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Recomendamos al Ayuntamiento de Martos que, sin más demoras y previos los trámites legales oportunos, proceda a retirar de un espacio público catalogado en el PGOU como parques y jardines, unas instalaciones deportivas (canasta de baloncesto y portería de fútbol sala) y, en su lugar, si se estima oportuno, se proceda a colocar otro mobiliario para el esparcimiento y ocio de la población que no genere ruidos por impactos indiscriminados por golpeos de balón.

En su momento recibimos queja de varios vecinos y vecinas residentes en la localidad jiennense de Martos, en las calles Río Genil, Río Guadalmellato y Río Guadalete, que denunciaban el ruido que se genera en una pista de fútbol y baloncesto que el ayuntamiento de esta localidad había situado en lo que, siempre según los vecinos, anteriormente parecía que era una zona verde entre esas calles, a muy escasa distancia de las viviendas más cercanas y, en particular, de los vecinos y vecinas que se habían dirigido a esta Institución.

En este sentido, tras estudiar la documentación e información obrante en este expediente de queja, formulamos al ayuntamiento resolución basada en los siguientes

ANTECEDENTES

La queja venía explicada por una de los vecinas en términos de contaminación acústica, de forma ilustrativa y en los siguientes términos:

“... soy madre de niños pequeños. Recientemente el Ayuntamiento de mi localidad, Martos, a un metro de mi vivienda, en una zona verde y jardín, ha instalado unas pistas de hormigón destrozando la zona verde que existía, en la que han instalado una pista de baloncesto y otra de futbito, en un parque que no llega a 1.000 metros cuadrados.

El Ayuntamiento no responde a nuestras quejas de los vecinos ni toma medidas para retirarlas debido al malestar que sufrimos de golpes en fachadas y cocheras, jaleos y escándalos hasta altas horas de la madrugada, 00:00 y 01:00. A mis hijos les hemos improvisado un dormitorio en la otra parte de la casa debido a que hay días que son las 12 de la noche y aun están pegando golpes en las fachadas.

Nos ha dicho un arquitecto que estas pistas deportivas en parques inferiores a 2.000 metros cuadrados no las contempla el Plan General de Ordenación Urbana; también dos abogados han corroborado eso, pero el tema judicial va muy lento y estamos condenados a sufrir este calvario hasta que el Ayuntamiento quiera trasladar estas pistas a otras zonas más extensas y alejadas de residencias de personas:

Acudimos a ustedes desesperados y esperanzados en que den cuenta de este malestar de los vecinos; este parque se encuentra en localidad de Martos (Jaen) entre las calles río Genil, río Guadalete y río Guadalmellato...”

Este problema de ruidos e impactos de balones -tanto en viviendas como en vehículos aparcados- había ido, al parecer, en aumento, dando lugar incluso a enfrentamientos entre residentes y usuarios de esa pista. Asimismo, parece que esos residentes habrían firmado un escrito que presentaron en el ayuntamiento solicitando la reversión de la zona a su estado anterior ajardinado y zona verde.

Admitida a trámite la queja y solicitado informe del ayuntamiento, recibimos oficio de Alcaldía con registro de salida de enero de 2020, acompañado de dos informes.

En el primero de los informes, del Arquitecto Municipal, se ofrecían las explicaciones oportunas por las que, a juicio de dicho arquitecto, la colocación de una canasta y una portería en la zona verde frente a las viviendas de los reclamantes, estaría amparado en el Plan General de Ordenación Urbanística (PGOU) de Martos.

Debe hacerse constar, no obstante, que este arquitecto informante es el mismo que previamente había habilitado la obra denominada “Adecuación de Plazas y Zonas Verdes en Martos”, dentro del Plan de Fomento de Empleo Agrario 2017, en la que hemos de suponer que se llevó a cabo la instalación de esos elementos de tipo deportivo en esta zona verde objeto de la queja. En este sentido, el arquitecto informaba lo siguiente:

“Se trata de un espacio público catalogado por el PGOU vigente como Plazas y Jardines existente en la confluencia de las calles Río Guadalmellato, Río Genil y Río Guadalete y que cuenta con una superficie aproximada de 1.010 m², sobre la que se ejecuta un pavimentado de hormigón con una superficie de 323 m², un pavimentado de baldosa con 317 m² y un ajardinamiento del resto de la superficie.

Sobre la zona de hormigón continuo se coloca una portería y una única canasta con el fin de dotar al espacio público de mobiliario para el esparcimiento de la población. Sobre la zona pavimentada con baldosa se colocan bancos y una fuente bebedero y la zona ajardinada coincide con la zona arbolada.

Además de esto, la intervención no ha consistido únicamente en el cambio de pavimento, sino que también se ha mejorado la zona verde, mediante la restauración de la antigua zona degradada con pavimento de albero muy deteriorado, se han respetado los árboles de sombra y se han incrementado las especies con la introducción de granados y laureles además de la adecuación de varias praderas de césped. (…) en definitiva con la intervención realizada se ha mejorado ostensiblemente el espacio público preexistente”.

También informaba que, en atención a la diversa población del barrio donde se encuentra esta zona, “se propone la adaptación de las plazas y zonas verdes existentes en la zona intentando dar respuesta a cada uno de ellos. De este modo se crean plazas para niños con juegos infantiles, para mayores con elementos biosaludables y para jóvenes con elementos deportivos diversos (fútbol, baloncesto, minigolf, musculación...), además de una plaza para poder realizar conferencias por la relación directa con el instituto cercano”.

Asimismo, informaba el arquitecto que: “TERCERO.- Según el artículo 5.33 de las NNUU del PGOU, se definen los espacios libres públicos como «los terrenos destinados al ocio y recreo, a plantaciones de arbolado o jardinería y al desarrollo de juegos infantiles con objeto de garantizar la salubridad, reposo y esparcimiento de la población»”. Es por ello que estima el arquitecto que “La adecuación realizada en este espacio público está destinada al ocio, al recreo y al desarrollo de juegos infantiles con objeto de garantizar la salubridad, reposo y esparcimiento de la población con la existencia de arbolado y zonas de jardín”.

Se nos daba cuenta asimismo del contenido del artículo 5.37 de las NNUU del PGOU y se justificaba por el arquitecto que, a su juicio, la actuación de esta plaza cuenta con lo que prescribe dicho precepto. Sin embargo, el propio arquitecto introducía lo que dice el punto 6 del artículo 5.37. En este sentido, consta en el informe que:

“QUINTO.- Dentro del mismo artículo 5.37 “Condiciones particulares de Plazas y Jardines”, en su punto 6 en jardines de superficie mayor o igual a dos mil (2000) metros cuadrados podrán compatibilizarse los siguientes usos, siempre que la solución adoptada preserve el carácter de espacio libre y no supongan en su conjunto una ocupación total mayor del quince (15) por ciento de la superficie del jardín.

a) Equipamiento público deportivo o social. La ocupación no podrá superar en su conjunto el diez (10) por ciento de la superficie total del jardín. (…).

Ante esto, cabe decir que con este punto, el técnico que suscribe entiende que lo que persigue el PGOU es que no se transformen los espacios públicos (plazas y jardines) en equipamientos deportivos, pero este hecho no se ha producido en esta actuación, ya que seguimos teniendo un espacio público que cumple con las determinaciones del PGOU, únicamente que se ha dotado con un mobiliario destinado al ocio, al recreo y al esparcimiento de la población, pero en ningún momento se puede desprender que se ha realizado un cambio de uso de espacio público por equipamiento deportivo.

Es más, analizando la redacción del citado punto del articulado podemos observar cómo el motivo por el que limita la superficie del jardín para albergar un equipamiento deportivo no es por los ruidos que de dicho equipamiento se pudiese generar, hecho que ha motivado la denuncia, ya que no establece una separación mínima del equipamiento con respecto a las viviendas colindantes. Es decir, podría darse el caso de que en una gran zona verde con 20.000 m², rodeada de viviendas, se instalase un verdadero equipamiento deportivo colindante con estas”.

Finalmente, argumentaba el arquitecto municipal, aduciendo el artículo 4 de la ley 5/2016, de 19 de julio, del Deporte de Andalucía, que “La instalación de una portería y una canasta se puede considerar como una instalación deportiva no convencional al situarse en un entorno urbano que por sus características además del uso propio de los mismos (espacio público) se utilizan para la práctica deportiva, pero nunca podrá considerarse como un equipamiento deportivo de la ciudad”.

Por su parte, en el segundo de los informes que nos envíaba el Ayuntamiento, del Técnico Municipal de Medio Ambiente, se reconoce que tras una medición acústica de la Junta de Andalucía, Unidad Móvil de Medida de la Contaminación Acústica, se obtuvieron resultados desfavorables en más de 6 decibelios (dBA), circunstancia que obliga por normativa a adoptar en todo caso medidas provisionales. Y, en este sentido, se habían adoptado dos medidas provisionales: la primera, con fecha 31 de octubre de 2019, mediante la cual se había quitado el aro de la canasta, habida cuenta que “una vez que analizadas las mediciones realizadas en la localización en cuestión, dado que el lugar de medición se encuentra entre la canasta de baloncesto y el domicilio de la persona denunciante, se ha considerado que el principal foco de emisión de ruido es la canasta de baloncesto”; la segunda medida provisional adoptada había consistido en instalar carteles informativos incluyendo normas de funcionamiento y horario de utilización del espacio.

Por otra parte, el Técnico Municipal de medio ambiente incluía en su informe la siguiente apreciación: “Desde la Concejalía de Medio Ambiente consideramos, salvo mejor criterio, primero que la zona es un espacio libre público (jardín), tal y como establece el Plan General de Ordenación Urbana vigente para el municipio de Martos donde no se desarrolla ninguna actividad propia de las reguladas en la Ley 7/2007, de 9 de julio y en segundo lugar que la localización analizada puede ser susceptible de no ser incluida en el Decreto 6/2012, ya que únicamente alberga actividades de carácter doméstico o comportamientos propios de la vecindad, y por lo tanto podría serle de aplicación a esta localización el apartado b del artículo 2 del citado Decreto 6/2012”.

Pues bien, dimos traslado de estos dos informes a los reclamantes, que formularon diversas alegaciones. De las respuestas recibidas, de las que dimos cuenta al Ayuntamiento mediante copia, se desprendía no sólo que las medidas adoptadas habían sido absolutamente insuficientes para garantizar el derecho al descanso en la zona, sino que incluso ponían en duda que el Plan General amparase unas instalaciones de ese tipo en esa ubicación. A continuación se hace un resumen de estas alegaciones:

1.- D. … alega que: “Las medidas son insuficientes desde mi punto de vista, una vez retirado el arco de la canasta de manera provisional como indica el monitor de medio ambiente, la pista de baloncesto se utiliza como pista de fútbol alternativa si la de fútbol anexa que se encuentra dotada de portería se encuentra ocupada, utilizándose mi fachada como portería”.

Añadía también que “Anterior al estudio acústico realizado por el SEPRONA, se realizó otro similar por la brigada de contaminación acústica de la Junta de Andalucía en fecha 1 de agosto de 2019, en esa ocasión de las casi dos horas que los técnicos de la Junta estuvieron realizando la medición el 90% del tiempo la actividad de baloncesto fue nula, concentrándose la mayoría de jóvenes jugando a la pelota en la pista de fútbol, aquella medición dio como resultado desfavorable superando sobradamente lo permitido por ley”. Al parecer, ante este informe ese Ayuntamiento no adoptó ninguna medida, pese a que tuvo conocimiento de sus resultados.

También alegaba que “en ningún jardín de Martos se permite jugar a la pelota y en este jardín instalan unas pistas deportivas, aunque el arquitecto municipal diga en su informe que no son pistas deportivas y que lo instalado en la plaza no es equipamiento deportivo. Pues si no es equipamiento deportivo que retire las porterías y las canastas del polideportivo municipal y que en su lugar coloque lo que a ojos de este señor sea equipamiento deportivo”. En este sentido, tiene claro la reclamante que lo que hay en su puerta: “es una pista deportiva, a ojos de cualquier persona sin necesidad de tener que pedir informes a organismos expertos en la materia”.

2.- D. … alegaba que los informes emanados de ese Ayuntamiento no eran del todo ciertos y añadía que el PGOU decía que este tipo de instalaciones debían realizarse en zonas con una superficie superior a 2.000 metros cuadrados, con retranqueos mínimos hacia las viviendas colindantes de hasta 25 metros, lo cual no se cumplía en este caso. Y, al igual que el anterior reclamante, aseguraba que las medidas tomadas hasta el momento eran insuficientes y que no habían surtido efecto alguno, incluso al contrario, porque ahora “al retirar la canasta de baloncesto, no solo tenemos un campo de fútbol sino dos pistas para realizar el juego de fútbol sirviendo de portería el “vallado” por llamar de alguna forma a las barras verticales instaladas en dichas zonas”.

3.- D. … alegaba que “a pesar de haber quitado el aro de la canasta, se sigue jugando a deshoras, ya que el horario impuesto no sirve de nada”, y que “compré mi casa con vistas a un jardín y ahora tenemos una pista deportiva cuando a muy poca distancia hay pistas deportivas mucho mejor preparadas y que no se utilizan”.

4.- D. … alegaba que “en referencia a las medidas cautelares impuestas por el Ayuntamiento les comunico que desde mi punto de vista y como sufridor de las molestias y balonazos así como de los ruidos derivados de las pistas deportivas son del todo insuficientes, para que se hagan una idea mis dos nietos pequeños no pueden descansar en mi vivienda debido a los ruidos de impacto de pelotas en ventanas y voces”.

Además, ilustraba la problemática de otra forma: “En mi caso concreto mis dos nietos pequeños no pueden disfrutar y pasear libremente de la zona verde debido a los posibles balonazos que puedan sufrir, como ya se ha dado algún caso en el que balones descontrolados debido a lo reducido del jardín han impactado en personas que se encontraban sentadas en los dos bancos que hay en el jardín o de niños pequeños que corrían y disfrutaban de la zona verde”.

Finalmente, aducía que “el horario impuesto por el ayuntamiento en el cartel no se cumple casi ningún día, en mi caso he llamado muchas ocasiones desde que se instaló y por lo que sé, el resto de vecinos sufridores de ruidos también han llamado en varias ocasiones”.

CONSIDERACIONES

Consideramos, con carácter preliminar y en general, que la modificación llevada a cabo sobre este espacio público catalogado en el planeamiento como “plazas y jardines”, puede suponer una desvirtuación de su naturaleza, pues de sus 1.010 m² de superficie total se han pavimentado con hormigón 323 m², y con baldosa se han pavimentado 317 m², mientras que a jardín se ha destinado el resto de la superficie, es decir, solo 370 m². Por lo tanto, las dos terceras partes de la superficie de este espacio calificado como “plazas y jardines” ha sido pavimentado, destinándose solo a jardín un tercio del espacio, por mucho que dicho tercio se haya mejorado según trata de explicar el arquitecto municipal.

Consideramos, asimismo, que el hecho de que en el barrio donde se ubica este espacio residan personas diversas -mayores, de mediana edad, adolescentes y/o niños pequeños- no legitima para desvirtuar de esa manera el uso del espacio dotándolo de instalaciones de tipo deportivo para convertirlo más en un espacio de práctica deportiva y en un foco de ruidos que en una zona verde ajardinada y/o plaza, precisamente porque el mensaje que se está lanzando a los usuarios es el de la práctica de actividades alejadas de lo que implican un jardín o una plaza. Un jardín no es sino un terreno donde se cultivan plantas con fines ornamentales, mientra que una plaza es un lugar ancho y espacioso dentro de una población, al que suelen afluir varias calles, acepciones ambas extraídas del Diccionario de la Real Academia de la Lengua.

Consideramos que en esas acepciones y con la calificación que este espacio tiene en el planeamiento municipal, no tiene cabida en el mismo la colocación de sendas instalaciones deportivas -portería de fútbol sala y canasta de baloncesto- pues, como se ha dicho, están destinadas a la práctica de actividades alejadas del destino propio de un jardín y/o una plaza. Además, debemos significar que no es lo mismo a estos efectos la colocación de unos juegos infantiles (columpio, balancín, tobogán), o de elementos biosaludables para el ejercicio moderado, tanto por lo que respecta a su encaje en lo que el planeamiento exige, como en lo que respecta a la generación de un foco de ruido que vulnera los derechos de quienes residen en el entorno, tal como han demostrado los ensayos acústicos realizados, con niveles superiores a los 6 dBA, lo cual está concebido normativamente como un supuesto en el que debe obligatoriamente y en todo caso adoptarse medidas provisionales, tal como exige el artículo 56.1 del Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía, que dice lo siguiente (el texto destacado es de esta Institución):

«1. El órgano administrativo competente para resolver el procedimiento sancionador, en caso de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá acordar la adopción de medidas provisionales. En todo caso, se considerará que han de adoptarse estas medidas cuando del informe de inspección se determinen niveles de superación en 6 ó más dBA, o ante el incumplimiento reiterado de los requerimientos dirigidos a la adopción de medidas correctoras. En estos supuestos, se podrán adoptar antes del inicio del procedimiento, todas o algunas de las medidas provisionales previstas en el artículo 162 de la Ley 7/2007, de 9 de julio.»

Esta conclusión se ve reforzada si cabe aún más si tenemos presente el tenor literal del artículo 5.33 de las normas urbanísticas del PGOU de Martos, referido por el arquitecto municipal en su informe y según el cual los espacios libres públicos están definidos como “los terrenos destinados al ocio y recreo, a plantaciones de arbolado o jardinería y al desarrollo de juegos infantiles con objeto de garantizar la salubridad, reposo y esparcimiento de la población”. Nos parece que una portería y una canasta de baloncesto, en un espacio público calificado como “jardín o plaza” cuyas dos terceras partes han sido pavimentadas, llevan a identificar que más bien nos encontramos ante un espacio público deportivo con una pequeña zona ajardinada, siendo ésta únicamente un tercio del total, como antes hemos apuntado.

Por otra parte, ni la portería ni la canasta pueden ser calificados como artilugios destinados a juegos infantiles, independientemente de que puedan ser utilizados también por los más pequeños, pero sin olvidar que éstos no tienen la suficiente fuerza ni capacidad para generar los golpes, impactos, gritos y otras formas de ruido, que generan los adolescentes e incluso adultos que al fin y al cabo son los que, usando esos elementos, provocan los mayores impactos acústicos por el golpeo de balón en la portería, en el tablero y en el aro de la canasta, en el poste que la sustenta, en el propio suelo o en las fachadas de las viviendas más cercanas. No hace falta analizar la dureza de un balón de fútbol, fútbol sala o baloncesto, debido al nivel de presión del aire que suelen tener.

Al margen de todo ello, por si no fuera de por sí ya suficiente como para concluir que este foco de ruidos no puede permanecer en ese lugar, el propio arquitecto municipal ofrece en su informe un motivo por el que estas instalaciones no están permitidas en el planeamiento. Nos referimos en concreto a cuando dice que “Dentro del mismo artículo 5.37 “Condiciones particulares de Plazas y Jardines”, en su punto 6 en jardines de superficie mayor o igual a dos mil (2000) metros cuadrados podrán compatibilizarse los siguientes usos, siempre que la solución adoptada preserve el carácter de espacio libre y no supongan en su conjunto una ocupación total mayor del quince (15) por ciento de la superficie del jardín. a) Equipamiento público deportivo o social. La ocupación no podrá superar en su conjunto el diez (10) por ciento de la superficie total del jardín. (…).”

Hay que en cuenta que el jardín objeto de esta queja, donde se han instalado esas instalaciones deportivas, tiene una superficie aproximada de 1.010 m², por lo que no cabe dentro de ella la posibilidad de compatibilizar equipamientos deportivos que sí existe para jardines de superficie igual o superior a 2.000 m².

Quizá por ello el esfuerzo que hace el arquitecto informante para tratar de justificar la actuación realizada, y de ahí que diga que “Ante esto, cabe decir que con este punto, el técnico que suscribe entiende que lo que persigue el PGOU es que no se transformen los espacios públicos (plazas y jardines) en equipamientos deportivos, pero este hecho no se ha producido en esta actuación, ya que seguimos teniendo un espacio público que cumple con las determinaciones del PGOU, únicamente que se ha dotado con un mobiliario destinado al ocio, al recreo y al esparcimiento de la población, pero en ningún momento se puede desprender que se ha realizado un cambio de uso de espacio público por equipamiento deportivo.”

Sorprende esta interpretación ya que, como se ha puesto de manifiesto, las dos terceras partes de la superficie de este espacio calificado como “plazas y jardines” ha sido pavimentado, destinándose solo a jardín un tercio del espacio, y de que se han colocado en ella dos instalaciones deportivas como son una canasta y una portería.

Sin embargo, lo que en ese sentido viene a decir el Plan General, norma de carácter reglamentario, es absolutamente claro y define su extensión y posibilidades con claridad. Sus términos son claros y precisos, y es que no puede olvidarse que el artículo 3.1 del Código Civil dice que las normas se interpretarán en el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto y la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

Consideramos, a este respecto, que se fuerza sobremanera la interpretación de planeamiento, máxime en un tiempo como el actual en el que la evolución social y la concienciación de la ciudadanía, a la par que la jurisprudencia, son plenamente conscientes del respeto al descanso, a los derechos de intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, que se pueden ver gravemente vulnerados por efecto del ruido, ya sea por acción, ya sea por omisión, de las Administraciones Públicas, en este caso del Ayuntamiento de Martos. Baste recordar, en este contexto, el derecho de la ciudadanía a una vivienda que constituya su domicilio libre de ruidos, que se reconoce en el artículo 5 a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. Ello, sin olvidar que debió tenerse en cuenta en su momento antes de ubicar estas instalaciones deportivas en un entorno plenamente residencial, pues la realidad es que da lugar a situaciones de ruido que sufren quienes residen a escasos metros, y no solo eso, sino que también sufren la contaminación acústica y las incidencias propias de la caída de balones a sus patios.

En cualquier caso y a mayor abundamiento, no puede olvidarse que la Junta de Andalucía practicó un ensayo acústico sobre el ruido generado por la práctica de actividades deportivas en esas instalaciones, con un resultado suficientemente grave, más de 6 dBA por encima del máximo permitido, como para hacer a ese Ayuntamiento recapacitar, no ya sobre la legalidad de tales instalaciones en una zona con vocación de plaza y jardín, sino sobre su idoneidad, visto sobre todo la grave afección a los derechos de la ciudadanía por el ruido generado, insistimos, más de 6 dBA por encima del nivel máximo permitido. El ensayo acústico realizado por la Administración autonómica goza de la presunción de veracidad y certeza y sus resultados, salvo prueba en contrario, no parecen haber sido desvirtuados por la simple eliminación del aro de la canasta y la colocación de un cartel con el horario de uso.

Vista esa grave afección acústica con soporte en un ensayo oficial, no queremos dejar de recordar que han sido muchos los pronunciamientos jurisprudenciales (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia) en los que se considera que el ruido, cuando es evitable o insoportable, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y puede ser una fuente de permanente perturbación en la calidad de vida, que puede atentar o poner en peligro la salud de las personas y la inviolabilidad del domicilio; y que esos ruidos son causantes de daño susceptible de indemnización y están representados por la imposibilidad de utilizar el domicilio habitual y la correlativa necesidad de buscar otro distinto para evitar las molestias; o, cuando se continúe en el propio, por la incomodidad o sufrimiento moral y físico experimentado en la vida personal.

Y puede citarse, a título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 119/2001, de 29 de mayo, del Pleno, según la cual “una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida” y que “cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE)”.

Del mismo modo, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso-administrativo, sección séptima, de 2 de junio de 2008 (recurso de casación número 10130/2003 sobre derechos fundamentales) “la inmisión en el domicilio de ruidos por encima de los niveles establecidos supone una lesión del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario en la medida que impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que puede suponer la lesión del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución (SSTC 16/2004 y 191/2003). Vulneraciones que son imputables a los poderes públicos que con su acción u omisión han dado lugar o no han impedido esa contaminación”.

Por último, nos ha parecido interesante finalizar estas consideraciones con la cita de la Sentencia 84/2017, de 31 de julio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Soria, en un supuesto de ruidos de cancha de baloncesto muy parecido al del objeto de esta queja, en la que se concluye por el Juzgador que la inactividad del Ayuntamiento de Soria está “está vulnerando los derechos fundamentales a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio del recurrente, con infracción de los artículos 15 y 18.1 y 2 de la Constitución española”. En dicha Sentencia se condena al citado Ayuntamiento a “...que adopte todas las medidas necesarias para el cese inmediato de la vulneración de los derechos fundamentales antes señalados, ordenando la retirada inmediata de la cancha deportiva y su traslado a otra zona en la que no se produzca lesión para los derechos fundamentales de las personas.” y se reconoce “el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por el Ayuntamiento de Soria por los perjuicios sufridos en la cuantía de 6.000 € a cada uno de ellos como cantidad a tanto alzado por el daño moral sufrido”, condenando también a las costas procesales.

Como se puede comprobar, la persistencia del Ayuntamiento en mantener estas instalaciones deportivas en este lugar, además de vulnerar derechos fundamentales que está obligado a proteger, como Administración Pública, podría dar también lugar, si se dieran las circunstancias, a responsabilidad patrimonial. Y cabe recordar que en este caso son varias las familias afectadas por la cercanía de las viviendas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la obligación de respetar, conforme al principio de legalidad previsto en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución Española y 3 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, lo establecido en el Plan General de Martos, en cuanto a que solo se permiten equipamientos deportivos en jardines de superficie mayor o igual a dos mil metros cuadrados.

RECORDATORIO 2 de la obligación de adoptar todas las medidas a su alcance para proteger los derechos fundamentales a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio de las personas afectadas por los ruidos, previstos en los artículos 15 y 18.1 y 2 de la Constitución española

RECOMENDACIÓN para que, sin más demoras que las propias de los trámites legales oportunos previos y necesarios, se proceda por parte de ese Ayuntamiento a retirar completa y definitivamente del espacio público objeto de esta queja, catalogado en el planeamiento municipal como parques y jardines, el poste y tablero de la canasta de baloncesto que aún quedan de ésta, así como la portería de fútbol, y en su lugar, si se estima oportuno, se proceda a colocar otro mobiliario para el esparcimiento y ocio de la población que no genere ruidos por impactos indiscriminados por golpeos de balón.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte relativo a por la demora en la resolución de solicitud de Pensión No Contributiva de Jubilación.

Tras haber analizado en profundidad la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 15 de abril de 2019, la persona interesada se dirige a esta Institución y plantea el problema que le afecta, referente a su disconformidad con el no reconocimiento del derecho a Pensión No Contributiva de Jubilación solicitada en diciembre de 2018. Al respecto, manifestaba: “En el mes de diciembre pasado presenté por medio de carta certificada la documentación necesaria para el otorgamiento de pensión no contributiva, avalada dicha documentación por personal del Ayuntamiento de Benalmádena, al día de la fecha no tengo información del estado de trámite”.

II.- Tras la admisión a trámite de la queja, con fecha 11 de junio de 2019, se solicitó el correspondiente informe a esa Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Málaga.

Con fecha 19 de julio de 2019, se recibió un informe de dicho organismo del que se deducía que el problema por el que el interesado se dirigió a nosotros se encontraba en vías de solución, ya que, aunque su solicitud de Pensión No Contributiva de Jubilación estaba en estudio debido a la gran cantidad de solicitudes y a la escasez de personal que se nos indicaba, no obstante la Administración de Igualdad y Políticas Sociales se había comprometido a adoptar medidas urgentes y extraordinarias para corregir esta situación. A la vista de ello, consideramos procedente dar por concluidas por el momento nuestras actuaciones en el presente expediente de queja, en la confianza de que las gestiones que se estaban llevando a cabo por los servicios competentes de dicha Administración, condujesen cuanto antes a la resolución de esta solicitud de P.N.C, dadas las difíciles circunstancias personales de la persona afectada. Sin perjuicio de ello, informábamos también a ese Centro Directivo que, ante los reiterados retrasos que se vienen produciendo en la tramitación y resolución de los expedientes de Pensiones No Contributivas en Andalucía, y especialmente en las provincias de Málaga y Sevilla, esta Institución había procedido a a abrir la Queja de Oficio 19/1559, que había concluido con una Resolución que adjuntábamos y que confiábamos sirviese para agilizar la tramitación de estos expedientes, para que pudieran ser resueltos en los plazos legalmente establecidos.

No obstante lo anterior, el 11 de noviembre de 2019 se consideró necesaria la reapertura del expediente, al indicarnos la persona interesada que aún continuaba sin concedérsele la Pensión solicitada, procediéndose a solicitar un nuevo informe a esa Delegación Territorial.

Tras sucesivos reiteros de fechas 16 de diciembre de 2019, 22 de enero de 2020 y un tercer reitero telefónico el pasado 5 de marzo por ausencia de repuesta, finalmente el mismo día 5 de marzo tiene entrada en esta Institución un escrito de la Viceconsejera de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, remitiendo informe de la Dirección General de Personas Mayores y Pensiones no Contributiva relativo a la presente queja, del que interesa reseñar lo siguiente:

La citada queja, informada en julio del pasado año y actualmente reabierta por esa Institución, refiere dilaciones en la tramitación de solicitud de pensión no contributiva en Andalucia, modalidad jubilación, registrada en el sistema Integrado de Servicios Sociales (SISS) desde diciembre de 2018. Salvo situaciones de especial vulnerabilidad, debidamente acreditadas mediante informe de asistente social o documentación especifica remitida a estos efectos, que puedan motivar orden en contrario, de conformidad con lo establecido en el articulo 11.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en la tramitación y despacho de los expedientes se guarda el orden riguroso de incoación de los asuntos. En los mismos términos que en el anterior informe por la Dirección General de Personas Mayores y Pensiones no Contributivas se ha propuesto la adopción de medidas urgentes como la realización de horas extraordinarias por parte del personal de la Consejería Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, así como en una serie de modificaciones en los sistemas de información que permitan una tramitación ágil con un consumo adecuado de recursos. No obstante, teniendo en cuenta el sometimiento de la Administración a las disposiciones legales y presupuestarias urgentes, su implementación debe llevarse a cabo mediante los cauces procedimentales previstos, lo que ocasiona que no se obtengan los resultados deseados con la premura que la ocasión requiere. Altamente sensibilizados por la cuestión planteada, manifestar por último que la resolución que se dicte concediendo el derecho a la pensión, en caso de que la persona solicitante reuniera los requisitos exigidos, surtirá efectos desde el día 1 del mes siguiente a la fecha de entrada en registro de la solicitud,recogiendo el importe de los atrasos a percibir”.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a esa Administración, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la necesidad de una eficaz y eficiente gestión de los expedientes de Pensiones no Contributivas.

Como se contempla en la propia exposición de motivos de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, la ampliación de la protección social a la que trata de dar respuesta dicha Ley es una aspiración social de solidaridad dirigida a “asegurar a los ciudadanos, particularmente a quienes se encuentran en estado de necesidad, unas prestaciones mínimas”.

Estas situaciones de necesidad, no suficientemente cubiertas por los mecanismos asistenciales, vienen a ser satisfechas de forma más segura jurídicamente y con mayor grado de suficiencia protectora con las nuevas modalidades no contributivas de las pensiones de invalidez y jubilación que dicha Ley establece, y que garantiza a personas mayores o con enfermedades invalidantes, que les impiden el desempeño de cualquier posible trabajo, su derecho a obtener unas prestaciones mínimas para afrontar sus necesidades básicas. Lo que constituye un objetivo básico de la Comunidad Autónoma andaluza, de acuerdo con lo establecido en el art. 10.3.14º del Estatuto de Autonomía para Andalucía y concretado en los artículos 19 y 24 del mismo.

Como esa Administración ha tenido oportunidad de comprobar, con motivo de los numerosos expedientes de queja tramitados por las continuas demoras que se están produciendo en la gestión de los expedientes de PNC, muchas de las personas que se dirigen a esta Institución nos ponen de manifiesto, como la interesada en la presente queja, su situación de extrema necesidad, bien por tener cargas familiares que no admiten demora, bien por ser personas que no tienen a ningún familiar que las auxilien y carecer, en todo caso, de los recursos mínimos para subsistir. Cuestiones que entendemos no pueden demorar su resolución y deben ser atendidas con la urgencia que la cuestión demanda.

Ante estas situaciones, los retrasos en el reconocimiento de estas Prestaciones destinadas a la cobertura de necesidades básicas tienen efectos muy perjudiciales para las personas beneficiarias de las mismas, que ven cómo se pasa el tiempo y se sigue demorando el acceso a unos recursos básicos para su subsistencia.

Por ello, aunque valoramos muy positivamente las medidas que nos comunican que se tienen previsto adoptar para la agilización de la gestión de estas pensiones, en la línea de lo ya comunicado en otras ocasiones, y dado que dichas situaciones no sólo no se solventan, sino que por las quejas que venimos recibiendo apreciamos que van en aumento, se hace preciso que por parte de esa Administración se adopten de forma efectiva y urgente las medidas oportunas para garantizar la resolución de los expedientes de solicitud de Pensiones No Contributivas, con la celeridad que exige este tipo de procedimientos, en el plazo legalmente establecido, como así se había recomendado por esta Defensoría en la Resolución de la queja de oficio 19/1559, y que fue aceptada por la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación.

Segunda.- Del derecho de la ciudadanía a una buena administración.

El art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía garantiza a toda la ciudadanía, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

En la misma línea, el art. 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, incluye dentro del principio de buena administración el derecho de la ciudadanía a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Con carácter general, en el art. 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, apartados 2 y 3, se establece que la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la norma reguladora del correspondiente procedimiento, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

En el caso que aquí nos ocupa, el plazo específico se determina en el Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo, por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social, estableciéndose en su Anexo, como plazo máximo para resolver y notificar la resolución de los procedimientos relativos a Pensiones no Contributivas, un plazo de 90 días.

Resulta evidente, por tanto, que en el expediente analizado en la presente queja, el procedimiento administrativo no ha sido resuelto en el plazo establecido, como tampoco en un tiempo razonable, toda vez que ha transcurrido más de un año sin respuesta administrativa especifica a la reclamación realizada y, por consiguiente, tampoco el abono de las cuantías económicas correspondientes.

Ante esta situación, cabe recordar que el art. 29 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, preceptúa que los plazos señalados en ésta, y en las demás leyes, obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

Tercera.- La necesidad de una adecuada ordenación de los recursos para la eficaz prestación de los servicios públicos.

La prolongada situación de retraso en la resolución de los expedientes de PNC que se viene produciendo en esa Delegación Territorial, y la falta de adopción de las medidas necesarias que permitan la tramitación de estos expedientes en los plazos legalmente previstos, hace preciso extremar el cumplimiento por parte de esa Administración de los Principios Generales que está obligada a observar en su actuación.

En este sentido, el art. 103.1 de la Constitución Española establece que las Administraciones públicas en su funcionamiento deben actuar, entre otros, de acuerdo con el principio de eficacia. De igual modo, el art. 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía establece que la Administración de la Junta de Andalucía debe actuar, entre otros, conforme a los principios de eficacia, eficiencia y racionalidad organizativa.

Asimismo, el art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, dentro del derecho a una buena administración, establece también que la actuación de la Administración será proporcionada a su fines.

Por su parte, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece, en su art. 3.1, que las Administraciones Públicas deberán respetar en su actuación, entre otros, los principios de: d) racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión; g) planificación y dirección por objetivos; h) eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.

Dichos principios igualmente se contemplan en el art. 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, estableciéndose, en su art. 4, que la organización y funcionamiento de dicha Administración se articulará de forma que se garantice la eficacia y diligencia máximas en el cumplimiento de sus funciones y en la prestación de sus servicios, así como que la actuación coordinada de dichos órganos y entidades se articulará mediante la planificación de la actividad dentro de cada Consejería, estableciendo objetivos comunes a los que deben ajustarse los distintos centros directivos, órganos, entidades y delegaciones territoriales.

De modo más concreto, el art. 69.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que la planificación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles, así como que las Administraciones públicas podrán aprobar planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan alguna de las medidas previstas en el apartado 2 del citado precepto.

En definitiva, estas normas imponen a esa Administración, en su funcionamiento, la obligación de ordenar adecuadamente sus recursos, en orden a la prestación eficaz y eficiente de los servicios que tiene encomendados.

A tenor de la situación existente en esa provincia con respecto a la tramitación de los expedientes de PNC, y las circunstancias que nos expone en su informe, por parte de la Administración de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía deberán adoptarse sin más dilación las medidas extraordinarias que procedan con el fin de revertir esta situación y asegurar la resolución de los expedientes de solicitud de Pensiones no Contributivas en el plazo establecido en las normas reguladoras de este procedimiento y evitar la acumulación de retrasos en su resolución.

Más aún, en las actuales circunstancias, ante la necesidad urgente de acceder a estas prestaciones por parte de muchas personas para poder atender necesidades básicas de subsistencia y que, previsiblemente, se van a ir incrementando en los próximos meses como consecuencia de los muy negativos efectos que va a traer consigo la pandemia que estamos viviendo.

Por todo ello, y teniendo en cuenta que el art. 17.2 de la Ley 6/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, establece que esta Institución velará para que la Administración Autonómica resuelva, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados, y de conformidad con lo establecido en el art. 29 de dicha Ley, nos permitimos trasladar a esa Delegación Territorial de Educación, Deporte, Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación en Málaga, y a la Dirección General de Personas Mayores y Pensiones no Contributivas, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN: Para que, a la mayor urgencia posible, se adopten las medidas de racionalidad organizativa que sean necesarias para la resolución del expediente de Pensión No Contributiva de Jubilación de la persona promotora de la presente queja, así como para la puesta al día de los expedientes relativos a solicitudes de dichas Pensiones en esa provincia y garantizar la resolución de los mismos en el plazo legalmente establecido.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente a instancia de parte relativo a la demora del Ayuntamiento de Écija (Sevilla) en resolver un recurso de reposición presentado contra acuerdo plenario que resolvió la integración de personal de empresa municipal en dicho Ayuntamiento.

A la vista de las actuaciones realizadas, y tras el análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Como consecuencia de la demora en resolver la el recurso de reposición presentado por el interesado, con fecha 5 de marzo de 2018, contra acuerdo plenario del Ayuntamiento de Écija que resolvió la integración en el mismo de personal de empresa municipal, el interesado, con fecha 11 de junio de 2018, presenta queja ante esta Institución

Una vez admitida trámite la queja, con fecha 2 de julio de 2018, se interesó de ese Ayuntamiento la necesidad de resolver expresamente la petición formulada por el interesado, informándonos al respecto, a los efectos de que se diera cumplimiento a la obligación que establece el art. 124.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de conformidad con lo establecido en el Art. 17.2, inciso final, de nuestra Ley reguladora.

II. Tras los requerimientos de contestación a la solicitud de información realizada por esta Institución, con fecha 2018 se recibió en esta Defensoría escrito del Delegado del Área de Gestión del Espacio Urbano y Movilidad de ese Ayuntamiento, por el que se nos trasladan diversas consideraciones sobre el fondo del asunto objeto del recurso de reposición planteado por el promotor de esta queja, sin contener mención alguna a la cuestión que motiva la tramitación de la presente queja que no es otra que la demora en notificar al interesado la resolución del recurso presentado ante esa Administración.

Como consecuencia de ello, se vuelve a reiterar en dos ocasiones al Ayuntamiento de Écija la respuesta a la solicitud de información que se le dirigió sobre la cuestión objeto de la presente queja.

En respuesta a dichos requerimientos, con fecha 4 de abril de 2019 se recibe en esta Institución nuevo escrito del Delegado del Área de Gestión del Espacio Urbano y Movilidad de dicho Ayuntamiento, en el que se vuelven a reproducir las mismas consideraciones contenidas en su anterior escrito, y a las que se añaden una nueva, que tampoco viene al caso, continuando sin hacer mención alguna a la cuestión que motiva la tramitación de la presente queja.

Tras volver a dirigirnos a ese Ayuntamiento por escrito, con fecha 24 de mayo y 11 de noviembre de 2019, para que nos informara acerca de la resolución del mencionado recurso de reposición, al seguir sin tener contestación al respecto por parte de dicha Administración, con fecha 14 de febrero de 2020 se formuló reitero telefónico interesando la preceptiva respuesta. Al seguir sin recibir la contestación requerida, con fecha 28 de abril de 2020 se dirigió nuevo escrito a Ayuntamiento de Écija reiterando la información solicitada.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso plantear la Alcaldía-Presidencia de ese Ayuntamiento las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- De la obligación de resolver los procedimientos que tienen las Administraciones Públicas.

El art. 2.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) establece que dicha Ley será de aplicación a las Entidades que integran la Administración Local.

Con carácter general, en el art. 21.1 de dicha Ley se establece que la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación. Por su parte, en los apartados 2 y 3 del citado precepto, se establece que la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la norma reguladora del correspondiente procedimiento, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo correspondiente.

De modo más concreto, en relación con el recurso de reposición, en el art. 124.2 de dicha Ley se establece que el plazo máximo para dictar y notificar la resolución del mismo será de un mes.

En el caso que aquí nos ocupa, el recurso de reposición se presenta por el interesado el día 5 de marzo de 2018, no teniendo conocimiento de que, hasta la fecha, después de haber transcurrido más de dos años desde que se presentó por la persona interesada, se le se haya notificado la preceptiva respuesta al recurso formulado, incumpliéndose con ello lo establecido en los mencionados preceptos de Ley 39/2015.

Ante esta situación, cabe recordar que el art. 29 de la LPAC preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones públicas competentes para la tramitación de los asuntos que tengan a su cargo.

Asimismo, en el art. 21.6 de la LPAC se dispone que el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver, son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa.

Por todo ello, y teniendo en cuenta que el art. 17.2 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, establece que esta Institución velará para que las Administraciones Públicas Andaluzas resuelvan, en tiempo y forma, las peticiones y recursos que le hayan sido formulados, y de conformidad con lo establecido en el art. 29 de dicha Ley, nos permitimos trasladar a esa Alcaldía-Presidencia la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN: Para que, sin más dilación, se proceda a dar y notificar la correspondiente respuesta al Recurso de Reposición presentado por la persona interesada en la presente queja, con fecha 5 de marzo de 2018, ante ese Ayuntamiento, informando de ello a esta Institución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, relativo a penalización para acceder al empleo social por no destinar el salario recibido al fin que se le había indicado.

ANTECEDENTES

I. La persona interesada se dirige a esta Institución manifestando que tras haber solicitado trabajo en el Ayuntamiento de Palma del Río (Córdoba), “a través del servicio de empleo social, me dieron los quince días que ofrece dicho organismo público pero había una condición que consistía en decir en que se iba a usar el dinero de la nomina, inicialmente les dije que era para arreglarme la boca en el dentista pero como mi situación no era muy buena, use el dinero para comprar comida y otros productos de mayor necesidad”. Como consecuencia de ello, el interesado exponía que había sido penalizado con 18 meses de sanción para acceder al programa de empleo social al no haber destinado el salario recibido al fin que se le había indicado en la cláusula de compromiso social que no figuraba en el contrato ni en la solicitud del mismo .

El interesado explica que tal privación no le fue comunicada por escrito, y que puesto que insistió en su necesidad de trabajar, le advirtieron en los Servicios Sociales con sacarle definitivamente del programa de empleo social.

II. Una vez admitida a trámite la queja, se solicitó la remisión del correspondiente informe sobre los hechos denunciados en el expediente de queja al Ayuntamiento de Palma del Río.

Con fecha 19 de febrero de 2020 se recibe respuesta de dicho Ayuntamiento en el que nos informa que:

“El usuario (...), se propuso para su contratación para el “Programa de Emergencia Social para Mitigar Situaciones de Exclusión Social o riesgo de padecerla, de familias de Palma del Río”, la 2º quincena del mes de febrero de 2019, firmando COMPROMISO como se recoge en los Criterios de admisión del citado Programa, en el cual se compromete a justificar gastos de “arreglo dentista”.

Una vez finalizado el plazo de 10 días para la justificación de compromiso y no cumpliendo con el mismo, se le notifica el incumplimiento de compromiso y su exclusión durante un periodo de 18 meses tal y como se recoge en las Causas de Exclusión del Programa, lo que el usuario justifica con tiket del Supermercado Mercadona y de una carnicería local, no siendo este el concepto a justificar tal y como recoge el compromiso.

En consecuencia se aplica la exclusión del Programa a (...), durante un periodo de 18 meses por no justificar correctamente el compromiso que firmó ante su Trabajadora Social de referencia.”

III. Tras analizar el informe y la documentación remitida, ante determinadas dudas que nos surgieron en su valoración, con fecha 23 de febrero de 2020, nos dirigimos nuevamente al Ayuntamiento de Palma del Río solicitándole que nos aclarara: si la celebración del contrato de empleo social da lugar al alta en Seguridad Social del beneficiario, el importe mensual establecido como remuneración del trabajo desempeñado, y si es el Ayuntamiento el que asume la financiación del programa de empleo social con sus propios fondos y, en caso afirmativo, con cargo a qué capítulo del presupuesto.

Con fecha 4 de junio de 2020 tiene entrada en esta Institución el informe que remite dicho Ayuntamiento, en el que se manifiesta: que “el contrato si da lugar al alta en Seguridad Social”, que “el contrato es de Peón Auxiliar con una duración de 15 días, siendo su remuneración la de 515,46 como total liquido a percibir ( como consta en la nomina que tiene el beneficiario en su poder)”, y que “la financiación del Programa de empleo social la asume el Instituto Municipal de Bienestar Social, como Organismo Autónomo del Ayuntamiento de Palma del Río, con cargo al Capitulo I. Personal Laboral Temporal (Empleo Social) de su presupuesto de gastos de 2019”.

Con base en los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular al Ayuntamiento de Palma del Río, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El acceso al empleo público en el marco de los programas de fomento del empleo.

En el marco del Estado social y democrático de Derecho que instaura la Constitución Española (en adelante CE), el acceso a la función pública se delimita a través de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad implícitos en la redacción de los artículos 23.2 y 103.3 de la misma.

Como se reconoce, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 353/1993, de 29 de noviembre, “El art. 23.2 de la CE al reconocer a los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas con los requisitos que señalen las Leyes, concreta el principio general de igualdad en el ámbito de la función pública. (…) E interpretado sistemáticamente con el segundo inciso del art. 103.3 de la CE impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los principios de mérito y capacidad”.

Estos principios tienen su reflejo en la regulación legal del acceso al empleo público en cualquier Administración. Concretamente, por lo que se refiere a la Administración Local, en el art. 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL) en el que se garantiza para todo proceso de selección de personal, ya sea funcionario o laboral, su desarrollo con sujeción a “los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad”.

Exigencia que se reitera, respecto al personal laboral, en el art. 103 la LBRL al disponer que dicho personal “será seleccionado por la propia Corporación ateniéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91 y con el máximo respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos”.

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), de aplicación en el ámbito de la Administración Local en virtud de lo establecido en los artículos 92.1 LBRL y 3 EBEP, incorpora en su art. 1.3. b), como un fundamento de actuación de todas las Administraciones públicas en materia de acceso al empleo público, los principios de “igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional”.

Principios, que se consagran como un derecho de la ciudadanía en el art. 55.1 de dicho Estatuto Básico, al establecer que “todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico”.

Previsión que se refuerza con lo dispuesto en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, en cuya Disposición adicional trigésima cuarta. Uno, con carácter básico y vigencia indefinida, se establece que “los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público (...)”

En conclusión, en base al marco legal expuesto, cabe concluir que los principios de igualdad, mérito y capacidad deben aplicarse sin excepción en todos los procesos selectivos para adquirir la condición de empleado público, ya se trate de personal funcionario, de carrera o interino, o personal laboral, fijo o temporal, al servicio de la Administración Local, así como del resto de Administraciones públicas.

Primera.- Las contrataciones en el ámbito de la Administración Local para la prestación de servicios de interés general y social.

Entre los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma andaluza, conforme al art. 10.3 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, figura la cohesión social, mediante un eficaz sistema de bienestar público, con especial atención a los colectivos más desfavorecidos social y económicamente, para facilitar su inclusión plena en la sociedad andaluza, propiciando así la superación de situaciones de exclusión social, así como la mejora de la calidad de vida de los andaluces y andaluzas.

Por otra parte, el art. 10.4 del Estatuto andaluz insta a los poderes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía a que adopten las medidas adecuadas para alcanzar los objetivos señalados, especialmente mediante el impulso de la legislación pertinente, la garantía de una financiación suficiente y la eficacia y eficiencia de las actuaciones administrativas.

En aplicación de estos principios, para hacer frente a las dificultades de inserción laboral de determinados sectores de la población activa, se han desarrollado por parte de las distintas Administraciones públicas territoriales diversos programas de inserción laboral dirigidos a facilitar al acceso al empleo a aquellos sectores de la población que se encuentran con mayores dificultades a la hora de acceder al mercado de trabajo.

En este contexto, el Parlamento de Andalucía, en el ámbito de las competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma andaluza en materia de empleo, aprobó la Ley 2/2015, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo, para “impulsar la creación de empleo en la Comunidad Autónoma de Andalucía, activando el mercado de trabajo mediante la mejora de la empleabilidad, el fomento de la inserción laboral y la creación y consolidación del trabajo autónomo”. A tal fin, se aprueban una serie de medidas que tiene por objeto “promover la creación de empleo en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, fomentando la inserción laboral de personas desempleadas por parte de los ayuntamientos, para la realización de proyectos de cooperación social y comunitaria, que les permita mejorar su empleabilidad mediante la adquisición de competencias profesionales”.

Por su parte, la Consejería competente en materia de Empleo en la Junta de Andalucía, ha venido aprobando las órdenes que establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las iniciativas de cooperación local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, en la que se establecen las condiciones y requisitos de los programas a ejecutar por la Administración Local solicitante.

Para el desarrollo de las medidas de inserción laboral previstas en el ámbito de estos incentivos a la contratación de trabajadores, la mencionada Ley 2/2015 establece que los ayuntamientos procederán a la contratación de las personas seleccionadas utilizando la modalidad de contrato por obra y servicio determinado, en las condiciones previstas en dicha Ley y en la propia Orden de convocatoria reguladora de las condiciones para la concesión de estos incentivos .

Asimismo, el Decreto-Ley 8/2014, de 10 de junio, de medidas extraordinarias y urgentes para la inclusión social a través del empleo y el fomento de la solidaridad en Andalucía, aprobó una serie de Planes y medidas orientadas a favorecer la plena inclusión social de la personas que se encuentran en situación de extrema necesidad y en el entorno de los umbrales de pobreza. Entre los Programas aprobados figura el Programa Extraordinario de Ayuda a la Contratación de Andalucía, gestionado a través de los Ayuntamientos, con el objeto de paliar situaciones de necesidad derivadas de la dificultad persistente de acceso al mercado laboral por determinados colectivos en situación de exclusión social o en riesgo de estarlo, facilitando su proceso de inclusión social. Dicho Programa, se instrumentaba mediante ayudas a los municipios andaluces para la contratación laboral de aquellas personas que, empadronadas en el municipio y cumpliendo los requisitos exigidos en el citado Decreto-ley, habieran sido previamente seleccionadas para un contrato por una duración determinada entre 15 días y tres meses.

Por su parte, las Administraciones Locales han venido complementado estos programas desarrollado iniciativas concretas orientadas a la consecución de dicha finalidad, entre las que se encuentra el Programa de Empleo Social 2019 de la Diputación de Córdoba, que persigue propiciar la integración social las personas en situación de vulnerabilidad social o de exclusión mediante el contacto con el mundo laboral y la mejora de la empleabilidad a través de itinerarios de integración social y laboral personalizados.

En esta línea, se inscribe, igualmente, el Programa de Emergencia de obras y servicios para mitigar situaciones de exclusión social o riesgo de padecerla, de familias de Palma del Río, objeto de la presente queja, aprobado por el Consejo Rector del Instituto Municipal de Bienestar Social, en sesión celebrada el 9 de octubre de 2012, dirigido a personas que estén en desempleo, carezcan de recursos económicos, tengan dificultades de acceso al mercado laboral y estén en situaciones de exclusión social para atender necesidades sociales y propiciar na mejora de sus condiciones de vida mediante contrataciones laborales por periodos de 15 días.

De acuerdo con dicha regulación, la finalidad del programa es la contratación, con carácter temporal, de una persona desempleada que cumpla las condiciones establecidas en el Acuerdo municipal, para realizar tareas de Peón Auxiliar a esa Entidad Local a la que se vincula a través de un contrato laboral de obra y servicios.

Este tipo de contrataciones, con independencia de su generalización en todas las Administraciones públicas, vienen suscitando dudas y cuestionándose su regulación, a nivel jurisprudencial y doctrinal, al considerar que entra en conflicto con los principios constitucionales de acceso al empleo público toda vez que tiene por objeto el constituir una relación laboral con una Administración pública.

En este sentido, en la Resolución del Defensor del Pueblo de las Cortes Generales de 12 de abril de 20178 (queja 16008561), al determinar la naturaleza de las contrataciones previstas en el marco del Plan Extraordinario por el Empleo en Castilla-La Mancha, se pone de manifiesto, en relación con este tipo de contrataciones, que: “de la normativa de aplicación se desprende que la existencia de relación contractual laboral con la Administración, fija o temporal, con independencia de la finalidad de la contratación, determina la condición de empleado público del trabajador y consiguientemente la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público”. Consideración que se reitera en las Resoluciones 18 de mayo de 2017(queja 16000690) y 27 de febrero de 2018 (queja18002429).

No obstante, como se contempla en las propias Resoluciones de la Defensoría del Pueblo estatal, esta regla general admite una excepción en el caso de prestación de servicios derivada de convenios de colaboración entre los Servicios Públicos de Empleo y la Administración pública correspondiente, orientados a la mejora de la empleabilidad y para la realización de obras o servicios de interés general y social, en la que no cabría considerar que se establece relación laboral alguna con la Administración contratante, sino que la colaboración se lleva a cabo desde la misma condición de persona desempleada.

Dicha excepción trae causa de la previsión contenida en la Orden de 26 de Octubre de 1998, por la que se establecen las bases para la concesión de subvenciones por el Instituto Nacional de Empleo, en el ámbito de colaboración con las Corporaciones Locales para la contratación de trabajadores desempleados en la realización de obras y servicios de interés general y social, y que resulta de aplicación en aquellas Comunidades Autónomas que han asumido competencia en dicha materia, como es el caso de Andalucía, debiendo sujetarse, por tanto, a los requisitos y condiciones que en la misma se establecen.

Por tanto, en el caso de tratarse de contrataciones que tengan por finalidad exclusiva la promoción de proyectos y servicios de interés general y social, en base a la normativa citada, como pone de manifiesto la la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León núm. 381/2017,de 28 de Marzo de 2017, se permite una modulación o flexibilización de los principios que rigen para el acceso al empleo público, sin perjuicio del cumplimiento de las restantes exigencias derivadas de la misma y del respeto a los principios constitucionales que entran en juego en este tipo de situaciones.

Segunda.- El el compromiso establecido para que el trabajador destine el importe de la nómina a una finalidad determinada.

Aclarada la la naturaleza de la contratación realizada por esa Administración Local en el marco del “II Programa de emergencia social para mitigar situaciones de exclusión social o riesgo de padecerla, de familias de Palma del Río” y, centrándonos en el asunto objeto de la presente queja, según consta en el informe remitido, el interesado fue propuesto para una de las contrataciones previstas en el mismo durante la segunda quincena del mes de febrero, “firmando COMPROMISO, como se recoge en los Criterios de admisión del citado Programa, en el cual se compromete a justificar gastos de 'arreglo dentista'”.

El Programa en cuestión fue aprobado por Acuerdo del Consejo Rector del Instituto Municipal de Bienestar Social de esa localidad de 23 de noviembre 2016, en el que se incluye, según la certificación remitida, como requisito para acceder al mencionado Programa, “adquirir el compromiso firmado ante el trabajador social del destino del importe de la nómina”, y como causa de exclusión del mismo, “incumplir el compromiso adquirido para el destino del importe de la nómina”, por un período de 18 meses la primera vez, y de modo definitivo si se da un segundo incumplimiento.

Por otra parte, entre la documentación adjuntada al informe remitido por ese Ayuntamiento, se incluye el Compromiso suscrito por la persona promotora de la presente queja, con fecha 19 de febrero de 2019, de destinar el importe de la nómina, en el plazo de 10 días, a “Presupuesto arreglo dentista 240 €”.

Pues bien, la imposición de dicho compromiso, aún cuando no figure de modo expreso en el contrato de obra y servicio suscrito por el interesado con ese Ayuntamiento, no puede tener otra consideración que la de cláusula contractual toda vez que el contrato de trabajo no puede formalizarse si no se compromete el trabajador a destinar el importe del salario percibido a una finalidad determinada, lo que va en contra de las normas y principios de obligada observancia en esta materia.

El salario, en la regulación de la relación laboral objeto del Estatuto de los Trabajadores, se configura como la contraprestación que el trabajador recibe por el trabajo que ejecuta con sujeción a un contrato de trabajo (art.1.1), definiéndose en su art. 26.1 como “la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena”.

Con respecto al salario, en su consideración de derecho del trabajador que es objeto de una especial protección, en el Estatuto de los Trabajadores se contempla la posibilidad de negociación con respecto a su cuantía, modalidad o forma de pago. Todo ello, en el marco de la especial protección y garantía de su efectiva percepción, incluso en caso de nulidad del contrato o de incumplimiento por parte del empresario de su obligación de abono de la contraprestación salarial.

Sin embargo nada dice, ni se puede colegir de la regulación del salario en el Estatuto de los Trabajadores, sobre la posibilidad de imponer al trabajador la obligación de destinar el importe de su percepción salarial a una finalidad determinada. Y ello, porque de hacerlo se estaría contraviniendo lo dispuesto el art. 35 de la CE que establece, en su Título I (De los derechos y deberes fundamentales), “el derecho de los trabajadores (...) a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia”.

Este derecho, consagrado como un derecho fundamental en nuestra Constitución, pone de manifiesto la trascendente función social que cumple el salario, cual es la de procurar, ante todo, el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia.

Por todo ello, la imposición al trabajador de la obligación de destinar el importe de su salario a una determinada finalidad, no puede tener otra consideración más que de nulidad, tanto del acto administrativo que la establece, como del compromiso que se hace firmar al trabajador y que condiciona la celebración del contrato de trabajo, en contra de lo establecido en el art. 35 CE, así como la correspondiente sanción en caso de incumplimiento de un compromiso, que hay que considerar nulos de pleno derecho.

Y, más aún, en la situación descrita en la presente queja, en la que nos llama poderosamente la atención que, a pesar de haberse justificado por parte del trabajador, ante esa Administración, que el importe del salario percibido lo había destinado, ante la situación de extrema necesidad por la que pasaba, “para comprar comida y otros productos de mayor necesidad”, cobrando con ello su máximo sentido la función social que se otorga al salario y que se garantiza por la Constitución para poder atender estas situaciones, se le obligue a destinar el importe del salario a subvenir otras necesidades que no pueden ser consideradas básicas y vitales en función de las circunstancias por las que, según el trabajador, estaba pasando en esos momentos.

En nuestra opinión, la cuestión planteada proviene de la inadecuada utilización de los medios utilizados para alcanzar un loable objetivo, como es atender situaciones de emergencia social y posibilitar la inclusión social de personas en riesgo de exclusión. En estos casos, si se pretende otorgar una ayuda social para que se destine a una finalidad determinada, debería instrumentarse a través de las ayudas de carácter finalista que puedan preverse en otros capítulos presupuestarios diferentes al Capítulo I, pero no a través de una contratación laboral, ya que, como hemos puesto de manifiesto, la imposición del destino del salario percibido es incompatible con la naturaleza y garantías de dicha percepción salarial.

En consecuencia, y de acuerdo con lo dispuesto en el art 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cabe considerar nula la parte del Acuerdo del Consejo Rector del Instituto Municipal de Bienestar Social de esa localidad de 23 de noviembre 2016 que establece como requisito para acceder al Programa de emergencia social para mitigar situaciones de exclusión social o riesgo de padecerla, de familias de Palma del Río, “adquirir el compromiso firmado ante el trabajador social del destino del importe de la nómina”, y como causa de exclusión deI mismo, “incumplir el compromiso adquirido para el destino del importe de la nómina”, así como, el compromiso firmado por el trabajador por exigencia del referido Acuerdo, por se contrario a los dispuesto en el art. 35 de la CE. Y a los artículos 1 y 26 del ET.

En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del art. 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a la Presidencia-Alcaldía del Ayuntamiento de Palma del Río, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De lo preceptuado en el artículo 35 de la Constitución Española y en los artículos 1 y 26 del Estatuto de los Trabajadores, a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN 1: Para que, por las razones expuestas en las Consideraciones precedentes, se deje sin efecto la sanción impuesta al promotor de la presente queja para acceder al “II Programa de emergencia social para mitigar situaciones de exclusión social o riesgo de padecerla, de familias de Palma del Río” durante un periodo de 18 meses, por haber incumplido el compromiso adquirido, con fecha 19 de febrero de 2019, para el destino del importe del salario abonado por la prestación de servicios como Peón Auxiliar a ese Ayuntamiento, a la finalidad que se había determinado en el mismo.

RECOMENDACIÓN 2: Para que se supriman en las contrataciones que se realicen en el marco del “II Programa de emergencia social para mitigar situaciones de exclusión social o riesgo de padecerla, de familias de Palma del Río”, los criterios de admisión y exclusión en el mismo condicionados al compromiso de destinar el importe del salario a percibir a una finalidad determinada, previstos en el Acuerdo del Consejo Rector del Instituto Municipal de Bienestar Social de esa localidad de 23 de noviembre 2016, por ser contrarios a lo establecido en el art 35 de la Constitución Española.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz