En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, relativo a discrepancia con su exclusión de la Bolsa de Empleo de un Ayuntamiento andaluz, por no encontrarse en situación de desempleo.
ANTECEDENTES
I. La persona interesada se dirige a esta Institución para solicitar su intervención al considerar que ha sido indebidamente excluida de la Bolsa de Empleo del Ayuntamiento (...), en la que se inscribió en el mes de diciembre de 2019.
Manifiesta que, al publicarse la lista de admitidos ha resultado excluida “porque cuando he presentado los papeles de la Bolsa estaba trabajando por un período de 3 meses con una jornada de 25 horas semanales correspondientes a la Bolsa anterior, y actualmente abierta hasta que abran la nueva Bolsa. Me excluyen porque en ese momento estaba trabajando, sin embargo ahora han llamado a personas de la misma Bolsa y, como estaban en desempleo cuando sacaron la Bolsa, pues ellas sí han sido admitidas para la próxima Bolsa”.
II. Una vez admitida a trámite la queja, con fecha 31 de marzo de 2020 se solicitó la remisión del correspondiente informe sobre los hechos denunciados en el expediente de queja al Ayuntamiento de (...), siendo reiterado con fechas 4 de mayo y 5 de junio de 2020 ante la falta de respuesta.
Con fecha 18 de junio de 2020 se recibe finalmente el informe que remite el citado Ayuntamiento, en el que manifiestan lo siguiente:
“PRIMERO: Mediante Decreto de Alcaldía núm. 1252/2019 de fecha 22 de noviembre, se aprobaron las bases y convocatoria para la creación y regulación de una bolsa de trabajo del Ayuntamiento de (...) en las categorías, limpiador/a, de edificios e instalaciones municipales, operario/a de servicios múltiples, operario/a de limpieza y mantenimiento de viales.
SEGUNDO: En la base 4) apartado 1) a) se establecen los requisitos de los solicitantes para participar en la convocatoria, en concreto dicho apartado a) determina que en el día en que se presente la solicitud los solicitantes deberán: “Estar en situación de desempleo o poseer tarjeta de mejora de empleo, siempre que no se tenga un contrato con duración superior al 20% de la jornada laboral completa debidamente acreditado, en el momento de realizar la solicitud, así como en el momento del llamamiento para la contratación”.
TERCERO: Que como indica la (…) en su comunicación, en el momento de presentar su solicitud se encontraba prestando servicios para este Ayuntamiento mediante contrato laboral de duración determinada a tiempo parcial,con la categoría profesional de Limpiadora de Edificios Municipales, con una jornada de 25 horas semanales lo que supone un porcentaje del 66.66% respecto de la jornada completa de este Ayuntamiento que son de 37.5 horas semanales.
CUARTO: Por ello la (...) figura como excluida en el listado provisional de aspirantes admitidos y excluidos en dicha bolsa, al estar trabajando mediante contrato laboral cuya jornada supera el 20% de la jornada laboral completa.”
Del contenido del informe remitido por ese Ayuntamiento se dio traslado a la persona interesada, para su conocimiento.
Con base en los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular al Ayuntamiento de (...), Resolución concretada en los términos siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- El acceso al empleo público en el ámbito de la Administración Local.
La Constitución Española (en adelante CE), delimita el acceso a la función pública a través de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad implícitos en la redacción de los artículos 23.2 y 103.3 de la misma.
Como se reconoce, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 353/1993, de 29 de noviembre, “El art. 23.2 de la CE al reconocer a los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas con los requisitos que señalen las Leyes, concreta el principio general de igualdad en el ámbito de la función pública. (…) E interpretado sistemáticamente con el segundo inciso del art. 103.3 de la CE impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los principios de mérito y capacidad”.
Estos principios tienen su reflejo en la regulación legal del acceso al empleo público en cualquier Administración. Concretamente, por lo que se refiere a la Administración Local, en el art. 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL) en el que se garantiza para todo proceso de selección de personal, ya sea funcionario o laboral, su desarrollo con sujeción a “los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad”.
Exigencia que se reitera, respecto al personal laboral, en el art. 103 de la LRBRL al disponer que dicho personal “será seleccionado por la propia Corporación ateniéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91 y con el máximo respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos”.
Por su parte, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), de aplicación en el ámbito de la Administración Local en virtud de lo establecido en los artículos 92.1 LRBRL y 3 EBEP, incorpora en su art. 1.3.b), como un fundamento de actuación de todas las Administraciones públicas en materia de acceso al empleo público, los principios de “igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional”.
Principios, que se consagran como un derecho de la ciudadanía en el art. 55.1 de dicho Estatuto Básico, al establecer que “todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico”.
Previsión que se refuerza, para el supuesto que nos ocupa, con lo dispuesto en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, en cuya Disposición adicional trigésima cuarta. Uno, con carácter básico y vigencia indefinida, se establece que “los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público (...)”.
En definitiva, como se afirma en el Auto del Tribunal Constitucional, 858/1988, de 4 de julio: “(…) es evidente que la contratación de personal laboral por la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución Española a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (art. 23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración”.
Segunda.- Los requisitos y méritos en el proceso selectivo en la normativa vigente.
Vaya por delante que existen, y en lo que aquí interesa, dos categorías jurídicas distintas del acceso al empleo público a través de la Bolsa de Trabajo: por un lado, los requisitos de los aspirantes y, por otro, los méritos de los participantes.
Los requisitos son condiciones imprescindibles para participar y ser admitido en un determinado procedimiento selectivo y no prejuzgan sobre la capacidad y la cualificación del aspirante. En cambio, los méritos alegados y debidamente justificados constituyen un valor positivo en el haber del concursante que demuestra una mayor adecuación y mérito para el acceso al empleo público, con independencia de su carácter permanente o temporal.
En cuanto a los requisitos para participar en la Bolsa, hemos de partir de los requisitos para el acceso al empleo público que se contemplan en los artículos 56 a 59 del EBEP, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 91 y 103 de la LBRL y en el art. 177.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local.
Así, el EBEP, en su artículo 56, establece como requisitos generales para poder participar en los procesos selectivos, los siguientes:
“a) Tener la nacionalidad española, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.
b) Poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas.
c) Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Sólo por Ley podrá establecerse otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público.
d) No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las Comunidades Autónomas, ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala de funcionario, o para ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal laboral, en el que hubiese sido separado o inhabilitado. En el caso de ser nacional de otro Estado, no hallarse inhabilitado o en situación equivalente ni haber sido sometido a sanción disciplinaria o equivalente que impida, en su Estado, en los mismos términos el acceso al empleo público.
e) Poseer la titulación exigida”.
Asimismo, en el mismo art. 56, en su apartado 3, prevé la posibilidad de “exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar”.
Respecto a la valoración de méritos, como normas de referencia, hay que remitirse al art. 61.3 del EBEP en relación con los artículos 91.2, 103 y 99 de la Ley de Bases 7/1985 (LRBRL), en concordancia con el citado artículo 177.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986.
De acuerdo con estos preceptos, la previsión de los méritos a valorar en las bases de la correspondiente convocatoria debe respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad sancionados en las disposiciones anteriormente expresadas y en los artículos 14 y 23.2 de la CE. Y, habrán de ser objetivos y comunes e, igualmente, deberán estar directamente vinculados con los cometidos que legal o reglamentariamente están previstos para la plaza o puesto de trabajo a desempeñar.
Estas normas y principios serán de aplicación a todos los supuestos de acceso al empleo público, sin que puedan establecerse excepciones en función de la modalidad de vinculación -personal funcionario o personal laboral- y, dentro de la contratación laboral, en función de su carácter fijo o temporal. Así, de modo expreso, el referido art. 177 del Real Decreto Legislativo 781/1986 dispone, en su apartado primero, que la selección del personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la LRBRL –con remisión a su art. 91- y añade, en su apartado segundo, que “la contratación laboral, puede ser por tiempo indefinido, de duración determinada, a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la legislación laboral”.
Y es que, el hecho de que las Administraciones Públicas, y entre ellas las Administraciones Locales, puedan hacer uso de las diferentes modalidades de contratación laboral, no quiere decir que en el procedimiento de selección del personal que vaya a ser contratado (fijo o temporal), pueda eludirse las normas y los principios antes dichos, normas y principios que tienden a garantizar tanto que las Administraciones sirvan con objetividad los intereses generales, como a hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a concurrir en condiciones de igualdad en las ofertas de empleo de las Administraciones públicas.
En este sentido, como se afirma en la Resolución del Defensor del Pueblo de las Cortes Generales de 12 de abril de 2017 (queja 16008561), al determinar la naturaleza de las contrataciones temporales previstas en el marco del Plan Extraordinario por el Empleo en Castilla-La Mancha: “(...) de la normativa de aplicación se desprende que la existencia de relación contractual laboral con la Administración, fija o temporal, con independencia de la finalidad de la contratación, determina la condición de empleado público del trabajador y consiguientemente la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público”. Consideración que se reitera en las Resoluciones 18 de mayo de 2017(queja 16000690) y 27 de febrero de 2018 (queja18002429).
En conclusión, y en base al marco legal expuesto, cabe concluir que los principios de igualdad, mérito y capacidad deben aplicarse sin excepción en todos los procesos selectivos para adquirir la condición de empleado público, ya se trate de personal funcionario, de carrera o interino, o personal laboral, fijo o temporal, al servicio de la Administración Local, así como del resto de Administraciones públicas.
Tercera.- La condición de desempleado como requisito de acceso para los aspirantes y su valoración como mérito de los participantes.
En el informe remitido por esa Administración Local se indica que:
“PRIMERO: Mediante Decreto de Alcaldía núm. 1252/2019 de fecha 22 de noviembre, se aprobaron las bases y convocatoria para la creación y regulación de una bolsa de trabajo del Ayuntamiento de (...) en las categorías, limpiador/a, de edificios e instalaciones municipales, operario/a de servicios múltiples, operario/a de limpieza y mantenimiento de viales.
SEGUNDO: En la base 4) apartado 1) a) se establecen los requisitos de los solicitantes para participar en la convocatoria, en concreto dicho apartado a) determina que en el día en que se presente la solicitud los solicitantes deberán: “Estar en situación de desempleo o poseer tarjeta de mejora de empleo, siempre que no se tenga un contrato con duración superior al 20% de la jornada laboral completa debidamente acreditado, en el momento de realizar la solicitud, así como en el momento del llamamiento para la contratación”.
Según la información transcrita, en el Decreto de esa Alcaldía por el que se aprueban las bases de la convocatoria para la creación y regulación de una Bolsa de Empleo en ese Ayuntamiento, se establece como requisito de los solicitantes, “estar en situación de desempleo o poseer tarjeta de mejora de empleo (...)”.
En este sentido, lo primero que hemos de concluir es que esa Administración Local ha procedido a regular un procedimiento de acceso al empleo público con carácter temporal, y que, como hemos dicho, queda plenamente sometido a los principios constitucionales que rigen en esta materia.
Dicho procedimiento se articula a través de la bolsa de trabajo o de empleo, que se ha consolidado como una institución jurídica normal, ajustada a Derecho, y que los tribunales aceptan como uno de los medios más favorables para poder cubrir transitoriamente los puestos de trabajo en el sector público cuando razones de urgencia y necesidad así lo aconsejen, y siempre que su normativa reguladora se adecue a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.
En este contexto, y tras el examen del contenido del mencionado art. 56 del EBEP y del resto de normas concordantes referidas, resulta evidente que el requisito exigido a los solicitantes, de estar en situación de desempleo o poseer tarjeta de mejora de empleo (…), no puede considerarse en ningún caso como requisito de acceso al empleo público. Por ello, su inclusión en las bases de la convocatoria de la Bolsa de Empleo cabe considerar que es contraria a dichas normas y principios, toda vez que, como se afirma en las Sentencias del Tribunal Constitucional 138/2000, de 29 de mayo y 10/1998, de 13 de enero, el art. 23.2 de la CE garantiza que las normas reguladoras de procedimientos selectivos no puedan establecer diferencias entre los participantes en dichos procesos carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos, y además, que estén referidos a los principios de mérito y capacidad.
Desde la perspectiva de acceso al empleo público, los requisitos son condiciones imprescindibles para participar y poder ser admitido en un determinado proceso selectivo. Y, desde esa perspectiva, si se establece como requisito en las bases de selección, “estar en situación de desempleo o poseer tarjeta de mejora de empleo (...)”, se estaría contraviniendo los principios y normas básicas que rigen en esta materia al establecer, como condicionante para los aspirantes y a la vez como mérito para los participantes, una característica de índole personal limitativa ajena al contenido funcional de los posibles puestos ofertados.
En este sentido, al pronunciarse sobre esta cuestión, con absoluta rotundidad, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, núm. 2964/2010, de 21 de diciembre de 2010, afirma que:
“(...) la situación de desempleado para nada está prevista como requisito de acceso al empleo público (…). También aquí las bases de la convocatoria incurren en el error de establecer como condicionante para los aspirantes y a la vez como mérito para los participantes una característica de índole personal limitativa y completamente ajena a las funciones asignadas a la plaza ofertada y puesto que se va a cubrir.
Estas razones hacen del todo inservible el argumento de la discriminación positiva, la cual por cierto está totalmente injustificada en el expediente administrativo y carece de un verdadero y real apoyo legal...”.
Por otra parte, en el curso de la tramitación de otras quejas sobre acceso al empleo público en el ámbito de la Administración Local, hemos tenido conocimiento de la elaboración de un informe por parte de la Diputación de Granada en la que se advierte de que la aplicación de criterios sociales en la baremación de la bolsa de trabajo es “atentatoria” con los principios de igualdad, mérito y capacidad, según establece la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local.
Por todo ello, consideramos que la inclusión de estar en situación de desempleo o poseer tarjeta de mejora de empleo y cumplir determinadas condiciones como requisito para poder acceder a la Bolsa de Empleo objeto de la presente queja, sería contraria a las disposiciones vigentes en materia de acceso al empleo público local al carecer de una justificación objetiva y razonable y de relación inmediata con el contenido funcional de los posibles puestos a ocupar, por lo que resulta discriminatorio y atenta contra el principio constitucional de igualdad.
Cuarta.- Las contrataciones en el ámbito de la Administración Local para la prestación de servicios de interés general y social.
Con independencia de cuanto hemos expuesto anteriormente, para completar las consideraciones en relación con este asunto y clarificar la cuestión objeto de la presente queja en el contexto del que nos venimos ocupando, nos parece oportuno referirnos, asimismo, a determinadas contrataciones laborales que se vienen realizando en el ámbito de la Administración Local para la prestación de servicios de interés general y social, en el marco de programas de inserción laboral, que presentan algunas particularidades (entre las que se encuentra estar en situación de desempleo) respecto a los requisitos generales acceso al empleo público, antes expuestos.
Dichas contrataciones, se vienen realizando en aplicación de los principios rectores de la política social previstos en la Constitución Española y en el Estatuto de Autonomía para Andalucía, para hacer frente a las dificultades de inserción laboral de determinados sectores de la población activa. A tal fin, se han desarrollado por parte de las distintas Administraciones públicas territoriales diversos programas de inserción laboral dirigidos a facilitar al acceso al empleo a esos sectores de la población que encuentran mayores dificultades para acceder al mercado de trabajo.
En este contexto, las Administraciones, estatal y autonómica, vienen aprobando distintos programas dirigidos al fomento del empleo e inserción laboral de dichos colectivos sociales y cuya ejecución corresponde a la Administración Local solicitante.
Entre estas normas, podemos citar el Decreto-Ley 8/2014, de 10 de junio, de medidas extraordinarias y urgentes para la inclusión social a través del empleo y el fomento de la solidaridad en Andalucía, por el que se aprueban una serie de planes y medidas orientadas a favorecer la plena inclusión social de la personas que se encuentran en situación de extrema necesidad y en el entorno de los umbrales de pobreza. Entre los Programas aprobados figura el Programa Extraordinario de Ayuda a la Contratación de Andalucía, gestionado a través de los Ayuntamientos, con el objeto de paliar situaciones de necesidad derivadas de la dificultad persistente de acceso al mercado laboral por determinados colectivos en situación de exclusión social o en riesgo de estarlo, facilitando su proceso de inclusión social. Dicho Programa, se instrumenta mediante ayudas a los municipios andaluces para la contratación laboral de aquellas personas que, empadronadas en el municipio y cumpliendo los requisitos exigidos en el citado Decreto-ley, hubieran sido previamente seleccionadas para un contrato por una duración determinada entre 15 días y tres meses.
Por su parte, las Entidades Locales han venido complementado estos programas desarrollado iniciativas concretas orientadas a la consecución de dicha finalidad, y que tienen por objeto la contratación, con carácter temporal, de personas desempleadas que cumplan las condiciones establecidas en la norma municipal que las aprueba.
Este tipo de contrataciones, por las razones antes expuestas, vienen suscitando dudas y cuestionándose su regulación, a nivel jurisprudencial y doctrinal, al considerar que entran en conflicto con los principios constitucionales de acceso al empleo público toda vez que, como ya hemos indicado, tienen por objeto el constituir una relación laboral con una Administración pública.
No obstante, como se contempla en las propias Resoluciones de la Defensoría del Pueblo estatal, antes mencionadas, esta regla general admite una excepción en el caso de prestación de servicios derivada de convenios de colaboración entre los Servicios Públicos de Empleo y la Administración pública correspondiente, orientados a la mejora de la empleabilidad y para la realización de obras o servicios de interés general y social, en la que no cabría considerar que se establece relación laboral alguna con la Administración contratante, sino que la colaboración se lleva a cabo desde la misma condición de persona desempleada.
Dicha excepción trae causa de la previsión contenida en la Orden ministerial de 26 de Octubre de 1998, por la que se establecen las bases para la concesión de subvenciones por el Instituto Nacional de Empleo, en el ámbito de colaboración con las Corporaciones Locales para la contratación de trabajadores desempleados en la realización de obras y servicios de interés general y social, y que resulta de aplicación en aquellas Comunidades Autónomas que han asumido competencia en dicha materia, como es el caso de Andalucía, debiendo sujetarse, por tanto, a los requisitos y condiciones que en la misma se establecen.
Por tanto, en el caso de tratarse de contrataciones que tengan por finalidad exclusiva la promoción de proyectos y servicios de interés general y social, en base a la normativa citada, como pone de manifiesto la la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León núm. 381/2017,de 28 de Marzo de 2017, se permite una modulación o flexibilización de los principios que rigen para el acceso al empleo público, como pueda ser el requisito de estar en situación de desempleo, sin perjuicio del cumplimiento de las restantes exigencias derivadas de la misma y del respeto a los principios constitucionales que entran en juego en este tipo de situaciones.
En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a la Presidencia-Alcaldía del Ayuntamiento de (...), la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.
RECOMENDACIÓN: Para que, por las razones expuestas en las Consideraciones precedentes, se deje sin efecto la base 4) apartado 1) a) del Decreto de esa Alcaldía núm. 1252/2019, de fecha 22 de noviembre, por el que se aprobaron las bases y convocatoria para la creación y regulación de una bolsa de trabajo del Ayuntamiento de (...) en las categorías, limpiador/a, de edificios e instalaciones municipales, operario/a de servicios múltiples, operario/a de limpieza y mantenimiento de viales, y se suprima el requisito establecido en las mismas de “estar en situación de desempleo o poseer tarjeta de mejora de empleo (...)” por ser contrario a los principios y normas que rigen el acceso al empleo público.
SUGERENCIA: Para que, en el marco de las normativa que posibilita a los Ayuntamientos la aprobación de Planes de Empleo Locales, se proceda a promover los que se consideren oportunos por parte de esa Corporación para posibilitar el acceso al mercado laboral a colectivos en situación de exclusión social o en riesgo de estarlo, y en los que se podrán incluir los criterios sociales dirigidos al cumplimiento de dicha finalidad, sin perjuicio del cumplimiento de las restantes exigencias derivadas del respeto a los principios constitucionales de acceso al empleo público.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
