La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/1306 dirigida a Consejería de Turismo y Deporte, Delegación Territorial de Cultura, Turismo y Deporte en Cádiz, Ayuntamiento de Villamartín

Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tramita la queja identificada con el número señalado en el encabezamiento. Las diferentes actuaciones en el curso de este expediente nos han permitido analizar la situación planteada en la queja y, tras diversos trámites, que a continuación se detallan, hemos considerado procedente emitir un pronunciamiento formal como Resolución, según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.

ANTECEDENTES

1.- Con fecha 16 de Marzo de 2016 el Defensor del Pueblo Andaluz acordó la apertura de queja de oficio relativa a “Control de la intervención en el Castillo de Matrera en Villamartín” ante la Delegación Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de Cádiz y el Ayuntamiento de Villamartín. La motivación decía así:

 

Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz ha venido desarrollando una amplia y dilatada labor de atención al eficaz sistema normativo de promoción y protección del patrimonio histórico artístico.

Así, en los sucesivos Informes Anuales al Parlamento, al igual que con motivo de la elaboración de los Informes Especiales, la Institución ha querido contribuir al mejor desempeño de las actuaciones de los poderes públicos para la protección y puesta en valor de nuestra riqueza monumental. Todo ello en consonancia con las funciones de protección y tutela de los derechos establecidos en los artículos 44 de la Constitución y 33 y 37.1º.18 del Estatuto de Autonomía en el ámbito de la cultura.

En el amplio escenario de intervenciones de este tipo que se producen a lo largo del territorio andaluz, en ocasiones aparecen noticias sobre la ausencia de protección y tutela de estos inmuebles o espacios, por lo que se sitúan bajo la amenaza de intervenciones de terceros que perjudiquen su conservación o incluso quedando en un riesgo cierto de expolio. De igual modo, interesa conocer el desarrollo de las medidas de protección y control de intervenciones o proyectos que se realizan en bienes inmuebles y monumentos para asegurar el respeto a las normas de tutel y protección del patrimonio histórico.

En esta ocasión hemos conocido, según diversos medios de comunicación, la ejecución de unas obras de restauración del Castillo de Matrera, en Villamartín (Cádiz).

Según nuestros datos, dicho baluarte constituye un claro ejemplo de las construcciones defensivas de época nazarí y que se encontraba en grave estado de conservación.

Más allá de la polémica en orden a las opiniones que ha merecido el resultado final de la intervención, quisiéramos corroborar la adecuada tramitación del proyecto de intervención, su estudio e intervención de las autoridades locales y culturales y la aplicación de los criterios y garantías que una actuación de esta envergadura necesita por exigencias legales.

De ahí que, esta Institución al tener conocimiento de estas noticias sobre el caso, ha considerado oportuno profundizar en las causas de esta actuación que, en todo caso, necesitaría una información más detallada y explicativa. Por ello, hemos considerado oportuno proponer incoar queja de oficio al amparo del artículo 10 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, ante , a fin de conocer:

  • medidas protectoras establecidas para el castillo de Matrera en Villamartín con carácter previo a la ejecución del actual proyecto.

  • tramitación del proyecto motivo de ejecución.

  • proyectos que se prevean realizar con un carácter más definitivo para la conservación del inmueble y su entorno.

  • intervención de las autoridades culturales en la adopción las medidas de estudio, información y valoración del proyecto, así como, en su caso, futuras actuaciones.

  • Autoridades intervinientes y fechas de concesión de las licencias, en su caso, de demolición, ejecución de obra y control de las certificaciones finales conforme proyectos.

  • cualquier otra circunstancia que consideren oportuno transmitir para esclarecer el asunto que nos ocupa”.

 

 

2.- Para la tramitación de la queja, dirigimos peticiones de información a la Delegación Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de Cádiz y al Ayuntamiento de Villamartín.

 

La Delegación Territorial de Cultura envió informe de fecha 5 de abril de 2016, nº de Registro de Salida 201668600001707, fechado el 5 de abril de 2016, con referencia RPZ/JPA. En dicho informe se señalan varios aspectos que resulta oportuno destacar, respecto de los principales hitos del procedimiento de intervención sobre el inmueble.

 

El 11 de octubre de 2013 se resuelve por esta Delegación Territorial autorizar el “Proyecto de restauración y consolidación de la Torre del Homenaje del Castillo de Matrera en la Finca Pajarete de Villamartín” con las subsanaciones realizadas.

El 10 de junio de 2014 se remite por la propiedad el Acta de Replanteo e Inicio de las Obras.

El 1 de agosto de 2014 el Ayuntamiento de Villamartín comunica que se ha comprobado el inicio de las obras.

El 15 de marzo de 2016 se presenta en la Delegación Territorial certificado final de obra, visado por el Colegio Oficio de Arquitectos de Cádiz.

Las obras se visitaron una vez finalizadas, por los técnicos de esta Delegación Territorial.

El 29 de marzo de 2016 se celebra una Comisión Provincial de Patrimonio Histórico, en cuyo orden del día se incluye el certificado final de obra.

La Comisión Provincial, visto el informe técnico aportado en el certificado final de obra, y la información de la visita técnica de esta Delegación Territorial, emitió informe en el que se toma conocimiento del certificado final de obra presentado, comprobándose el cumplimiento de la obra ejecutada conforme al proyecto aprobado, y recordándose el deber de presentar un proyecto de intervención que complete la actuación, una vez realizada la intervención de emergencia.

 

Mediante estas actuaciones, la Delegación Territorial de Cultura de Cádiz realiza las labores de informe y estudio del proyecto presentado, sobre el que ha manifestado diversas objeciones que han sido incorporadas ante de proceder a su autorización. Igualmente se nos informa en los siguiente términos:

Conclusiones:

1.- La actuación prioritaria y más urgente ha sido en todo momento la consolidación de los restos originales, de modo que se garantizara su estabilidad y se evitaran nuevos desplomes, los cuales podían seguir produciéndose en caso de no actuar en este sentido.

2.- Los criterios fundamentales para evaluar el proyecto presentado han sido:

Art. 39, de la ley 16/1985, de 25 de junio, del patrimonio Histórico Español:

Apartado 2:

En el caso de bienes inmuebles, las actuaciones....irán encaminadas a su conservación, consolidación y rehabilitación...Si se añadiesen materiales o partes indispensables para su estabilidad o mantenimiento las adiciones deberán ser reconocibles y evitar las confusiones miméticas.”

Art. 20 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía: Criterios de Conservación

Apartado 1: “La realización de intervenciones sobre bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz procurará por todos los medios de la ciencia y de la técnica su conservación, restauración y rehabilitación.”

Apartado 4: “En el caso de bienes inmuebles... evitarán los intentos de reconstrucción...Si se añadiesen materiales o partes indispensables, las adiciones deberán ser reconocibles y evitar las confusiones miméticas.”

3.- Las actuaciones se han realizado entendiéndose como una primera fase, quedando aun pendiente la segunda fase de intervención encaminada a recuperar y consolidar aquellos restos donde aún sea posible y compatible con la legislación vigente. La introducción de otros posibles tratamientos epiteliales, tales como texturas, color, etc. serían susceptibles de realizarse en su caso, en futuras intervenciones”.

 

Del mismo modo, no recibimos informe hasta el 9 de Junio del Ayuntamiento de Villamartin, salida s-rc-1542, en el que se expone que:

 

Con fecha 14 de agosto de 2013 y Rº.Sª 2013 el Sr. Alcalde remite escrito a ala Delegada Provincial de Cultura en el que se le comunica que para continuar con el Expediente de Licencia de Obras deberá tener entrada en este Ayuntamiento el nuevo Proyecto Aprobado por la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico.

 

El 3 de septiembre de 2013, con Rº.Eª. En los SS.TT.MM. Nº 824 se recibe por parte de la Delegación Provincial de Cultura un ejemplar del “Reformado de Proyecto Básico y de Ejecución de Restauración y Consolidación de la torre del Homenaje del Castillo de Matrera”.

 

Con fecha 4 de octubre de 2013 y Rº.Eª. 424 de los SS.TT.MM. Se solicita por Ubriprado a este Ayuntamiento la Reforma de la Licencia de obras tras la presentación del Reformado de Proyecto. Que fue concedida por la Junta de Gobierno Local en fecha 17 de octubre de 2013”.

3.- Con fecha 10 de Junio, entrada 201600010036, recibimos comunicación de la Asociación “Papeles de Historia de Ubrique” en la que agradecían la intervención de oficio del Defensor del Pueblo Andaluz ante el caso, que habían conocido por nuestros servicio de internet y los medios de comunicación, y aprovechaban la oportunidad para hacer llegar sus discrepancias respecto de algunas decisiones que se habían adoptado por las Administraciones a la hora de informar los proyectos de intervención presentados y que, en su opinión, habían llevado erróneamente a obtener las autorizaciones y licencias favorables.

Analizado el contenido de su información, hemos de ofrecerles a la luz de los datos las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El Castillo de Matrera, o Torre Pajarete, está declarado como Bien de Interés Cultural (BOE nº 155 del 29 de junio de 1985) con la tipología de monumento, situado en el municipio de Villamartín (Cádiz) e inscrito en el Catálogo General de Patrimonio Histórico de Andalucía (CGPHA). Este inmueble histórico estaba integrado en una red de estructuras defensivas ante las intervenciones militares de la Corona de Castilla en la zona de la serranía gaditana en las campiñas altas del río Guadalete.

 

Este monumento es un valioso ejemplo de las construcciones militares de mediados del siglo XIII, o comienzos del XIV, expresión de un tipo de construcción feudal edificada sobre dominio cristiano como reflejo del poder y control de comendadores o alcaides como representantes de una instancia superior. Las diversas propuestas atribuyen su autoría a algunos de los poderes que a partir de finales de XIII o inicios del siglo XIV detentaron el control de la zona, como la Orden de Calatrava o el Cabildo hispalense” (GUTIÉRREZ LÓPEZ, J. y otros. A los pies de Matrera, El Castillo de Matrera: nuevas perspectivas arqueológicas del recinto fortificado”, pág.66. Ed. Ayuntamiento de Villamartín, 2015).

 

Concretamente, un Bien de Interés Cultural (también conocido por sus siglas BIC) es una figura jurídica de protección del patrimonio histórico, conforme a la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, tanto mueble como inmueble. En virtud de su declaración como tal BIC, y su inscripción consiguiente en el CGPHA, el monumento del Castillo de Matrera, adscrito a los monumentos de arquitectura militar de Andalucía, goza del más amplio régimen de protección que prevé la legislación patrimonial.

 

La Ley estatal de Patrimonio Histórico, define que «en el seno del Patrimonio Histórico Español, y al objeto de otorgar una mayor protección y tutela, adquiere un valor singular la categoría de Bienes de Interés Cultural, que se extiende a los muebles e inmuebles de aquel Patrimonio que, de forma más palmaria, requieran tal protección. Semejante categoría implica medidas asimismo singulares que la Ley establece según la naturaleza de los bienes sobre los cuales recae».

 

Podemos apuntar, brevemente, un compendio de consecuencias normativas derivadas de la declaración de un inmueble como BIC, en relación con el motivo concreto de la actuación de oficio que tramitamos.

 

Y así, la Ley 14/2007, de 26 de Noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía (LPHA), concreta en el Capítulo II de su Título I, los aspectos que configuran el régimen jurídico que queda adscrito a bicho Bien. Hablamos de las obligaciones que pesan sobre sus titulares (artículo 14), órdenes de ejecución (artículo 15), ejecución forzosa (artículo 16), derechos de tanteo y retracto (artículo 17), o los supuestos cualificados de expropiación forzosa (artículo 18) y protección ante la contaminación visual (artículo 19).

 

Esta suma de requisitos y medidas están previstos en el artículo 11. Instrucciones particulares, cuando señala que:

 

«1. La inscripción de un Bien de Interés Cultural en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz deberá llevar aparejado, siempre que resulte necesario, el establecimiento de las instrucciones particulares que concreten, para cada bien y su entorno, la forma en que deben materializarse las obligaciones generales previstas en esta Ley para las personas propietarias, titulares de derechos o simples poseedoras de bienes catalogados.

 

2. La resolución por la que se incoe el procedimiento de inscripción podrá ordenar la redacción de instrucciones particulares, que deberán obrar en el expediente antes de que se efectúen los trámites de información pública y de audiencia. En aquellos supuestos en que sea necesario, dicha resolución incluirá unas instrucciones particulares provisionales como medida cautelar».

 

Por su parte la citada LPHA establece una serie de sistemas de protección del patrimonio histórico ordenado, en relación a diversos conceptos que otorgan, a su vez, determinados regímenes o niveles de protección. Así, los artículos 25 y 26 establecen la clasificación y los conceptos de las figuras de protección:

 

«Artículo 25. Clasificación.

Los bienes inmuebles que por su interés para la Comunidad Autónoma sean objeto de inscripción como Bien de Interés Cultural en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz se clasificarán con arreglo a la siguiente tipología:

 

a) Monumentos.

b) Conjuntos Históricos.

c) Jardines Históricos.

d) Sitios Históricos.

e) Zonas Arqueológicas.

f) Lugares de Interés Etnológico.

g) Lugares de Interés Industrial.

h) Zonas Patrimoniales».

 

Del mismo modo, los bienes integrantes del Patrimonio Histórico lo son en virtud de una resolución dictada por las autoridades culturales, en relación a los valores y motivos que poseen tales bienes de índole técnico, cultural, artístico o científico. Así mismo, el artículo 7.1. determina que «El Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz comprenderá los Bienes de Interés Cultural, los bienes de catalogación general y los incluidos en el Inventario General de Bienes Muebles del Patrimonio Histórico Español».

 

Ese elemento de inscripción otorga publicidad para facilitar el general conocimiento de la catalogación de bien, al mismo tiempo que señala, de manera pública y accesible, su sometimiento al régimen especial que la normativa cultural le otorga y que surte efectos para sus titulares y terceros, aportando seguridad en el tráfico jurídico y en los actos de disposición o gestión que se realice sobre dichos bienes.

En suma, la declaración como Bien de Interés Cultural de un inmueble, así como de su entorno (artículos 27 y 28 LPHA), implica el reconocimiento formal de sus valores intrínsecos como elemento merecedor de su condición de integrante del conjunto patrimonial y cultural de Andalucía por lo que, consecuentemente, llevará aparejado un corolario de medidas para su reconocimiento, protección, estudio y puesta en valor.

 

Es, sin duda, la resolución más solemne de tutela y reconocimiento que la autoridad cultural puede otorgar a estos inmuebles, hasta el extremo de que la resolución formal de la inscripción de un BIC exige la aprobación del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía y su traslado al Ministerio de Cultura (artículo 9. 7º y 9º LPHA) para su registro.

 

 

Segunda.- Unos de los condicionantes destacados del singular régimen de protección de un BIC es su especial sometimiento a los objetivos de conservación, mantenimiento y custodia para garantizar la salvaguarda de sus valores (artículo 14.1 LPHA).

Resulta coherente que el sistema jurídico de protección de nuestro patrimonio cultural persiga todas las acciones necesarias para alcanzar esos objetivos, definiendo para los titulares de dichos inmuebles un conjunto de obligaciones inherentes al ejercicio de sus derechos de propiedad, uso o disfrute.

 

El artículo 15 de la LPHA describe las vías de ejercicio de estas potestades de compelir al cumplimiento de estas responsabilidades fijadas, mediante órdenes de ejecución. Así determina en su primer apartado que:

 

«1. La Consejería competente en materia de patrimonio histórico podrá ordenar a las personas propietarias, titulares de derechos o simples poseedoras de bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico la ejecución de obras o la adopción de las actuaciones necesarias para su conservación, mantenimiento y custodia. Dichas órdenes no excusarán de la obligación de obtener de otras Administraciones Públicas las licencias o autorizaciones que correspondan».

 

En este ámbito de tutela podemos inscribir la información ofrecida por las Administraciones implicadas. Así, con fecha 11 de Mayo de 2011 el Ayuntamiento dio cuenta a la Delegación de Cultura del estado de conservación de Castillo, por lo que el día 18 de Mayo se abrieron Diligencias Informativas ante la propiedad el inmueble (Ubi-Prado, S.L.) para que abordase las medidas necesarias que acreditaran el cumplimiento de sus obligaciones respecto del BIC.

 

A partir de este momento, se emprenden las gestiones para redactar los proyectos de intervención sobre el castillo que despliegan los procedimientos de estudio y autorización que se describen en los artículos 33 y siguientes de la LPHA, al señalar que:

 

«3. Será necesario obtener autorización de la Consejería competente en materia de patrimonio histórico, con carácter previo a las restantes licencias o autorizaciones que fueran pertinentes, para realizar cualquier cambio o modificación que los particulares u otras Administraciones Públicas deseen llevar a cabo en inmuebles objeto de inscripción como Bien de Interés Cultural o su entorno, tanto se trate de obras de todo tipo, incluyendo remociones de terreno, como de cambios de uso o de modificaciones en los bienes muebles, en la pintura, en las instalaciones o accesorios recogidos en la inscripción. Será preceptiva la misma autorización para colocar cualquier clase de rótulo, señal o símbolo en fachadas o en cubiertas de Monumentos, en los Jardines Históricos y en sus respectivos entornos».

 

Desde ese momento, la Delegación, así como la Comisión Provincial de Patrimonio, intervienen emitiendo sus juicios críticos en los informes que analizan los “Proyectos de Consolidación del Castillo de Matrera” presentados por su titular. De hecho, el 7 de Mayo de 2012 se hace entrega del Proyecto que se informa desfavorablemente con fecha 28 de Junio de 2012. A partir de este momento se suceden reuniones técnicas entre los promotores y los responsables de Cultura hasta que se presenta un nuevo proyecto que sí obtiene la aprobación el 24 de Septiembre de 2012 para ejecutar, con carácter de urgencia en tres meses, las intervenciones acordadas.

 

En el curso de estas gestiones, se produce en Abril de 2013 un derrumbe en la Torre del Homenaje del Castillo, que implica un estudio del estado de situación que presenta el edificio y su afección al proyecto autorizado. La Delegación requiere el 24 de Mayo a la propiedad para que elabore un nuevo proyecto de consolidación incluyendo las circunstancias sobrevenidas que, tras diversos trámites y correcciones, obtiene el informe favorable de la Comisión de Patrimonio el 19 de Julio de 2013 y autorización de la Delegación por resolución de fecha 23 de Julio.

 

Recordamos que la Delegación concluye informando los detalles de la ejecución del proyecto abordado, indicando que:

 

El 11 de octubre de 2013 se resuelve por esta Delegación Territorial autorizar el “Proyecto de restauración y consolidación de la Torre del Homenaje del Castillo de Matrera en la Finca Pajarete de Villamartín” con las subsanaciones realizadas.

 

El 10 de junio de 2014 se remite por la propiedad el Acta de Replanteo e Inicio de las Obras.

 

El 1 de agosto de 2014 el Ayuntamiento de Villamartín comunica que se ha comprobado el inicio de las obras.

 

El 15 de marzo de 2016 se presenta en la Delegación Territorial certificado final de obra, visado por el Colegio Oficio de Arquitectos de Cádiz.

 

Las obras se visitaron una vez finalizadas, por los técnicos de esta Delegación Territorial.

 

El 29 de marzo de 2016 se celebra una Comisión Provincial de Patrimonio Histórico, en cuyo orden del día se incluye el certificado final de obra.

La Comisión Provincial, visto el informe técnico aportado en el certificado final de obra, y la información de la visita técnica de esta Delegación Territorial, emitió informe en el que se toma conocimiento del certificado final de obra presentado, comprobándose el cumplimiento de la obra ejecutada conforme al proyecto aprobado, y recordándose el deber de presentar un proyecto de intervención que complete la actuación, una vez realizada la intervención de emergencia”.

 

Hemos de deducir por tanto, que el papel tutelar y de estudio y régimen de autorización a cargo de la autoridad cultural se han desarrollado en el curso de las actuaciones de consolidación del Castillo de Matrera, a través del ejercicio de las competencias que tiene asignadas la Delegación Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de Cádiz.

 

Correlativamente, según nos indica el Ayuntamiento de Villamartín, esa administración local ha intervenido en su correspondiente ámbito de competencias procediendo a otorgar la licencia, previa acreditación de la autorización dada el 11 de Octubre de 2013 por la Autoridad Cultural. Y así, la licencia fue concedida por la Junta de Gobierno Local en fecha 17 de Octubre de 2013.

 

Recordamos, tras enumerar el compendio de trámites y actuaciones seguidas en los correspondientes expedientes de autorización y licencia de las intervenciones sobre el Castillo, que la intención del Defensor del Pueblo Andaluz ha sido “más allá de la polémica en orden a las opiniones que ha merecido el resultado final de la intervención, quisiéramos corroborar la adecuada tramitación del proyecto de intervención, su estudio e intervención de las autoridades locales y culturales y la aplicación de los criterios y garantías que una actuación de esta envergadura necesita por exigencias legales”.

 

En atención a este objetivo, y conforme a la información que se nos ha ofrecido por las Administraciones implicadas, no podemos deducir una omisión en los procedimientos formales previstos por la normativa para abordar las intervenciones promovidas para la protección del Castillo de Matrera que nos lleve a entender conculcadas las garantías procedimentales previstas por la normativa analizada.

 

Tercera.- Estrechamente ligado con el análisis de los trámites que ha merecido el proyecto sobre el Castillo de Matrera, debemos comentar, siquiera brevemente, un aspecto íntimamente relacionado con tales trámites, y es el referido a sus plazos de gestión.

 

Repasando la cronología de actuaciones que nos ha ofrecido la Delegación Territorial de Cultura de Cádiz, los hitos de este asunto comienzan, como primer paso conocido, con la comunicación (11/05/2011) que realiza el Ayuntamiento de Villamartin advirtiendo de la gravedad del estado del inmueble y sus amenazas. Atentos a dicha comunicación, los servicios técnicos de Cultura decretan la apertura de Diligencias Informativas (18/05/2011) ante la entidad propietaria apenas siete días más tarde. Esta diligente reacción pone en marcha los mecanismos previstos en el artículo 15 de la LPHA para definir y autorizar las intervenciones que se determinen como necesarias para la conservación, mantenimiento y custodia del monumento.

 

La concatenación de actos, proyectos y reparos no concluyen hasta un momento resolutivo alcanzado el 24/09/2012, concediendo un plazo de ejecución perentorio de tres meses acorde con la naturaleza urgente de la situación. Sin embargo, en Noviembre se presenta un nuevo reformado que se resuelve de nuevo por la Delegación el 14/01/2013.

 

Es decir, las Diligencias incoadas en Mayo de 2011 no se traducen en una primera resolución ejecutable, al menos en el ámbito de la administración cultural, hasta 16 meses después. A ello hemos de acumular los posteriores trámites añadidos con motivo de nuevos proyectos presentados y las vicisitudes para ampliar plazos de ejecución que son requeridos por la propiedad. Y es que, si computamos los meses transcurridos de manera efectiva desde la apertura de Diligencias hasta el acta de replanteo e inicio de obras (10/06/2014) han transcurrido tres años y un mes.

 

Todo parece indicar que, cuando nos situamos ante un escenario tan delicado para la situación del inmueble, por más que se trate de una realidad permanente de deterioro y abandono, las capacidades de intervención para requerir respuestas correctivas urgentes se deberían resolver más diligentemente. Las previsiones que realiza la normativa para procurar una reacción ejecutiva no se compadecen con los 16 meses empleados; mucho menos con la realidad cronológica del momento efectivo de inicio de las intervenciones.

 

Las severas amenazas que pendían sobre el inmueble, y que promueven una alerta municipal bien acogida desde la Delegación, logran incitar unas vías proactivas que, sin embargo, no consiguen formalizarse en unos plazos acordes con la urgencia que las motiva y la evaluación de riesgos que se expresa. La gravedad extrema que pesa sobre la estabilidad del inmueble, sumado a la generosa interpretación de los trámites de urgencia, no consiguen una reacción anticipada que limite las amenazas de derrumbe. Y éste se produce en Abril de 2013.

 

El abandono durante el tiempo —siglos de olvido— explica el deterioro del castillo que genera su colapso. Pero es inevitable la decepción de no haber promovido una intervención más ágil que hubiera, quizás, llegado a tiempo de remediar el predecible derrumbe. Una cuestión que merece el análisis crítico sobre los márgenes de mejora en el despliegue de las actuaciones de protección y tutela de la Administración Cultural.

 

 

Cuarta.- La Cultura y el derecho a su acceso y disfrute están en el sustrato que fundamenta este debate y el cruce de intereses en torno al aprovechamiento y goce de un ingente y excepcional patrimonio generado a lo largo de la Historia en el territorio andaluz, del que se siente lógicamente protagonista y destinataria toda la sociedad.

 

En este contexto no podemos olvidar que el derecho constitucional a la Cultura, recogido en el artículo 44 de la Constitución estipula que «los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho». Por su parte, el artículo 33 del Estatuto de Autonomía para Andalucía establece que «todas las personas tienen derecho, en condiciones de igualdad, al acceso a la cultura, al disfrute de los bienes patrimoniales, artísticos y paisajísticos de Andalucía, al desarrollo de sus capacidades creativas individuales y colectivas, así como el deber de respetar y preservar el patrimonio cultural andaluz».

 

Estos dos preceptos, no sólo están consagrando como un derecho social básico de todas las personas el Derecho a la Cultura, sino que además están marcando claramente el ámbito a que ha de extenderse el ejercicio por esta Institución de su función legal de salvaguarda y garantía de los derechos fundamentales de la ciudadanía reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

 

En este sentido, una de las misiones esenciales de esta Institución en relación con el ámbito de la cultura es supervisar, precisamente, la actuación de las Administraciones andaluzas que asumen competencias en materia de Cultura a fin de comprobar que dichas administraciones dan cumplimiento al mandato constitucional y estatutario de promover y tutelar el acceso de todas las personas a la cultura. Por otro lado, el Defensor del Pueblo Andaluz asume como función propia comprobar el cumplimiento por la Administración Cultural andaluza de la obligación de garantizar la conservación y promover el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de Andalucía, que le encomienda la Constitución en su artículo 46, a la vez que velar por el respeto a lo dispuesto en el artículo 37.1.18º del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que consagra, como principio rector de las políticas públicas «la conservación y puesta en valor del patrimonio cultural, histórico y artístico de Andalucía, especialmente del flamenco».

 

Tales derechos constitucionales y estatutarios tienen una configuración legal, en base, principalmente, a las ya citadas Ley de Patrimonio Histórico Español y la Ley de Patrimonio Histórico de Andalucía.

 

Pues bien, coincidiendo con el análisis de los aspectos procedimentales del caso en el curso de la presente queja de oficio, aludimos al escrito que nos dirige la entidad “Papeles de la Historia” de Ubrique, asociación implicada en la defensa de los valores históricos y patrimoniales de la zona, que nos expresa su posición ante los aspectos que inciden, propiamente, en la definición del alcance de la intervención acordada sobre el Castillo de Matrera. Del mismo modo, esta Institución, en el amplio ámbito de actuación que otorga la incoación de la queja de oficio, ha permanecido atenta a las varias posiciones que han suscitado una mayor polémica, de la que se han hecho eco medios de comunicación y sectores y colectivos implicados en la defensa del patrimonio histórico.

 

Este interesante intercambio de posiciones y criterios ha sido necesariamente acogido en la tramitación de la presente queja, enriqueciendo sus contenidos hacia los diversos alcances de las actuaciones sobre el monumento que se han definido en los proyectos de consolidación del Castillo, en concreto de su Torre Homenaje, y su posible afección a los límites de intervención que la normativa establece a la hora de definir las acciones de conservación del inmueble.

 

El caso reproduce una polémica que forma parte del devenir de la ciencia relacionada con la conservación del patrimonio histórico, en la medida en que la solvencia técnica se ha desarrollado hasta tal extremo que ostenta una capacidad de intervención casi ilimitada. Hoy la arquitectura, acompañada del despliegue de todas las disciplinas con relación al asunto, presenta un potencial extraordinariamente amplio que aconseja, por tanto, que todo proyecto de intervención sobre restos y vestigios del pasado exija definir con cuidado el alcance de estos trabajos. Y es en este aspecto en el que se suscitan no pocas opiniones encontradas.

 

Definir hasta dónde se quiere intervenir alcanza tal importancia, por su capacidad trascendente o transformadora, que, inmediatamente, despierta otras decisiones previas no menos importantes sobre cómo hacerlo, y también para qué. Son cuestiones que descubren la interpretación última que cada experto o responsable impregna en sus proyectos y que abordan la permanente discusión sobre una gradación en la intervención del bien afectado.

 

Las opciones van desde la vocación más recuperadora, que prácticamente logra un resultado reconstructivo para enervar los efectos del tiempo sobre los restos, hasta la concepción menos intrusiva, cuya única pretensión es la consolidación de lo legado para estabilizar un resultado que sólo busca evitar nuevos deterioros.

 

Analizando las opiniones y criterios —también intereses— de muchos sectores profesionales, colectivos ciudadanos, y repasando las fuentes de estas polémicas, apenas alcanzamos a ratificar la dificultad para manifestar un criterio propio. Compartimos la amplitud y complejidad de todos los factores que inciden y que deben ser gestionados para concretar el modo de intervenir ante un deteriorado monumento, o contemplando una perfecta ruina, mientras se asume la responsabilidad comprometida de preservar un patrimonio histórico-artístico de trascendencia universal.

 

Pero es más; estos debates no descansan únicamente en escenarios científicos, artísticos o históricos. La propia incorporación de estas actuaciones en el ordenamiento jurídico ha provocado que el sistema judicial no haya sido ajeno a conocer acerca de estas polémicas convertidas en litigios judiciales, que han exigido la participación dirimente de conflictos planteados ante esta instancias. Apuntamos la clarificadora reseña de esta polémica en el curso de los pronunciamientos jurisprudenciales:

 

“La polémica cultural a este respecto, que se ha mostrado a veces con tintes apasionados, es tan antigua, al menos, como la preocupación renacentista por las ruinas clásicas y en ella los juristas, como tales, nada tendrían que decir si no fuera porque el Legislador español se ha decidido en favor de una línea específica de protección, asumiendo unos criterios determinados en orden a la "reconstrucción" de los inmuebles de interés cultural y plasmando en una Ley su decisión. Desde el punto de vista académico el debate actual reproduce, con nuevos matices, una dualidad de posturas en la que los partidarios de una restauración estilística tratan de conseguir la unidad de estilo del monumento volviendo a su origen "auténtico", tal como fue - o debió ser, o pudo haber sido-, ideado por sus artífices originarios, mientras que los partidarios de la no intervención, o intervención mínima, criticando la mixtificación que supondrían las operaciones reconstructivas, propugnan el respeto del estado en que el monumento se encuentra, de su "valor documental" en cuanto expresión del curso de la historia. Planteamientos enriquecidos con teorías ulteriores que, en orden a la reconstrucción, o bien admiten solamente aquellas imprescindibles para evitar la degradación absoluta del monumento o bien desde presupuestos más radicales, legitiman las reconstrucciones que completen las partes que faltan, a fin de devolver al monumento su "imagen auténtica" (Fundamento Séptimo. Sentencia del Tribunal Supremo 7408/2000, de 16 de Junio).

 

Asumida la polémica y la riqueza de aspectos que pueden defender y denostar alternativamente cada postura, debemos apuntar que el legislador, tanto a nivel estatal como autonómico, ha querido expresar unos criterios específicos que determinen la aplicación de esas capacidades técnicas y graduar el alcance de intervención. Y así, la Ley 16/85, de Patrimonio Histórico Español establece:

 

«Artículo treinta y nueve.

 

1. Los poderes públicos procurarán por todos los medios de la técnica la conservación, consolidación y mejora de los bienes declarados de interés cultural, así como de los bienes muebles incluidos en el Inventario General a que alude el artículo 26 de esta Ley. Los bienes declarados de interés cultural no podrán ser sometidos a tratamiento alguno sin autorización expresa de los Organismos competentes para la ejecución de la Ley.

 

2. En el caso de bienes inmuebles, las actuaciones a que se refiere el párrafo anterior irán encaminadas a su conservación, consolidación y rehabilitación y evitarán los intentos de reconstrucción, salvo cuando se utilicen partes originales de los mismos y pueda probarse su autenticidad. Si se añadiesen materiales o partes indispensables para su estabilidad o mantenimiento, las adiciones deberán ser reconocibles y evitar las confusiones miméticas.

 

3. Las restauraciones de los bienes a que se refiere el presente artículo respetarán las aportaciones de todas las épocas existentes. La eliminación de alguna de ellas sólo se autorizará con carácter excepcional y siempre que los elementos que traten de suprimirse supongan una evidente degradación del bien y su eliminación fuere necesaria para permitir una mejor interpretación histórica del mismo. Las partes suprimidas quedarán debidamente documentadas».

 

Y, por su parte, el artículo 20 de la LPHA, en términos muy semejantes al artículo 39 d la Ley de Patrimonio Histórico Español (Ley 16/85, de 25 de Junio) delimita:

 

«Artículo 20. Criterios de conservación.

1. La realización de intervenciones sobre bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz procurará por todos los medios de la ciencia y de la técnica su conservación, restauración y rehabilitación.

 

2. Las restauraciones respetarán las aportaciones de todas las épocas existentes, así como las pátinas, que constituyan un valor propio del bien. La eliminación de alguna de ellas sólo se autorizará, en su caso, y siempre que quede fundamentado que los elementos que traten de suprimirse supongan una degradación del bien y su eliminación fuere necesaria para permitir la adecuada conservación del bien y una mejor interpretación histórica y cultural del mismo. Las partes suprimidas quedarán debidamente documentadas.

 

3. Los materiales empleados en la conservación, restauración y rehabilitación deberán ser compatibles con los del bien. En su elección se seguirán criterios de reversibilidad, debiendo ofrecer comportamientos y resultados suficientemente contrastados. Los métodos constructivos y los materiales a utilizar deberán ser compatibles con la tradición constructiva del bien.

 

4. En el caso de bienes inmuebles, las actuaciones a que se refiere el apartado 3 evitarán los intentos de reconstrucción, salvo cuando en su reposición se utilicen algunas partes originales de los mismos o se cuente con la precisa información documental y pueda probarse su autenticidad. Si se añadiesen materiales o partes indispensables, las adiciones deberán ser reconocibles y evitar las confusiones miméticas».

 

Podríamos decir que, a partir de estos preceptos, la polémica ha sido interpretada por el legislador, estatal y autonómico, definiendo una opción que avanza, entre todas las gradaciones de intervención posibles, y fija unos específicos criterios que implican, ante todo, un abordaje legal en base a una concepción de control y limitativa de los alcances.

 

Quinta.- Volviendo al caso que analizamos, la polémica se suscita, precisamente, al considerar diversas soluciones arquitectónicas en el Castillo de Matrera como intervenciones que eluden los criterios señalados en el artículo 20 LPHA. Entre un variado repertorio de argumentos críticos con la intervención, podemos estructurar algunas divergencias técnicas expresada por el colectivo “Papeles de Historia de Ubrique”:

 

-la alteración del impacto visual sobre el paisaje de la torre al modificar su silueta con recrecidos y perfiles innecesarios en la zona almenada.

-la recuperación de la volumetría de la torre supone un efecto próximo a lo reconstructivo aunque se empleen materiales diferenciados.

-los contrafuertes añadidos confunden e impactan en la figura original de la torre y dificultan el criterio de la reversibilidad.

-la eliminación de algunas fases constructivas originales.

 

Entre los aspectos que han suscitado mayor crítica, podemos detenernos en comentar con mayor detalle algunos de éstos, bien entendido que no pretendemos posicionarnos técnicamente en las medidas que se deben adoptar, sino poner de manifiesto el escenario de una controversia inconclusa.

 

Comenzamos por la intervención de añadir contrafuertes en las partes traseras de la torre. Nos parece especialmente significativo recordar el informe técnico de la Delegación de Cultura cuando aludía a que “la actuación más recomendable para consolidar los restos que aún permanecían sin desplomar era el atado perimetral mediante la construcción de una estructura resistente que solidarizara los restos con los que presentaban una base de sustentación más firme”.

 

Esta imperiosa necesidad parece justificar estos contundentes elementos de refuerzo estructural que se recogen entre las críticas recibidas. Distinto es la posible gradación de esta solución técnica para evitar dos riesgos evidentes que se aproximan a los criterios limitadores del artículo 20. Uno es garantizar la reversibilidad de las intervenciones; y otro es la amenaza de comparecer con añadidos y recrecidos que afectan a la contemplación global de la figura, a las siluetas y a la dimensión que caracterizaba la torre intervenida.

 

Esta medida técnica acordada se contradice con otras soluciones descritas como “haber realizado una consolidación en profundidad de los restos que quedaban en la torre, dejándola tal y como ha llegado a nuestros días, en una acción de respeto hacia la propia evolución histórica del monumento, conservando la huella de que el tiempo había dejado sobre la torre. Estabilizarla, consolidarla estructuralmente y protegerla con impermeabilizantes e hidrofugantes (sobre todo en llagueados, restos de la bóveda, restos de tapiales, etc.) no sólo hubiera sido mucho más adecuado desde el punto de vista histórico, sino que hubiera sido incluso más económico que una restauración del calibre de la que se ha efectuado y que según la ficha publicada por el propio estudio de arquitectura sobrepasa los 180.000 euros”.

 

Desconocemos si estas ideas podrían ser abordadas con otras soluciones en un momento posterior. De hecho, la Delegación advierte recordando “el deber de presentar un proyecto de intervención que complete la actuación, una vez realizada la intervención de emergencia”.

 

Ligado a esta medida comentada, también relatamos que entre las opiniones técnicas que ha merecido el proyecto autorizado se menciona que “los contrafuertes están construidos mediante hiladas de ladrillo de 1 pie de espesor y relleno interior de piedras calizas provenientes del derrubio depositado en la ladera y procedente de la propia ruina de la torre”. Esta circunstancia es valorada de manera crítica al expresar que “no tenemos tampoco muy claro que rellenar una obra nueva con los mampuestos calizos y restos de ladrillo que formaron parte de la torre sea muy correcto desde el punto de vista legal o de la teoría de la restauración”.

 

Otros aspecto argumentado en un sentido crítico por su excesivo intervencionismo, es el alineamiento mediante un paño aislado del cuerpo superior de la torre, que se aproxima a intervenciones cuasi-reconstructivas de la volumetría, que pueden distorsionar la autenticidad de los restos o confundir su origen con las aportaciones añadidas. Otras opiniones de expertos alegan que “existen elementos de la obra nueva que son interpretativamente confusos a simple vista, como la coronación del supuesto tercer cuerpo de la torre y el ya citado paño ´flotante´, unos casetones que se aprecian en la parte trasera (o anterior) de la torre o el por qué se ha extraído o diferenciado la merlatura que estaba amortizada en el última fase de construcción o reparación de edificio, falseando una de las etapas históricas que sí había llegado hasta nuestros días”.”Todo ese paño superior y la coronación de la misma realizada no tiene justificación histórica alguna, pues no se conoce el remate que tenía la torre y es una perfecta falsedad que desvirtúa por completo el propio devenir histórico del Bien de Interés Cultural. Desde nuestro punto de vista, este añadido debería ser demolido y dejarlo a la vista, tras su consolidación como es lógico, del resto mural perteneciente al siglo XIV y que se ha eliminado sin justificación alguna”.

 

Y, por último, apuntamos a los aspectos relacionados con los recubrimientos y enlucidos que implicaría descubrir “el color supuestamente original de la torre (imaginamos que en su última reforma del siglo XV) a la obra nueva, en lo afecta a la propia evolución histórica del edificio y a la visión que el el último siglo hemos tenido del mismo, a nuestra memoria visual en suma”.

 

Podemos señalar en este prolijo e interesante cruce de opiniones que, de manera permanente, las autoridades culturales han calificado la actuación sobre la torre, y el proyecto que la define, como de “consolidación y urgencia”, dadas las amenazas que se vierten sobre la propia estabilidad del monumento y el grave riesgo de su colapso. Un temor que fue plenamente demostrado con el derrumbe parcial en Abril de 2013 que afectó a bóvedas y muros y que supuso la necesidad, más urgente aún, de incorporar soluciones ante estas carencias entre los objetivos del proyecto tramitado.

 

Insistimos que son aportaciones técnicas merecedoras, cuando menos, de un exquisito análisis debido a su trascendencia en orden al respeto efectivo a criterios legales que deben ser evaluados.

 

Citamos al respecto un ejemplo aportado por la jurisprudencia cuando el Tribunal Supremo aborda el delicado asunto de la rehabilitación y restauración del Teatro Romano de Sagunto (Sala de lo Contencioso. Sentencia 7408/2000, de 16 de Octubre de 2000):

 

“Y no sólo por lo que se refiere a la escena, sino también por lo que se refiere al cubrimiento de la cavea mediante losas, pues no existía con anterioridad este revestimiento, que aunque responda sin duda a la realidad histórica de lo que el Teatro Romano fuera en su momento de construcción, lo cierto es que ya no existía y, en consecuencia, se procede a reconstruir este elemento "ex novo" y además superponiéndolo sobre las ruinas del teatro romano -precisamente en la parte donde las intervenciones, de lo que pudo apreciarse en el reconocimiento judicial y de la documentación que obra en el expediente, han sido menores. Se trata en definitiva de una obra que se asienta sobre las ruinas de un teatro romano y las oculta, dejando ver tan sólo a los lados de la cavea dos partes. En definitiva, de una reconstrucción de un teatro a la manera de los romanos sobre las ruinas del auténtico”.

 

Las opiniones más de fondo —diríamos que hasta conceptuales— aluden a que “la obra nueva absorbe y en gran parte anula la obra antigua, por lo que el bien cultural restaurado queda irreconocible” (Papeles de Historia de Ubrique), o plantean “qué valores queremos conservar y cómo hay que desarrollar la interpretación de esos valores para poder ayudar a transmitirlos a las generaciones venideras” (Hispania Nostra).

 

En suma, las valoraciones críticas que hemos recogido, se han argumentado al menos con la suficiencia y el rigor que se deben presumir de profesionales y expertos en la materia y que logran, sin duda, enriquecer un debate que merece argumentos añadidos de respuesta. Estas opiniones encontradas se reflejan incluso en el dato esgrimido acerca de la destacada intervención profesional del proyecto, que llega a obtener un prestigioso premio que en un entorno gremial denota un acreditado mérito, pero que en otros sectores científicos despiertan una acalorada y recíproca discrepancia.

 

Un debate abierto que no debe encerrarse en un ámbito academicista o propio de élites, sino que alcanza una importante trascendencia porque tales discusiones son subsumibles en el respeto a unos criterios elaborados con rango legal, tal y como hemos conocido en el artículo 20 de la LPHA (también 39 de la Ley estatal). Nos situamos, por tanto, en un paso que va más allá de la mera opinión y que se centra en el alcance de unas actuaciones sometidas a un régimen de autorización que debe detenerse en evaluar los criterios que fija la ley para delimitar los alcances del proyecto de intervención.

 

 

Sexta.- Podemos afirmar que estamos, pues, en un delicado espacio en el que se desenvuelven razones de legalidad al lado de juicios científicos. Lo explica acertadamente el Tribunal Supremo en la sentencia citada 7408/2000, de 16 de Octubre de 2000.

 

“Hemos de comenzar afirmando que el rechazo de la legalidad del proyecto no supone en modo alguno su desautorización desde el punto de vista estrictamente cultural, artístico o arquitectónico. Esta Sala no puede ni debe terciar en la polémica sobre sus valores estéticos ni sobre su importancia para la teoría de la restauración y para la puesta en valor de los monumentos: en términos estrictamente jurídicos, nada habría que objetar, en principio, a quienes consideran el proyecto como una actuación ejemplar que respeta simultáneamente la historia del Teatro Romano y supone un "admirable empeño creativo", recupera la presencia urbana del monumento, revaloriza sus ruinas y reanuda su uso tradicional, ahora en condiciones excepcionales de calidad. Este juicio resulta, desde una mirada estrictamente jurídica, tan defendible como el opuesto, que censura la desnaturalización del monumento”.

 

Es decir; todas las opiniones pueden enriquecer una rica y prolija discusión, pero existe un espacio de deliberación propio, de contenido jurídico, que persigue un criterio decisorio sometiendo todas las aportaciones a su compatibilidad con unos mandatos legales que han sido incorporados de manera expresa al ordenamiento jurídico y que comparecen como criterios de obligado cumplimiento. Por ello, alega ese alto tribunal en la resolución aludida, antes para legitimar su opinión crítica con la intervención analizada en el caso, que “Ciertamente la Sala no debe pronunciarse sobre los aspectos estéticos o técnicos de la obra, pero sí sobre la compatibilidad de ésta con la Ley, y en los términos que según hemos visto ha de interpretarse el artículo 39.2 de la Ley de Patrimonio Histórico, hemos de sostener que es incompatible con dicho precepto”. Citamos también, en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo 8545/2002, de 18 de Diciembre.

 

Esa dimensión de legalidad en el conjunto del debate se recuerda con detenimiento en la primera Sentencia citada:

 

“Cuando, por encima de estas corrientes doctrinales, el Legislador adopta en relación con el patrimonio histórico de su país una determinada opción política, traducida en la correspondiente norma, la interpretación de ese precepto legal, ya en términos y con métodos estrictamente jurídicos, se ha de convertir en el punto de referencia obligado para la Administración Pública y para el juicio que a los tribunales corresponde ejercer sobre la actuación de aquélla. Es así como la interpretación del artículo 39.2 de la Ley de Patrimonio Histórico se convierte en el eje de este recurso, como efectivamente lo fue de la sentencia de instancia » (Fund. Séptimo). Añadiendo el Alto Tribunal en el Fundamento Octavo que «El designio mayoritario que trasluce el debate en el Parlamento se refleja, pues, en un precepto con rango de ley que, como acertadamente destaca la sentencia de instancia y también se puso de manifiesto en el curso de aquel debate, impone, como principio, el de "evitar" los intentos de reconstrucción de los inmuebles históricos de interés cultural. La Ley de 1985 ha optado, pues, por permitir otras operaciones de conservación, consolidación o rehabilitación que no consistan en la "reconstrucción" de aquellos inmuebles cuando se encuentren, con palabras clásicas, "si un tiempo fuertes, ya desmoronados". En la hipótesis -de suyo excepcional- de que hubiera de procederse a su reconstrucción, ésta ha de llevarse a cabo utilizando precisamente partes originales de probada autenticidad. Todo otro intento de reconstrucción de este género de inmuebles resulta, pues, contrario al artículo 39.2 de la Ley y las propuestas de llevarlo a cabo requerirían una modificación legislativa”.

 

Insistimos en que el respeto a los criterios señalados por el artículo 20 LPHA (parangonables al artículo 39 LPH estatal) tiene unas consecuencias en la jurisprudencia que parecen reivindicar el espacio decisorio de los órganos judiciales en este tipo de litigios por entender que la actuaciones de la Administración no pueden ampararse en un ámbito de mera discrecionalidad, sino que se encuentran suficientemente regladas, por lo que las decisiones de los organismos competentes deben adoptarse respetando unos contenidos normativos específicos. Tal es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo 2353/2008, de 13 de Mayo que hace suya la línea doctrinal de la citada sentencia de 16 de Octubre de 2000, cuando reproduce en su Fundamento Tercero:

 

"No es necesario reiterar en este momento la doctrina de esta Sala sobre los límites de las facultades discrecionales de la Administración. Baste decir que cuando una de las soluciones que tratan de ampararse bajo la cobertura de la discrecionalidad no resulta jurídicamente indiferente, sino contraria a una norma con rango de ley -como aquí ocurre-, la sentencia de un tribunal que así lo declara no invade competencia administrativa alguna, antes bien ejercita la función que constitucionalmente le está atribuida, esto es, la de controlar que la actividad de la Administración se atenga a los mandatos legislativos. Si el Legislador hubiera dejado imprejuzgados los criterios que han de regir la reconstrucción de este género de inmuebles, ciertamente la Administración podría elegir libremente entre las diversas alternativas propuestas, sin que el núcleo de su decisión discrecional pudiera ser suplido por la apreciación distinta de un tribunal de justicia que se basara en sus particulares criterios acerca de los valores estéticos, artísticos o monumentales".

 

Es decir, a la vista de lo analizado, las polémicas culturales sobre los valores de conservación del patrimonio histórico tienen en el ámbito de la ciencia jurídica un escenario propio a partir de los criterios definidos por la legislación. Discernir en cada caso la adecuación de las soluciones elegidas a los criterios legales fijados será el ámbito decisorio que incumbe desplegar a los tribunales para garantizar el respeto a unas posiciones y principios que se han transformado e incorporado plenamente por el legislador con la categoría de derecho positivo y, por ende, merecedores de respeto y sometidos a los sistemas de control del Ordenamiento Jurídico.

 

Séptima.- En suma, según la información ofrecida por las dos Administraciones intervinientes, el proceso de elaboración de los proyectos de intervención sobre el Castillo de Matrera se ha desarrollado, desde la respectiva actuación de ambas entidades, aportando los requisitos previstos para la autorización exigible, por parte de la autoridad cultural, a la hora de definir y ejecutar proyectos en bienes sometidos a la protección de la normativa cultural.

 

De la información ofrecida por la Delegación Territorial, los proyectos presentados han sido sometidos a su conocimiento e informes, así como a su autorización final por entender, a juicio de los técnicos que han estudiado sendos proyectos, que las intervenciones previstas resultaban acordes con las condiciones que este Bien de Interés Cultural (BIC) ostenta.

 

Las opciones por defender valores de mínima intervención, limitada a las garantías esenciales para evitar la amenaza de colapso de la torre y su estabilización, no han prevalecido en los debates de estudio sobre el proyecto finalmente autorizado. El resultado de la intervención ha generado una apreciable oposición desde sectores profesionales y científicos que expresan criterios divergentes y ha sido capaz de movilizar una polémica desde entidades ciudadanas comprometidas con la defensa del patrimonio histórico-artístico y de otros colectivos sociales. Un debate que parece acreditar la progresiva implicación ciudadana en los aspectos que afectan al patrimonio cultural y que se ha alentado en la medida en que se optaba por un singular diseño de intervención.

 

Eludiendo cualquier ejercicio de acreditación o conformidad de las soluciones técnicas, las discusiones acogidas en el seno de este proyecto plantean motivadamente unas discrepancias que, cuando menos, aconsejan una atemperada reflexión.

 

Porque, atendiendo a la mera contemplación del inmueble, el proyecto deja tras su ejecución un antes y un después que resulta difícil de explicar como una mera conservación, restauración y mantenimiento. Se ha optado por una indisimulada huella en los restos de la torre que surge transformada, dejando, además, serias dudas sobre si sus intervenciones eran inevitables como constitutivas de una única solución técnica posible para salvar los valores del monumento.

 

En suma, nos encontramos ante una intervención que se aproxima arriesgadamente a los criterios limitativos que la normativa establece, por lo que el resultado obtenido podría merecer un estudio en las actuaciones futuras proyectadas desde unos conceptos más leales respecto al estado original.

 

En todo caso, el proyecto analizado tiene el carácter de urgente y de consolidación y requiere, una vez ejecutado, la continuidad de nuevas intervenciones que deberán ser sometidas al régimen de autorización y licencia a cargo de las Administraciones competentes para su concreción final.

 

Creemos que el estudio de las nuevas intervenciones deben ser una oportunidad para analizar la definitiva dimensión que merece ostentar los valores del Castillo de Matrera, constituyendo una oportunidad para promover la participación de entidades ciudadanas que enriquezcan el debate que aporte las mejores soluciones para la protección de nuestro patrimonio histórico.

 

A la vista de las anteriores Consideraciones, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz ha acordado dirigir a la Delegación Territorial de Cultura, Turismo y Deporte de Cádiz y al Ayuntamiento de Villamartín, las siguientes

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1 a fin de que en las sucesivos procedimientos de intervención se evalúen los resultados del “Proyecto de Restauración y Consolidación de la Torre Homenaje del Castillo de Matrera”, procurando la máxima aplicabilidad de los criterios de intervención fijados por la normativa.

SUGERENCIA 2 de que, en el curso de los trabajos de información y estudio de los organismos de la Administración Cultural se promueva la participación efectiva de las entidades y colectivos acreditados en defensa del Patrimonio Histórico de Andalucía.

Según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, la autoridad a la que se dirige la Resolución viene obligada a responder por escrito en término no superior a un mes, comunicando la adopción de las medidas adecuadas en el sentido que se recoge en la Resolución dictada o, en su caso, las razones que le impidan adoptar tal decisión.

Igualmente, el artículo 29.2 de la Ley citada establece que el Defensor del Pueblo Andaluz podrá incluir el caso en el Informe Anual al Parlamento ante la falta de información de las razones que impiden adoptar las medidas expuestas por el Defensor o en aquellos supuestos en que el Defensor del Pueblo Andaluz considere que era posible una solución positiva y ésta no se hubiera conseguido.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Ver cierre de actuación de oficio

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/3871 dirigida a Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, Secretaría General de Innovación, Industria y Energía

Recomendamos a la Secretaría General de Innovación, Industria y Energía que se elabore un protocolo de actuación en la tramitación de expedientes de fraude eléctrico (conexiones directas a la red y manipulaciones de contadores), con objeto de garantizar los derechos de las personas consumidoras.

Asimismo sugerimos que, una vez elaborado el citado protocolo, se aprueben unas Instrucciones que establezcan un procedimiento de actuación homogéneo para todo el territorio andaluz y exigible a las distribuidoras, que pueda servir de referente en la tramitación de reclamaciones por parte de las distintas Delegaciones Territoriales de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo.

ANTECEDENTES

I.- A través de la tramitación de las quejas que recibe esta Institución hemos podido conocer distintas incidencias que se producen con ocasión de fraudes o anomalías en el suministro eléctrico.

Nos referimos a supuestos en que la distribuidora eléctrica manifiesta haber detectado mediante inspección una manipulación en el equipo de medida y reclama el pago de una facturación en concepto de recuperación de energía no registrada a través de la comercializadora eléctrica con la que se tenga contratado el suministro.

Esta facturación se realiza alegando el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, y suele suponer una penalización sobre el consumo que resulta normal en una vivienda.

Las quejas recibidas cuestionan los procedimientos empleados por Endesa por no constar a las personas afectadas las actuaciones que se hubieran desarrollado previamente o por no habérseles facilitado copia del informe de inspección, incluso pese a haberlo solicitado. A veces ni siquiera llega una comunicación de fraude sino directamente las facturas de recuperación de energía, generando una importante confusión al cliente.

Muchas quejas también denuncian la deficiente atención al cliente, tanto por la falta de claridad en las comunicaciones de respuesta a sus reclamaciones como por el continuo tener que peregrinar a oficinas con objeto de poder aclarar su situación.

En algunas quejas se ponía en duda la propia existencia del fraude, indicando que bien pudiera tratarse de una avería del contador o de una mala colocación relacionada con un plan de sustitución de contadores. En algún caso precisamente la situación se habría originado a raíz de la reclamación del cliente.

Muchas veces ha ocurrido que cuando el cliente tiene conocimiento de la existencia de un expediente de fraude ya se ha retirado el contador y no es posible comprobar los hechos ni denunciarlos ante las correspondientes instancias para la averiguación de delitos.

La mayoría de las personas insisten en su falta de responsabilidad personal sobre los hechos y alegan que su deber de custodia no puede alcanzar a equipos que se encuentran en lugares accesibles por terceros o en cuartos de los que no disponen de llave de acceso.

II.- Esta Institución viene reflejando su preocupación por estas cuestiones en sus Informes Anuales al Parlamento andaluz con objeto de hacerlas públicas y sugerir posibles soluciones, aunque en muchos casos dichas soluciones requerirían de cambios regulatorios que, al estar contenidos en normativa estatal, exceden de nuestro ámbito competencial y, por ende, del órgano legislativo autonómico.

También en la tramitación de quejas individuales hemos tenido ocasión de trasladar a la mercantil Endesa, principal empresa distribuidora y comecializadora en nuestra Comunidad Autónoma, nuestra posición crítica sobre determinadas incidencias observadas en los expedientes de fraude.

De hecho el asunto de los expedientes de fraude fue objeto de debate el pasado mes de marzo en una reunión de la Comisión de Seguimiento del convenio de colaboración suscrito entre esta Institución y Endesa, planteándose por nuestra parte la conveniencia de celebrar una reunión de trabajo especifica sobre el tema, en la que estuviesen presentes las Administraciones concernidas y las Asociaciones de defensa de los derechos de las personas consumidoras.

A este respecto, se nos indicó por los representantes de la mercantil que ya se estaba trabajando en la materia a partir de una iniciativa surgida en el seno del órgano de mediación del sector eléctrico y que estaba previsto que se abordase el problema en próximas reuniones con el objetivo de llegar a acuerdos sobre la forma de mejorar los procedimientos en supuestos de fraude.

Ante esta información, decidimos posponer cualquier iniciativa al respecto, en la confianza de que dichas reuniones darían fruto y sería innecesaria nuestra intervención. No obstante, el tiempo transcurrido sin tener más noticias al respecto y el interés por manifestar nuestro posicionamiento sobre determinados aspectos que consideramos ineludibles en la tramitación de estos expedientes, nos llevan a proponer la presente actuación de oficio para su debido reflejo y difusión.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la insuficiente regulación del procedimiento a seguir ante supuestos de anomalía o fraude eléctrico.

Partimos de la consideración de que existe una deficiente regulación normativa que impide dotar de suficientes garantías de protección al consumidor en los expedientes de fraude de energía eléctrica.

Al respecto conocemos que la Defensora del Pueblo ha formulado dos recomendaciones a la Secretaría de Estado de Energía con propuestas normativas: una para que se establezca un procedimiento que garantice los derechos de los consumidores a formular alegaciones en su defensa, la presunción de inocencia y con unos plazos razonables, estableciendo como preceptiva la intervención de la Administración competente antes de proceder a la interrupción del suministro eléctrico, y otra para preservar el carácter público del proceso, encomendando la instrucción y resolución de los expedientes a funcionarios.

Estas recomendaciones se encuentran en fase de seguimiento al haberse retrasado la aprobación del Real Decreto por el que se regula la actividad de comercialización y las condiciones de contratación y suministro de energía eléctrica.

La Defensora entiende que la comprobación del fraude de energía eléctrica tiene una naturaleza materialmente sancionadora, por lo que resulta de aplicación directa el derecho fundamental de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución española.

Sostiene que la aplicación del principio de presunción de inocencia implica, en primer término, que no puede imponerse a un particular la obligación de pagar la penalización por fraude de energía eléctrica en aquellos casos en los que no se haya podido demostrar que el ciudadano al que se le exige el pago de estas cantidades sea el autor material de la manipulación. En segundo término, que no debe darse un valor probatorio absoluto al informe del técnico de la empresa distribuidora, puesto que estos empleados no reúnen la necesaria condición de independencia propia de los agentes de la autoridad, sino que se debe valorar en cada caso, teniendo en cuenta la información disponible, si el acusado cometió el fraude que se le imputa.

Recuerda que el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, ha introducido un nuevo incentivo a las empresas de distribución de energía eléctrica para lograr una disminución del fraude, considerando que esta situación resta independencia a los empleados de las empresas distribuidoras y, por tanto, relativiza el valor probatorio de sus informes.

Por su parte, la CNMC1 ha alertado ante la situación de incremento del fraude (conexiones directas a la red y manipulaciones de contadores) observada a partir de la diferencia en aumento entre la energía generada en barras de central y la energía demandada, lo que se ha traducido en un deterioro progresivo de las pérdidas del sistema.

Recuerda que son los consumidores quienes sufragan el coste de los efectos del fraude, debido al régimen económico de la Ley del Sector Eléctrico, y propone incrementar el impacto de las pérdidas sobre las distribuidoras como nuevo incentivo a la detección del fraude por parte de las mismas para lograr una disminución del fraude de energía eléctrica.

La CNMC también pone de manifiesto las lagunas normativas existentes con respecto al procedimiento y la necesidad de incidir sobre la esfera económica de quienes cometen fraude:

(...) se ha detectado que la norma reguladora actualmente vigente resulta imprecisa en algunos aspectos relacionados, entre otros, con los plazos y responsabilidades de los agentes que intervienen en el proceso de detección y tratamiento del fraude en el suministro eléctrico. Así mismo, con la normativa actual no existe un riesgo económico para aquellos sujetos que cometen el fraude, con lo que dicha situación se ve incentivada, encontrando además disparidad de criterios a nivel autonómico y estatal respecto a las actuaciones a llevar a cabo al respecto.

(...)

La falta de precisión de dicha normativa ha provocado que las actuaciones de las empresas distribuidoras en lo que se refiere a la refacturación de cantidades defraudadas u objeto de anomalías en los equipos de medida, adolezcan en muchas ocasiones de la transparencia y rigor necesarios para garantizar los derechos de los consumidores. En este sentido, se considera necesario un mayor desarrollo de lo establecido en los citados artículos, no sólo en lo que se refiere a los criterios de estimación de la energía y/o potencia no facturada en los supuestos en los que se demuestre la existencia de fraude, sino también en el establecimiento de criterios que permitan diferenciar dichas situaciones de aquellas que se entienden como anomalías y que, por ende, requieren un tratamiento distinto.

Al respecto propone una normativa que obligue a las distribuidoras a la presentación ante las Administraciones competentes de planes anuales de verificación sobre un mínimo del 5% de los puntos de suministro de que disponga la empresa distribuidora en cada Comunidad Autónoma donde ejerza la actividad y que, para cada una de las actuaciones previstas, se abran expedientes con toda la información pertinente a disposición de las Administraciones para cuando la requieran en ejercicio de sus funciones. Posteriormente deberían presentar un informe de resultados de los planes de verificación de fraudes eléctricos ejecutados en el año anterior, incluyendo información sobre los fraudes eléctricos detectados al margen de los mismos.

Respecto a la capacitación para realizar las verificaciones, se propone que sea bien por personal propio de la empresa distribuidora, acreditados por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), bien a través de Organismos de Control Autorizado (OCA) contratados por las empresas distribuidoras a tales efectos. En cuanto la los requisitos exigibles a este personal se remite al apartado 4 de la Instrucción Técnica Complementaria BT-03 (Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento electrotécnico para baja tensión -REBT- y sus instrucciones técnicas complementarias).

En cuanto al procedimiento de detección del fraude la CNMC propone una regulación que incluya el contenido mínimo del que podría constar el acta de verificación de fraude así como la información complementaria que sería conveniente que acompañara al acta y que especifique la obligación de entrega al titular del punto de suministro o usuario de la energía de una copia del acta.

Entre las propuestas normativas de la CNMC también se incluye una referencia a la obligación de comunicar al órgano competente de las CCAA la fecha prevista para la verificación al objeto de que, en su caso, pueda asistir a la misma personal de dicha Administración. Además, a la necesidad de localizar al titular del punto de suministro o, en su caso, al usuario de la energía una vez en el lugar de la verificación de fraude. Asimismo, cabría especificar las situaciones en las que el verificador de fraude deberá interrumpir el suministro de forma inmediata en el momento de su detección.

Una vez detectado el fraude, se propone establecer los plazos e intercambios de información entre los distintos agentes en relación con la información derivada de la verificación de fraude y la estimación de la energía y/o potencia defraudada. Además, cabría establecer también los plazos y procedimientos que deben seguir los consumidores o usuarios de la energía para presentar objeciones ante la empresa distribuidora, o reclamaciones ante el órgano competente de la CCAA, proponiendo en este caso que se proceda a la paralización de cualquier proceso de cobro o suspensión del suministro por causa de fraude, si ésta no se produjo de forma inmediata a su detección.

Las propuestas de la CNMC son muy exhaustivas en todos los detalles del procedimiento de actuación ante el fraude, anticipando distintas situaciones y respuestas ante las mismas, lo cual traducido en preceptos de una norma que aprobase el Gobierno eliminaría la mayoría de los problemas que actualmente se detectan en los expedientes de fraude.

También presenta propuestas en torno a la estimación de la energía que se debe refacturar con profusión de detalles, su debida justificación y estableciendo su orden de prelación.

La elaboración de esta normativa básica estatal, con el proceso de participación que ello implica, entendemos que pudiera dar respuesta a la actual demanda ciudadana.

Segunda.- De la necesidad de adoptar un protocolo de actuación para mejor garantía de los derechos del consumidor.

En tanto dicha normativa no se apruebe, la reiteración de quejas que denuncian vulneración de los derechos y garantías de las personas consumidoras nos llevan a presentar una propuesta relativa a los requerimientos mínimos que deberían incluirse en los expediente de fraude que se tramitan en nuestra Comunidad Autónoma.

La propuesta se dirige a la Secretaría General de Innovación, Industria y Energía (Consejería de Empleo, Empresa y Comercio), como Administración competente, con objeto de que valore la posible aprobación de un procedimiento específico que recoja las garantías necesarias, sustentado en la normativa estatal actualmente en vigor.

Igualmente daremos cuenta de nuestra actuación a Endesa, como principal empresa distribuidora en el ámbito andaluz y por ser la empresa a la que se refieren las quejas recibidas, con objeto de solicitar su compromiso de actuación. En cualquier caso se podría valorar su extensión a otras distribuidoras con implantación en el territorio andaluz2.

En los apartados que se enumeran a continuación centramos nuestro análisis en las cuestiones que consideramos necesitadas de una mayor protección al consumidor, proponiendo alternativas a la falta de regulación y solicitando compromisos por parte de las empresas implicadas para la adopción de protocolos de actuación con las debidas garantías, así como por parte de las Administraciones competentes para su debida exigencia a través de las pertinentes Instrucciones.

1.- De los requisitos exigibles a la inspección.

Esta Institución, al igual que otras muchas instancias, viene denunciando la “prueba diabólica” que se exige a las personas frente a las que se tramita un expediente de fraude para demostrar que no han cometido la irregularidad que la distribuidora dice haber detectado en su instalación, especialmente cuando dicha irregularidad se pretende acreditar mediante un procedimiento de inspección que no garantiza adecuadamente el derecho de defensa de la persona usuaria.

Aun partiendo de que el personal técnico que realiza las inspecciones está debidamente acreditado ante las Administraciones competentes, las actas de inspección que levantan no gozan de las presunciones de veracidad que se reconoce a las actas realizadas por funcionarios a quienes se reconoce la condición de autoridad, cuyo valor probatorio se presume por ley en atención a su imparcialidad y sin perjuicio de que pueda desvirtuarse mediante prueba en contrario (art. 137.3 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

En este sentido, es evidente las mayores garantías en el procedimiento se obtendrían si las inspecciones se realizaran por personal funcionario dependiente de la Administración autonómica. De ser posible tal sistema, contaría con el apoyo inequívoco de esta Institución. No obstante, a nadie se le escapa que en los tiempos actuales de penuria de medios personales y limitación en las tasas de reposición de los empleados públicos, tal posibilidad se antoja lejana y utópica y su imposición normativa podría conllevar, al menos a medio plazo, situaciones de impunidad en relación al creciente problema del fraude eléctrico.

Mientras las cosas no cambien y el ordenamiento eléctrico permita que las inspecciones sean llevadas a cabo por personal técnico dependiente de la empresa distribuidora, estimamos necesario apostar por procedimientos de inspección que ofrezcan las mayores garantías para los derechos de las personas usuarias.

En este sentido y con objeto de acreditar debidamente la manipulación o el fraude, en el acta de inspección deben hacerse constar de manera indubitada los hechos producidos, acompañados de documentación gráfica suficiente en la que se pueda apreciar claramente el contador manipulado por su número de identificación o el elemento en que consiste la manipulación ubicado en la instalación correspondiente al punto de suministro.

Asimismo, para garantizar en mayor medida los derechos de las personas usuarias creemos que la inspección debe hacerse, siempre que sea posible, con presencia del titular del suministro.

La normativa eléctrica exige la previa comunicación al abonado cuando vaya a producirse la conexión o desconexión de los equipos de medida. Obviamente el previo aviso cuando se trata de una inspección de fraude puede desvirtuar su propia finalidad, ya que permitiría al defraudador eliminar las posibles pruebas. Para evitar esta situación, la inspección realizada sin previo aviso debe limitarse a realizar aquellas actuaciones de toma de pruebas que no requieran la manipulación o desprecintado del contador, ni requiera el acceso a elementos propiedad del abonado.

Ello, con independencia de que consideremos conveniente que se procure, siempre que sea posible, la presencia del abonado durante el procedimiento de inspección, lo que podría conseguirse mediante un requerimiento realizado en el acto. En caso de no poderse localizar al abonado o negarse el mismo a colaborar, sería necesario dejar constancia de ello en el acta y procurar la presencia de otros testigos que también firmasen el acta.

A este respecto, esta Institución entiende la dificultad que puede entrañar en determinados supuestos requerir la presencia de algún vecino o ciudadano para que actúe como testigo. No obstante, esta dificultad no puede suponer en ningún caso una renuncia a la prueba testifical. De no ser posible conseguir el testimonio de vecinos o ciudadanos podría procurarse el mismo a través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, principalmente Policía Local, y si ello resultara imposible, se podría admitir la firma como testigo de otro empleado de la empresa distribuidora o de la empresa subcontratada, debiéndose hacer constar en el acta de inspección las circunstancias que justificasen esta firma.

Aunque la denuncia de un empleado de la empresa distribuidora no goce de la presunción de veracidad que se atribuye a las denuncias efectuadas por funcionarios públicos que tengan reconocida la condición de autoridad, es evidente que dicha denuncia tendrá mayores visos de certeza y verosimilitud si es apoyada por el testimonio de testigos.

Por otro lado, la redacción de las actas de inspección no debiera dejar lugar a interpretaciones posibles que puedan ir en perjuicio del usuario, dejando claramente diferenciada cuál es la situación del contador antes y después de la inspección. A este respecto resultaría conveniente diseñar un modelo de acta de inspección que reuniese los requisitos que se estimen exigibles.

En cuanto a los requisitos de cualificación y experiencia profesional que pudieran considerarse como un mínimo de exigencia para todo personal que ejerce las funciones de inspección podrían ser las referidas en el apartado 4 de la Instrucción Técnica Complementaria BT-03 del REBT.

En cualquier caso, hacemos nuestras las propuestas del CNMC: que las inspecciones se realicen por personal propio de la empresa distribuidora, acreditado por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), o que se lleven a cabo a través de Organismos de Control Autorizado (OCA) contratados por las empresas distribuidoras a tales efectos. Una propuesta que podría ser de implantación inmediata mediante una Instrucción que no requiera de previa aprobación normativa.

El incumplimiento de los requisitos exigibles en la práctica de la inspección debe suponer necesariamente la invalidez de la prueba y, como consecuencia de ello, la anulación de las facturas de recuperación de energía que se hubieran derivado de aquélla.

2.- Procedimiento a seguir en el expediente de fraude o anomalía.

Una vez practicada la inspección, y sin perjuicio de que el abonado haya estado presente durante la misma, entendemos necesario cursar las formalidades propias de un expediente que garanticen la plena comunicación de actuaciones y trámites oportunos.

La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE), en su artículo 40.2.d), se limita a indicar que las distribuidoras tienen obligación de poner en conocimiento de las autoridades competentes, y de los sujetos eventualmente afectados, cualquier manipulación o alteración del estado de los equipos de medida.

Respecto a la notificación al abonado o usuario de la energía entendemos que debería realizarse de forma fehaciente, esto es, garantizando que la comunicación es efectivamente recepcionada por aquel o por alguien en su nombre que se encuentre en el domicilio y se identifique.

La comunicación deberá incorporar el resultado de las actuaciones practicadas con copia de las mismas (informe de inspección, comprensivo de acta de inspección y prueba documental o gráfica), junto con la información relacionada con la liquidación en concepto de recuperación de energía eléctrica suficientemente explicativa de los criterios empleados para su cálculo y de su amparo normativo, incluyendo la valoración de su importe económico.

Como trámite ineludible del procedimiento debe incluirse la audiencia a la persona usuaria para la formulación de las alegaciones que se estimen oportunas. A tal efecto, la notificación de apertura del plazo de audiencia se incluirá en la comunicación que se dirija a la misma, precisando la duración del plazo para presentar alegaciones y el organismo al que deben remitirse, e identificando perfectamente los canales de comunicación y la forma de dejar constancia de los trámites realizados, así como las consecuencias de su falta de presentación.

Asimismo, para el caso de que el abonado o usuario de energía manifieste conformidad con los hechos, resultaría conveniente incorporar alguna indicación sobre las posibilidades de fraccionamiento de pago de la deuda correspondiente a la liquidación.

Finalmente debe hacerse referencia a las vías de reclamación frente a la comunicación de fraude recibida, diferenciando entre la reclamación previa ante la propia empresa y la reclamación posterior ante la Administración competente. Asimismo, es necesario identificar a la Administración a la que la distribuidora ha comunicado la manipulación detectada y la fecha en la que se ha producido dicha comunicación, con objeto de acreditar el cumplimiento de un requisito legal.

Dicha comunicación a la Administración competente por parte de la empresa valoramos que no tiene otro sentido que poner en su conocimiento las actuaciones practicadas, facilitando copia de las mismas, con objeto de que la Administración pueda desplegar si lo estima oportuno su competencia supervisora.

A este respecto, consideramos que la intervención supervisora de las Administraciones competentes en materia de energía eléctrica en relación con los expedientes de fraude no debería limitarse a los casos en que se formula reclamación por las personas usuarias, sino que debería extenderse a otros expedientes seleccionados por muestreo, lo que podría contribuir a garantizar el justo equilibrio de los intereses de ambas partes.

Un aspecto que a nuestro juicio debe ir ineludiblemente anudado a la presentación de una reclamación en un expediente por fraude es el de la inmediata suspensión de actuaciones, tanto de la gestión de cobro como del posible corte de suministro por impago. Suspensión que debe mantenerse hasta la resolución final de la reclamación.

En este sentido, y al objeto de que la empresa tome conocimiento de que se ha presentado una reclamación ante la Administración competente con efectos suspensivos del procedimiento, sería necesario encontrar una forma para comunicar a la distribuidora tal circunstancia. A tal fin, podría valorarse la inclusión en la comunicación de fraude dirigida al usuario de una advertencia sobre la conveniencia de trasladar a la empresa distribuidora una copia de la reclamación que en su caso presente ante la Administración a los efectos de que la misma surta efectos suspensivos en el procedimiento de cobro y suspensión del suministro.

Todo ello, sin perjuicio de la obligación de la Administración de comunicar a la empresa la presentación de una reclamación, para lo cual resultan idóneos los medios electrónicos de tramitación de expedientes, ya que permitirían trasladar una comunicación instantánea a la distribuidora una vez registrada la reclamación.

3.- Liquidación en concepto de recuperación de energía no registrada.

Una vez constatada por el procedimiento anterior la existencia cierta de una manipulación, resulta lógico que la distribuidora reclame el importe correspondiente a la energía consumida que no ha sido registrada a consecuencia de la manipulación del equipo.

El artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 señala: «De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer».

Esta Institución viene reclamando la aplicación de criterios objetivos de consumo con carácter prioritario, particularmente si el consumo registrado en el período afectado por la liquidación se asemeja al posterior a la normalización del equipo de medida, siempre que se mantengan en términos similares las circunstancias de personas que residen en la vivienda y aparatos eléctricos conectados en el punto de suministro.

Sin embargo las distribuidoras aplican por regla general el criterio residual que ofrece el reglamento para calcular la liquidación, generando facturas por importe muy elevado.

El debate en torno a la naturaleza materialmente sancionadora de la liquidación por fraude está relacionado precisamente con aquellos supuestos en que la aplicación de la regla de cálculo prevista en el citado artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 determina un consumo muy superior al habitual o al normal en una vivienda, lo que hace pensar que no pretende únicamente recuperar el consumo indebidamente realizado, sino que tiene además una pretensión correctiva y disuasoria de este tipo de conductas.

En tales supuestos, debemos coincidir con la Defensora del Pueblo en que nos encontraríamos ante un procedimiento sancionador al que se deberían aplicar los principios y garantías previstos por el ordenamiento jurídico para tales procedimientos.

En este sentido, entendemos que el papel de las empresas debería limitarse a facturar conforme a criterios objetivos con objeto de recuperar el coste de los suministros consumidos indebidamente.

Si lo que se pretende es aplicar un criterio de cálculo que implícitamente suponga la imposición de una sanción al usuario por el fraude cometido, en tal caso, debería tipificarse legalmente tal infracción administrativa y seguirse un procedimiento sancionador por parte de la Administración competente en materia de energía, pues este procedimiento será el que mejor garantice los derechos de los usuarios.

Estaríamos hablando por tanto de dos procedimientos diferenciados, uno ejecutado por la empresa distribuidora y dirigido a recuperar el coste del suministro consumido indebidamente mediante la aplicación de criterios objetivos de cálculo; y otro ejecutado por la Administración competente en materia de energía y dirigido a sancionar y disuadir las conductas fraudulentas.

A este respecto, el artículo 64.23 LSE establece como infracción muy grave «Cualquier manipulación de los equipos de medida o de las instalaciones o la no disposición de los dispositivos necesarios, tendentes a alterar la medición de las cantidades suministradas o consumidas o de cualquiera de los conceptos que sirven de base para la facturación de la energía suministrada o consumida.»

No obstante, dicha previsión legal se enmarca en el régimen de inspecciones, infracciones y sanciones frente a empresas, asociación de empresas o personas físicas que desempeñen alguna actividad de las previstas en la LSE.

Por ello sería necesario incluir un catálogo de infracciones a cargo de los usuarios, y sus correspondientes sanciones, junto al que se establece para empresas distribuidoras y comercializadoras de electricidad en la normativa estatal del sector eléctrico.

A tal fin creemos que debería modificarse la actual consideración de la defraudación de fluido eléctrico en el Código Penal como delito, con independencia del importe económico de lo defraudado. A nuestro juicio, debería considerarse delito sólo aquellas defraudaciones que superen un determinado importe económico, dejando como infracción administrativa el resto de supuestos.

Con independencia de lo anterior, en la tramitación de algunas quejas incuso la propia Administración nos ha señalado como obstáculos a la aplicación de criterios objetivos que se desconoce la fecha de inicio de la manipulación, por lo que no se disponía de criterio objetivo respecto del tiempo de duración de la anomalía, y que no se podía tomar como referencia los kwh consumidos una vez normalizado el suministro porque podrían no representar de manera objetiva los consumos del período regularizado.

La propia regla de cálculo también puede ser objeto de conflicto pues la norma se refiere a la potencia contratada pero, en ocasiones, hemos comprobado que se ha aplicado la potencia máxima que admite la instalación incluso para supuestos de manipulación.

Entendemos que la referencia normativa a potencia que se hubiera debido contratar está vinculada exclusivamente a supuestos de fraude (conexión sin contrato) y que no puede acudirse a este criterio para supuestos de anomalía. Incluso, para el primer caso, pudiera tenerse en cuenta la potencia contratada si existió contrato previamente para el mismo usuario de energía.

Otro aspecto que venimos detectando en la tramitación de quejas es la falta de coincidencia de la fecha de inspección con el momento a partir del cual computa hacia atrás el período objeto de regularización.

En cualquier caso consideramos que el plazo para girar la refacturación podría ser inferior a un año si existen elementos que permiten identificar el momento en que se produjo la manipulación. Por otra parte, resulta llamativo en algunas de las quejas que hemos tramitado observar que se toman lecturas con periodicidad por lector y en ningún momento se deja constancia de anomalía alguna.

4.- Corte de suministro en caso de manipulación.

En la tramitación de quejas hemos detectado que la carta-modelo que envía la distribuidora para comunicar la detección del fraude y la regularización de kWh se advierte de que el impago de la facturación de la comercializadora podría dar lugar a la suspensión del suministro apelando al artículo 87 del R.D. 1955/2000.

Esta Institución ha trasladado a Endesa su disconformidad con tal interpretación normativa ya que, a nuestro juicio, el citado precepto habilita para el corte de suministro cuando se detecta la manipulación pero no por el impago de las facturas que pudieran derivarse de la valoración del consumo habido conforme a las reglas establecidas en su párrafo 3. Por tanto, no alcanzamos a comprender que no se proceda al corte de suministro cuando se detecta la manipulación y se haga por impago de una factura, máxime si se encuentra recurrida.

La base legal actual se encuentra en el artículo 52.6 LSE: «Las empresas distribuidoras podrán proceder a la desconexión de determinadas instalaciones de forma inmediata en el caso de enganches directos, en situaciones que conlleven riesgo para las personas o cosas y en los casos que se determinen reglamentariamente.»

La norma reglamentaria, previa a la aprobación de la vigente ley, establece que la empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en determinados supuestos (art. 87 RD 1955/2000):

a) Cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato.

b) Cuando se establezcan derivaciones para suministrar energía a una instalación no prevista en el contrato.

c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento.

d) En el caso de instalaciones peligrosas.

Esta suspensión deberá comunicarse a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes.

Aunque no es habitual proceder al corte de suministro en casos de manipulación del equipo de medida, a nuestro juicio los supuestos de corte inmediato deberían quedar limitados a los expresamente previstos por ley (enganches directos o situaciones que conlleven riesgo para las personas o cosas) entretanto no existe desarrollo reglamentario posterior a la LSE.

No se explicitan las consecuencias que pudiera tener la falta de comunicación del corte efectuado a dicha Administración pero recordemos que el artículo 64.31 LSE establece como infracción muy grave «La interrupción o suspensión del suministro sin que medien los requisitos legal o reglamentariamente establecidos o fuera de los supuestos previstos legal o reglamentariamente».

5.- Normalización de los equipos de medida.

Habría que valorar la medida que resulte más adecuada y adoptar una decisión en consecuencia acerca del protocolo de actuación que debería desarrollar la distribuidora: si proceder a la normalización del suministro, eliminando en el mismo acto de la inspección los elementos que incidan en la medición anómala o si, por el contrario, sería más adecuado su precinto para posterior comprobación por parte de la Administración que pudiese conocer del asunto.

La respuesta tiene su importancia pues hemos detectado que se prolonga en el tiempo la normalización del suministro desde que se detecta la manipulación, lo que supone una nueva refacturación por el período comprendido entre el momento en que se detecta la anomalía y la fecha de cierre del correspondiente expediente.

Esta posibilidad, sin embargo, ha sido rechazada por la Administración autonómica entendiendo que la limitación anual que establece el artículo 87 RD 1955/2000 lo es a todos los efectos.

Esta actuación de la distribuidora es normalmente advertida en la comunicación por la que se informa de la inspección realizada y el resultado de la misma, pero hemos podido comprobar que con posterioridad no se advierte del momento concreto en que se produce la sustitución del equipo de medida por si el abonado quiere estar presente, lo que entendemos supone un incumplimiento de las obligaciones que incumben a la distribuidora.

6.- Nuevas solicitudes de alta de suministro en el inmueble objeto de expediente

La resolución del expediente de anomalía se suele dilatar en el tiempo, dando lugar en ocasiones el rechazo de una petición de nuevo suministro pese a que la persona solicitante no tenga relación alguna con los hechos objeto de investigación.

Entendemos que el plazo para atender la solicitud de suministro pueda quedar en suspenso hasta la acreditación del hecho de que ésta responde a la existencia efectiva de nuevos titulares del derecho de uso de la vivienda. En este caso consideramos que sería necesario el requerimiento expreso por parte de la distribuidora de la documentación pertinente dentro del plazo reglamentario de atención de la solicitud.

Lo que no resulta admisible es que se reiteren los supuestos en que se paraliza la atención de solicitudes de suministro hasta el cierre de expedientes de anomalía abiertos frente a terceras personas. Consideramos que este proceder resulta contrario a los intereses de los consumidores y que no encuentra justificación normativa alguna.

A nuestro modo de ver, ante una nueva solicitud de suministro la comercializadora debe informar al nuevo solicitante sobre las circunstancias que afectan a la instalación y, una vez recabadas las pruebas necesarias para tramitar el expediente de fraude -si fuera necesario con intervención de la Administración competente- y corregidas las deficiencias advertidas, la distribuidora debería atender dicha solicitud sin más trabas.

Todo ello sin perjuicio de continuar la reclamación económica correspondiente contra la persona responsable de la anomalía o fraude que se hubiese detectado. Entendemos que Endesa cuenta con recursos materiales y económicos suficientes para realizar esta tarea sin necesidad de condicionar ni retrasar más allá de unos plazos razonables la solicitud de suministro formulada por persona ajena al conflicto.

7.- Campañas de información y Atención especial a familias vulnerables.

Nos parece oportuno destacar que esta Institución no ampara actuaciones irregulares que suponen un fraude, no sólo a la empresa distribuidora, sino al resto de consumidores por los motivos que han quedado señalados en el informe de la CNMC a que hemos hecho referencia.

En este sentido desde esta Institución coincidimos en la necesidad de que se realicen las oportunas campañas que permitan erradicar estas conductas y hacer cargar a las personas responsables de las consecuencias económicas y de otro tipo que resulten de las mismas, máxime si se realizan sin una justificación razonable en relación con su situación económica.

Particularmente importante nos parece garantizar que nadie pueda verse compelido a cometer un fraude en el suministro por encontrarse en una situación de precariedad económica que le impide hacer frente al pago de las facturas correspondientes y no encontrar otras solución para mantener el suministro. Para que este tipo de situaciones no lleguen a producirse venimos pidiendo que se ajusten las tarifas a la situación económica familiar y se aporten las ayudas necesarias para hacer frente al gasto energético, siempre asociadas al consumo razonable y eficiente.

Es muy importante que se establezcan procedimientos eficaces y eficientes de ayuda para el pago de suministros por personas en situación de precariedad económica, De ese modo, nadie podrá justificar una situación de fraude aduciendo un estado de necesidad económica, lo que reforzara el componente moral y ético de las -imprescindibles- campañas contra el fraude.

En esta última línea parece que se va avanzando a través de la firma de protocolos de actuación para evitar cortes de suministro con intervención de los Servicios Sociales comunitarios.

No obstante, en el caso de que se detecte una situación de fraude relacionada con una situación económica familiar precaria que traiga consigo la reclamación de una importante deuda por la energía que pudiera haberse consumido, pedimos que se haga una aplicación de los criterios de refacturación que se aproximen lo más posible al consumo que fuera habitual según los hábitos de la familia con objeto de permitir la regularización de su situación.

Por todo lo anterior y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula

1Informe sobre Alternativas de Regulación en Materia de Reducción de Pérdidas y Tratamiento del Fraude en el Suministro Eléctrico (PND/DE/001/2015).

2La principal empresa distribuidora en Andalucía es Endesa, con un 94% de los suministros. Le sigue Suministradora Eléctrica de Cádiz, con una cuota del 1,3%. En total existen 70 empresas distribuidoras en nuestra comunidad (datos ofrecidos en la web de la Agencia Andaluza de la Energía). 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Para que en atención a las consideraciones expuestas por esta Institución, se elabore un protocolo de actuación a seguir en la tramitación de expedientes de fraude (conexiones directas a la red y manipulaciones de contadores), a ser posible de forma consensuada con las empresas distribuidoras eléctricas.

SUGERENCIA: Que una vez elaborado el citado protocolo, se aprueben unas Instrucciones que, en base a lo dispuesto en el mismo, establezcan un procedimiento de actuación homogéneo para todo el territorio andaluz y exigible a las distribuidoras con implantación en el territorio, así como que puedan servir de referente en la tramitación de reclamaciones por parte de las distintas Delegaciones Territoriales de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo.

Ver cierre de actuación de oficio

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Queja número 16/1889

Realizamos gestiones con objeto de que Endesa Distribución habilite un número de teléfono gratuito para la atención de dudas o reclamaciones que puedan surgir por la colocación de contadores de telegestión.

La parte interesada exponía que había recibido en su domicilio comunicación de Endesa Distribución relacionada con la sustitución de su contador por uno de capacidad de telegestión.

Denunciaba la interesada que para cualquier aclaración al respecto se ofrezca el teléfono 902 509 600 en lugar de un teléfono fijo, por el elevado coste que supone para el cliente el uso de teléfonos de tarificación especial.

Interesados ante la Secretaría General de Innovación, Industria y Energía se recibe informe indicando que se ha solicitado a Endesa Distribución que habilite un número de teléfono gratuito o, al menos, de tarifa básica, de atención telefónica para las dudas o reclamaciones que puedan surgir en la sustitución de los contadores de telegestión.

Por otra parte, ha solicitado al Ministerio de Industria, Energía y Turismo aclaración sobre la posible contradicción existente en la normativa eléctrica relacionada con las obligaciones de las empresas distribuidoras sobre atención telefónica a la clientela.

Con posterioridad la Secretaría General antes referida nos comunica que Endesa ha aceptado su sugerencia y van "a proceder a activar una línea gratuita para la atención a los consumidores de las comunicaciones relativas a los cambios de contador". Asimismo informa que sigue pendiente de recibir respuesta del Ministerio.

A la vista del información, consideramos que el asunto objeto de la presente queja se encuentra en vías de ser solucionado, por lo que se procede al cierre del expediente.

Queja número 15/5837

Logramos que Vodafone-Ono rectifique la facturación emitida tras la portabilidad del teléfono del promotor de queja a otra compañía.

Relataba la parte promotora de la queja haber solicitado la portabilidad de su número de teléfono y que desde el día 28 de mayo de 2015 estaba dado de alta con la nueva operadora de telefonía. Sin embargo en el mes de diciembre descubrió, por casualidad, que Vodafone-Ono continuaba cobrándole recibos por servicios telefónicos de móvil.

Manifestaba haber reclamado a través de distintos teléfonos de Vodafone-Ono en numerosas ocasiones, recibiendo diferentes explicaciones, después de mucha espera. Una de estas justificaciones sería que no se había completado la portabilidad por falta de confirmación de servicios y que el proceso finalizó el 19/11/2015, por lo que daban por justificado el cobro.

Interesados ante la compañía telefónica, se nos informa que por una incidencia puntual en los sistemas, aunque la portabilidad se hubiera realizado el 28 de agosto de 2015, se ha seguido facturando hasta el 19 de noviembre de 2015. A tal efecto, procedían a emitir una factura de abono a favor del cliente por importe de 47,42€, impuestos no incluidos, en la que se le están devolviendo las cuotas facturadas indebidamente.

Dado que el asunto objeto de la queja se encuentra solucionado, se procede al archivo de la misma.

Queja número 16/2414

Tras nuestra intervención conseguimos que Vodafone atienda la demanda de una ciudadana para la devolución de importe indebidamente cobrado.

Acudía a esta Institución una ciudadana exponiendo el incumplimiento de las condiciones contratadas por teléfono para su línea de teléfono móvil, pagando hasta el mes de junio 25,40 euros (IVA incluido), pues Vodafone no había respetado el precio ofertado. Tampoco le habrían mandado copia del contrato y en su área de clientes no se reflejarían los datos modificados.

En la reclamación que formuló por vía telefónica por este asunto le dijeron que debía tratarse de un error, pero ella disponía de una grabación en la que queda constancia de la oferta contratada.

Interesados ante la empresa de telefonía, se nos indica que una vez verificados los hechos expuestos en nuestra petición han procedido a realizar al cliente un abono de 17,73€ (impuestos indirectos incluidos) correspondiente a la factura del 15 de mayo y al 14 de junio de 2016.

Queja número 15/1564

Logramos que Endesa proceda a la devolución del importe correspondiente a unas facturas abonadas por duplicado.

La interesada exponía que había abonado por dos veces la facturación eléctrica correspondiente al periodo octubre-diciembre de 2013 y que pese a haber reclamado su devolución no recibía respuesta a su petición.

Interesados ante Endesa, se nos informa que consta realizada devolución por transferencia en el mes de enero de 2016 correspondiente al abono por duplicado de la mencionada facturación.

Habiendo quedado solucionado el asunto objeto de la queja, se procede al cierre de la misma.

Queja número 16/1668

Dan respuesta a una solicitud de devolución del canon autonómico de depuración formulada por el promotor de queja.

Un ciudadano manifestaba que, con fecha 12 de marzo de 2014, había formulado ante la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio solicitud de devolución del canon autonómico de depuración, sin que hasta la fecha hubiera recibido una respuesta.

Tras admitir a trámite la queja ante el organismo afectado recibimos informe indicándonos que la solicitud formulada por el promotor de la queja había dado lugar a una Resolución desestimatoria de la Junta Provincial de Hacienda de Málaga, resolución que ante la imposibilidad de serle notificada en el domicilio fiscal, fue publicada en BOJA con fecha16 de octubre de 2015.

A la vista de la información recibida, y dado que el expediente de queja se había admitido a trámite únicamente a los efectos de romper el aparente silencio administrativo existente, damos por concluidas nuestras actuaciones en el mismo.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 15/1549 dirigida a Consejería de Educación, Dirección General de Planificación y Centros

ANTECEDENTES

Esta Institución viene tramitando algunos expedientes de quejas relativos a la ausencia de reserva de plaza en los centros educativos ubicados en la provincia de Cádiz para el alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo por altas capacidades intelectuales.

En el caso suscitado en el presente expediente de queja, la cuestión fue planteada por el padre de una alumna con altas capacidades, la cual había sido sometida a una evaluación psicopedagógica que recomienda que, dentro de las características que ofrecen los institutos de enseñanza secundaria, sería adecuado que la menor pudiera cursar estudios en una rama bilingüe con objeto de motivarla y seguir un vitae propio de su edad.

Añadía el interesado que, siguiendo las indicaciones especificadas en dicho informe, se dirigió al IES de su localidad, ubicado junto a su domicilio familiar a fin de solicitar la matriculación de su hija, por el cupo de plazas reservadas para alumnos con necesidades específicas de apoyo educativo, al tratarse el mismo de un instituto bilingüe adecuado, por tanto, a las necesidades de la menor.

Sin embargo, al consultar las plazas disponibles comprueba que no hay ninguna reservada para este tipo de alumnado.

Tras la admisión a trámite de la queja, solicitamos informe de la Delegación Territorial de Educación quien, en respuesta, señaló entre otras consideraciones que el alumnado que presenta altas capacidades no requiere de ningún recurso específico, por lo que cualquier centro que ofrezca las enseñanzas solicitadas está en condiciones de atender la escolarización del alumnado con esta tipología, de ahí que el hecho de que un centro sea o no bilingüe, no establece una prioridad a la hora de escolarizar a estos alumnos.

También se destacaba en el informe que la evaluación psicopedagógica no tiene ninguna validez a la hora de diagnosticar o indicar los recursos necesarios para la atención del alumnado con altas capacidades intelectuales. Es el dictamen de escolarización donde se recogen las necesidades y/o recursos que se requieren para su atención y, en todo caso, dicho dictamen no recoge ninguna necesidad de recurso.

Por lo que respecta a la reserva de plazas para el alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo, el informe alude al Decreto 40/2011, de 25 de febrero, para justificar la inexistencia de plazas reservadas al alumnado con altas capacidades intelectuales, y es por ello que la hija del reclamante tenía plaza en alguno de sus dos centros de adscripción.

Así las cosas, esta Defensoría acordó continuar las gestiones del expediente de queja con la Dirección General de Planificación y Centros a fin de obtener un pronunciamiento expreso sobre dos cuestiones que, en nuestro criterio, podrían quedar fuera de las competencias de la Delegación Territorial: por un lado, el relativo al dictamen de altas capacidades intelectuales y, por otro, el criterio no uniforme entre las distintas Delegaciones Territoriales de Educación en torno a la interpretación de la normativa sobre reserva de plazas al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo por altas capacidades.

La Dirección General vino a señalar que un informe de evaluación psicopedagógica no se considera documento vinculante para la posterior toma de decisiones en materia de escolarización, sino que recoge la valoración que el orientador u orientadora realiza a las necesidades específicas de apoyo educativo que presente el alumno o alumna. Es cierto que, en el caso que nos ocupa, el mencionado informe aconseja la escolarización de la hija del reclamante en una rama bilingüe, pero ello no conlleva, a juicio de la Dirección General, la obligatoriedad de que la familia formalice la escolarización en un centro de tales características ni insta a la Administración educativa a la admisión de dicha alumna.

Por lo que respecta al dictamen de altas capacidades, en el informe señalado se indica que el mismo no incluye información alguna en relación con la modalidad de escolarización ni con los recursos específicos que el alumnado pudiese requerir ya que estas propuestas solo resultan aplicables a otro tipo de alumnado tales como aquel afectado por trastornos graves del desarrollo, o trastornos graves de conducta.

Continuaba señalando el informe que el dictamen de altas capacidades intelectuales es un documento surgido a raíz de la publicación del Decreto 40/2011, de 22 de febrero, por el que se regulan los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertados para cursar las enseñanzas de segundo ciclo de educación infantil, educación primaria, educación especial, educación secundaria obligatoria y bachillerato, cuyo modelo de elaboración se establece en las Instrucciones de 10 de marzo de 2011 de la entonces Dirección General de Participación e Innovación Educativa, por la que se concretan determinados aspectos sobre los dictámenes para el alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo (actualmente derogadas y sustituidas por las Instrucciones de 22 de junio de 2015, de la Dirección General de Participación y Equidad, por la que se establece el protocolo de detección, identificación del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo y organización de la respuesta educativa) que tiene como función la acreditación de las altas capacidades del alumno o alumna a efectos de escolarización.

Finalmente, en relación con la supuesta aplicación de criterios distintos entre las distintas Delegaciones Territoriales de Educación en la Comunidad Autónoma de Andalucía, el informe de ese Organismo aseguraba que se vienen aplicando unos criterios homogéneos en esta materia, los cuales son conocidos y aplicados de igual manera por todos los organismos conforme a la normativa vigente.

Como puede comprobarse, el asunto suscitado resulta ciertamente complejo por cuanto, entre otras consideraciones, para su abordaje han de intervenir distintos órganos de la Administración educativa, esto es, las Delegaciones Territoriales, la Dirección General de Planificación y Centros, como organismo encargados de la escolarización del alumnado y la propuesta de elaboración de normas para ello, y también la Dirección General de Participación y Equidad, por ser este centro directivo a quien le han sido encomendadas las competencias sobre el diseño, desarrollo y ejecución de las actuaciones y programas destinados a atender al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo.

Es por ello que también hemos demandado información del último de los centros directivos señalados, quien ha indicado que, conforme a las Instrucciones de 22 de junio de 2015, la identificación de las necesidades específicas de apoyo educativo para el alumnado con altas capacidades intelectuales se realizará a través del proceso de evaluación psicopedagógica. Por ello, la evaluación psicopedagógica debe recoger una propuesta con las medidas de atención a la diversidad (generales y específicas) y también con los recursos (generales y específicos) para dar respuestas a las necesidades del alumno así como las orientaciones al profesorado para la organización de la respuesta en el aula así como en el centro.

También la Dirección General de Participación y Equidad, tras describir algunas de las medidas generales y específicas que se contemplan para el alumnado con altas capacidades intelectuales, destaca que no forma parte de aquellas la escolarización del alumno en un centro bilingüe, como acontece en el asunto que motiva la queja, ya que esta circunstancia es independiente de la organización del centro donde el alumno se encuentre escolarizado y está sujeta a lo establecido y regulado en los procedimientos de planificación de centros y escolarización.

CONSIDERACIONES

Relatados los antecedentes del asunto que motiva la queja, seguidamente procedemos a realizar las siguientes consideraciones que servirán de fundamento a la resolución que posteriormente se formula, al amparo de lo establecido en la Ley 9/1983 de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución.

1.- Sobre la atención educativa al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo por altas capacidades intelectuales.

La Ley Orgánica de Educación contempla como principios que debe regir el Sistema educativo, entre otros, la flexibilidad para adecuar la educación a la diversidad de aptitudes, intereses, expectativas y necesidades del alumnado, así como la calidad de la educación para todos los alumnos y alumnas, con independencia de sus condiciones y circunstancias. Y a tal efecto impone a las Administraciones educativas la obligación de arbitrar medidas y recursos tendentes a estimular al máximo el desarrollo personal, intelectual, social y emocional del alumnado que requiera una atención educativa diferente a la ordinaria por presentar necesidades educativas especiales. Unas necesidades educativas especiales entre las que se encuentran expresamente contempladas por la norma las altas capacidades intelectuales.

En su artículo 71, apartado 2, la mencionada Ley Orgánica establece la obligación de las Administraciones educativas de asegurar los recursos necesarios para que los alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, por presentar necesidades educativas especiales, por dificultades específicas de aprendizaje, TDAH, por sus altas capacidades intelectuales, por haberse incorporado tarde al sistema educativo, o por condiciones personales o de historia escolar, puedan alcanzar el máximo desarrollo posible de sus capacidades personales y, en todo caso, los objetivos establecidos con carácter general para todo el alumnado.

En concordancia con estas proclamas, la Ley de Educación de Andalucía, señala que el Sistema educativo público garantizará el acceso y la permanencia del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo, cuya escolarización se regirá por los principios de normalización, inclusión escolar y social, flexibilización, personalización de la enseñanza y coordinación interadministrativa, y podrá realizarse en los recursos específicos que resulten de difícil generación.

Pues bien, dentro del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo, aquel que posee altas capacidades intelectuales presenta unas características diferenciales asociadas a sus capacidades personales, su ritmo y profundidad del aprendizaje, su motivación y grado de compromiso con sus tareas, sus intereses o su creatividad. De este modo, las recomendaciones que los expertos realizan para estos alumnos y alumnas van dirigidas siempre hacia una atención educativa en el marco ordinario, orientada a la estimulación de su desarrollo cognitivo, y a un desarrollo equilibrado de sus capacidades emocionales y sociales.

No obstante, a juicio de esta Institución, el hecho de que este tipo de alumnado deba realizar su proceso educativo en un proceso de normalización conforme a los principios y proclamas señalados anteriormente no significa que el mismo no requiera de una respuesta diferencia y específica de aquella que se ofrece al resto de los alumnos para alcanzar el éxito escolar.

Es así que los niños y niñas con altas capacidades intelectuales disponen de unas características a nivel de inteligencia, creatividad, personalidad y aptitud ante el hecho académico que los diferencian del resto de los alumnos y, por consiguiente, resultan acreedores de una atención específica y especializada. Los estudios y la experiencia han venido a demostrar que cuando desde el ámbito educativo no se articulan y ponen a disposición del alumnado con altas capacidades intelectuales las medidas en función de sus peculiaridades, características y necesidades, no es infrecuente que estos chicos y chicas presenten síntomas de frustración, falta de motivación, problemas de conducta, así como indiferencia hacia las materias escolares que pueden desembocar, en el peor de los casos, en inadaptación en las aulas o incluso en fracaso escolar.

Por ello la respuesta que desde el centro educativo se otorgue a estos alumnos requiere una identificación previa y una adecuada valoración a las necesidades que presenten. Según se recoge en el Manual de atención al alumnado con altas capacidades intelectuales elaborado por la Consejería de Educación, su identificación no debe ser una tarea que se realice en un momento concreto, con la información aportada exclusivamente por pruebas de carácter psicométrico o valorando únicamente la capacidad intelectual del alumno o alumna. Por el contrario, debe ser un proceso en el que se combinen estrategias objetivas y subjetivas e instrumentos diversos y sean analizados los diferentes aspectos implicados en la conceptualización de las altas capacidades, más allá de los puramente intelectuales y cognitivos (motivación, creatividad, etc).

Previo al proceso de evaluación y valoración, el Manual citado apunta a la conveniencia de llevar a efecto una detección e identificación del mismo. En uno y otro proceso deben participar tanto el centro educativo como la familia, como contexto privilegiado en el desarrollo y socialización del niño o niña. Ambas instancias -centro docente y familia- han de trabajar en estrecha colaboración y aportar a este proceso los elementos y la información útil que se derivan de la relación que cada uno de ellos mantiene con el alumno o alumna a evaluar.

Centrando nuestra atención en el asunto que motiva esta queja, es lo cierto que la alumna dispone de un dictamen de altas capacidades pero no dispone en cambio de ningún dictamen de escolarización habida cuenta que para este tipo de alumnos no se reconoce la necesidad de recursos específicos ni es necesario determinar su modalidad de escolarización. Es por ello que este documento -el dictamen de escolarización- carece de virtualidad para el alumnado que abordamos.

En este contexto, adquiere, por tanto, especial protagonismo la evaluación psicopedagógica, ya que más allá de reconocer las altas capacidades intelectuales, contiene una propuesta de atención educativa, así como orientaciones claras y útiles para lograr el mayor ajuste posible de la respuesta que, desde el profesorado y el centro docente se pueda ofrecer, tal como expresamente se recoge en las Instrucciones de 22 de junio de 2015, de la Dirección General de Participación y Equidad, ya citadas.

Por esta razón, no podemos compartir el planteamiento de ese centro directivo respecto de la no vinculación de las recomendaciones contenidas en la evaluación psicopedagógica de la alumna que aconsejan su escolarización en un centro bilingüe para potenciar sus capacidades verbales. De ser así, esto es, de no otorgar carácter vinculante a la evaluación psicopedagógica hemos de cuestionarnos qué otro documento ha de disponer la familia para que se le proporcione a la alumna la atención educativa necesaria para potenciar sus habilidades concretas y específicas reconocidas y recomendadas por los profesionales.

El hecho de que los alumnos con altas capacidades intelectuales posean aptitudes superiores no puede llevar a la conclusión de que no presentan ninguna necesidad específica de apoyo educativo que condicione su proceso de aprendizaje.

En la determinación de tales necesidades específicas, los Equipos de Orientación Educativa y los Departamentos de Orientación Educativa adquieren un especial protagonismo. Y dado que estos alumnos no disponen de dictamen de escolarización, será a través de la información psicopedagógica donde estos profesionales puedan aconsejar qué acciones, qué medidas, o, en definitiva, qué tipo de intervención resulta aconsejable en cada caso.

Volviendo al asunto que nos ocupa, el informe psicopedagógico de la menor aconseja su escolarización en un centro bilingüe para potenciar su capacidad verbal, justificando además las razones de esta decisión, que no son otras que motivar a la alumna y seguir un curriculum propio de su edad donde el idioma permita cubrir gran parte de las necesidades educativas que precisa, dado que el talento verbal y sus capacidades verbales son las que más sobresalen y sobre las que se habrá de hacer mayor incidencia. Sin embargo, a esta recomendación no se le ha otorgado valor alguno, según han reconocido expresamente la Delegación Territorial de Educación de Cádiz y la Dirección General de Participación y Centros, pues este documento no obliga a la familia a formalizar la escolarización de su hija en un centro bilingüe ni tampoco insta a la Administración educativa a la admisión de dicha alumna.

Siendo ello así nos encontramos con el hecho de que a esta alumna con altas capacidades y que cuenta con un documento elaborado por los profesionales de la Administración que aconsejan su escolarización en un centro bilingüe, no se le ha facilitado el acceso a la medida propuesta so pretexto de la inexistencia de reservas del plazas en centros escolares para este tipo de alumnado.

Ni por la Delegación Territorial de Educación ni por la Dirección General de Participación y Equidad se ha cuestionado el acierto o no de la inclusión de las enseñanzas bilingües como medida y recurso para el alumnado con altas capacidades. Por el contrario, la justificación para que este tipo de enseñanza no se encuentre dentro del catálogo de las intervenciones con los alumnados con altas capacidades (trabajo cooperativo, trabajos por proyectos de investigación, programas de enriquecimiento, flexibilización de las enseñanzas, etc) es su sometimiento a la organización del centro y a los procedimientos de planificación de centros y escolarización.

En definitiva, no se ha dado cumplimiento a la recomendación recogida en la evaluación psicopedagógica, y no porque no se reconozca su bondad -en ningún caso cuestionada- sino porque se supedita la misma a otros criterios que nada tienen que ver con el interés de la alumna y sí con cuestiones organizativas como son los procedimientos de escolarización del alumnado.

2.- Sobre la reserva de plazas para el alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo por altas capacidades intelectuales y su tratamiento diferenciado entre las distintas Delegaciones Territoriales de Educación.

Y es este asunto -la reserva de plazas para el alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo con altas capacidades intelectuales-, el nudo gordiano de la cuestión, ya que so pretexto de que los alumnos con altas capacidades no precisan de recursos específicos, es por lo que se viene justificando la negativa a que estos alumnos hagan uso de la reserva del 3 por 100 de las plazas. Precisamente esta ha sido la razón por la que no se ha posibilitado a la hija de los reclamantes que han acudido en queja a la Institución el acceso a institutos de enseñanza bilingüe.

El Decreto 40/2011, de 22 de febrero, por el que se regulan los criterios y procedimientos de admisión del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertados para cursar las enseñanzas de segundo ciclo de educación infantil, educación primaria, educación especial, educación secundaria obligatoria y bachillerato, contempla una reserva de plazas para el alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo.

Paralelamente el Decreto de referencia define a este tipo de alumnado como aquel que presenta necesidades educativas especiales debidas a diferente grados y tipos de capacidades personales de orden físico, psíquico, cognitivo o sensorial, entre los que se incluyen los trastornos del desarrollo; el que, por proceder de otros países o por cualquier otro motivo, se incorpore de forma tardía al sistema educativo, el que precise de acciones de carácter compensatorio “y el que presenta altas capacidades intelectuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 71.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo.”

A lo largo de la historia el concepto de necesidades educativas especiales era utilizado para alumnos y alumnas afectados por determinadas deficiencias o discapacidad. Sin embargo, este concepto ha ido evolucionando con el paso del tiempo y esta denominación hace referencia a la atención a la diversidad, atendiendo con ello las características propias y personales de cada alumno. De ahí se haya incluido en este colectivo a los quienes poseen altas capacidades intelectuales.

En consecuencia, tanto Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación como el Decreto 40/2011, de 22 de febrero, engloban al alumnado con altas capacidades intelectuales como aquel con necesidades específicas especiales, por lo que se ha de entender que este colectivo puede beneficiarse como el resto de la reserva de plazas a la que nos referimos.

Es lo cierto que las medidas generales que se vienen aplicando para este colectivo suelen ser el trabajo cooperativo, trabajo por proyectos de investigación, puesta en marcha de modelos organizativos flexibles, adaptaciones curriculares, entre otras. Para que el alumno pueda beneficiarse de estas medidas no siempre es necesario el uso de la reserva de plaza en determinados centros educativos ya que estas actividades, en principio, se podrán poner en práctica en todos los centros escolares. Sin embargo ello no siempre sucede así. Y como ejemplo traemos a colación nuevamente las circunstancia del asunto que motiva la queja donde la recomendación de los profesionales va dirigida a la enseñanza bilingüe, circunstancia que a fecha de hoy solo se proporciona en determinados centros educativos. De este modo nos encontramos con una alumna a la que los profesionales del centro escolar que la han atendido recomiendan un centro educativo bilingüe para potenciar sus habilidades lingüísticas pero que no se le atiende esta recomendación so pretexto de la no vinculación de la evaluación psicopedagógica y de que el alumnado con altas capacidades no puede hacer uso de la reserva de plazas para alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo porque no requiere ningún recurso específico, de modo que el hecho de que un centro sea o no bilingüe no establece una prioridad a la hora de escolarizar a este alumno.

Por otro lado, se lamentaba el reclamante del supuesto tratamiento diferenciado entre las distintas Delegaciones Territoriales de Educación en cuanto a la reserva de plazas para el alumnado con altas capacidades intelectuales, ya que en unos casos sí se realizaba esta reserva y en otros no. Esta cuestión fue resuelta por esa Dirección General de Participación y Centros en su informe al señalar que se vienen aplicando unos criterios homogéneos en esta materia, los cuales son conocidos y aplicados de igual manera por todos los organismos conforme a la normativa vigente.

Pues bien, la información proporcionada por el centro directivo no coincide con los datos y documentación de que dispone esta Defensoría. En efecto, obra en nuestro poder un documento de la Delegación de Educación, Cultura y Deporte de Huelva donde se recoge la reserva de plazas para el alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo (A.N.E.A.E) en 1º de enseñanza secundaria obligatoria, para el proceso de escolarización del recién concluido curso escolar 2015/2016. En este documento -publicado en los tablones de anuncios de los centros educativos y de la Delegación Territorial de Educación- se constata la reserva de una plaza para el alumnado con altas capacidades en cada uno de los 53 institutos de enseñanza secundaria existentes en la provincia de Huelva. (Para su mejor conocimiento y valoración aportamos copia del mencionado documento).

Sobre la base de lo señalado, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, también Defensor del Menor de Andalucía, en uso de las facultades que le confiere el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, ha acordado dirigir a esa Dirección General de Planificación y Centros la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: que por ese centro directivo se proceda a dar las instrucciones oportunas a las Delegaciones Territoriales de Educación, como organismos encargados de fijar la reservas de plazas para el alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo, para que con un criterio homogéneo entre ellas, permitan hacer uso de la reserva de plaza para el alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo al alumnado con altas capacidades intelectuales, siempre que los recursos o programas de que dispongan esos centros educativos hayan sido recomendados por los profesionales de los Equipos de Orientación Educativa o por los Departamentos de Orientación Educativa.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Queja número 09/1699

Se acepta la Resolución formulada por el Defensor del Pueblo Andaluz pidiendo dar cumplimiento efectivo a las recomendaciones contenidas en el Dictamen evacuado por la Sociedad Española de Epidemiología, en relación con el exceso de mortalidad y morbilidad detectado en varias investigaciones en la Ría de Huelva.

El Defensor del Pueblo Andaluz formuló Resolución a la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, a la Viceconsejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, y al Ayuntamiento de Huelva, para que se dé cumplimiento efectivo a las recomendaciones contenidas en el Dictamen evacuado por la Sociedad Española de Epidemiología en marzo de 2014, por encargo del Defensor del Pueblo Andaluz, en relación con el exceso de mortalidad y morbilidad detectado en varias investigaciones en la Ría de Huelva.

De los informes recibidos de las Administraciones interpeladas, debemos concluir que existe una voluntad de aceptación de la Resolución dictada por esta Institución.

Queja número 15/3263

Se logra alquiler social en vivienda adjudicada a entidad financiera y la condonación de la deuda pendiente.

El interesado manifestaba que perdió su vivienda en un procedimiento de Ejecución Hipotecaria, en el que había solicitado prórroga del plazo previsto para lanzamiento, con la intención de poder acordar con la entidad Banco de Santander una posible solución que le permitiera permanecer en el mismo domicilio, y proponía que se pudiera llevar a cabo bajo una fórmula de alquiler social.

Teniendo en cuenta las circunstancias personales y económicas del interesado, y a pesar de nuestras limitaciones competenciales, dado que la entidad Banco de Santander es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión, consideramos oportuno dirigirnos a dicha entidad a fin de ponerle de manifiesto las citadas circunstancias solicitándole que se tomasen en consideración, antes de adoptar alguna decisión en relación con el desalojo del inmueble que constituía el domicilio familiar y nos facilitasen una respuesta expresa sobre la aceptación o no de la misma, o en su caso, se nos trasladase cualquier otra fórmula alternativa.

En su respuesta, la mencionada entidad nos indicó que habían contactado con el interesado y su abogado, solicitándoles documentación para el estudio de un posible alquiler social. Posteriormente nos informaron que habían llegado a un acuerdo satisfactorio consistente en la adjudicación de la vivienda en favor de la entidad financiera y la condonación de la deuda pendiente, y que se estaba a la espera de la toma de posesión del inmueble por parte del banco para proceder a concertar un alquiler social con el interesado.

En consecuencia, dimos por concluidas nuestras actuaciones.

 

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