La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía

La Defensoría de la Infancia y Adolescencia de Andalucía es una institución creada por el Parlamento de Andalucía y tiene como misión la defensa y promoción de los derechos y libertades de las personas menores de edad. Sus actuaciones son totalmente gratuitas y no requieren de ningún formalismo especial.

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Queja número 16/4964

Nos dirigimos a la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias (SGIP) exponiendo la pretensión de un inerno de ser trasladado al Centro Penitenciario de Algeciras, al estar familiarmente vinculado a la localidad de La Línea de la Concepción, donde residen esposa, hijas y madre, que tenían graves dificultades, según nos aseguraba Vd., para trasladarse hasta Huelva, entre otras razones, unidas al tema económico, porque trabajan en un negocio familiar que sólo les deja libres un día a la semana, el domingo, lo que le estaba ocasionando una situación de recíproco desarraigo familiar.

En contestación a nuestra petición, desde el referido centro directivo nos manifiestan que “vista y valorada la documentación ahora recibida, se ha modificado su destino al centro penitenciario de Algeciras”, encontrándose el traslado (en el momento de evacuarse el informe remitido) pendiente de ejecución.

Desprendiéndose de lo anterior que el problema que le llevó a dirigirse a esta Defensoría ha quedado positivamente resuelto, damos por concluidas nuestras actuaciones, agradeciendo la colaboración de la SGIP.

Queja número 16/4464

Logramos la devolución de cantidades embargadas a consecuencia de recibo de IBI duplicado.

La parte promotora de la queja, en nombre y representación de sus hermanos, exponía que en fecha 11 de marzo de 2015 había presentado escrito de alegaciones al procedimiento de recaudación, llevado a cabo por el servicio correspondiente de la Diputación de Granada, respecto del Impuesto de Bienes Inmuebles de naturaleza Rústica, sin que desde entonces hubieran recibido respuesta alguna, antes bien según indicaba se había procedido a la ejecución de embargo de nómina y se había generado cobro por duplicado de recibo por el citado Impuesto.

Interesados ante la administración, se nos indica mediante informe que se ha estimado la petición formulada y se ha procedido a la devolución del recargo, costas e intereses de demora.

Dado que el asunto objeto de la queja ha quedado solucionado, damos por concluidas nuestras actuaciones en el expediente.

Queja número 16/3384

Logramos que el Ayuntamiento facilite información en formato digital actualizada sobre el estado de ejecución del Presupuesto.

En dicho escrito, la parte promotora de la queja, como representante del Grupo Municipal Andalucista en el Ayuntamiento de Frigiliana (Málaga), manifestaba que desde el día 18 de abril está a la espera de recibir el estado de ejecución del presupuesto 2016. Añadía que habían formulado esta petición en pleno y en comisiones informativas en las que estaba presente el concejal de Hacienda de la corporación municipal.

Interesados ante la administración, se nos indica mediante informe que se ha estimado su petición y se le ha facilitado la documentación solicitada.

Añaden que se está trabajando en aras de poder incorporar en la propia web municipal información actualizada sobre el estado de ejecución del presupuesto del Ayuntamiento.

Asimismo, indican que cualquier interesado tiene a su disposición la documentación que estime necesario y/o conveniente consultar en su función de control y fiscalización municipal.

Dado que el asunto objeto de la queja ha quedado solucionado, damos por concluidas nuestras actuaciones en el expediente.

Actuación de oficio del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en el expediente 16/5550 dirigida a Consejería de Justicia e Interior

RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)

En el curso de la tramitación del presente expediente de queja, se ha recibido informe de la Viceconsejería de Justicia e Interior.

Dicho completo y detenido informe relata la actual situación de los Juzgados de lo Penal 12, 13 y 14 de Málaga, que asumen los asuntos propios de Violencia sobre la Mujer, sobre cuyo funcionamiento ya se habían abordado actuaciones desde esta Institución en relación con problemas de dilaciones y retrasos en la gestión de asuntos cuya materia reviste tan singular trascendencia.

02-11-2016 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO

Determinadas quejas que se refieren al funcionamiento de determinados órganos judiciales son, entre otros indicadores, ejemplos claros de algunos de los graves problemas que afectan a la Administración de Justicia y que, en ocasiones, han sido motivo de análisis específicos por parte de las Memorias del Tribunal Superior de Justicia (TSJA) y del propio Defensor del Pueblo Andaluz, a través de sus Informes Anuales al Parlamento, junto a los propios diagnósticos de la Consejería de Justicia e Interior.

Sin embargo, en otros supuestos, la preocupación por el normal funcionamiento de los órganos judiciales en el ámbito de las competencias de este Comisionado del Parlamento, proviene de determinadas informaciones que aluden a deficiencias en determinados órganos judiciales que merecen una particular atención.

Éste fue el caso de la queja 15/6105, incoada de oficio, para conocer las incidencias relatadas sobre la situación de los Juzgados de lo Penal nº 12 y nº 13 de Málaga.

Dicho expediente fue concluido en base a la información que se nos hizo llegar desde la Viceconsejería. El escrito de conclusión decía:

“Recibimos informe de la Viceconsejería de Justicia e Interior, de fecha 8 de febrero 2016, nº de Registro de Salida 445100001304, fechado el 9 de febrero 2016, relativo al expediente arriba indicado, promovido de oficio por esta Institución. Confiamos que las medidas adoptadas de reordenación de asuntos dedicados a la Violencia de Género entre los Juzgados,así como la excelente noticia de la creación de un nuevo órgano judicial para Málaga coadyuven a ofrecer las mejoras de gestión que esa delicada materia necesita en la jurisdicción malagueña.”

Sin embargo, nuevas informaciones reiteran la persistencia de los problemas, cuyo contenido merece, cuando menos, una información actualizada y contrastada. Probablemente el dato más destacado del que se hacen eco diversos representantes sindicales alude a señalamientos de tres años de retraso para atender los “juicios rápidos” en materia de violencia de género.

La queja de oficio tramitada anunciaba una serie de medidas como eran atribuir al Juzgado 14 de lo Penal con carácter exclusivo desde principios de año 2016 asuntos de violencia contra la mujer, junto con los desempeños de los Juzgados 12 y 13. Así mismo se anunciaba la creación de Juzgado de lo Penal nº 15 de Málaga que ayudaría a un reparto más beneficiosos de asuntos penales entre sus órganos judiciales.

Por tanto, necesitamos poner en actualidad la situación de estos Juzgados y evaluar de nuevo el resultado de las medidas correctivas que en su día motivaron el cierre de la queja de oficio 15/6105. Estas situación, pues, han sido determinante para motivar la incoación de esta nueva queja de oficio y procurar ante la Consejería de Justicia e Interior conocer su criterio global en orden a la situación que describimos y las posible medidas que, en su caso, estimen oportuno adoptar para abordar la situación.

Es por ello que, se viene a proponer conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 10 de nuestra Ley reguladora sobre la posibilidad de iniciar actuación de oficio, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 29 del Estatuto de Autonomía de Andalucía sobre la garantía de calidad de los servicios de la Administración de Justicia, en el marco de las competencias atribuidas al correspondiente Departamento de esa Consejería de Justicia e Interior, procede solicitar informe sobre la realidad del problema expuesto y sus posibles soluciones, al objeto de poder también dar cuenta a la ciudadanía y a los operadores jurídicos.

30-12-2016 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO

En el curso de la tramitación del presente expediente de queja, se ha recibido informe de la Viceconsejería de Justicia e Interior

Dicho completo y detenido informe relata la actual situación de los Juzgados de lo Penal 12, 13 y 14 de Málaga, que asumen los asuntos propios de Violencia sobre la Mujer, sobre cuyo funcionamiento ya se habían abordado actuaciones desde esta Institución en relación con problemas de dilaciones y retrasos en la gestión de asuntos cuya materia reviste tan singular trascendencia.

La información repasa los principales indicadores de gestión de estos tres órganos, que viene a ratificar, más allá de algunas peculiaridades, una manifiesta sobrecarga de entrada de asuntos (657 asuntos de media/año) respecto del módulo asignado por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) establecido entre 328 y 441. Sin embargo, por lo que respecta al conjunto de Andalucía, se aduce que, salvo Sevilla, Málaga y Córdoba, los niveles de asuntos por año en estos órganos en Andalucía permanecen en el marco de la ratio señalada por el CGPJ.

Obviamente, la persistencia de esta situación y los problemas detectados implicó en su día que la medida básica que tal situación aconsejaba era el reforzamiento del número de juzgados en esta materia, lo que permitiría desde su núcleo afrontar las medidas correctivas que se habían reseñado para atender las iniciativas judiciales en esta delicada materia de violencia sobre la mujer.

Sin embargo, tal y como apuntan con certeza en su informe, la propuesta técnica de crear un nuevo juzgado (el nº 15 de lo Penal para Málaga) no ha resultado atendida por el Gobierno de la Nación, según señala el artículo 36 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial. Por tanto, ante la omisión de esta medida, resulta a todas luces previsibles la continuidad de los problemas en los servicios asignados a estos órganos infradotados y, con el tiempo, cabe esperar un más que probable agravamiento de la situación.

Tomamos en consideración las restantes medidas de carácter complementario (reasignación de los repartos de asuntos entre los distintos órganos judiciales; reforzamiento de personal de tramitación) si bien no alcanzan a contar con la capacidad correctiva que se atribuye a la propuesta de dotación del nuevo Juzgado de lo Penal para Málaga, el número 15.

En suma, y aunque debemos quedar atentos a poder evaluar los desempeños finales del ejercicio de 2016 del Juzgado nº 14 al que se asignó (junto al 12 y 13) las materias de violencia sexista, debemos ratificar los motivos de preocupación por la actual situación de estos órganos que permanecen necesitados de un impulso de asignación de Juzgados conforme en su día se propuso desde la Consejería de Justicia e Interior.

Así pues, deberemos permanecer atentos a la evolución de la situación conforme a los datos completos de 2016 en estos órganos judiciales de Málaga y quedaremos a la espera de que, finalmente, se adopten las medidas efectivas anunciadas para la creación del nuevo Juzgado de lo Penal que se incorporaría para atender los asuntos de violencia sobre la mujer que están bajo una situación claramente insuficiente.

Participamos en el IV Encuentro Estatal de Consejos de Participación Infantil y Adolescentes

Una representación de nuestro e-Foro de Menores participa en el Cuarto Encuentro Estatal de Consejos de Participación Infantil y Adolescente, que reúne a 200 niños y adolescentes representantes de órganos de participación de 50 localidades españolas, este fin de semana en Santander, para debatir sobre sus derechos y plantear nuevas propuestas que puedan hacer de sus entornos lugares más amigables y respetuosos con sus derechos.

Los representantes del Consejo de Menores del Defensor del Menor de Andalucía por Almería, Granada, Huelva y Jaen, junto con la coordinadora del e-Foro y la responsable del área de Menores de la Defensoría andaluza, intervienen en los talleres que durante dos días van a celebrarse para poner en común el trabajo realizado meses atrás.

El Cuarto Encuentro es una iniciativa organizada por el Ayuntamiento de Santander, la Plataforma de Infancia y UNICEF Comité Español y supone la culminación de un periodo de trabajo previo que se inició en el mes de mayo para que niños y niñas conocieran si se cumplen o no sus derechos en España.

Sus objetivos se centran en:

  • Facilitar el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a participar en todo lo que les afecta. La participación infantil es uno de los principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas (CDN), ratificada por el Estado Español en el año 1990.

  • Promover y potenciar las estructuras de participación infantil de ámbito local poniendo en valor su derecho a ser escuchados y tenidos en cuenta.

  • Conocer las demandas de los niños, niñas y adolescentes para incluirlas en informes sobre infancia y adolescencia en el ámbito nacional e internacional, por parte de las entidades organizadoras. Algunos de estos informes son el Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia y el Informe Complementario al Informe de España que se presentará al Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas sobre el cumplimiento de sus derechos.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/0183 dirigida a Hospital de Puerto Real (Cádiz)

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Hospital de Puerto Real, recomendando que para la superación de las situaciones de larga espera se adopten por ese hospital las medidas organizativas y asistenciales precisas, referidas fundamentalmente a la ampliación de los medios humanos y materiales para la satisfacción de la demanda, y en concreto se adopten medidas para agilizar las citas con la unidad de rodilla de la unidad de Cirugía Ortopédica y Traumatología, al objeto de que pueda llegar a determinarse la alternativa terapéutica apropiada para los mismos en el menor tiempo posible, con el fin de evitarles sufrimiento y permitirles el desarrollo normalizado de su vida personal y laboral.

ANTECEDENTES

La interesada refería estar pendiente de citación con la unidad de rodilla, para la que fue derivada por traumatólogo en junio de 2014, a causa de su padecimiento de artrosis de rodilla, con el fin de ser valorada para decidir tratamiento quirúrgico.

A pesar del tiempo transcurrido, a la fecha de formulación de la queja (20.1.2016) aún no la habían llamado con dicha finalidad.

Al dirigirse a nosotros se expresaba textualmente:

Aparte de varias enfermedades y algunas graves como mi cardiopatía, mi gran problema es las rodillas, sobre todo la derecha, debido a mis complicaciones traumatológicas mi rodilla derecha ha ido empeorando progresivamente y muy rápidamente hasta el punto de que tengo que utilizar muletas para poder caminar.

Estoy a la espera de una cita desde el 19/06/2014, he pasado por la clínica del dolor sin mejoría ninguna, he puesto varias reclamaciones en el hospital universitario de Puerto Real sin respuesta alguna. El medico no me ha visto todavía, solo me llamaron el 30/11/15 para hacerme un radiografía convencional y todavía a fecha de hoy sigo sin respuesta ninguna. Este problema de rodilla me afecta a mi vida y por tanto estoy acudiendo a psicólogos para poder asumir esta enfermedad.

Por favor, pido encarecidamente una cita para que me valoren mi estado y me hagan lo pertinente para este caso de enfermedad.”

Pues bien en el informe emitido por ese centro a nuestro requerimiento tras la admisión de la queja a trámite, se limitan a manifestar que la interesada “tiene cita asignada el día 20.6.2016, a las 11:15 horas, en las consultas externas de traumatología.”

CONSIDERACIONES

La interesada reclama la citación con la unidad de rodilla de ese hospital a la que fue derivada desde consulta de traumatología el 19.6.2014, con el objeto de que se valorara su dolencia y se decidiera en orden a un posible tratamiento quirúrgico.

La consulta demandada fue señalada para el pasado 20.6.2016, es decir, justo un día después de que se cumplieran dos años desde la petición, sin que se alegue causa que justifique de alguna manera este retraso, y ni tan siquiera se recurra al consabido argumento de que la misma no está sujeta a la garantía de plazo de respuesta para consultas de especialidades.

Mientras tanto la interesada ha venido padeciendo fuertes dolores cuyo tratamiento desde la unidad específica, no ha evitado un progresivo empeoramiento en términos de discapacidad, pues se ha visto obligada a deambular con muletas, y a acudir al servicio de urgencias, en el que únicamente ha recibido tratamiento sintomático.

Para solventar la problemática relacionada con la espera de citas de especialistas, que durante mucho tiempo fue objeto de numerosas quejas ante esta Institución, apareció el Decreto 96/2004 de 9 de marzo, de garantía de plazo de respuesta en procesos asistenciales, primeras consultas de asistencia especializada y procedimientos diagnósticos en el Sistema Sanitario Público de Andalucía.

El contenido del mismo responde al desarrollo de la letra m) del artículo 6.1 de la Ley 2/98 de 15 de junio, de Salud de Andalucía, por la que se garantiza en el ámbito territorial de nuestra Comunidad Autónoma el acceso a las prestaciones sanitarias en un tiempo máximo, en los términos y plazos que reglamentariamente se determinen, que luego ha sido consagrado en el nuevo texto del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (art. 22.2 g).

El mecanismo que se refleja en aquélla permite a los usuarios acudir a un especialista en un centro sanitario privado si no es posible darles cita dentro del plazo de respuesta establecido (60 días).

Ahora bien aunque la consulta que consideramos no esté afectada por el límite temporal prefijado, ello no quiere decir que pueda demorarse sine die, sino que debe producirse dentro de un tiempo que pueda entenderse razonable en el marco del proceso asistencial en cuestión, pues se inserta en el proceso de diagnóstico y seguimiento de la enfermedad de la interesada, y debe fijarse a la mayor brevedad posible para completar dicho proceso y determinar la alternativa terapéutica aplicable. De otra manera los límites temporales establecidos para las primeras consultas y para la realización de las pruebas diagnósticas de nada servirían, si no se evita la demora en las etapas posteriores.

Durante mucho tiempo en el que ante esta Institución se reproducían las quejas sobre lo dilatado de las listas de espera, fundamentalmente quirúrgicas, para múltiples intervenciones (cataratas, escoliosis, prótesis de cadera,...) y aún sin tener estándares de referencia sobre lo que podíamos considerar plazos apropiados para las mismas, vinimos a posicionarnos considerando comprensibles determinadas demoras para acceder a las prestaciones sanitarias no urgentes, en el marco de un sistema presidido por los principios de universalidad y gratuidad, aunque estimando también que las mismas no son concebibles si superan unos límites tolerables médica y personalmente, en cuyo caso se produce una verdadera desasistencia.

Ahora que contamos con los plazos de garantía de respuesta para intervenciones quirúrgicas, primeras consultas de especialidades, procedimientos diagnósticos, y determinados procesos asistenciales, como elementos de referencia de lo que puede entenderse como una demora razonable, pensamos que la espera por un tiempo como el que se ha hecho necesario para la consulta de la interesada en la unidad de rodilla de ese hospital, más que una suspensión del derecho a la asistencia sanitaria reconocido en el art. 43 de nuestra Constitución, que toda lista de espera entraña, constituye una auténtica transgresión del derecho que hemos mencionado, pues la demora en estos casos lo que pone de relieve es la falta de soporte estructural apropiado para llevarlas a cabo.

A dicha fundamentación podemos añadir la previsión que se contempla en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, en relación con la garantía, dentro del derecho a una buena administración, de que los asuntos de los ciudadanos (que también habrá que entender referidos a la vertiente asistencial), se resuelvan en un plazo razonable; e igualmente la del art. 5 d) de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, en términos similares, de acuerdo con el principio de proximidad a la ciudadanía consagrado en el artículo 3 r) del mismo texto legal.

Las consideraciones expuestas nos permiten realizar a esa Dirección Gerencia de acuerdo con lo previsto en el art. 29.1 de la Ley 9/83, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES por considerar incumplido los siguientes preceptos:

  • De la Constitución Española: art. 43.1

  • Del Estatuto de Autonomía de Andalucía: art. 31

  • De la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía: Art. 5 d)

RECOMENDACIÓN: Que para la superación de las situaciones de larga espera se adopten por ese hospital las medidas organizativas y asistenciales precisas, referidas fundamentalmente a la ampliación de los medios humanos y materiales para la satisfacción de la demanda, de tal manera que los ciudadanos disfruten del efectivo reconocimiento del derecho a la protección de la salud que establece el art. 43 de la Constitución, y en concreto se adopten medidas para agilizar las citas con la unidad de rodilla de la unidad de Cirugía Ortopédica y Traumatología, al objeto de que pueda llegar a determinarse la alternativa terapéutica apropiada para los mismos en el menor tiempo posible, con el fin de evitarles sufrimiento y permitirles el desarrollo normalizado de su vida personal y laboral.

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 13/5666 dirigida a Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra (Sevilla)

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, que se restrinja al máximo posible la aplicación de los procedimientos de notificación masiva por comparecencia, dado el riesgo de que se produzca con ellos lesión de derechos de los contribuyentes y su indefensión.

Asimismo, recomienda que por la Administración de Rentas y Exacciones se proceda a la revisión de todos los expedientes que se incluyeron en el edicto de notificación por comparecencia objeto del presente expediente de queja, a fin de comprobar que en los mismos se cumplen todos los requisitos legales y procedimentales que han de reunir los actos de notificación, procediendo, en caso de no darse dicho cumplimiento, a revocar los actos liquidatorios y recaudatorios efectuados.

ANTECEDENTES

I.- En el escrito inicial, la asociación promotora de la queja nos informaba que el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, haciendo un uso indebido del procedimiento de notificación por comparecencia -previsto y regulado en el Art. 112 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria- y mediante Edicto publicado e insertado en el BOP de Sevilla número 206, de 5 de septiembre, procedió a efectuar una notificación masiva de requerimientos de bienes y derechos.

Conforme señalaba la citada Asociación, a la misma preocupaba especialmente que con la utilización de un procedimiento masivo no se hubieran observado las obligaciones de notificaciones establecidas en la norma, utilizando la Administración un procedimiento de notificación establecido de forma subsidiaria.

Además añadía la Asociación que no se podía olvidar que por la fase del procedimiento ejecutivo, en la que estamos, se tendría que haber notificado con anterioridad tanto la providencia de apremio como la diligencia de embargo, causando extrañeza -a la Asociación referida- que efectivamente se hubieran realizado de forma correcta todo aquel número de notificaciones a los ciudadanos. En el procedimiento –afirmaba la Asociación- la falta de notificación había supuesto la imposibilidad de recurrir en plazo y forma los distintos actos dejando en una total indefensión a los ciudadanos.

La promovente de la queja consideraba igualmente preocupante y significativo que en el texto del Edicto hecho público y que encabezaba la relación de ciudadanos no se hubiere hecho referencia a las dos notificaciones preceptivas, ni tampoco al pie de recurso que pudiera tener este acto administrativo.

Finalizaba su escrito de queja la citada Asociación indicando que con la conducta seguida por el Ayuntamiento se generan situaciones de indefensión de un gran número de ciudadanos al no haberse enterado en la mayoría de los casos de los requerimientos publicados.

II.- Tras admitir a trámite el escrito inicial referido, solicitamos del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra la remisión de informe y de la documentación general pertinente.

Siendo recibida la respuesta municipal a la colaboración solicitada, acompañando amplia documentación concordada con los extremos básicos que incluía la respuesta del la Administración municipal.

En su contestación -emitida por la Administración de Rentas y Exacciones de ARCA-, remitida a la Agencia Española de Protección de Datos en fecha 21 de enero de 2014, sobre la aclaración de cómo se habría producido la publicación de relación de personas y empresas, realizada por el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra en el BOP de Sevilla reseñado, venía a indicar en síntesis que, la publicación referida se efectuó al amparo de lo establecido en el articulo 112 de la Ley General Tributaria, sobre notificación por comparecencia.

Añadiendo el citado informe que cada una de las notificaciones se correspondía con un expediente administrativo de apremio, documentación que debidamente escaneada y registrada se habría incluido en Expediente 566/2014 (elaborado por Gestiona) y que se habría trasladado a la Agencia indicada en aquella fecha.

Una vez estudiado y analizado el contenido material de la documentación remitida con el informe, al respecto hemos de decir que se comprobaron todos y cada uno de los documentos acreditativos (88 copias) de los intentos de notificación que nos aportó el Ayuntamiento.

Documentación que constituía una mínima muestra de toda la que debería constar con la finalidad de acreditar y justificar aquellos intentos de notificación infructuosos o desatendidos en el expediente de notificación por comparecencia, iniciado respecto de contribuyentes que constan en las relaciones hechas públicas en el BOP de Sevilla número 206, de 5 de septiembre, de 2013 (suplemento núm. 2); afectantes a un total de 6.677 expedientes de deudas tributarias de distinta naturaleza, derivadas de la aplicación a los contribuyentes de contribuciones, impuestos y tasas locales.

Al margen de lo anterior, algunos de los ejemplares de notificaciones que para justificar el expediente de notificación por comparecencia remitidos a esta Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz, contenían correcciones y consignación de actuaciones en forma que suscitaba dudas sobre su adecuación a las prescripciones sobre el procedimiento de notificación legalmente establecido.

Teniendo en cuenta el elevado número de expedientes de gestión tributaria en los que se había optado por la notificación por comparecencia, nos preocupaba que hubiere habido disfunciones en la actuación administrativa llevada a cabo por el organismo de Gestión Tributaria Municipal ARCA, con la consiguiente lesión a los derechos y garantías de los obligados tributarios.

Razones por la que, al objeto de poder continuar con nuestra investigación y esclarecer así las circunstancias que pudieren concurrir en el presente caso, volvíamos a solicitar de la Administración municipal concernida que nos remitiera la siguiente documentación e información:

- Documento acreditativo, expedido por responsable del organismo municipal referido, respecto a que en el expediente de notificación masiva por comparecencia que tratamos, se han observado los principios de ordenación y aplicación del sistema tributario y los derechos y garantías de los contribuyentes afectados en todos y cada uno de los expedientes incluidos en las relaciones hechas públicas en el BOP de Sevilla número 206, de 5 de septiembre, de 2013 (suplemento núm. 2), antes referidas.

- Copia digitalizada de la documentación acreditativa de los intentos de notificación previos a la notificación por comparecencia de los siguientes expedientes, que seleccionamos al azar y, a modo de muestra de los de aquella relación hecha pública, respecto de los que indicamos su número ordinal en la misma, debiendo excluir los que ya hubieren sido remitidos: 307; 361; 967; 1.235; 1.955; 2.442; 2.674; 6.270; 6.623 y; 6.667.

III.- El nuevo informe remitido por ARCA nos indicaba, esta vez exclusivamente dirigido a esta Institución lo que seguidamente extractamos:

En primer lugar el nuevo informe de ARCA volvía a insistir en que la publicación referida se efectuó al amparo de lo establecido en el articulo 112 de la Ley General Tributaria.

Así mismo indicaba que se había ubicado la documentación solicitada en el expediente de Gestiona 2501/2014 donde consta el paquete de pdf solicitados por la entidad, escaneados desde 23/02/2015.

Como aclaración novedosa, se nos indicaba que el sistema informático municipal no permitía publicar nada en el BOP, salvo que existiera una operación informática realizada al efecto con un “acuse de recibo devuelto sin haber sido posible su notificación”, por lo que la operación debía tener un “rechazo/ausencia de notificación”.

También matizaba ARCA en su nuevo informe -respecto de la publicación- que se trataba de un requerimiento de personación a un expediente de ejecutiva. Añadiendo que un expediente se conforma hacia un sujeto pasivo, independientemente del número de recibos/liquidaciones que el mismo pueda tener en esa situación ejecutiva junto con el acto u actos administrativos que se pretendan notificar.

Manifestaba la Administración que con esos elementos se cita a través del BOP a un contribuyente a personarse y recoger una notificación o varias de un solo expediente, en el caso del BOP numero 206 existían dos edictos, el primero se correspondía con notificación edictal de embargo de dinero depositado en cuentas corrientes y, el segundo, con requerimientos de señalización de bienes sobre los que trabar embargos.

Aclaraba ARCA que, como consecuencia del expediente incoado a requerimiento de la AEPD, se había determinado que para una mayor aclaración de próximas publicaciones, se incluyeran en la publicación junto con los datos que constaban en las actuales [publicaciones] el número de notificación de correos, con lo que no se prestaría a dudas de ningún tipo, como las acaecidas y que [reiteraba el informante] fueron debidas a un exceso de celo al remitir documentación a la citada Agencia, enviándose tanto notificaciones que integraban un expediente objeto de publicación, como otras que en ningún momento fueron publicadas, puesto que el sistema informático por sí mismo no lo permitía, salvo error del usuario de notificaciones.

Por último, nos añadía ARCA que se habían observado todos los requerimientos en cuanto a las normas procedimentales legalmente establecidas, sin perjuicio de la existencia de algún error humano puntual que pudiera existir en cuanto a la grabación de datos en el sistema informático municipal, que como sistema es muy completo y garantista pero no infalible.

Por cuanto antecede y vista la información y documentación obrante en la queja debemos formular las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Los principios de ordenación y aplicación del Sistema Tributario.

Conforme establece el Art. 31.1 de la Constitución: «Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio».

Al respecto y respecto a la cuestión debatida en las presentes actuaciones resulta muy conveniente traer a colación las previsiones que respecto a los referidos principios de referencia en el ámbito tributario, consignó el Legislador en el artículo 3 de la Ley General Tributaria, del siguiente tenor:

«Artículo 3. Principios de la ordenación y aplicación del sistema tributario.

1. La ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.

2. La aplicación del sistema tributario se basará en los principios de proporcionalidad, eficacia y limitación de costes indirectos derivados del cumplimiento de obligaciones formales y asegurará el respeto de los derechos y garantías de los obligados tributarios.»

Cabe resaltar la preocupación del legislador por la eficacia en la gestión del sistema tributario y por la limitación de costes indirectos derivados del cumplimiento de obligaciones formales, por supuesto que sin merma alguna de los derechos y garantías de los obligados tributarios.

De otra parte y en esa misma línea, la interpretación del Tribunal Supremo, en Sentencia 4540/2015 (Sala de lo Contencioso Sección 2ª) de 26 de octubre de 2015. (F J Quinto), que entiende:

«...Uno de los principios constitucionales que rigen la actuación administrativa es el servicio objetivo a los intereses generales prestado con eficacia (art. 103 CE). De ahí que en el régimen de la notificación de tan importante significado en el logro de una adecuada defensa de los administrados, se establezcan también unas ciertas exigencias para los destinatarios de manera que el rechazo de la notificación realizada por el interesado o su representante implique que se tenga por efectuada la misma. Dicho en otros términos, no se puede exagerar el deber de diligencia de la Administración en la práctica de la notificación cuando la conducta del destinatario evidencia una resistencia tal a la recepción que hace muy improbable, cuando no seguro, el fracaso del intento administrativo. De no establecer esos límites, por una parte se estarían propiciando actuaciones inútiles, casi formales, con merma de la eficacia, dilapidación de recursos públicos, y de otra, podrían favorecerse, en los destinatarios de actos administrativos, conductas contrarias a las exigencias de buena fe.»

Segunda.- La notificación por comparecencia.

Tal como indica la Asociación (…) en su escrito de queja y la propia Administración de Rentas y Exacciones de ARCA, en sus informes, el acto de notificación por comparecencia es un acto de comunicación entre la Administración recaudadora en este caso (vía ejecutiva) y los obligados tributarios (personas físicas y personas jurídicas).

En su versión vigente al momento de producirse la publicación de notificación por comparecencia que refiere la Asociación denunciante (lo que sucedía en el ejercicio 2013), el artículo 112 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, (Modificación publicada el 05/03/2011, en vigor a partir del 06/03/2011) establecía lo siguiente:

«1. Cuando no sea posible efectuar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Será suficiente un sólo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar.

En este supuesto se citará al interesado o a su representante para ser notificados por comparecencia por medio de anuncios que se publicarán, por una sola vez para cada interesado, por alguno de los siguientes medios:

a) En la sede electrónica del organismo correspondiente, en las condiciones establecidas en los artículos 10 y 12 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

La Agencia Estatal de Administración Tributaria publicará por este medio los anuncios correspondientes a las notificaciones que deba practicar, en ejercicio de las competencias que le corresponden en aplicación del sistema tributario estatal y aduanero y en la gestión recaudatoria de los recursos que tiene atribuida o encomendada. Mediante Orden del Ministro de Economía y Hacienda se determinarán las condiciones, fechas de publicación y plazos de permanencia de los anuncios en la sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Las demás Administraciones tributarias, cuando opten por este medio de publicación, deberán hacerlo de forma expresa mediante disposición normativa de su órgano de gobierno publicada en el “Boletín Oficial” correspondiente y en la que se haga constar la fecha en la que empieza a surtir efectos.

b) En el “Boletín Oficial del Estado” o en los boletines de las Comunidades Autónomas o de las provincias, según la Administración de la que proceda el acto que se pretende notificar y el ámbito territorial del órgano que lo dicte. La publicación en el “Boletín Oficial” correspondiente se efectuará los días cinco y veinte de cada mes o, en su caso, el inmediato hábil posterior.

Cada Administración tributaria podrá convenir con el boletín oficial correspondiente a su ámbito territorial de competencias que todos los anuncios a los que se refiere el párrafo anterior, con independencia de cuál sea el ámbito territorial de los órganos de esa Administración que los dicten, se publiquen exclusivamente en dicho “Boletín Oficial”. El convenio, que será de aplicación a las citaciones que deban anunciarse a partir de su publicación oficial, podrá contener previsiones sobre recursos, medios adecuados para la práctica de los anuncios y fechas de publicación de los mismos.

Estos anuncios podrán exponerse asimismo en la oficina de la Administración tributaria correspondiente al último domicilio fiscal conocido. En el caso de que el último domicilio conocido radicara en el extranjero, el anuncio se podrá exponer en el consulado o sección consular de la embajada correspondiente.

2. En la publicación en la sede electrónica y en los boletines oficiales constará la relación de notificaciones pendientes con indicación del obligado tributario o su representante, el procedimiento que las motiva, el órgano competente de su tramitación y el lugar y plazo en que el destinatario de las mismas deberá comparecer para ser notificado.

En todo caso, la comparecencia deberá producirse en el plazo de 15 días naturales, contados desde el siguiente al de la publicación en la sede electrónica o la publicación del anuncio en el correspondiente “Boletín Oficial”. Transcurrido dicho plazo sin comparecer, la notificación se entenderá producida a todos los efectos legales el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado.

3. Cuando el inicio de un procedimiento o cualquiera de sus trámites se entiendan notificados por no haber comparecido el obligado tributario o su representante, se le tendrá por notificado de las sucesivas actuaciones y diligencias de dicho procedimiento, y se mantendrá el derecho que le asiste a comparecer en cualquier momento del mismo. No obstante, las liquidaciones que se dicten en el procedimiento y los acuerdos de enajenación de los bienes embargados deberán ser notificados con arreglo a lo establecido en esta Sección.»

Tras la observación de lo establecido en el referido precepto, cabe concluir afirmando la efectiva excepcionalidad del modo de “notificación por comparecencia” de actos de gestión tributaria y recaudatoria, que solo será aplicable cuando hayan fracasado los intentos regulares de notificación de tales actos.

El Tribunal Constitucional mantiene una línea doctrinal interpretativa al respecto de la notificación por comparecencia y edictos, considerando que la misma «tiene un carácter supletorio y excepcional, debiendo ser reputada como el último remedio, por lo que únicamente es compatible con el artículo 24 de la Constitución Española si existe la certeza o, al menos, la convicción razonable de la imposibilidad de localizar al demandado (sentencias 152/1999, FJ 4º; 20/2000, FJ 2ª, y 53/2003 , FJ 3º)».

Tercera.- La aplicación de la normativa a los hechos objeto de análisis en las presentes actuaciones.

Sentado lo anterior, parece excesivo concluir que, por el mero hecho de haberse empleado un recurso legalmente previsto para notificar en forma masiva, se pueda estar causando una indefensión a los ciudadanos contribuyentes. A nuestro entender, la situación de indefensión sólo se producirá si dicho recurso se emplea en forma que no resulte acorde a su naturaleza subsidiaria y excepcional, o que no respete los principios fijados para su utilización por la doctrina del Tribunal Constitucional.

Por tanto, habría que verificar en cada caso si se cumplieron por la Administración actuante las formalidades jurídico-procedimentales que la normativa vigente exigía para la práctica de las notificaciones en aquel instante.

A este respecto, habría que partir de lo establecido en el artículo 109 de la Ley General Tributaria, que señala que «El régimen de notificaciones [en materia tributaria] será el previsto en las normas administrativas generales».

Estableciendo el artículo 110 de la LGT, respecto al lugar de práctica de las notificaciones, que se realizaran en el lugar señalado al efecto por el obligado tributario o su representante y, en su defecto en el lugar señalado o que conste a la Administración como domicilio fiscal.

Los requisitos formales que el Ordenamiento Jurídico Administrativo Común demanda respecto del acto de notificación son los que se establecen en los artículos 58 y, 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, del siguiente tenor literal ambos:

«Artículo 58. Notificación.

1. Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.»

«Artículo 59. Práctica de la notificación.

1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

3. (Derogado)

4. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.

5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado”.

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la comunidad autónoma o de la provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del consulado o sección consular de la Embajada correspondiente o en los tablones a los que se refiere el artículo 12 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el "Boletín Oficial del Estado".

6. La publicación, en los términos del artículo siguiente, sustituirá a la notificación surtiendo sus mismos efectos en los siguientes casos:

a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la notificación efectuada.

b) Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el tablón de anuncios o medios de comunicación donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.»

En la documentación que hemos recibido del Organismo ARCA, dependiente del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, constan justificados los intentos de notificación habidos en los expedientes objeto de estudio. Por tanto, no puede hablarse de ausencia de notificaciones.

Cuestión distinta es la relativa a la concurrencia o no de los requisitos de validez de los intentos de notificación personal. A este respecto, tras analizar la documentación incluida en los 15 expedientes que fueron requerido a modo de muestra al Ayuntamiento, hemos constatado los siguientes incumplimientos formales:

- Expte. 200103190: dirección incorrecta.

- Expte. 201001989: mas de tres días entre intentos de notificación.

- Expte. 200904205: más de tres días entre intentos de notificación y sin firma o identificación de notificador.

- Expte. 201100124: no aparecen acreditadas las fechas de intentos de notificación.

- Expte. 201300468: más de tres días entre intentos de notificación y sin firma o identificación de notificador.

Debemos recordar que la ley requiere dos intentos de notificación en el domicilio fiscal en días distintos, el segundo de ellos dentro de los tres días siguientes al primero y en hora distinta. Sí el segundo intento resultare también infructuoso, por encontrarse ausente el destinatario, tal extremo se ha de consignar en el expediente por el agente tributario actuante. Una vez así verificado por el agente tributario, la Ley permite ya a la Administración Tributaria acudir a la notificación por comparecencia.

Lo anteriormente expuesto nos permite concluir que en los expedientes indicados las notificaciones intentadas adolecieron de defectos formales, no resultando acordes a la previsión legal del artículo 59.2, de la Ley 30/1992.

Como consecuencia, habrá que considerar que en esos expedientes no hubo notificación válida de las liquidaciones, providencias de apremio o diligencias de embargo y señalamiento de bienes por resultar las notificaciones defectuosas, por lo que se produciría la situación de indefensión que denunciaba la Asociación promotora de la queja.

Como puede comprobarse existen deficiencias en 5 de los expedientes analizados, que aunque numéricamente puedan parecer poco significativos en relación al total de 6.677 expedientes que fueron incluidos en la notificación masiva, lo cierto es que constituyen un tercio del total de 15 expedientes elegidos aleatoriamente por esta Institución para someterlos a comprobación, lo que, en caso de extrapolación estadística, supondría poner en duda la adecuación a derecho de un tercio del total de notificaciones practicadas.

Por contra no consideramos que exista la indefensión alegada en base a que el Edicto de notificación por comparecencia no contuviera pie de recurso, pues consideramos que se trataba de un acto de trámite, no recurrible, debiendo tener en cuenta la Asociación citada que conforme se establecía en el citado artículo 112.3 de la LGT: «...Cuando el inicio de un procedimiento o cualquiera de sus trámites se entiendan notificados por no haber comparecido el obligado tributario o su representante, se le tendrá por notificado de las sucesivas actuaciones y diligencias de dicho procedimiento, y se mantendrá el derecho que le asiste a comparecer en cualquier momento del mismo».

Finalmente, consideramos conveniente mencionar que a la vista de la documentación recibida, no resulta posible pronunciarnos sobre la prescripción de acciones administrativas que se hubiere podido producir en algunos de los expedientes incluidos en la relación de notificación por comparecencia.

Debiendo la Administración de Rentas y Exacciones de ARCA tener muy en cuenta lo establecido en el artículo 69.2, de la LGT, respecto de los efectos y extensión de la prescripción: «La prescripción se aplicará de oficio, incluso en los casos en que se haya pagado la deuda tributaria, sin necesidad de que la invoque o excepcione el obligado tributario».

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula a esa entidad ARCA dependiente del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de dar cumplimiento a los principios y preceptos constitucionales y de legalidad ordinaria antes reseñados.

RECOMENDACIÓN 1 en el sentido de que se restrinja al máximo posible la aplicación de los procedimientos de notificación masiva por comparecencia, dado el riesgo de que se produzca con ellos lesión de derechos de los contribuyentes y su indefensión.

RECOMENDACIÓN 2 para que por la Administración de Rentas y Exacciones se proceda a la revisión de todos los expedientes que se incluyeron en el edicto de notificación por comparecencia objeto del presente expediente de queja, a fin de comprobar que en los mismos se cumplen todos los requisitos legales y procedimentales que han de reunir los actos de notificación, procediendo, en caso de no darse dicho cumplimiento, a revocar los actos liquidatorios y recaudatorios efectuados.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de la Recomendación formulada o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para su no aceptación.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Queja número 15/6116

Se regulariza la retirada de dispositivo anticonceptivo a pacientes portadoras con efectos adversos por causa del mismo.

Comparecía en esta Institución una ciudadana cordobesa para exponer que padecía importantes molestias y trastornos desde que le implantaron como tratamiento anticonceptivo el dispositivo denominado Essure.

Nos decía que había solicitado al Hospital Reina Sofía, primero a la especialista en ginecología, y ante el desconocimiento de esta última, por escrito al propio centro; que le informaran del procedimiento para la retirada del mismo, sin que hubiera recibido respuesta sobre el particular.

Tramitada la queja ante la Dirección Gerencia de dicho centro, nos remitieron un informe por el cual nos indicaban que la interesada había sido intervenida el pasado mes de enero, y al mismo tiempo significaban que tras diversas reuniones con representantes de asociaciones de afectadas, habían concluido la elaboración de una guía de actuación, al objeto de que resultara aplicable a todas las mujeres portadoras de dicho dispositivo que experimentaran efectos adversos.

A la vista del informe recibido damos por concluidas nuestras actuaciones.

Queja número 15/6047

Definitivamente se lleva a cabo el reconocimiento forense del presunto incapaz con vistas al procedimiento judicial.

La interesada manifiesta que su cuñado está afectado de esquizofrenia, de la cual lleva mucho tiempo sin tratamiento, no manteniendo en la actualidad comunicación con nadie.

Afirma que por causa de su enfermedad, de la que carece de conciencia, se está viendo perjudicado en su esfera personal y patrimonial, puesto que en este concreto ámbito ha perdido la prestación económica que le servía de sustento, y está a punto de ser desahuciado de la vivienda en la que residía en régimen de alquiler, en ambos casos al parecer porque la ausencia de conciencia de enfermedad aludida le ha impedido cumplimentar trámites formales en los procedimientos correspondientes.

La promotora de esta queja y su marido, hermano del enfermo, han tratado de arbitrar medidas para proteger a su familiar, interesando judicialmente su incapacitación.

A estos efectos se ha seguido el juicio verbal en un Juzgado de Primera Instancia de Sevilla, promovido por el Ministerio Fiscal, el cual, a la vista de la incomparecencia del demandado a la citación para llevar a cabo el reconocimiento forense, ha interesado el archivo de las actuaciones, decretándose posteriormente el sobreseimiento.

La interesada afirma que el enfermo no se comunica con ellos, y que no tienen medios para hacerle comparecer ante el Juzgado, sorprendiéndose de que esta circunstancia, haya provocado el desistimiento, pues a todas luces se hace depender el desarrollo del procedimiento de la voluntad del enfermo.

Considera que este no debe ser el único supuesto en el que el presunto incapaz no comparece para someterse al reconocimiento forense, y por ello se pregunta cómo actúa esa fiscalía en estos casos.

Por lo demás también han intentado que se acordara el internamiento involuntario del paciente a efectos de poder llevar a cabo el reconocimiento referido durante el mismo, pero tampoco han obtenido el refrendo judicial para el mismo, y ello a pesar de que su psiquiatra lo ha indicado en varias ocasiones (se aportan informes), por considerar que ¿padece una enfermedad grave y crónica, que lleva cinco años aproximadamente sin tratamiento, con riesgo vital para él o los demás, por descompensación clínica¿.

En definitiva la interesada no concibe que la continuación y resolución de estos procedimientos pueda quedar a expensas de una persona enferma, que por este motivo se niega a comparecer.

Interesados ante la Fiscalía Sección de Protección de Personas con Discapacidad, se recibe informe por el que nos dan traslado de las actuaciones en el procedimiento sobre capacidad del cuñado de la interesada, confirmando por su parte el sobreseimiento por incomparecencia del demandado.

Por otro lado, se alude a la posibilidad de acudir a un internamiento urgente no programado para poder efectuar el reconocimiento judicial y el informe médico forense que no se pudieron llevar a cabo por la causa antes indicada.

Como recordará el motivo de nuestra solicitud de informe era precisamente conocer cómo se practican estas diligencias en los casos en los que el demandado, precisamente por causa de su afectación, no comparece en el lugar y fecha señalados para llevar a cabo aquellas.

A la interesada no puede dejar de sorprenderle que la continuidad del procedimiento, y por tanto la resolución del mismo con la decisión que incorpore sobre la capacidad del demandado, queda a merced de la voluntad de este último, que por otro lado es una persona que carece por completo de conciencia de su enfermedad.

Al mismo tiempo mantiene que la alternativa para llevar a cabo el reconocimiento judicial y del forense, no puede ser exclusivamente la del internamiento involuntario urgente, puesto que intentado por su parte de manera programada, para lo cual contaba con el informe del psiquiatra responsable, no se consiguió la oportuna autorización judicial, pues se exigía al respecto el previo reconocimiento del paciente, entrañando dicho acto las mismas dificultades que se han puesto de manifiesto en el procedimiento sobre capacidad.

Estima la interesada que si no se ha autorizado el internamiento a pesar de las directrices emitidas en este sentido por la psiquiatra, mucho más complicado sería intentar un ingreso urgente no programado, que exige un estado evidente de descompensación psicopatológica, y su apreciación por un especialista del servicio de urgencias.

En resumidas cuentas considera que la decisión judicial sobre la capacidad de una persona, no puede quedar a expensas de la voluntad de esta última, pues lo que se trata de determinar realmente es si la afectación que padece la persona en cuestión le impide gobernarse por sí mismo.

De ahí que insistamos ante la Fiscalía en nuestro cuestionamiento sobre el modo de proceder de la misma en los casos que estamos considerando, es decir, si la incomparecencia del demandado en un procedimiento en el que se dilucida su capacidad, para ser sometido a los reconocimientos que exige la ley, conlleva necesariamente el sobreseimiento del mismo; y si la única alternativa para la práctica de dichos reconocimientos, es el ingreso hospitalario con las dificultades que conlleva, sin que se contemplen otras opciones, como pudiera ser la del desplazamiento al domicilio del paciente

En virtud del informe complementario de la fiscalía se nos indica que la comparecencia del demandado en procedimiento de incapacitación, se encomendó a su hermano, que es la persona que instó el mismo, y que esta última en ningún momento solicitó el desplazamiento al domicilio.

En todo caso afirma que se puede acordar este último atendiendo a las circunstancias del caso concreto, señalando que definitivamente el presunto incapaz fue internado en un centro hospitalario, y que se pudo llevar a cabo la valoración psiquiátrica, habiéndose puesto en marcha desde esa Fiscalía el protocolo de búsqueda de recurso público.

Considerando lo anterior pensamos que el asunto que motivó la comparecencia de la interesada en esta Institución se ha solucionado, y por este motivo vamos a concluir nuestras actuaciones en este expediente.

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 15/1447 dirigida a Ayuntamiento de Ronda (Málaga)

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Ayuntamiento de Ronda, por la que recomienda que se adopten las medidas necesarias para evitar en lo sucesivo cesiones indebidas de datos de carácter personal y se proceda a rectificar la información facilitada a las empresas respecto del origen y razones de la actuación de inspección realizada.

ANTECEDENTES

I. En su escrito de queja la parte interesada señalaba que había dirigido al Ayuntamiento de Ronda diversas solicitudes requiriendo certificación acerca del cumplimiento por parte de determinados clubs de padel de la localidad de los requisitos legales para su correcto funcionamiento.

Según manifestaba, había contactado con ella el propietario de una de las instalaciones afectadas por el requerimiento comunicándole haber recibido del Ayuntamiento una comunicación informándole de una próxima visita de inspección, señalando expresamente la comunicación que tal actuación traía causa en una “denuncia y requerimiento” realizado por la promotora de la queja, a la que se identificaba con su nombre y apellidos.

La interesada manifestaba su protesta por el hecho de que se hubiera calificado como denuncia una solicitud de información y especialmente por haber facilitado sus datos personales a las empresas presuntamente denunciadas, considerando que con ellos se había producido un incumplimiento de lo dispuesto en la legislación española de protección de datos personales.

II.- Tras admitir la queja a tramite, se solicitó informe al Ayuntamiento de Ronda que nos contestaba finalmente lo que en extracto sigue:

[...] El certificado solicitado por la interesada se emitió con fecha 17/12/2014, no obstante con el objeto de recabar la información necesaria para los envíos de tal certificado, se realizaron una serie de actuaciones previas por parte de la inspección municipal de obras, en virtud de las previsiones del art. 69.2 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, entre los que se encuentra el controvertido oficio que es un acto de mero trámite.

Tales actuaciones Previas se documentaron en el Informe AC/37/2014, de 10 de octubre en cuyo encabezamiento se hace constar literalmente: “a consecuencia de la solicitud de certificación realizada por Dª (...).

Si se produjo una cesión de datos de carácter personal definida en el articulo 3.1, de la Ley Orgánica 15/1999, que establece: “3.- A los efectos de la presente Ley Orgánica se entenderá por: i.- Cesión o comunicación de datos: toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado”, se debió a un error en la calificación de la pretensión de la Sra. (...) por parte de la Inspección municipal, que ésta misma corrigió de oficio en su mencionado informe AC/37/2014 de octubre.”

Respecto a los hechos que se exponen deseamos efectuar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre la naturaleza de la petición cursada y la necesidad de revelación de la identidad de la persona solicitante.

Debemos dejar sentado en primer lugar que el escrito dirigido por la persona promotora de la queja al Ayuntamiento de Ronda en ningún caso puede ser calificado de denuncia, al tratarse de un mero requerimiento de información a la administración municipal.

Pero aun en el caso de que se hubiera tratado de una denuncia no existen razones que justifiquen que se de traslado de la identidad de la persona denunciante a las personas que pudieran resultar afectadas por tal denuncia.

En este sentido, conforme establece la todavía vigente ley de procedimiento administrativo (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada.

La misma ley rituaria contempla la denuncia como una medida instrumental para la iniciación de las actuaciones procedimentales de oficio. Así, el artículo 69 de la citada Ley 30/1992, establece:

«1. Los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia.

2. Con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá el órgano competente abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.»

Efectivamente, y sobre los procedimientos sancionadores, hemos de tener en cuenta que el artículo 11.1 del RD 1398/1993, prevé que en las solicitudes de iniciación de procedimiento o en la formulación de denuncias debe acreditarse la identidad del solicitante.

«1. Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia.»

Aclarando el apartado “d” de dicho artículo el concepto formal de denuncia, de la siguiente manera:

«d) Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa. Las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan, el relato de los hechos que pudieran constituir infracción y la fecha de su comisión y, cuando sea posible, la identificación de los presuntos responsables.»

Puesto que no es admisible el anonimato cuando se pone en conocimiento de la administración la comisión de hechos supuestamente ilícitos, que el denunciante no puede calificar jurídicamente, el interesado en denunciarlos está obligado a identificarse ante la administración.

Siendo así que los procedimientos sancionadores son iniciados siempre de oficio por la Administración, previa investigación de la veracidad de los hechos denunciados, la revelación de los datos identificativos de la persona denunciante a los presuntos infractores sólo tendría sentido en aquellos supuestos en que el conocimiento de tal dato fuese relevante para el buen fin de la investigación emprendida o para el adecuado ejercicio del derecho de defensa por parte de los presuntos infractores.

En el presente caso, parece obvio que la comprobación por los servicios municipales de la adecuación a la legalidad de las actividades desarrolladas por las empresas en cuestión en ningún caso precisaba de la revelación de la identidad de la persona a cuya instancia se realizaba tal comprobación. Como resulta igualmente evidente que tal revelación en nada mejoraba el derecho de defensa de las empresas afectadas.

Por tanto, ni resulta acertada la actuación del Ayuntamiento de Ronda al calificar la petición recibida como denuncia, ni entendemos justificada la revelación de la identidad de la supuesta denunciante a terceros.

Segunda.- Sobre la cesión de datos de carácter personal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter Personal, no es preciso el consentimiento del afectado cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en ejercicio de sus competencias.

Por su parte el art.11 de la citada Ley señala lo siguiente:

«Artículo 11 Comunicación de datos

1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado.

2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso:

a) Cuando la cesión está autorizada en una ley.

b) Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.

c) Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.

d) Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas.

e) Cuando la cesión se produzca entre Administraciones públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos.

f) Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica.

3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar.

4. El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable.

5. Aquel a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley.

6. Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores.»

En el presente caso, y a los efectos de determinar si se produjo vulneración de las normas sobre cesión de datos personales establecidas en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter Personal, procede traer a colación el contenido del informe jurídico 0342/2012 de la Agencia Española de Protección de Datos respecto del traslado de los datos del denunciante a los denunciados en un procedimiento sancionador:

(...) comenzaremos destacando que dicha comunicación de datos constituye una cesión de datos de carácter personal definida por el artículo 3 i) de la Ley Orgánica 15/1999, como “Toda revelación de datos efectuada a persona distinta del interesado”.

Tal y como determina el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999, “los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado”. Esta regla de consentimiento sólo se verá exceptuada en los supuestos contemplados en el artículo 11.2, entre los que cabe destacar aquellos casos en que una norma con rango de Ley dé cobertura a la cesión.

En el supuesto planteado, debe indicarse que la comunicación de los datos de los denunciantes que se incorporen al procedimiento como consecuencia de su incorporación a la denuncia, y el acceso a la misma, no se corresponderá con el ejercicio por el imputado de un derecho de acceso, en el sentido previsto en el artículo 15 de la Ley Orgánica 15/1999, dado que el citado derecho queda limitado a los propios datos de carácter personal objeto de tratamiento. No puede considerarse que la información que contenga datos de terceras personas, como sucedería en este caso con los datos de los denunciantes, quede incluida en el mencionado derecho, toda vez que la transmisión al denunciado de dichos datos implicaría la revelación de los mismos a una persona distinta del afectado y, en consecuencia, una cesión o comunicación de los datos, que no encontraría amparo en los supuestos regulados por el ya citado artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999.

(…) si la denuncia contiene datos personales de los denunciantes –incluyendo nombre y apellidos, desde luego- debe tomarse en consideración que el número primero del artículo 4 de la misma Ley Orgánica 15/1999 recoge, dentro de los principios de protección de datos, el relativo a la proporcionalidad disponiendo que “Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.” De manera que solamente procederá la cesión de aquellos datos de terceros cuyo conocimiento sea relevante para el ejercicio de los derechos del interesado, como es el de defensa en el presente caso.

Así, considerando el principio de proporcionalidad, y que el fin perseguido por la norma considerada (art. 35.a) de la Ley 30/1992) es garantizar el derecho de defensa, al interesado-denunciado del procedimiento sólo se comunicarán aquellos datos de la denuncia que sean relevantes para el ejercicio de sus derechos -el de derecho de defensa en el presente caso–, habrá de plantearse si al dar traslado de la denuncia se incorporarán o se eliminarán aquellos datos personales de terceros (denunciantes) que no resulten adecuados ni pertinentes en relación con dicha finalidad de defensa.

Se trataría, en definitiva, de una ponderación entre dos derechos fundamentales, el de defensa del art. 24 CE y el de protección de datos de carácter personal del art. 18.4 CE en relación con la STC 292/2000. De esta manera, como afirmamos en informe de esta Agencia de 5 de julio de 2010, si resultara evidente la necesidad de que el imputado conociera la identidad de los denunciantes para el ejercicio del derecho de defensa, habrían de incluirse tales datos identificativos.”

Trasladando este informe al caso que nos ocupa debemos concluir que el Ayuntamiento de Ronda habría incurrido en una cesión indebida de datos personales, sin que tal actuación irregular quede justificada por el error cometido en la calificación de la pretensión de la interesada por parte del servicio municipal ya que, aunque se hubiese tratado de una denuncia, no procedía el traslado por parte del Ayuntamiento a los denunciados de los datos identificativos de la persona denunciante.

Las responsabilidades que pudieran derivarse de tal cesión indebida procederá determinarlas a la Agencia Española de Protección de Datos, cuya intervención la promotora de la queja manifiesta haber instado.

Por todo cuanto antecede y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que me confiere el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a esa Alcaldía Presidencia la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales de los preceptos legales y reglamentarios señalados anteriormente.

RECOMENDACIÓN: Que se adopten las medidas necesarias para evitar en lo sucesivo cesiones indebidas de datos de carácter personal y se proceda a rectificar la información facilitada a las empresas respecto del origen y razones de la actuación de inspección realizada.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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