo del mencionado centro de incrementar los servicios de profesionales de Pedagogía Terapéutica y las respuestas que, en su caso, se hubiesen ofrecido a dichas demandas.

Respondiendo a este último requerimiento hemos recibido un nuevo escrito reiterando que el centro docente mencionado tiene asignado una maestro/a de Pedagogía Terapéutica para atender a diecisiete alumnos con necesidades educativas especiales, a seis con dificultades de aprendizaje y a un alumno con altas capacidades. Además de ello se aporta copia del Mapa de la educación especial, curso 2020/2021, de centros de Secundaria y Bachillerato, elaborado por la Dirección General del Planificación y Centros, donde consta que hay un total de 290 maestros de Pedagogía Terapéutica, de los cuales 64 se encuentran asignados a aulas de educación especial y el resto, esto es 226, están asignados en aulas de apoyo a la integración.

Se añade en el informe que hay un total de 5.681 alumnos con necesidades educativas especiales, de los que 227 se encuentran escolarizados en aulas de educación especial y el resto, esto es, 5.454, escolarizados en grupos ordinarios.

Concluye el informe señalando que la proporción media de especialistas en Pedagogía Terapéutica por alumno con necesidades educativas (en grupos ordinarios) es de veinticuatro alumnos por un especialista. Asimismo se pone de manifiesto que no todo el alumnado con necesidades educativas especiales precisa de la intervención de profesorado especialista en Pedagogía Terapéutica, así como que hay alumnado con dificultades de aprendizaje, con altas capacidades intelectuales y alumnado de compensatoria que sí tienen esa necesidad.

Relatados los antecedentes, esta Institución, en uso de las facultades que le confiere el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, también Defensor del Menor, formula la resolución que seguidamente se detalla, sobre la base de la siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Son muchos los instrumentos jurídicos que desde distintos ámbitos (internacional, nacional y autonómico) reconocen el derecho a la educación de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de la ciudadanía, abogando además por una educación inclusiva y de calidad. Estos mismos instrumentos obligan a los poderes públicos a adoptar medidas y acciones eficaces para hacer realidad en el ámbito educativo el principio integrador.

Es el caso de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. En su artículo 24, además de reconocer el derecho de las personas con discapacidad a la educación en un Sistema educativo inclusivo, obliga a los Estados a asegurar que dichas personas puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con los demás en la comunidad en que vivan.

Por su parte, el Texto refundido de Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, reconoce también que las personas con discapacidad tienen derecho a una educación inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás. A tal fin, impone a las Administraciones educativas la obligación de asegurar un sistema educativo inclusivo en todos los niveles educativos así como la enseñanza a lo largo de la vida y garantizar un puesto escolar a los alumnos con discapacidad en la educación básica, prestando especial atención a la diversidad de sus necesidades educativas.

También la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, sobre el principio de «esfuerzo compartido» de toda la comunidad educativa, reconoce que para la consecución de una educación de calidad «Las Administraciones educativas tendrán que facilitar a todos los componentes de la comunidad escolar en el cumplimiento de sus funciones, proporcionándoles los recursos que necesiten y reclamándoles al mismo tiempo su compromiso y esfuerzo», añadiendo que resulta necesario atender a la diversidad del alumnado contribuyendo de manera equitativa a los nuevos retos y las dificultades que esa diversidad genera.

En el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, la Ley de Educación en Andalucía (Ley 17/2007, de 10 de Diciembre) reconoce en el Título III dedicado a la «Equidad en la educación» que el Sistema educativo público de Andalucía garantizará el acceso y la permanencia en dicho Sistema al alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, teniendo tal concepción aquel que presenta necesidades educativas especiales debidas a diferentes grados y tipos de capacidades personales de orden físico, psíquico, cognitivo o sensorial; el que, por proceder de otros países o por cualquier otro motivo, se incorpore de forma tardía al Sistema educativo, así como el alumnado que precise de acciones de carácter compensatorio.

Segunda.- Para el alumnado afectado con algún tipo de discapacidad, la Educación debe orientarse a lograr el máximo desarrollo de sus capacidades hasta el máximo de sus posibilidades garantizando así el Derecho a la educación en igualdad de condiciones. Para esta ardua labor los centros educativos deben asumir su compromiso social con la educación y realizar una escolarización sin exclusiones. A cambio, todos los centros sostenidos con fondos públicos deberán recibir los recursos materiales y humanos necesarios para cumplir sus tareas.

En este sentido, tal y como prescriben las leyes educativas, serán las personas responsables de la Educación quienes se encuentran en la obligación de proporcionar a los centros los recursos y los medios necesarios que necesitan para desarrollar su actividad y alcanzar tal objetivo.

Ciertamente, las bondades de estas proclamas formales de integración e inclusión del alumnado con discapacidad resultan de difícil o imposible aplicación si paralelamente las Administraciones educativas no arbitran medidas y ponen a disposición de los centros escolares todos los recursos que permitan estimular al máximo el desarrollo personal, intelectual, social y emocional de todos aquellos alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria. Caso contrario, esto es, si no se facilitan dichos medios y recursos a los centros educativos, las proclamas y principios reconocidos en las normas anteriormente traídas a colación no pasarán de ser más que una quimera, una inclusión formal y no la esperada, anhelada y obligatoria inclusión real.

No podemos obviar, por otro lado, que el alumnado afectado por discapacidad constituye uno de los grupos con mayores riesgos de exclusión escolar y, por consiguiente, de exclusión social. De ahí que la calidad en la atención educativa que se preste a estos estudiantes se convierta en un objetivo de primer orden para un Sistema educativo que pretenda conseguir una educación para todas las personas.

Si no se otorga ese plus de asistencia al alumnado con discapacidad se produce además la paradoja del agravio comparativo que sufren los alumnos con necesidades educativas especiales, no ya en su formación, sino en comparación con otros alumnos que sí disponen de los medios materiales y humanos para lograr su plena inclusión educativa.

Por consiguiente, debemos insistir en que para conseguir una adecuada integración del alumnado con necesidades educativas especiales se precisa la existencia de recursos suficientes y necesarios en los términos que hemos tenido ocasión se señalar.

Tercera.- Dentro de la variedad de recursos personales que se perfilan necesarios en los centros escolares para la debida atención del alumnado afectado por algún tipo de discapacidad, el profesional de Pedagogía Terapéutica cobra un especial protagonismo.

Dicho protagonismo tiene su fundamento en las importantes funciones que les son encomendadas: establecer el material didáctico para dicho alumnado; efectuar distintas acciones respecto a la supervisión y evaluaciones periódicas a lo largo del curso escolar para medir si las actividades propuestas son adecuadas o deben ser modificadas; asesoramiento y diseño del Documento Individual de Adaptación Curricular; ofrecer apoyo específico con el material y el uso de las aulas; trabajar directamente con este tipo de alumnado para corregir sus dificultades mediante un plan de trabajo previamente elaborado; o, también, asesorar acerca de la evolución del niño o niña a las familias, así como consejos y recomendaciones para realizar en el ámbito doméstico.

Con fundamento en estas competencias, el profesional de Pedagogía Terapéutica es considerado como un recurso que debe garantizar una respuesta adecuada especialmente al alumnado con necesidades educativas especiales, rigiéndose por los principios de normalización e inclusión para conseguir su no discriminación e igualdad real en el Sistema educativo, posibilitando al máximo el desarrollo de su personalidad y su futura integración social y personal.

Cuarta.- El asunto que se somete a debate se centra en valorar si el recurso correspondiente a la profesional de Pedagogía Terapéutica que presta sus servicios en el IES Severo Ochoa es suficiente para que el alumnado con necesidades educativas especiales escolarizado en el mismo reciba una atención educativa acorde con los principios y proclamas reconocidos en las normas traídas a colación.

Sobre esta cuestión nos encontramos con posiciones ciertamente encontradas y dispares entre las demandas formuladas por algunas familias y la respuesta ofrecida por la Administración educativa. Unas demandas que parecen estar avaladas por el propio equipo directivo del centro. Desde esta Defensoría se ha requerido expresamente a la Delegación Territorial que se nos informara sobre dichas solicitudes realizadas a propuesta de la dirección del Instituto relativas a la necesidad de incrementar los servicios de profesionales de Pedagogía Terapéutica, sin embargo, hemos de lamentar, una vez más, que esta petición no haya sido expresamente atendida. A pesar de esta omisión, en ninguno de los dos informes emitidos por la Delegación Territorial se ha cuestionado o puesto en duda la existencia de dichas peticiones, luego hemos de entender que las mismas se han formulado aunque con escaso éxito a tenor de los resultados obtenidos.

Estas antagónicas posiciones se reflejan también en la información que nos proporciona la reclamante en sus escritos. Y es que, a pesar del titánico esfuerzo de la maestra de Pedagogía Terapéutica y de su loable dedicación, esta profesional se ve obligada a elegir a qué alumno con necesidades educativas especiales atiende de forma prioritaria, debiendo optar por ejercer sus importantes cometidos con algunos de ellos con una demora que supera los dos meses, tiempo que, traducido al calendario escolar, viene a coincidir prácticamente con un trimestre.

Pero lo que más llama la atención de este asunto es el hecho de que desde la Delegación Territorial no se haya realizado una mínima investigación, tras las demandas de las familias y el equipo directivo y la intervención de esta Defensoría, para comprobar si, tal como se argumenta, los recursos personales en materia de Padagogía Terapética son insuficientes para atender adecuadamente a los alumnos con discapacidad escolarizados en el IES Severo Ochoa.

Las respuestas recibidas de ese organismo sobre el asunto que motiva la queja han sido desalentadoras. En un primer informe se alude a que el centro educativo dispone de unos recursos con los que los alumnos con necesidades educativas especiales estaban siendo atendidos «razonablemente». Un concepto jurídico indeterminado -la razonabilidad- que, por otra parte, no ha sido justificado ni analizado ni valorado, a pesar de la petición expresa realizada en tal sentido por esta Defensoría. No es tarea fácil, lo sabemos. Y no lo es porque esta supuesta razonabilidad resulta de difícil concreción y encaje cuando de lo que se trata es de valorar el legítimo Derecho a la educación de unos chicos y chicas que se encuentran en una situación de desventajas respecto de sus iguales a causa de su discapacidad. En cualquier caso, no nos consta un mínimo esfuerzo para justificar esta argumentación.

Tampoco el segundo informe recibido de esa Delegación Territorial permite aclarar la cuestión ya que se alude exclusivamente a datos estadísticos. De este modo, se indica que la proporción media de especialistas de Pedagogía Terapéutica por alumno con necesidades educativas especiales es de veinticuatro, por lo que el IES de referencia se encontraría dentro de estos parámetros al atender la maestra en cuestión a diecisiete alumnos con necesidades educativas especiales, a seis con dificultades de aprendizaje y a un alumno con altas capacidades. Sin embargo, estos datos señalados se contradicen con la información que consta en el Portal de Transparencia de la Consejería de Educación y Deporte, según la cual el número total de alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales en el IES Severo Ochoa se eleva a treinta y tres.

Sea como fuere, en una materia tan sensible y delicada como la que abordamos resulta impropio acudir de forma exclusiva a números, cifras y porcentajes para justificar una adecuada atención educativa. Cada niño tiene una necesidad concreta y diversa o diferente del resto de sus compañeros y, por consiguiente, a cada niño o niña afectado por una discapacidad se le deben facilitar todos los recursos necesarios para el adecuado ejercicio de su Derecho a la educación en condiciones de igualdad. La Administración educativa no puede ni debe ahorrar en medios humanos, materiales o técnicos cuando de lo que se trata es de la Educación de un niño o adolescente afectado por algún tipo discapacidad. Estamos hablando de personas menores de edad que, debido a sus circunstancias personales, precisan de apoyos, recursos y medios para su inclusión educativa, y estos recursos deben ser facilitados en cumplimiento de la normativa que así lo establece y exige.

Sobre la base de lo señalado, y conforme a las facultades que confiere a esta Institución el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, también Defensor del Menor, he resuelto dirigir a esa Delegación Territorial de Educación la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN:

«Que se proceda con la mayor celeridad a valorar las circunstancias concretas que confluyen en el IES ... teniendo en cuenta la carga de trabajo de la profesional de Pedagogía Terapéutica así como las necesidades del alumnado con necesidades educativas especiales escolarizado en el mismo y, tras dicho análisis, se lleve a efecto, en su caso, un incremento de los recursos de profesionales de la especialidad señalada».

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, al no haber recibido respuesta alguna de la Administración sanitaria al Recurso potestativo de Reposición que interpuso ante la Dirección General de Personal del SAS contra la Resolución de 5 de septiembre de 2019.

ANTECEDENTES

I. La persona interesada, con fecha 27 de septiembre de 2019, formuló Recurso Potestativo de Reposición contra la Resolución de 5 de septiembre de 2019, por la que se aprueba el listado definitivo de personas candidatas de varias categorías, entre ellas Auxiliar de Enfermería, correspondientes al periodo de valoración de méritos de 31 de octubre de 2018 de la Bolsa de Empleo del SAS, sin haber obtenido respuesta.

Por ello, solicitaba la intervención de esta Institución ante esa Administración sanitaria, al objeto de obtener la preceptiva respuesta al recurso presentado en esa Agencia pública

II. Una vez transcurrido el plazo legal para la resolución del recurso se procedió a admitir a trámite la queja, con fecha 16 de diciembre de 2019, solicitando en la misma fecha a esa Dirección General el preceptivo informe en relación con estos hechos, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, y a los efectos de que se diera cumplimiento a la obligación que establece el art. 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de conformidad con lo establecido en el Art. 17.2, inciso final, de nuestra Ley reguladora.

Tras 6 intentos de que esa Administración respondiera a nuestra petición, finalmente en el informe recibido con fecha 26 de febrero de 2021, esa Administración indica lo siguiente:

“En relación con la queja nº Q19/6181, interpuesta ante esa Institución por (...), en la que expone el problema que dice le afecta, referente a la no obtención de respuesta a su recurso de reposición formulado con fecha 27 de septiembre de 2019, contra la resolución de 5 de septiembre del mismo año, por la que se aprueba el listado definitivo de personas candidatas de varias categorías, entre ellas Auxiliar Enfermería, correspondiente al periodo de valoración de méritos de 31 de octubre de 2018 de la Bolsa de empleo del SAS, le informo lo siguiente:

Conocedores, y totalmente respetuosos con la normativa legal, y con el cumplimiento de esta, trasmitimos el máximo esfuerzo e interés que mantenemos desde esta Dirección General en la resolución de los recursos interpuestos conforme a derecho por los profesionales, en conjunción con el ejercicio de la operatividad diaria, resolviéndolos y no dejando de existir supuestos en los que, una vez llegado el momento del vencimiento del plazo de resolución expresa, no se ha producido la misma. En dichos supuestos, el interesado podrá estar a lo preceptuado en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en sus artículos 123 y siguientes, no implicando la no resolución expresa la limitación del ejercicio de sus derechos.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, procedemos a plantear a esa Administración las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver los procedimientos que tienen las Administraciones Públicas.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece, con carácter general, en su art. 21.1, que la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

La Resolución de 5 de septiembre de 2019 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueba el listado definitivo de personas candidatas de varias categorías, entre ellas la de Enfermería, correspondientes al periodo de valoración de méritos de 31 de octubre de 2018 de la Bolsa de Empleo del SAS, establece que contra la misma, “que agota la vía administrativa, se podrá interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, en el plazo de un mes”, conforme a lo establecido en los vigentes artículos 123 y 124 de la citada Ley 39/2015.

De modo más concreto, en el art. 124.2 de dicha Ley se establece que el plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso de reposición será de un mes.

Por otra parte, el art. 17.2 de la Ley 6/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, establece que esta Institución velará para que la Administración Autonómica resuelva, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados.

En consecuencia, esta Institución está obligada a actuar ante cualquier Administración pública sujeta a su ámbito de supervisión cuando la persona interesada solicita nuestra intervención como consecuencia de la demora en la resolución de las peticiones y recursos que haya dirigido a la misma.

En el caso que aquí nos ocupa, la presentación del recurso de la persona interesada queda acreditado que se presenta en esa Agencia con fecha 27 de septiembre de 2019, sin que hasta la fecha tengamos conocimiento de que se le haya notificado a la misma respuesta al recurso formulado, incumpliéndose con ello lo establecido en los mencionados preceptos de Ley 39/2015.

Como puede comprender, la intervención supervisora de esta Institución no supone poner en duda “el esfuerzo e interés” de esa Dirección General en la resolución de los recursos interpuestos en los plazos legalmente establecidos. No dudamos de su encomiable empeño y afán en resolver estos recursos en plazo, pero la realidad es que cuando se admite la queja a trámite y se solicita el correspondiente informe (el 16 de diciembre de 2019), ha transcurrido casi tres meses desde la presentación del recurso potestativo de reposición por la persona interesada y, por tanto, se cumplen todas las circunstancias que obligan a esta Institución a intervenir en cumplimiento de las normas legales a que está sujeta su actuación para la defensa de los derechos de la ciudadanía.

Por tanto, al no constarnos que se haya resuelto dicho recurso, nos dirigimos a esa Administración cuando ha transcurrido más de un mes desde que se presentó, plazo del que no puede concluirse que suponga una “precipitación en el traslado de la queja”, y que consideramos más que prudencial para interesar la oportuna respuesta dada la demora existente. Demora que, por el contenido de su informe, parece que continúa ya que en ningún momento se hace constar en el mismo que se haya notificado la preceptiva resolución al interesado a fecha de su remisión (26 de febrero pasado).

En cualquier caso, en relación con las manifestaciones que se contienen en su referido escrito, también estimamos conveniente aclararle que en las quejas que se reciben en esta Institución relativas a impugnaciones que afecten al desarrollo de los procesos selectivos, esta Institución tiene como criterio de actuación remitir a las personas interesadas a lo que establecen las bases reguladoras del proceso en cuestión que constituyen la “ley del proceso de selección” y que garantizan que en todas sus fases se puedan plantear las alegaciones y recursos oportunos que tendrán que ser resueltos por los órganos correspondientes, garantizándose con ello que no se producirá indefensión en el orden administrativo por las posibles irregularidades que se puedan producir en el desarrollo de dichos procesos.

Con independencia de ello, cuando la queja formulada se refiere al incumplimiento de los plazos legales para contestar a los recursos previstos en las propias bases del proceso, esta Institución está obligada a intervenir a fin de procurar la resolución y notificación del recurso interpuesto. Recursos que, como en el caso que nos ocupa, por su propia naturaleza, deben resolverse más si cabe en los plazos legalmente establecidos a fin de poder finalizar este tipo de procedimientos de concurrencia competitiva que afectan a numerosas personas y cuyo retraso produce notables perjuicios en todos los órdenes.

Ante esta situación, cabe recordar que el art. 29 de la Ley 39/2015 preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

Segunda.- La necesidad de una adecuada ordenación de los recursos para la eficaz prestación de los servicios públicos.

El art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, al garantizar a toda la ciudadanía, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable, establece también que la actuación de la Administración será proporcionada a su fines.

Por su parte, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece, en su art. 3.1, que las Administraciones Públicas deberán respetar en su actuación, entre otros, los principios de: d) racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión; g) planificación y dirección por objetivos; h) eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.

Dichos principios igualmente se contemplan en el art. 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, estableciéndose, en su art. 4, que la organización y funcionamiento de dicha Administración se articulará de forma que se garantice la eficacia y diligencia máximas en el cumplimiento de sus funciones y en la prestación de sus servicios, así como que la actuación coordinada de dichos órganos y entidades se articulará mediante la planificación de la actividad dentro de cada Consejería, estableciendo objetivos comunes a los que deben ajustarse los distintos centros directivos, órganos, entidades y delegaciones territoriales.

De modo más concreto, el art. 69.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que la la planificación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles, así como que las Administraciones públicas podrán aprobar planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan, alguna de las medidas previstas en el apartado 2 del citado precepto.

En definitiva, estas normas imponen a esa Administración, en su funcionamiento, la obligación de ordenar adecuadamente sus recursos en orden a la prestación eficaz y eficiente de los servicios que tiene encomendados y que debe tener en cuenta, como ocurre en el caso objeto de la presente queja, las impugnaciones que habitualmente se plantean tras la finalización de un proceso selectivo a fin de asignar los recursos necesarios para su resolución en los plazos legalmente establecidos para ello.

Por todo ello, y teniendo en cuenta lo establecido en el citado art. 17.2 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, y de conformidad con lo establecido en el art. 29 de la misma, nos permitimos trasladar a esa Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN: Para que, sin más dilación, se proceda a resolver y notificar la correspondiente respuesta al Recurso Potestativo de Reposición presentado ante esa Dirección General por la persona interesada en la presente queja, informando de ello a esta Institución.

SUGERENCIA: Para que, en caso de ser preciso, se adopten las medidas de racionalidad organizativa que sean necesarias para poder resolver en los plazos legalmente establecidos para ello los recursos de reposición presentados tras la finalización de un proceso selectivo.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Nuevamente nos ponemos en contacto con Vd. en relación con el expediente de queja arriba indicado, promovido por la funcionaria Dª. ...., sobre denegación del complemento de productividad por encontrarse de baja maternal.

Tras analizar la documentación e información obrante en el expediente de queja, consideramos preciso formular Resolución a esa Administración concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 25 de enero de 2020 tuvo entrada en esta Institución el escrito de queja de la interesada denunciando que “siendo funcionaria del Grupo A2. 1100 de la Junta de Andalucía me estoy viendo sometida a una situación de discriminación por razón de sexo”.

La interesada exponía en su escrito de queja que: “los hechos comienzan cuando siendo funcionaria del grupo C1.1000, promociono al Grupo A2.1100 obteniendo plaza en la Delegación Territorial de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de Málaga. A partir de ese momento, en que me encontraba de baja por embarazo de alto riesgo, no he cobrado complemento de productividad”.

Ante dichos hechos, manifiesta que “el 22 de octubre de 2019 presento escrito ante la Delegación Territorial de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo sostenible de Málaga exponiendo la situación discriminatoria a la que me veo sometida por el hecho de ser mujer y madre solicitando se me abone la productividad correspondiente a dichos periodos, adjuntando informe del riesgo de aborto durante mi embarazo”.

Entendiendo que “el no abono del complemento de productividad en los periodos de incapacidad temporal por embarazo de riesgo, asuntos particulares, permiso retribuido para funcionarias en estado de gestación, baja por maternidad, permiso por parto, permiso adicional por parto, permiso lactancia y vacaciones, vulnera mi legítima decisión de ser madre, al ver limitados y desincentivados mis derechos económicos, en particular el complemento de productividad, que he dejado de percibir desde el inicio de mi incapacidad temporal por embarazo de riesgo”.

Posteriormente, con fecha 22 de noviembre de 2019, recibe respuesta de la Jefa de Servicio de Administración General de la Delegación Territorial de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de Málaga, en la que se le deniega la productividad solicitada por ser el complemento de productividad una “retribución complementaria de carácter subjetivo”.

Ante dicha respuesta, la interesada manifiesta que se puso “en contacto con el Sindicato Andaluz de Funcionarios que solicita reunión con la Secretaria General de Medio Ambiente. Pasados más de tres meses desde la reunión siguen sin dar respuesta”.

II.- La presente queja se admitió a trámite y de conformidad con lo establecido en la Ley Reguladora de esta Institución, solicitamos el preceptivo informe de la Delegación Territorial de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible en Málaga

III.- Con fecha 25 de septiembre de 2020, tiene entrada en esta Institución el correspondiente informe que nos remite la Viceconsejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Sostenible, del que merece ser destacado lo siguiente:

“(...) Con fecha 18 de noviembre de 2019, el Servicio de Personal, le comunica, que el complemento de productividad está destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su puesto de trabajo, de conformidad con lo dispuesto art. 24.c del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, así como en el art. 46.3.c de la Ley 6/85 de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de Ia Junta de Andalucia.

Para el desarrollo del Citado precepto, en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, se aprobó el Decreto 117/1991, de 11 de junio por el que se aprueban los criterios objetivos técnicos para la aplicación del complemento de productividad así como la Orden de 17 de junio de 1991, por la que se regula el complemento de productividad.

(…) En base a estas consideraciones, la jurisprudencia ha venido considerando ajustado a Derecho, que no proceda el abono del complemento de productividad durante el periodo en el que el funcionario se encuentra en situación de baja por incapacidad, y ello es debido, dado que durante este periodo no se desempeñan los cometidos que definen los puestos de trabajo.”

IV.- Tras la remisión a la interesada el informe emitido por la Administración y antes de adoptar una resolución definitiva en el presente expediente, acordamos su traslado a la misma al objeto de que pudiese formular cuantas alegaciones a su derecho estimase oportunas, reiterando su disconformidad con el planteamiento del informe de la Viceconsejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Sostenible, así como los argumentos ya expuestos en que fundamentaba su pretensión

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a esa Administración las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El marco legal por el que se garantiza el principio constitucional de igualdad efectiva entre hombres y mujeres

El art. 14 de la Constitución Española (en adelante, CE) proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo. Por su parte, en su art. 9.2 se consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas

La igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, así como en diversas directivas comunitarias en materia de igualdad de trato, entre las que se incluye la Directiva 2002/73/CE, de reforma de la 76/207/CEE, hoy refundidas en la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación

Este principio también está presente en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) en todo su articulado (artículos 49, 60.1, 61.1, 82, 89 y 95.2.b, entre otros), garantizándose en su art. 49.c) “la plenitud de derechos económicos de la funcionaria” durante el periodo de maternidad

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva entre Mujeres y Hombres, incorpora al ordenamiento jurídico español estos principios a fin de “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria” (art. 1.1).

A estos efectos, dicha Ley sujeta a los poderes públicos en su actuación a una serie de principios que se contemplan en su art. 14, y entre los que se incluye, en su apartado 7, “la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia”

Asimismo, en su art. 51, establece que “las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, deberán

a) Remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional

(…)

f) Establecer medidas efectivas para eliminar cualquier discriminación retributiva, directa o indirecta, por razón de sexo”

De modo más concreto, el art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007, dispone que: “el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, (...)”

Por su parte, el artículo 8, establece que: “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

En este contexto, el Estatuto de Autonomía para Andalucía asume un fuerte compromiso en esta dirección, estableciendo en su art. 10.2 que “la Comunidad Autónoma propiciará la efectiva igualdad del hombre y de la mujer andaluces, promoviendo la democracia paritaria y la plena incorporación de aquélla en la vida social, superando cualquier discriminación laboral, cultural, económica, política o social”. Asimismo, en su art. 15, se garantiza “la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos” y, finalmente, en su art. 38, se establece que “la prohibición de discriminación del artículo 14 y los derechos reconocidos en el Capítulo II vinculan a todos los poderes públicos andaluces y, dependiendo de la naturaleza de cada derecho, a los particulares, debiendo de ser interpretados en el sentido más favorable a su plena efectividad”

Estos principios dieron lugar a la aprobación de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, que tiene como objeto, según se establece en su art.1, “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución y 15 y 38 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, seguir avanzando hacia una sociedad más democrática, más justa y más solidaria”

Dicha Ley, de aplicación a la Administración de la Junta de Andalucía (art. 2.2. a) establece como principios generales de actuación de los poderes públicos de Andalucía, en su art. 4

“1. La igualdad de trato entre mujeres y hombres, que supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, en los ámbitos económico, político, social, laboral, cultural y educativo, en particular, en lo que se refiere al empleo, a la formación profesional y a las condiciones de trabajo

(…)

3. El reconocimiento de la maternidad, biológica o no biológica, como un valor social, evitando los efectos negativos en los derechos de las mujeres y la consideración de la paternidad en un contexto familiar y social de corresponsabilidad, de acuerdo con los nuevos modelos de familia.

(…)

Segunda.- El tratamiento del principio constitucional de igualdad efectiva entre hombres y mujeres en la jurisprudencia y doctrina constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha venido considerando, de modo reiterado, que la discriminación por razón de sexo y consiguiente vulneración del principio de igualdad de trato comprende, no sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 233/2007, de 5 de noviembre; 17/2007, de 12 de febrero; 214/2006, de 3 de julio; 182/2005, de 4 de julio; y 20/2201, de 29 de enero).

Más concretamente, en relación con el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, ha declarado también nuestro Alto Tribunal que se trata de un “elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres” (STC 41/2002, de 25 de febrero)

Y es que, como destaca la Sentencia de este Tribunal 233/2007, de 5 de noviembre, “el artículo 14 de la CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, pero sí excluye toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias, por lo que puede causar una vulneración del art. 14 CE la restricción de los derechos asociados con la maternidad o la asignación de consecuencias laborales negativas al hecho de su legítimo ejercicio, visto que el reconocimiento de esos derechos y sus garantías aparejadas están legalmente contemplados para compensar las dificultades y desventajas que agravan de modo principal la posición laboral de la mujer trabajadora”.

En la protección de la maternidad, la doctrina constitucional ya se adelantó a la citada Ley Orgánica para la Igualdad, estableciendo que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, excluyendo toda distinción o perjuicio que derive de la maternidad. Al mismo tiempo, señala que tal perjuicio causado por la maternidad, constituye un supuesto de discriminación directa por razón de sexo, contrario al art. 14 de la CE (por todas, STC 182/2005, de 4 de julio).

En idéntico sentido se ha pronunciado igualmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, en la Sentencia de 30 de junio de 1998 (asunto C-394/96), consideró que “el embarazo es un período durante el cual pueden producirse trastornos y complicaciones que pueden obligar a la mujer a someterse a un control médico riguroso y, en su caso, a guardar reposo absoluto durante todo el embarazo o una parte de éste. Dichos trastornos y complicaciones, que pueden implicar una incapacidad laboral, constituyen riesgos inherentes al embarazo y, por lo tanto, comparten la especificidad de este estado”.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, es de particular importancia para este caso, la consideración de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 66/2014, de 5 de mayo, cuando recuerda que el art. 14 CE establece una cláusula expresa de no discriminación por razón de sexo, distinto del principio genérico de igualdad, así como que el trato desfavorable a las mujeres por embarazo o maternidad “constituye una discriminación directa por razón de sexo, de acuerdo con en el art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, que establece la obligación de las administraciones de establecer medidas que eliminen cualquier discriminación de este tipo.

En aplicación de esta doctrina, resultan también significativa en relación con el caso que nos ocupa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 marzo 2014, que confirmó la del TSJ de Castilla-León que reconoció el derecho de una aspirante en avanzado estado de gestación a participar en un proceso selectivo del que había sido excluida. Aprecia el Tribunal Supremo en este caso concreto que: “No se trata de una enfermedad, pues el embarazo y el parto no lo son, ni tampoco es equiparable a una intervención quirúrgica urgente en el sentido que se le da a esta expresión. Dar a luz no parece, en fin, una causa de fuerza mayor, ya que es el punto final de un proceso natural cuyo único extremo indeterminado es el momento concreto que se produce si bien se sitúa dentro de un período de tiempo delimitado”.

Tercera.- La percepción del complemento de productividad en situaciones de no desempeño del puesto de trabajo.

El EBEP, al regular los derechos retributivos de los empleados públicos, establece, en su art. 24.c) una retribución complementaria equiparable al complemento de productividad que retribuye “el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo, y el resultado o resultados obtenidos”, y cuya cuantía y estructura se remite a la regulación de “las correspondientes leyes de cada Administración Pública” .

Dicha regulación incorpora los criterios definitorios del complemento de productividad que se establecen en el art. 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública y en el art. 46.3.c) de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, al definir dicho complemento como el destinado a “retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo”.

Para el desarrollo del citado precepto, en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, se aprobó el Decreto 117/1991, de 11 de junio, por el que se aprueban los criterios objetivos técnicos para la aplicación del Complemento de Productividad, para su aplicación al desempeño por parte del personal funcionario de sus puestos de trabajo y “siempre que ello determine una mayor y mejor calidad en la prestación del servicio”.

De esta regulación legal cabe considerar que, a diferencia del complemento específico que tiene una naturaleza eminentemente objetiva inherente al puesto de trabajo que se desempeña, el complemento de productividad se configura como una retribución complementaria de carácter subjetivo e individual que se reconoce al personal funcionario para retribuir determinadas circunstancias, demostrativas de su especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinaria.

En base a estas consideraciones, la jurisprudencia ha venido considerando ajustado a Derecho que no proceda el abono del complemento de productividad durante el periodo en el que un funcionario se encuentra en una situación de baja por incapacidad, y ello porque durante ese periodo no se desempeñan de manera efectiva los cometidos que definen los puestos de trabajo. Y, como se precisaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1987, durante ese período “no es posible predicar esa forma especial de desempeño de los mismos a la que anuda la Ley el derecho al percibo del complemento en cuestión que, precisamente, por esas notas que lo caracterizan no tiene la consideración de complemento periódico o fijo en su contenido de tal forma que su percepción durante determinado período no genera en el preceptor un derecho de futuro para seguir percibiéndolo”.

No obstante, con el paso del tiempo, esta doctrina jurisprudencial general de considerar que “cuando no se produce el supuesto de hecho de prestación del servicio, no cabe la retribución del complemento por productividad” ha ido matizándose en la práctica en función de las características concurrentes en las distintas situaciones que motivan la imposibilidad de desempeño del puesto de trabajo.

Así, siguiendo el razonamiento que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999, la Sentencia del TSJCV de 2 de junio de 1999 no considerada justificada la exclusión de la percepción del complemento de productividad “en casos de enfermedad no profesional o accidente común, causas de ausencia al trabajo evidentemente involuntarias”, frente a otras situaciones variopintas, entre las que se incluye alguna de carácter voluntario, en las que sí se reconoce (En la misma línea la Sentencia del TSJCM de 26 julio de 2004 y las Sentencias del TSJCV 14 de Marzo y 27 de Abril, de 2005).

De modo más concreto, en relación con el ejercicio de derechos fundamentales reconocidos en la CE, el propio Tribunal Constitucional, en su Sentencia 151/2006, de 22 de mayo, ha considerado que se menoscaba el derecho fundamental a la libertad sindical, si liberados sindicales sufren el perjuicio económico de no percibir el complemento de productividad, que percibirían si no ostentasen esta representación sindical.

En aplicación de esta doctrina, la propia Administración de la Junta de Andalucía adoptó el Acuerdo de 7 de octubre de 2008, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo de 7 de julio de 2008, entre dicha Administración y las Organizaciones Sindicales representadas en la Mesa General de Negociación de la misma, sobre derechos de representación y sindicales, garantizándose en su Cláusula Segunda. 4, sobre Permisos sindicales, que: “Quienes disfruten de estos permisos permanecerán en situación de servicio activo y conservarán todos los derechos profesionales que sean de aplicación, incluidos los de carácter retributivo, a cuyo efecto se considerará integrado en dicho concepto el complemento de productividad, el cual se calculará en función de la productividad media que se perciba en la unidad o centro a que esté adscrita la persona a quien se concede el permiso”.

Igualmente, en el supuesto de maternidad, como se pone de manifiesto en las jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo a que haremos referencia a continuación, es preciso tener en consideración sus especiales características, vinculadas a su especial protección, que pueden justificar que el personal funcionario afectado pueda percibir productividad, aún cuando no exista efectivo desempeño del puesto de trabajo que permita valorar el especial rendimiento en ese período, o la actividad extraordinaria.

Este razonamiento, se contempla en las consideraciones de la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2017, de 16 de enero, que ampara a una mujer que no pudo optar a mejorar sus condiciones laborales al encontrarse de baja por embarazo de riesgo. De un modo más concreto, al relacionar la situación de embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, se remite a la Sentencia de dicho Tribunal de 4 de julio de 2005, al afirmar que “la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo”.

En idéntico sentido cabe igualmente citar otra Sentencia del Tribunal Supremo, la 10/2017, de 10 de enero, dictada en el recurso de casación núm 283/2015, que considera como discriminación laboral por maternidad la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos. Afirma a este respecto que: “Tal consecuencia implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo”. A las mismas conclusiones llegan asimismo, ante supuestos de hecho similares, la Sentencia del Tribunal Supremo 43/3017, de 24 de enero y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 667/2011, de 17 de octubre.

En definitiva, como se afirma en el punto 3 de las Conclusiones del Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 20 de septiembre de 2007, relativo a la naturaleza jurídica del complemento de productividad y supuestos en que procede su reconocimiento, ”determinadas situaciones de no desempeño del puesto de trabajo -como la maternidad y los liberados o relevados de la prestación de servicios por realizar funciones sindicales-, no producen la exclusión de su percepción, debido a sus características y a la trascendencia de los derechos e intereses que se protegen, (...)”.

Cuarta.- La aplicación de la regulación legal y doctrina jurisprudencial sobre igualdad por razón de sexo al caso planteado en la presente queja.

De los antecedentes y consideraciones jurídicas expuestas, cabe concluir que la negativa a reconocer a esta empleada pública el derecho a percibir el complemento de productividad durante la situación de embarazo de riesgo en que se encontraba, en su proceso de maternidad, pudiera afectar a su derecho a no ser perjudicada ni discriminada por encontrarse en dicha situación.

Dicho proceder, consideramos que podría contravenir lo preceptuado en las normas referidas y doctrina jurisprudencial referida y, más concretamente, lo dispuesto en los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, anteriormente transcritos, que establecen que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, especificándose que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo y la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo.

Somos conscientes de que, a efectos de prestaciones de Seguridad Social, la situación de embarazo de riesgo está considerada como enfermedad común, no considerándose como una de las situaciones protegidas contempladas en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, que regulan estas prestaciones económicas por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (art. 31.2). Y que, asimismo, tampoco se encuentra incluida en la situación especialmente protegida por riesgo durante el embarazo que regula el art. 186 del vigente Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS).

Sin perjuicio de ello, esta situación fue ya fue analizada por la institución del Defensor del Pueblo de las Cortes Generales, en su Resolución de 15 de abril de 2015, considerando que: “las complicaciones que puedan sufrir las mujeres embarazadas en los casos en los que, según criterio de los facultativos, deban interrumpir el desempeño de su actividad laboral, por existir riesgo cierto de amenaza para la salud de la madre, del feto o de ambos, - como es claramente el caso de la interesada- no pueden calificarse como de alteración de la salud constitutiva de enfermedad común, en los términos señalados en el artículo 117 de la Ley General de la Seguridad Social. No se trata de personas enfermas, sino de mujeres en circunstancias específicas, que deberían ser objeto de tratamiento diferenciado y de especial protección”.

Este razonamiento le lleva a afirmar, al comparar esta situación con la de riesgo durante el embarazo del art. 186 del vigente TRLGSS, que: “su razón de ser, no es otra, que garantizar una protección especial a la mujer embarazada, cuando no resulte técnica u objetivamente posible encontrar otro puesto de trabajo que le resulte compatible. A juicio de esta Institución, esta misma protección debería ofrecerse a aquellas mujeres que, por prescripción médica, se ven obligadas a guardar reposo en embarazos de alto riesgo, ya que dicha situación ni siquiera les permite compatibilizar su estado con ninguna otra labor profesional”.

Concluyendo con la siguiente Recomendación dirigida a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social: “Considerar que la prestación correspondiente a la situación de incapacidad temporal en supuestos de mujeres embarazadas, a las que los facultativos del Instituto Nacional de la Salud prescriban obligado reposo, que determine la interrupción de su vida laboral, por existir alto riesgo de amenaza para la salud de la madre, del feto o de ambos, tenga la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales”.

En la misma línea, esta Institución considera que dicha discriminación es contraria a las normas jurídicas que se han referido en el apartado precedente que obligan a aplicar el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el desarrollo de las condiciones de trabajo en el ámbito del empleo público, y sin que circunstancias, como la de la maternidad, puedan convertirse en ningún caso en un obstáculo o desventaja en el desarrollo de las funciones públicas, contraviniendo con ello el principio de igualdad efectiva de hombres y mujeres que consagra el art 14 CE y garantiza la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y el Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Esta situación de perjuicio o trato peyorativo en que podría encontrarse la interesada en esta situación derivaría de su condición de mujer, debiéndose en exclusiva al hecho de hallarse en situación de baja laboral por embarazo de riesgo dentro de un proceso de maternidad, situación en la que sólo es posible que se encuentre una persona si es mujer, por lo que dicha circunstancia sería en última instancia la determinante de la discriminación que se produciría al no reconocérsele la “plenitud de derechos económicos” durante esta situación y que, en su condición de empleada pública, se le garantiza en el art. 49.c) del EBEP.

Y es que, a pesar de esta regulación legal y consolidada doctrina jurisprudencial que garantiza la no discriminación por razón de sexo, todavía nos encontramos con situaciones restrictivas para la percepción integra de sus derechos económicos por parte de las empleadas públicas a causa de su maternidad, como sucede en el caso de la persona promotora de esta queja, a la que se le deniega la percepción del complemento de productividad en la situación de baja durante el periodo de gestación motivada por un embarazo de riesgo.

Esta práctica, como poníamos de manifiesto en la Resolución de la queja 17/6475, consideramos que afecta al derecho fundamental de la interesada a la igualdad y a no ser discriminada por razón de sexo que consagra el art 14 de nuestro Texto Constitucional, expresamente tutelado por los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, en los artículos 10.2, 14, 15 y 38 del Estatuto de Autonomía Andalucía, en la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, y en las Directivas comunitarias sobre esta materia, así como lo establecido en al art. 49.c) del EBEP al no reconocérsele, durante dicha situación, la plenitud de los derechos económicos que, en su condición de empleada pública, le garantiza dicho precepto.

Por todo ello, en la Resolución que formuló esta Institución en la referida queja, concluíamos recomendando a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública que: se promovieran “las acciones oportunas que procedan en orden a garantizar que las empleadas públicas en situación de incapacidad temporal por embarazo de riesgo puedan percibir el complemento de productividad que les pudiera corresponder durante esta situación”.

En repuesta a dicha Resolución, con fecha 13 de diciembre de 2018, la Secretaría General para la Administración Pública nos remite la oportuna contestación aceptando la recomendación formulada, y en la que se nos comunica lo siguiente:

“(...) En conclusión, aplicando el mandato legal de interpretar y aplicar las normas jurídicas de acuerdo con el principio de igualdad de trato y de oportunidades, así como de eliminar cualquier discriminación retributiva por razón de sexo, la necesaria consecuencia es que las empleadas públicas en situación de IT durante el estado de gestación o lactancia, tienen derecho a la percepción del complemento de productividad.

Del presente escrito se dará traslado a los órganos responsables de la gestión de personal de todas las Consejerías para que actúen en consecuencia cuando concurran supuestos como el presente, y se ocupen también de difundirlo a las entidades dependientes (...)”.

En consecuencia, procede que en el ámbito de esa Consejería se adoptaran las iniciativas oportunas a. fin de garantizar que las empleadas públicas en situación de incapacidad temporal por embarazo de riesgo puedan percibir el complemento de productividad que les pudiera corresponder durante esta situación y evitar que se les discrimine a causa de su proceso de maternidad.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad cono lo establecido en el art. 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Viceconsejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Sostenible, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales. - De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN. - Para que, por las razones expuestas en las Consideraciones precedentes, en el ámbito de la legalidad vigente, se adoptaran las iniciativas oportunas que procedan en orden a garantizar la percepción del complemento de productividad que pudiera corresponder a la persona promotora de esta queja durante los meses en que se encontraba en situación de incapacidad temporal por embarazo de riesgo.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz