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Recomendamos al Ayuntamiento de Úbeda que establezca un protocolo de actuación para evitar las posibles pérdidas de agua por avería en las instalaciones interiores y que se reduzcan los plazos entre toma de lecturas y facturación del correspondiente período.

ANTECEDENTES

I. El promotor de queja acudía a esta Institución por disconformidad con la facturación girada por la empresa concesionaria del servicio de suministro de agua en Úbeda (Acciona Agua, S.L.U.) para su vivienda.

Relataba que los problemas se remontaban al 10 de octubre de 2013, cuando se procedió a la sustitución del contador y los operarios habrían dejado la llave de paso abierta, pese a que ésta siempre ha permanecido cerrada. En estas circunstancias se habría producido una importante fuga de agua por una avería en el patio interior de la vivienda, que se no se reparó hasta el mes de mayo de 2014 y que es la que motivaría la elevada facturación reclamada.

Con fecha 19 de mayo de 2014 presentó solicitud al Ayuntamiento para la aplicación de la bonificación por avería a los recibos del 4º trimestre de 2013 y 1º y 2º de 2014. La Junta de Gobierno Local, en sesión de 4 de junio de 2014, acordó no acceder a la misma a la vista de los informes desfavorables de los Técnicos municipales, al no haberse seguido el procedimiento reglamentario y observarse negligencia por parte del abonado a reparar la avería.

Contra dicho acuerdo el interesado formulaba recurso extraordinario de revisión, con fecha 1 de febrero de 2016, y en el mismo escrito solicitaba que se le reconociese el derecho a la aplicación de la tarifa de averías igualmente al recibo del 3º trimestre 2014, periodo también con existencia de la avería y que no se pudo incluir en la solicitud inicial presentada ante el Negociado de Rentas por el desfase que acumula la empresa concesionaria entre lecturas y facturación.

Con respecto a todos los recibos afectados también había solicitado la anulación de la cuota tributaria a exigir por la prestación del servicio de alcantarillado, ya que la avería se produce en el patio interior de la vivienda y en ningún momento se utilizó la red de alcantarillado público para recoger el volumen de agua vertido.

Por otra parte, el interesado había presentado reclamación contra dichas facturas ante el Servicio de Consumo de la Junta de Andalucía, dictándose resolución de fecha 27 de octubre de 2015 que, entre otras consideraciones, obliga la empresa a anular las facturas (...), (...), (...) y refacturar los metros cúbicos de agua correspondientes al período de 10/10/2013 (fecha de sustitución del contador) a 17/05/2014 (fecha de arreglo de avería).

Sobre este asunto no consideramos oportuno ahondar en la presente Resolución al estimar que las cuestiones planteadas han sido objeto de análisis con la Administración competente y no aportan datos de interés al asunto que centra ahora nuestra atención.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, con fecha 22 de febrero de 2016 esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración la evacuación de informe a los efectos de conocer las circunstancias concurrentes en el presente supuesto.

Entre otros asuntos consultados, nos interesábamos por las circunstancias que hubieran justificado que, pese al elevado consumo de registrado, no se hubiera acudido al procedimiento de suspensión del suministro previsto en el artículo 66.m) del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía.

Igualmente nos interesaba conocer los motivos por los que se produce un excesivo retraso entre la toma de lecturas y la facturación correspondiente -situación que habría contribuido innegablemente a los hechos ocurridos- y si existía previsión de mejora al respecto.

Al margen de lo anterior, esta misma solicitud de información fue cursada a la mercantil “Acciona Agua SL”.

III. En respuesta a la petición cursada por esta Institución, con fecha 7 de marzo de 2016 recibimos el informe de Acciona Agua y, con fecha 19 de abril de 2016 la comunicación de la Delegación de Hacienda del Ayuntamiento de Úbeda.

La empresa manifestó su disconformidad con el hecho de que fueran sus operarios quienes dejaran la llave de paso abierta, circunstancia que en cualquier caso considera que no podría eximir de la responsabilidad en el mantenimiento de las instalaciones interiores. También formuló objeciones con respecto al momento en que el interesado tuvo conocimiento del consumo excesivo y el posible uso de la vivienda.

En cuanto a la facturación girada se amparó en la resolución dictada por el Servicio de Consumo, su firmeza en vía administrativa y su conformidad a derecho respaldada por la propia Administración que la dictó.

El desfase entre fechas de lectura y facturación estaría justificado en los períodos de facturación y cobro regulados por la Ordenanza fiscal nº 10 del Ayuntamiento, y el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía no establece obligatoriedad al respecto, si bien se habría solicitado la modificación de la Ordenanza para evitar en el futuro problemas similares.

Respecto de la anulación de la cuota por prestación del servicio de alcantarillado Acciona Agua señaló que no estaba contemplado en las Ordenanzas fiscales reguladoras de las tasas de alcantarillado y que, en cualquier caso, cualquier variación en las tasas de abastecimiento conlleva de manera inmediata las de alcantarillado pues se trata de un porcentaje fijo (36%) de aquéllas.

Por lo que hace a la comunicación del elevado consumo registrado puso de manifiesto que esta tarea recae en el propio Ayuntamiento, al ser quien concede o no la aplicación de la tarifa de avería, y que constaba que se efectuaron en dos ocasiones (4/11/2013 y 7/02/2014) sin que fueran atendidas por el reclamante.

Sobre este particular añadía que el artículo 66 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía no expresa la obligatoriedad de comunicación de consumos elevados sino que faculta a la entidad suministradora a suspender el suministro en caso de negligencia respecto de la reparación de averías, por lo que sólo en caso de conocer sin lugar a dudas que existe avería y que se da esa negligencia debería la empresa ejercer dicha facultad y comunicarlo

Por su parte, el Ayuntamiento nos trasladó certificación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de fecha 5 de abril de 2016, por el que se inadmitió el recurso extraordinario de revisión formulado por el interesado contra la desestimación de la aplicación de la tarifa de avería. Para tal decisión se tuvo en cuenta que las facturas reclamadas ya se habían refacturado conforme a la resolución del Servicio de Consumo de Jaén y que se había agotado la vía administrativa.

IV. Una vez valorada la información proporcionada, esta Institución consideró oportuno dirigir una nueva petición al Ayuntamiento de Úbeda y a Acciona Agua con objeto de aclarar determinadas circunstancias.

Dicha petición se cursó con fecha 9 de junio de 2016, ampliándose el 29 de junio con las alegaciones formuladas por la parte promotora de queja.

Por lo que ahora nos interesa, en relación con la comunicación al abonado del aumento de consumo de agua, indicábamos que, sin pretender descargar la responsabilidad que pesa sobre el abonado de mantenimiento de las instalaciones interiores, no podíamos compartir algunas de las manifestaciones vertidas y, mucho menos, a partir de la realidad de unos hechos que ponen de manifiesto la excesiva pérdida de agua producida sin que por parte de la Administración o de la empresa concesionaria se hayan desplegado todos los mecanismos a su alcance que podrían haber evitado tal situación.

Así, señalaba la empresa que las dos advertencias sobre consumo excesivo de agua realizadas por el Ayuntamiento en noviembre de 2013 y febrero de 2014 no fueron atendidas por el interesado. Sin embargo, en el expediente de reclamación resuelto por el Servicio de Consumo quedó patente que dichas comunicaciones no llegaron efectivamente a manos del interesado, pese a los dos intentos de notificación formal realizados para cada una de las comunicaciones dirigidas por el Ayuntamiento.

Tanto la empresa concesionaria como el propio Servicio de Consumo reprochaban al interesado la falta de aportación de otro domicilio distinto al punto de suministro a efectos de facilitar las comunicaciones. Sin entrar a valorar esta actuación del interesado, entendíamos que la falta de dicha dirección debería ser irrelevante a efectos de evitar la pérdida de agua.

En primer lugar porque parecía ilógico que el Ayuntamiento o la empresa suministradora no dispusieran de otros datos de contacto con el abonado, como pudieran ser un teléfono o un correo electrónico, a efectos de advertir el consumo anormal registrado.

Pero, sobre todo, porque no se actuase de manera diligente una vez detectado el aumento de consumo, limitándose el Ayuntamiento a enviar comunicaciones al interesado sin éxito. Los hechos nos parecían alarmantes pues el 30 de octubre de 2013 se registraron 56 m³, sólo 20 días después de haber sustituido el contador (con lectura 0). La toma de lectura de fecha 28/01/2014 registra un consumo de 543m³ en un período de tres meses, por lo que apelábamos a acciones tan inmediatas como pudiera ser cerrar la llave de paso de la vivienda.

Tampoco había quedado acreditado que se hubieran desarrollado todas las gestiones posibles para localizar al titular del suministro con objeto de obligarle a reparar la avería y, en su defecto, suspender el suministro.

Por lo expuesto tampoco nos parecía justo trasladar toda la responsabilidad sobre los hechos al interesado por incumplimiento de sus deberes de mantenimiento adecuado de las instalaciones interiores.

V. En tales términos nos dirigíamos al Ayuntamiento y a la empresa (omitiendo en este momento otras cuestiones que no consideramos relevantes en este momento para el dictado de la presente Resolución) y recibíamos la respuesta municipal con fecha 8 de septiembre de 2016.

En sus alegaciones sobre las consideraciones expuestas por esta Institución, la empresa concesionaria manifiesta su disconformidad con respecto a la irrelevancia de las comunicaciones para evitar la pérdida de agua, por ser requisito exigido en la reglamentación vigente.

Tampoco considera que cerrar la llave de paso como solución propuesta no suponga una suspensión del suministro, por lo que no sería conforme a norma que establece de manera clara el procedimiento para el corte.

Insiste en que la falta de una dirección válida a efectos de correspondencia ha impedido el ejercicio de la facultad de inspección y que de tener la certeza de que el agua se está perdiendo por avería se hubiera procedido de acuerdo con el Reglamento de Suministro Domiciliario pero esa certeza sólo puede venir de una comprobación efectiva de las instalaciones interiores que no resultó posible.

Con respecto a los períodos de facturación manifiesta que se deben haber realizado previamente los procedimientos administrativos de lectura y emisión de la misma, sin que deba confundirse el periodo de cobro con el de consumo pues no es posible con los medios actuales la realización de las lecturas de los abonados en el mismo día.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Como cuestión preliminar a la justificación de la petición que dirige esta Institución a través de la presente Resolución hemos de señalar que no le falta razón a Acciona Agua cuando recuerda que debe cumplimentar una serie de comunicaciones formales de acuerdo con la reglamentación vigente con objeto de poder adoptar alguna medida como la suspensión que permita evitar la pérdida de agua.

Pese a todo, seguimos estimando que por parte de la empresa concesionaria y el Ayuntamiento no se han empleado todos los medios a su alcance para evitar la pérdida de agua, sin que esta afirmación haya sido desvirtuada por la información suministrada relativa a sus obligaciones formales.

Entendemos que se trata de compaginar las obligaciones formales que corren a cargo de la entidad suministradora con medidas ágiles de respuesta ante un signo de alarma como puede ser un registro de consumo excesivo, máximo si no es el habitual en el punto de suministro.

Única.- De la adecuada protección de un recurso natural escaso como el agua.

Entre los objetivos básicos encomendados a los poderes públicos de la Comunidad, el artículo 10 del Estatuto de Autonomía para Andalucía señala el aprovechamiento y la potenciación de los recursos naturales de Andalucía bajo el principio de sostenibilidad, así como la mejora de la calidad de vida de los andaluces y andaluzas, mediante la protección de la naturaleza y del medio ambiente y la adecuada gestión del agua.

Por su parte, el artículo 28 reconoce el derecho de todas las personas a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable, así como a disfrutar de los recursos naturales, del entorno y el paisaje en condiciones de igualdad. En garantía del mismo se establece una adecuada protección de la diversidad biológica y los procesos ecológicos, el patrimonio natural, el paisaje, el agua, el aire y los recursos naturales.

Finalmente, el artículo 196 encomienda a los poderes públicos la promoción del desarrollo sostenible y el uso racional de los recursos naturales.

El asunto de las pérdidas de agua que se producen cuando hay una avería en las instalaciones interiores preocupa de forma particular a esta Institución, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un bien escaso que todas las personas y los poderes públicos están obligados a preservar.

Precisamente esta situación es objeto de análisis en nuestro reciente Informe Especial al Parlamento andaluz “Servicios de suministro de agua. Garantías y Derechos”, dedicando un apartado específico a las averías, no sólo desde la perspectiva de la defensa del consumidor en cuanto a la posible modulación de la facturación generada, sino también desde la necesidad de adoptar medidas para protección del recurso.

En nuestra investigación para la elaboración del Informe Especial pudimos constatar que normalmente el aviso al abonado resulta suficiente evitar las pérdidas de agua y que son raros los casos en que se procede a la suspensión del suministro por este motivo, ya que normalmente se produce una respuesta adecuada por parte del abonado en cuanto a la reparación de la posible avería.

Sin embargo también poníamos de manifiesto que los sistemas de avisos y comunicación a los usuarios deberían mejorarse, según habíamos podido observar en la tramitación de quejas formuladas a esta Institución.

Así hay situaciones, como la ocurrida en el presente caso, en las que transcurre excesivo tiempo desde que el lector toma nota del registro de consumo hasta su comunicación al abonado bien por falta de recepción de los oportunos avisos y/o por la distancia temporal con la correspondiente facturación.

Durante un largo espacio de tiempo ha persistido la pérdida de agua, con el consiguiente perjuicio económico para el titular del contrato de suministro y con el consecuente despilfarro de agua.

Bien es verdad -como señala en este caso Acciona Agua- que la entidad suministradora no tiene por qué presuponer que un consumo anormal de agua deba suponer necesariamente la existencia de una avería, y que la suspensión del suministro únicamente procedería cuando se constate ésta, como medida de reacción ante la inactividad del titular del contrato y con el objeto de proteger el uso racional de un recurso natural.

A nuestro juicio, y con objeto de salvaguardar los derechos del abonado, el desarrollo de dicha actuación debería incluir la obligatoriedad de notificación fehaciente de la existencia de un consumo excesivo al abonado con obligación de comunicar, en unos plazos preclusivos, las causas que motiven dicho exceso de consumo.

Las gestiones que la entidad suministradora debe llevar a cabo pueden retrasar la adopción de las medidas oportunas, por lo que lo más conveniente y sin perjuicio de lo anterior resultaría acudir a las gestiones informales que garanticen el conocimiento inmediato de la situación por parte del usuario.

La reducción de la frecuencia máxima con que cada entidad puede tomar sus lecturas incidiría en un seguimiento más frecuente de la realidad de los suministros, permitiría contextualizar los consumos y ayudaría a contar con la información sobre los consumos más inmediata, a la vez que se ganaría en capacidad de reacción ante casos de anomalías o control y respuesta ante consumos inusuales.

Apuntamos también que las nuevas tecnologías de comunicación y registro de datos podrían resultar útiles.

Transcribimos a continuación las conclusiones expuestas en el Informe Especial sobre el asunto de las pérdidas de agua, que consideramos vienen a colación en relación con el debido aviso al abonado y la necesidad de adoptar medidas urgentes que eviten la pérdida de agua:

“(...) con objeto de evitar las pérdidas de agua que se producen estimamos necesario que las entidades suministradoras asuman un papel proactivo en la advertencia y localización de posibles fugas para procurar su corrección inmediata.

Consideramos necesario abordar una regulación más exigente relativa al aviso al abonado cuando se produzcan circunstancias de consumo excesivo que debieran determinarse con antelación para activar estos mecanismos de respuesta.

Entre los derechos del abonado que deben quedar garantizados en este procedimiento habrían de incluirse los relativos a la constancia de la notificación que se curse; plazos para el cumplimiento de la obligación de responder a la comunicación y, en su caso, reparar la avería; comunicación de los efectos de la inobservancia del requerimiento que se practique; y potestades que podría ejercitar la compañía suministradora a los efectos de garantizar que no se siga produciendo la pérdida de agua si se debiese a avería.

Con objeto de mejorar la respuesta ante posibles fugas de agua también estimamos oportuno que la norma autonómica reduzca los plazos mínimos de toma de lecturas por parte de las entidades suministradoras.

Asimismo habría que tener en cuenta la oportunidad que brindan las nuevas tecnologías para el acceso inmediato a la información sobre datos de consumo.

Igualmente habría que insistir en la renovación y mejora de las instalaciones interiores, valorándose la oportunidad de establecer inspecciones periódicas a las instalaciones interiores con determinada antigüedad.

Esta actuación debiera ir unida de las oportunas ayudas en favor de personas y familias con menos recursos como viene haciéndose con las ayudas a la rehabilitación edificatoria.”

En relación con esta preocupación por las pérdidas de agua formulábamos en el Informe Especial una particular Recomendación dirigida a que se reduzcan los plazos mínimos de toma de lecturas, se establezcan inspecciones periódicas a las instalaciones interiores con determinada antigüedad para posibilitar su renovación y mejora y se asuma por parte de las entidades suministradoras un papel proactivo en la advertencia y localización de posibles fugas para procurar su corrección inmediata.

Las mismas consideraciones pueden ser trasladadas al Ayuntamiento de Úbeda al estimar que la actuación seguida en el caso objeto de queja pone de manifiesto la necesidad de reforzar los mecanismos que preserven adecuadamente el agua ante posibles averías.

Todo ello, en aras de la responsabilidad que le incumbe en la adecuada gestión del agua y, en última instancia, en la defensa del derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable, así como a disfrutar de los recursos naturales, que deberán quedar garantizados mediante una adecuada protección de estos recursos naturales, entre ellos el agua.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1.- Que por parte de ese Ayuntamiento se establezca un protocolo de actuación que permita evitar las posibles pérdidas de agua en los casos en que detecte un incremento desproporcionado de consumo, compaginando los procedimientos establecidos para compeler a los abonados al cumplimiento de su obligación de reparar las averías interiores con cauces informales y ágiles de comunicación.

RECOMENDACIÓN 2.- Que por parte del Ayuntamiento se aprueben las modificaciones oportunas para reducir los plazos temporales entre la toma de lectura y la facturación del correspondiente período, con objeto de hacer visible a los abonados situaciones de consumo excesivo en plazos más breves.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En el expediente de queja un sindicato denunciaba las deficiencias de personal funcionario en oficinas del Servicio Andaluz de Empleo (SAE) y en las Oficinas Comarcales Agrarias (OCAs) de la provincia de Córdoba.

Del estudio de la información aportada por los distintos departamentos de las Administraciones consultadas, desglosamos lo siguiente

ANTECEDENTES

En la tramitación del expediente de queja, por las Consejerías competentes en materia de Empleo y de Recursos Humanos y Empleo Público se nos ha informado en relación a esta cuestión en los siguientes términos:

Así, por la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio se alega:

“El número de puestos de trabajo correspondientes a la Oficinas de Empleo, Centros de Empleo y Áreas Territoriales de Empleo de la provincia de Córdoba, asciende a un total de 340 puestos existentes en la RPT, de los cuales se encuentran dotados 217, estando ocupados 122 puestos por funcionarios y personal laboral del VI Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía y quedando un total de 84 vacantes con dotación, siendo la gran mayoría de estas vacantes puestos base, es decir, que no forman parte de la mayoría de estas vacantes puestos base, es decir, que no forman parte de la estructura de dichos centros directivos.

Ademas de la RPT que determina aquellos puestos de trabajo que deben ser desempeñados por personal funcionario y personal laboral de la Junta de Andalucía, los Estatutos de la Agencia contemplan la existencia de un catálogo de puestos de trabajo, relativo al personal propio de la Agencia, cuyo proceso de elaboración está a punto de culminarse, el cual determinará la naturaleza, contenido y características de desempeño y retribución de cada uno de los puestos de trabajo desempeñados por el personal laboral propio de la Agencia procedente de los siguientes colectivos:

- Personal laboral procedente de la extinta Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo (FAFFE), pues en virtud del apartado 5 del artículo 8 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, se determina que “El SAE quedará subrogado en todas las relaciones jurídicas, bienes, derechos y obligaciones de los que es titular la FAFFE”.

- El personal laboral (ALPES) que prestaba sus servicios en las extintas Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico, que fueron configuradas como instrumentos con capacidad para dinamizar el empleo local, lograr un mejor y mayor aprovechamiento de los recursos de cada una de las zonas y acercar los servicios que, en materia de empleo, promoción de empresas, industria y desarrollo tecnológico ofrecía la Consejería a la ciudadanía.

- El personal laboral (MEMTAS Y PROMOTORES) que fue contratado como orientador para el reforzamiento en Red de Oficinas de Empleo en base al Plan extraordinario de medidas de Orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, que fue prorrogado por dos años mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según la habilitación conferida por la disposición final primera del Real Decreto-Ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y fomento del empleo y protección de las personas desempleadas, y que volvió a prorrogarse hasta el 31 de diciembre de 2012 por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo.

Actualmente, en la provincia de Córdoba, la prestación de los servicios propios del SAE a la ciudadanía en las Oficinas de Empleo, Centros de Empleo y Área Territoriales de Empleo, es llevaba a cabo por un total de 263 efectivos reales, de los cuales 122 están adscritos a puestos de RPT y 141 corresponden a puestos que se integran en el catálogo.

(...) por consiguiente, esta Agencia cuenta con los medios personales descritos, gozando todos ellos de la cualificación y experiencia necesaria para el desempeño de las funciones propias del SAE, con los que intenta atender las funciones que tiene legalmente encomendadas”.

Por su parte, la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública expresa lo siguiente:

“La situación de dotación de personal del Servicio Andaluz de Empleo y de las 0ficinas Comarcales Agrarias, en toda la Comunidad Autónoma, viene siendo objeto de especial atención por esta Dirección General, cumpliéndose hasta el dia de la fecha con cuantas propuestas de cobertura se han planteado por los órganos competentes para controlar su plantilla, evaluar sus necesidades de personal y realizar las correspondientes propuestas de cobertura.

(...) no sólo se ha dado refuerzo con los planes de choque, también se han atendido todas las solicitudes de cobertura (a lo largo de 2015 se computan 41 tramitaciones de procesos de cobertura provisional mediante artículo 30 de la Ley 6/ 1985; de las que 3 son para la provincia de Córdoba.

Asimismo, indicar que es voluntad de esta Dirección General que todas las plazas cubiertas provisionalmente y vacantes dotadas, sean incluidas en el próximo concurso de méritos.”

Ambos Departamentos muestran su compromiso de analizar el estado de situación de los efectivos en dichas oficinas como aducen en sus respectivos informes.

Así, la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio se afirma que la agencia SAE cuenta con una Relación de Puestos de Trabajo comprensivo de los puestos adscritos a funcionarios de carrera e interino y el personal laboral sujeto al VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, sin perjuicio de encontrarse en un proceso de elaboración de un Catálogo de puestos de trabajo sobre los puestos de trabajo desempeñados por el personal laboral propio de la agencia.

Por su parte, la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública expresa que en la Mesa Sectorial de Negociación de la Administración General de la Junta de Andalucía, se acordó en fecha 19 de noviembre de 2015, la constitución de un grupo de trabajo para analizar la situación de los Centros de Empleo en cuanto a la dotación de personal funcionario.

CONSIDERACIONES

Primera. En relación a la naturaleza del SAE y al ejercicio de las funciones que le competen.

a) Sobre las potestades públicas y el interés general y su reserva a favor de la función pública

El ejercicio de las potestades públicas y su reserva a favor de los funcionarios públicos ha adquirido, en estos últimos años y en lo que a Andalucía se refiere, una destacada significación en el panorama del ordenamiento jurídico, especialmente a partir de dos textos legislativos, en primer lugar el Estatuto Básico del Empleado Público (en su primera versión de la Ley 7/2007, de 12 de abril y el posterior y vigente texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), sin duda la norma básica angular de la función pública española (del “empleo público” siguiendo la terminología que prevalece en la nueva regulación), que en su artículo 9.2, tras definir la figura del funcionario de carrera, expresa que “en todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales del Estado o de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada administración pública se establezca”; y en segundo lugar, la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, que a la par que modifica parcialmente la Ley de la Administración de la Junta de Andalucía del mismo año (Ley 9/2007, de 19 de octubre, más conocida como LAJA), incorpora una importante reordenación del sector público andaluz (especialmente de la Administración instrumental que se integra en la misma), que ha afectado no solo al SAE en su mutación de organismo autónomo a agencia de régimen especial, sino también a la integración en su seno de la entidad instrumental privada FAFFE y su personal, así como otro personal laboral proveniente de distintos programas de refuerzo de las políticas de fomento de empleo.

Este principio, que la doctrina administrativista denomina “reserva funcional funcionarial” (RFF), fiel reflejo del modelo constitucional de preferencia de la función pública en el sistema de empleo público de nuestro país, a cuyo colectivo encomienda preservar la garantía constitucional de imparcialidad de la función pública (art.103.3 de la Constitución Española), si bien se encuentra ampliamente consolidado en nuestro ordenamiento jurídico, especialmente en la doctrina y en la jurisprudencia, nunca había encontrado expreso acomodo normativo hasta su plasmación en el EBEP, más su genérico planteamiento sumado a su fundamento en conceptos jurídicos indeterminados así como la ausencia de una norma de desarrollo, viene planteando encontradas interpretaciones al respecto, culminando en conflictos residenciados en sede judicial que, a la postre, tampoco han servido para aclarar y delimitar dicho principio más allá de su formulación estatutaria.

No obstante, en un intento de dar un paso en esta cuestión, esta Institución considera, como punto de partida un hecho constatable: que aunque las potestades públicas tienen su territorio natural en la Administración Pública, y su normal desempeño por parte de los funcionarios públicos, extramuros de aquella encontramos múltiples versiones de entidades privadas (colaboradoras) en las que el ordenamiento jurídico residencia significativas competencias administrativas, como también a favor de entidades privadas de carácter asociativo (corporaciones de derecho público), que sin ser tampoco propiamente Administración pública, se les otorga tal consideración respecto a las potestades públicas que la ley les habilita, y ello a ejercer a través de personal ajeno al empleo público. E, incluso, cómo dentro del sector público se atribuyen destacadas potestades públicas a favor de su ejercicio por parte del empleo público laboral, particularidades que nos obligan a “modular” el principio de la RFF a la hora de su formulación y aplicación, siguiendo la expresión apuntada por la doctrina del Consejo de Estado (Véase el Dictamen 808/2011, de 21 de julio, del Consejo de Estado en relación a la Disposición adicional vigesimotercera del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, que excepcionando la aplicación del art. 9.2 del EBEP, habilita al personal laboral portuario para el ejercicio de funciones de autoridad - “policía portuaria”-. En el mismo sentido, el art. 113 de la reciente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, atribuyendo igualmente con carácter excepcional, potestades administrativas al personal laboral de las sociedades mercantiles estatales).

A las excepciones anteriores, situadas extramuros del sector público, caben añadir los supuestos, igualmente excepcionales, del ejercicio de potestades públicas en el seno de la Administración pública a través del personal laboral, como son los casos de los organismos reguladores o supervisores estatales (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, etc.) y de los organismos portuarios y, con un carácter excepcional, el personal laboral que desempeña puestos adscritos a funcionarios (Disposición Transitoria cuarta del EBEP).

Así pues, dentro del amplio espectro de las potestades públicas, conviene distinguir aquellas que sean expresión del ejercicio de autoridad (elaboración de disposiciones generales, facultades de intervención – autorización, inspección, sanción, etc.-, y en general las de justicia y orden público y policía), o bien de la salvaguarda de los intereses generales (fe pública, control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, contabilidad, etc.), de aquellas otras potestades públicas o administrativas que no tienen tal naturaleza, en orden a someterlas o no a su garantía, mediante su ejercicio por parte de la función pública.

En todo caso, aunque en nuestro Derecho positivo no encontramos una clara definición sobre lo que pueda entenderse por “ejercicio de potestades públicas”, dicha cuestión ha sido tratada ampliamente por la doctrina (valga por todas ellas la definición de Santamaría Pastor “aquella situación de poder que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas…”) y la jurisprudencia (valga también por todas la STS de 20 de marzo de 1995 : “Estos poderes, sitúa a las personas que los ejerce en una posición de supremacía, que además, les faculta para constituir, modificar o extinguir situaciones jurídicas; imponiendo obligaciones y situaciones jurídicas a los administrados, de forma unilateral e incluso sin contar con su voluntad o consentimiento aunque sujeto al ordenamiento jurídico”). En suma, en palabras del Tribunal Supremo, estas potestades suponen la expresión de supremacía administrativa por razón del interés general.

Las potestades públicas, en su diversa gama funcional que expresa la amplia acción pública que se despliega por el sector público, son objeto de un variado enfoque, que a los meros efectos de su graduación respecto a su sujeción al principio de RFF, clasificaremos en un primer nivel como “potestades públicas de soberanía” (justicia, orden público, defensa nacional, asuntos exteriores, potestad legislativa y reglamentaria, etc.), para, en un segundo nivel, situar las “potestades públicas de autoridad” (inspección y control, potestad sancionadora, etc.), y en un tercer nivel las “restantes potestades públicas” no susceptibles de integrarse en las anteriores, potestades públicas en las que las notas de “autoridad” resultan de menor intensidad (acción de fomento, de investigación, etc.), para finalmente encontrarnos con un cuarto nivel, en que las entidades públicas, preferentemente con fórmulas de personificación jurídico-privada y actividades propias del sector privado con el que compite, no actúa con las prerrogativas del Derecho Público que, con mayor intensidad, intervienen en los niveles superiores. De esta forma, las potestades públicas de los dos primeros niveles resultan tributarias de ser sometidas al estricto principio-garantía de RFF, con las excepciones expresamente señaladas en la ley (por ej. caso de la policía portuaria), no así en las potestades públicas del tercer nivel, en las que el interés general, sin necesidad de la expresada reserva, queda preservado por los empleados públicos que las ejerciten directamente (con independencia del vínculo jurídico funcionarial, estatutario o laboral) o mediante el control público del ejercicio indirecto por parte de terceros ajenos al sector público (por ej, supuestos de externalización de servicios públicos).

Ciertamente, cualquiera que sean los criterios de clasificación de las potestades públicas, nos encontraremos con zonas de penumbra a la hora de incardinar alguna concreta potestad, e incluso con potestades que, para un mismo tipo, puedan aunar notas de una u otra naturaleza que las hagan tributarias de un trato diferenciado respecto a la exigencia de la RFF, supuestos en lo que resultará obligado realizar un esfuerzo de racionalidad y razonabilidad por parte de sus operadores jurídicos.

En todos los casos, las potestades públicas actúan bajo el principio constitucional de legalidad que las legitima y habilita (como la expresa habilitación por ley traslada tasadamente el ejercicio de potestades públicas en las entidades colaboradoras privadas), y todas ellas como instrumentos para la consecución de los intereses generales que preside la actuación de los poderes públicos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE).

En cuanto al otro concepto a tener en cuenta, el de “interés público” o “interés general” (este más amplio que aquél, como suele matizar la doctrina), o más concretamente “los intereses generales del Estado o de las Administraciones Públicas” en expresión del art. 9.2 del EBEP, es de alcance indeterminado, integrándose mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia en el instituto del concepto jurídico indeterminado objeto de estudio en el seno del Derecho Público, naturaleza que encuentra mayor concreción cuando de una determinada acción pública se trata.

Nuestro ordenamiento jurídico referencia el interés general con reiteración, y en este sentido la propia Constitución lo trae a colación en diversos preceptos: establecimiento de servicios civiles para el cumplimiento de fines de interés general (art. 30.3), derecho de fundación “se reconoce para fines de interés general” (art. 34.1), promoción de la ciencia y la investigación científico y técnica (art. 44.2), la regulación de la utilización del suelo (art. 47), creación de Comisiones de investigación (art. 76.1), la promoción de la acción de la justicia por parte del Ministerio Fiscal (art. 124.1), la riqueza del país “está subordinada al interés general” (art. 128.1), la posibilidad de la intervención de las empresas (art.128.2), la línea de división de las competencias estatales y autonómicas (art.149.1. 20 y 24) y especialmente en lo que aquí interesa en el art. 103.1: “La Administración sirve con objetividad los intereses generales” .

Igualmente encontramos remisiones a dicho concepto en la legislación administrativa sectorial (art. 25 –libertad de pactos siempre que no sean contrarios al “interés público”-, 112 -tramitación urgente- y 219 -prerrogativa administrativa de modificación de los contratos administrativos por razones de “interés público”- de la Ley de Contratos del Sector Público; denegación de acceso a archivos y registros por razones de “interés público” y aplicación de la tramitación de urgencia en el procedimiento cuando razones de “interés público” lo aconsejen -art. 33 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-, Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante “puertos de interés general”, etc.).

Pero la expresa alusión a los intereses generales, a su salvaguarda por medio de la RFF, no lo es exclusivamente como criterio delimitador como legitimador de la actuación de los poderes públicos (reservada aquí a la función pública), engarzando esta perspectiva con la constitucional del art. 103.1 (“La Administración sirve con objetividad los intereses generales”), al señalar un tipo cualificado de intereses que excluye tanto a sus antagónicos intereses particulares como también a aquellos otros intereses públicos que no merecen tal generalidad en su cualificación y, por ende, tampoco tributario de la reserva a que nos referimos.

A lo anterior cabe añadir, que junto a los patrones establecidos en la legislación general de organización y funcionamiento de cada Administración territorial, la citada Ley estatal de Régimen Jurídico del Sector Público de 2015 y la LAJA andaluza de 2007-, o en la legislación de empleo público, el principio general de la RFF establecido en el EBEP encuentra toda una variada suerte de excepciones y matizaciones que diluyen la aparente severidad en la aplicación del mismo, toda vez que las potestades administrativas sin connotaciones de autoridad y su ejercicio por parte de entidades colaboradoras (privadas) y de entidades asociativas (privadas con la consideración de corporaciones de derecho público), en ambos casos, por expresa y específica habilitación legal, conlleva el ejercicio de potestades públicas a entidades ajenas a la organización administrativa y a su desempeño por parte de personal laboral ajeno al empleo público, realidad jurídica que hace insostenible que al personal laboral (empleado público) de las agencias instrumentales (al caso agencia de régimen especial SAE) se les vede el desempeño de potestades administrativas que en el ámbito externo de colaboración lo desempeña personal laboral ajeno al empleo público.

Hecha pues, esta breve exposición de la complejidad que rodea el principio de RFF, su aplicación en el SAE debe, igualmente, modularse tanto en atención a la naturaleza de dicho servicio público y al personal a su servicio, como a las propias funciones legales y estatutarias que desempeña, mayoritariamente alejadas o ajenas al principio de RFF como veremos a continuación.

Segunda. Sobre la naturaleza de la agencia Servicio Andaluz de Empleo (SAE) y de la prestación de servicios y programas propios del mismo.

El Servicio Andaluz de Empleo, creado por la Ley 4/2002, de 16 de diciembre como un organismo autónomo, tras la reforma de la administración andaluza iniciada con la LAJA de 2007, culmina con la aprobación de la Ley 1/2011, de 17 de febrero de reordenación del sector público andaluz, por el que este ente se transforma y adquiere la naturaleza de ente instrumental público bajo la modalidad de “Agencia de Régimen Especia”, con las particularidades que dicha legislación le atribuye a dicha modalidad agencial y cuyos estatutos se aprueban por Decreto 96/2011, de 19 de abril.

Como es sabido, la Junta de Andalucía, sumandose a similares iniciativas abordadas por el Estado y resto de las Autonomías, optó por la organización administrativa agencial en sus iniciativas legislativas de 2007 y 201, de Administración y Reordenación del sector público, que tiene su antecedente en la Administración General del Estado con la aprobación de la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales (ahora derogada con la entrada en vigor de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público), y que se basa en la separación de las funciones de decisión política y de dirección de las funciones de cumplimiento y prestación de servicios. Así, las funciones operativas de cumplimiento se descentralizan en organizaciones más pequeñas, las agencias, que se centrarán en la consecución de objetivos y rendimientos, mientras que la Administración matriz se reserva las funciones de creación de políticas y de dirección.

Respecto a las agencias de régimen especial (art. 70 de la LAJA), son entidades públicas a las que se les atribuye cualesquiera de las actividades de las agencias administrativas, siempre que les asignen funciones que impliquen ejercicio de autoridad y que requieran especialidades en su régimen jurídico. Así pues, las agencias de régimen especial tienen por objeto realizar, en régimen de autonomía de gestión, las funciones y competencias referidas en sus leyes de creación y en sus respectivos Estatutos, con arreglo al contrato plurianual de gestión y al plan de acción anual, que ha de ser aprobado por el Consejo Rector de la Agencia, fijando los objetivos que se pretenden alcanzar en el ejercicio, ajustándose a las directrices y orientaciones de la Consejería competente en materia de Hacienda y a las previsiones plurianuales del contrato de gestión, que vienen a establecer los objetivos estratégicos, programas y líneas de actuación necesarias para la consecución de aquéllos.

Pues bien, y en lo que aquí interesa, la agencia de régimen especial SAE, conforme a su ley reguladora y a sus Estatutos, ejerce entre otras las siguientes funciones:

“(…) b) La planificación, gestión, promoción y evaluación de los distintos programas y acciones para el empleo, competencia de la Comunidad Autónoma, y en particular los siguientes:

1.º Los relativos a fomento del empleo.

2.º Los relativos a la formación para el empleo, la coordinación y planificación de los centros propios o consorciados, así como el desarrollo de cuantas otras funciones puedan corresponder a éstos en su materia.

3.º La prospección del mercado de trabajo y la difusión de información sobre el mercado laboral.

4.º La intermediación laboral, el registro de demandantes de empleo, la recepción de comunicación de contratos y la gestión de la Red Eures en Andalucía.

5.º La orientación e información profesional, y las acciones de apoyo para la mejora de la cualificación profesional y el empleo.

6.º Los relativos al fomento de vocaciones empresariales, la formación de emprendedores y pequeños empresarios, el fomento del autoempleo y la difusión de la cultura empresarial.

7.º La colaboración con los medios de comunicación de masas tanto para promocionar los distintos planes de empleo como para transmitir valores culturales y éticos que estimulen la generación de empleo y la calidad del mismo.

8.º La autorización de la condición de centros colaboradores o asociados a aquellas entidades que participen en la ejecución de actividades que sean competencia de la Agencia, así como la autorización y demás competencias sobre las agencias de colocación que actúen en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

9.º La promoción y el desarrollo del empleo local, atendiendo a las necesidades específicas de cada territorio y en coordinación con las Administraciones Locales.” (art. 5.2 de sus Estatutos).

A este respecto, cabe reconocer que las amplias funciones que presta el SAE no se realizan en exclusiva, pues si bien la intermediación en el mercado de trabajo se configura como un servicio público, en este también participan los entes colaboradores o asociados, ya públicos o privados, que participen es las actividades de la agencia.

El preámbulo del Real Decreto 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación, expresa:

“En todo caso, la intermediación en el mercado se trabajo se configura como un servicio de carácter público, con independencia de los agentes que la realizan, que además de incrementar las posibilidades de colocación de las personas trabajadoras en desempleo, pretende configurar un mercado de trabajo cada vez más equilibrado que subsane las disfunciones que impiden la adecuada casación entre ofertas y demandas de empleo.

En este contexto la citada Ley modifica la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, procediendo a regular las agencias privadas de colocación, incluyendo las que tienen ánimo de lucro, cuya actividad no permitía la normativa anterior, lo que supone complementar la actividad que ya desarrollan los servicios públicos de empleo, con el fin de mejorar el funcionamiento del mercado de trabajo, dotando para ello a los agentes que intervienen en los procesos de intermediación y de colocación de más y mejores medios. Como fruto de esta mayor intervención y mejor colaboración entre agentes públicos y privados se conseguirá lograr una más eficaz intermediación, proporcionando a las personas trabajadoras un empleo adecuado a sus características y facilitando a los empleadores las personas trabajadoras más apropiadas a sus requerimientos y necesidades.

Esta nueva regulación de agencias de colocación se enmarca en las medidas que conforman la nueva agenda social que el Gobierno va a acometer en este periodo, todo ello con el objetivo de responder con decisión a las profundas secuelas que está dejando la crisis económica-financiera en nuestro mercado laboral. En este sentido, una de las líneas de actuación acometidas ha sido el reforzamiento de los servicios públicos de empleo, dotándolos de más recursos humanos, ampliando la plantilla de los mismos al adicionar, a los 1.500 orientadores que ya venían desarrollando tareas de inserción laboral de personas trabajadoras en desempleo, otros 1.500 promotores de empleo para el refuerzo de la atención a la demanda y oferta de empleo en los servicios públicos de empleo.”

Para el ejercicio de tales funciones, el SAE dispone en sus plantillas de personal funcionario y laboral, funcionario proveniente de los cuerpos y especialidades de la Junta de Andalucía, y personal laboral proveniente de las categorías sometidas al vigente Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía, así como personal laboral proveniente de las entidades instrumentales integradas en el SAE en virtud del proceso de reordenación aludido (personal FAFFE), así como el personal laboral proveniente de los programas de fomento del empleo a que se refiere el informe de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio (personal ALPES, MEMTAS, etc.).

Paralelamente a esta gestión pública en materia de empleo por parte de la Junta de Andalucía y el empleo público (funcionario y laboral) vinculado a ella, las agencias privadas de colocación, a través de su propio personal laboral (ajeno al empleo público), actúan como entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo, en los términos que establezca los correspondiente contratos administrativos de colaboración.

En este sentido, la claúsula 5 del “Pliego de claúsulas administrativas particulares y condiciones técnicas del Acuerdo Marco con Agencias de Colocación para la colaboración con Servicios Públicos de Empleo en la Inserción del Mercado Laboral de personas Desempleadas”, relativa a los servicios objeto de este acuerdo especifica:

“Los servicios objeto de este acuerdo consisten en la inserción en el mercado de trabajo de las personas desempleadas que sean designadas para ello por los servicios públicos de empleo.(...).

Los servicios de inserción tendrán naturaleza integral, y comprenderán cualesquiera actuaciones de orientación, formación, intermediación, ayuda en la búsqueda de empleo, captación de ofertas de trabajo, promoción de candidatos u otras, que sean necesarias para alcanzar el objetivo de la inserción efectiva del desempleado”.

Ciertamente, ninguna norma legal o reglamentaria, estatal o autonómica ha efectuado una definición y delimitación de las potestades públicas sometidas al principio de RFF del art. 9.2 del EBEP, y aún menos en el estricto ámbito de las funciones que legal y estatutariamente tiene atribuidas la agencia andaluza SAE. No obstante, disponemos un referente en la regulación que acometió inicialmente el Decreto-Ley 1/2016, de 15 de marzo, por el que se establecían diversas medidas urgentes en materia de empleo, el cual en su Disposición adicional primera (“Participación del personal laboral en la prestación de servicios y desarrollo de programas”), expresaba:

“1. Las funciones correspondientes a los servicios y programas que se presten en las oficinas de empleo en ejecución de las funciones relativas a la gestión de las Políticas Activas de empleo por la agencia del Servicio Andaluz de empleo, podrán ser desempeñados por el personal laboral de la citada agencia, y en particular los servicios de:

a) Inscripción, clasificación y actualización de la demanda de empleo para el diagnóstico individualizado y la elaboración de perfiles profesionales.

b) Diseño del itinerario personalizado para el empleo.

c) Acompañamiento personalizado en el desarrollo del itinerario y el cumplimiento del compromiso de actividad.

d) Asesoramiento y ayuda técnica adicional para la definición de su currículo y la aplicación de técnicas para la búsqueda activa de empleo.

e) Información y asesoramiento adicional sobre la situación del mercado de trabajo y la oferta formativa.

f) Apoyo a la gestión de la movilidad laboral.

g) Gestión de las ofertas y anuncios de empleo.

h) Información y asesoramiento sobre la contratación y las medidas de apoyo a la activación.

i) Apoyo a los procesos de recolocación en los supuestos previstos legalmente.

2. Las funciones relativas a la gestión de registros administrativos de documentos y dación de fe pública quedan reservadas al personal funcionario.”

La circunstancia de que este decreto-ley fuera derogado en trámite de no convalidación parlamentaria (sesión de 6 de abril de 2016) y sustituido por el Decreto-Ley 2/2016, de 12 de abril, en el que se omite la regulación abordada anteriormente en este punto, en modo alguno cuestiona su adecuación a legalidad y a realidad, sobre la que no ha recaído tacha alguna a este respecto.

Un análisis pormenorizado de las competencias estatutarias de la agencia pública SAE y de las que se atribuyen a las agencias privadas de colaboración por vía convencional, nos permite constatar cómo buena parte de aquellas se hacen extensivas a esta últimas, o lo que es lo mismo, la mayoría de las funciones o potestades administrativas de la agencia SAE se reiteran en las atribuidas a las agencias privadas de colocación, las primeras desempeñadas mediante el personal empleado público vinculado a ella (funcionario y laboral), y estas últimas mediante su empleo laboral privado, ajeno al empleo público.

Desde nuestra perspectiva, el protagonismo que en las actuales circunstancias de crisis económica desempeñan las políticas activas de empleo y su gestión a través de los medios propios (agencias públicas) y/o colaboradores autorizados (agencias de colocación), aconseja que se doten con suficiencia de recursos humanos, a la par que se delimiten las potestades administrativas en que estas políticas se concretan, en orden a preservar y reservar aquellas con connotaciones de “autoridad” a la función pública (art. 9.2 del EBEP), quedando las restantes a disposición del desempeño indistinto por parte del personal empleado público vinculado a la agencia SAE o, en su caso y en los términos conveniados, a las agencias de colocación autorizadas en Andalucía.

Por ello, de conformidad con las atribuciones establecidas en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución, vengo a formular al Consejero de Empleo, Empresa y Comercio la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que se culminen los estudios sobre el estado de situación y grado de suficiencia de las plantillas de personal (funcionario y laboral) adscrito a las oficinas del Servicio Andaluz de Empleo.

SUGERENCIA: Que se cursen las instrucciones relativas a la delimitación de las funciones que se desempeñan en las antedichas oficinas, en orden a que tales competencias sean desarrolladas indistintamente por el personal funcionario y/o laboral adscrito a dichas oficinas, con excepción de aquellas que tengan connotaciones de autoridad, que quedarían reservadas a la función pública (artículo 9.2 del EBEP).

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Recomendamos al Ayuntamiento de Torrox que la entidad suministradora de agua anule la liquidación por fraude girada a la parte promotora de queja y, en su caso, facture considerando avería del equipo de medida.

ANTECEDENTES

I.- La parte promotora de queja manifestaba su disconformidad con la liquidación por fraude girada por Aqualia en el mes de julio de 2014 para el contrato de suministro (...), asociado a la vivienda de su propiedad.

Alegaba que el informe de la inspección realizada no acreditaba que hubiera una manipulación en el equipo de medida y que podría tratarse de una avería, por lo que lo procedente sería facturar un consumo estimado.

Se daba la circunstancia de que el propio interesado habría observado en el mes de abril de 2014 una rotura en parte del equipo de medida y comunicado ésta al operario encargado de las tomas de lectura. La inspección no se habría realizado hasta el 23 de junio, por lo que consideraba esta situación una clara dejación de funciones por parte de la empresa como propietaria del equipo de medida.

En marzo de 2014 sí se pudo tomar lectura del contador y no así en junio, según se indicaba en la propia comunicación que se le remitió en julio de 2014, por lo que probablemente la anomalía se pudo producir en este intervalo temporal.

Añadía que en ningún momento se le había remitido copia del acta de la inspección que se habría realizado, produciéndole una clara indefensión. Únicamente se le habría remitido copia de unas fotografías que mostraban el contador desmontado en la calle en piezas, considerando que no podían probar la situación en que se encontraba en el momento de la inspección.

Además mostraba su disconformidad con la liquidación por fraude al venir referida a 195 días, cuando podría tomarse como referencia la última lectura realizada y, por tanto, sólo un trimestre. Igualmente consideraba que no debería incluir los conceptos de saneamiento, depuración y canon, siguiendo el criterio de la propia Administración competente en materia de consumo.

Finalmente el interesado destacaba que, pese al tiempo transcurrido, no se había procedido a la sustitución del contador.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, con fecha 22 de enero de 2016 esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a la Corporación Municipal la evacuación de informe a los efectos de conocer las circunstancias concurrentes en el presente supuesto.

Esta misma solicitud de información fue cursada a la mercantil Aqualia, empresa concesionaria del servicio municipal de aguas.

III. Con fecha 10 de febrero de 2016 recibíamos el informe de Aqualia mediante el que justificaba que el acta de fraude, levantada por personal autorizado del servicio, dejaba reflejado que el contador había sido totalmente desmontado. De esta forma se producía una clara alteración de la sección totalizadora del elemento de medida y se mantenía el suministro puesto que el cuerpo inferior por donde pasa el agua no se había tocado.

Insistía Aqualia, al igual que contestase a la primera reclamación del abonado, que correspondía a éste las obligaciones de conservación de instalaciones, entre otras, “manteniendo intactos los precintos que garantizan la no manipulación del contador e instalaciones de acometida, en su caso, así como las condiciones idóneas para la toma de lecturas del mismo” (art. 10 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía -RSDA-).

El estado en que se encontró el contador entendía la entidad suministradora que se correspondía con una falta de observación de estas obligaciones y, consecuentemente, se giraba la liquidación correspondiente de acuerdo con el artículo 93 RSDA.

Por otra parte sostenía Aqualia que no existía constancia en sus canales de comunicación del aviso relativo a la posible avería y que sí se había comunicado el acta de fraude (adjuntaba certificado de correos con fecha de registro 25/07/2014), además de que el cliente conocía su existencia, puesto que la menciona, y además se encuentra a su disposición en las oficinas.

Sí admitía la revisión de la liquidación de fraude en los conceptos de saneamiento, depuración y canon, así como los días aplicados, que deberían ser los que medían entre la última lectura correcta, 11/03/2014, y la fecha de levantamiento del acta, 23/06/14, por un total de 104 días.

Finalmente se indicaba que en breve se procedería al cambio de contador y que no se había efectuado antes a la espera de la resolución del acta de fraude ante las sucesivas reclamaciones formuladas por el abonado, si bien la facturación girada en el periodo se estaría practicando conforme al histórico.

IV. La respuesta ofrecida por Aqualia fue trasladada a la parte promotora, que presentaba sus alegaciones con fecha 23 de marzo de 2016.

En concreto, reafirma que la empresa no le remitió el acta de fraude y que la acreditación de la remisión de la carta fechada a 22 de julio de 2014 no permite probarlo.

Una vez conocida ésta, alega el interesado que consta que se encontraba ausente en el momento de la inspección pero nada se refiere sobre las circunstancias en las que se habría determinado esa ausencia y tampoco se indica nada sobre si se realizó algún intento de recabar la existencia de otra persona que hubiera podido actuar como testigo durante la inspección, remitiéndose al artículo 91 RSDA.

Como defecto adicional de procedimiento señala que no se cumplimentó lo preceptuado en el artículo 92 RSDA, relativo al requerimiento al propietario de la instalación para que corrija las deficiencias observadas en la misma tras el informe y/o acta de inspección.

Por lo expuesto alega la nulidad del procedimiento seguido y solicita su consiguiente archivo.

Finalmente informa la parte promotora de queja que ya se había realizado la sustitución del equipo de medida.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre los requisitos exigibles a la prueba del fraude.

En relación con los fraudes en el suministro de agua y, en concreto, sobre la documentación que la entidad suministradora debe elaborar en el momento de la inspección, el artículo 91 RSDA establece:

«Comprobada la anormalidad, el personal autorizado por la Entidad suministradora precintará, si es posible, los elementos inherentes al fraude, elaborando un informe de inspección en el que hará constar: local y hora de la visita, descripción detallada de la anormalidad observada y elementos de pruebas, si existen, debiéndose invitar al abonado, personal dependiente del mismo, familiar o cualquier otro testigo a que presencie la inspección y firme el informe, pudiendo el abonado hacer constar, con su firma, las manifestaciones que estime pertinentes. La negativa a hacerlo no afectará en nada a la tramitación y conclusiones que se establecen posteriormente, ni se tomarán en consideración las manifestaciones que haya hecho sin firmarlas.»

Esta Institución ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del procedimiento a desarrollar en las inspecciones frente al fraude en el Informe Especial al Parlamento de Andalucía sobre “Servicios de suministro de agua. Garantías y derechos”.

Ponemos de manifiesto algunas lagunas normativas que se han traducido en situaciones de falta de garantías a los derechos de las personas consumidoras y proponemos algunas soluciones a cuestiones como la acreditación del fraude, teniendo en cuenta que la inspección se realiza de forma habitual por personal de la entidad autorizado y no por funcionarios que gozan de la presunción legal de veracidad de sus actas.

Entrando en el detalle de la práctica de la inspección, señalamos en dicho Informe Especial:

“(...) creemos que la solución pudiera encontrarse en que conste de manera indubitada en el informe de inspección la prueba que acredite el fraude, acompañado de documentación gráfica suficiente en la que se pueda apreciar claramente el contador manipulado por su número de identificación o el elemento en que consiste la manipulación ubicado en la instalación correspondiente al punto de suministro.

En caso de que esto no resultase posible entendemos que lo procedente sería precintar el aparato de medida y requerir la colaboración bien de la Policía municipal, bien de funcionarios de la Administración (ya sea municipal o autonómica) con objeto de ofrecer mayor seguridad jurídica en la acreditación del fraude alegado.

A estos funcionarios podría reconocérseles su condición de agentes de la autoridad en el ejercicio de sus labores de inspección, del mismo modo que la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, se la atribuye a los inspectores de Consumo.

De este modo, los hechos constatados por dichos funcionarios y que se formalicen en el acta de inspección, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos o intereses pueda aportar el abonado (...)”.

Con respecto a la firma de testigo en el informe de inspección sostenemos que se trata de un requisito obligatorio según el tenor literal del artículo 91 RSDA: «debiéndose invitar al abonado, personal dependiente del mismo, familiar o cualquier otro testigo a que presencie la inspección y firme el informe».

La única excepción que contempla el citado precepto es la negativa del abonado a firmar el informe, en cuyo caso no afectará a la tramitación y conclusiones que se establezcan posteriormente. Tampoco se tomarán en consideración las manifestaciones que haya hecho el abonado sin firmarlas.

Estas circunstancias entendemos que deben hacerse constar expresamente en el informe de inspección, acompañado de la firma e identificación del inspector que las recoge, con objeto de justificar la ausencia de firma de testigo.

Esta Institución entiende la dificultad que puede entrañar en determinados supuestos requerir la presencia del abonado o de algún vecino para que actúe como testigo. No obstante, esta dificultad no puede suponer una renuncia al requisito, por lo que podría admitirse de modo excepcional la firma de dos empleados de la entidad suministradora. En este caso deberían hacerse constar en el informe de inspección las circunstancias que justificasen que firme como testigo una persona empleada por la entidad suministradora. Todo ello con objeto de mejorar la fiabilidad de la prueba que, lógicamente, puede ser desvirtuada mediante cualquier de los medios admisibles en Derecho.

Dado el carácter obligatorio de la firma de testigo, su omisión entendemos que debe suponer la anulación del expediente y la falta de legitimación para expedir la liquidación por fraude.

En el caso objeto de queja no sólo falta la firma de testigo en el informe de inspección sino que la propia documentación gráfica aportada por Aqualia como prueba del fraude presenta serias dudas sobre el momento al que corresponden.

Así, nos resulta peculiarmente extraño el fraude que se pretende imputar, pues en la fotografía aparecen perfectamente colocadas en la vía pública las piezas desgranadas del contador. Ni siquiera están ubicadas en el propio armario del contador, por lo que más bien parece que se han colocado en esa disposición para la fotografía. En otro caso, resulta difícilmente creíble que las piezas así colocadas en el viario se hubieran mantenido por un espacio prolongado de tiempo.

Teniendo en cuenta las dudas que presenta la prueba aportada, esta Institución considera más oportuno que se hubiera admitido la reclamación del interesado y se hubiera acudido a la facturación de consumos estimados en casos de avería del contador (art. 78 RSDA) para el periodo afectado, esto es, el transcurrido entre la toma de la última lectura y la fecha de la inspección, si es que esta facturación no se hubiera emitido en su momento.

A la vista de todo ello, teniendo en cuenta las competencias municipales en materia de ordenación, gestión, prestación y control de los servicios relacionados con el ciclo integral del agua de uso urbano, y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que la entidad suministradora de agua proceda a la anulación de la liquidación por fraude girada a la parte promotora de queja y, en su caso, facture el período afectado conforme a los supuestos de avería del equipo de medida.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz