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En esta Institución se tramita expediente promovido por la Presidenta de una Asociación por considerar que en la Oferta de Empleo Público 2018 de la Universidad de Sevilla incumple la obligación legal de reserva de plazas para personas con discapacidad en el ámbito del Personal Docente e Investigador.

En este sentido, tras analizar la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Dª. (...), en su condición de Presidenta, se dirige a esta Institución para denunciar el incumplimiento, por parte de la Universidad de Sevilla, del art. 28 de la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía, al no contemplarse en la Oferta de Empleo Público (OEP) aprobada por Resolución e 16 de marzo de 2018 de la Universidad de Sevilla la reserva legal de plazas correspondientes (cupo no inferior al 10%), para el personal docente e investigador.

De la consulta efectuada de la publicación de dicha Resolución en el BOJA núm. 62, de 2 de abril de 2018, se constata la reserva de sólo 3 plazas para cubrir por personas cuyo grado de discapacidad sea igual o superior al 33%, de un total de 216 plazas que conforman la OEP aprobada.

II. Tras admitirse a trámite la queja, con fecha 17 de abril de 2018 se solicitó el preceptivo informe al Rectorado de esa Universidad, habiéndose recibido el mismo con fecha 21 de mayo de 2018, y del que interesar reseñar lo siguiente:

La OEP aprobada por el Consejo de Gobierno de la Universidad de Sevilla persigue “propiciar una OEP equilibrada entre las distintas categorías de profesorado, ofreciendo posibilidades de promoción para todos los colectivos y buscando fórmulas para optimizar el número de plazas ofertadas”.

En este sentido señala que “la totalidad de las plazas responden a las legítimas expectativas de los distintos colectivos, tanto de personal docente e investigador como de personal investigador, para el acceso, la estabilidad o la promoción de la carrera académica universitaria, según el caso que corresponda, de manera que se reconozcan los méritos acreditados por el personal adscrito a nuestra institución.

Esto significa que la distribución por categorías dentro del conjunto total de plazas responde, aún garantizando que las convocatorias se llevarán a cabo con respeto a los principios de mérito y capacidad, a un criterio de selección previo que viene descrito con detalle” en el documento que recoge las líneas de actuación para dar cumplimiento a las propuestas recogidas en el programa de gobierno, que se anexa al referido informe, y donde se indica expresamente:

“Adicionalmente destacamos que en las distintas actuaciones encaminadas a la promoción, estabilización o normalización de plazas para las que proceda en función de los méritos de los posibles candidatos, se efectuará la convocatoria dentro de la reserva correspondiente al cupo de discapacidad requerido para dichos casos, para las plazas de carácter tanto indefinido como temporal”.

“En este sentido se llevarán cabo las medidas positivas para favorecer el acceso al empleo público por parte de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad, siempre que se disponga por parte de las mismas de la capacidad funcional para el desempeño de las tareas propias de la categoría que corresponda”.

Como conclusión de lo anterior, finaliza considerando que “toda persona con discapacidad que tenga los méritos académicos acreditados para optar a una plaza en alguna de las categorías ordinarias de profesorado tiene asegurada la reserva de plaza correspondiente al cupo por discapacidad. No hay que olvidar que todas y cada una de las plazas que se convoquen en virtud de esta OEP deben estar adscritas a alguna de las más de doscientas Áreas de Conocimiento incluidas en los distintos Departamentos de la Universidad, con carácter previo a la misma convocatoria, es decir, no es posible hacer una convocatoria global del profesorado cuya adscripción resulte a posteriori como consecuencia del resultado del concurso correspondiente. Por tanto, el número de plazas del cupo de discapacidad incluido en la oferta pública de 2018 es el resultado de la aplicación de la normativa que le hemos referido y del número de personas con discapacidad que cumplen los criterios académicos para acceder a la plaza que corresponda.”

III. De dicho informe se dio traslado a la persona promotora de la presente queja para que pudiera realizar las alegaciones que estimara oportunas, sin que hasta la fecha se haya recibido comunicación alguna al respecto.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso plantear a esa Administración Universitaria las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la reserva legal de plazas en favor de las personas con discapacidad en las OEP y su tratamiento en la queja de oficio 17/3685.

A partir de las previsiones constitucionales y estatutarias para garantizar el derecho a la igualdad, se ha desarrollado un marco normativo que ha supuesto un considerable avance para garantizar a las personas con discapacidad su derecho a la igualdad de oportunidades y no discriminación como personal de las Administraciones públicas, entre el que se incluye el personal docente e investigador con discapacidad de las Universidades españolas, que precisan de medidas de acción positiva adicionales para su efectividad.

En este contexto, y ante los datos que evidencian que personal docente e investigador con discapacidad supone en la universidades públicas un porcentaje (el 0,6%) muy alejado del objetivo que se fijan las leyes garantizadoras del derecho a la inclusión laboral de las personas con discapacidad para que se alcance el porcentaje del 2% de las mismas entre los efectivos totales que se requiere en cada Administración pública, esta Institución procedió a la apertura de la queja de oficio 17/3685 con objeto de conocer las medidas de acción positiva encaminadas a facilitar el acceso de las personas con discapacidad al ámbito profesional del personal docente e investigador y, en todo caso, hacer efectiva la reserva de un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes (tanto en acceso libre, como en promoción interna) en sus Ofertas de Empleo Público.

Tras la tramitación de esta actuación de oficio concluyó con Resolución en la que se ponía de manifiesto que las Universidades andaluzas, en virtud de los principios constitucionales y estatutarios y las leyes que los desarrollan para garantizar la igualdad real y efectiva de las personas con discapacidad en su acceso al empleo público, deben reservar un porcentaje de plazas de personal docente e investigador, en sus ofertas de empleo público, en favor de dichas personas.

No obstante, por diversas razones de índole económica e interpretación jurídica y ante la singularidad de las convocatorias de plazas para este colectivo profesional, las Universidades andaluzas vienen incumpliendo esta obligación legal de reserva de cupo en este ámbito.

Ante esta situación, se formula la correspondiente Resolución, trasladándole, con fecha 20 de febrero de 2018, al Rectorado de la Universidad de Sevilla, así como al resto de Rectorados de las Universidades públicas andaluzas, las siguientes Recomendaciones:

"RECOMENDACIÓN 1: Para que las Universidades públicas de Andalucía elaboren un censo de personal que contemple el número de efectivos que tiene reconocida la condición de personas con discapacidad, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, a fin de determinar el número de plazas necesarias para cumplir con el objetivo que se fijan las leyes garantizadoras del derecho a la inclusión laboral de las personas con discapacidad y poder alcanzar el porcentaje del 2% de las mismas entre los efectivos totales que se requieren en cada Administración pública e incluir en la correspondiente planificación de sus recursos humanos las medidas necesarias que permitan progresar en su cumplimiento".

"RECOMENDACIÓN 2: Para que por parte de las Universidades públicas de Andalucía, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, el art. 59 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y el art. 8 de la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y Atención a las personas con Discapacidad en Andalucía, se adopten las medidas necesarias para que en las ofertas públicas de empleo que realicen las mismas para cubrir plazas de personal docente e investigador, se reserve el porcentaje mínimo que establezca la normativa vigente en favor de las personas con discapacidad, y que por sus órganos de gobierno se aprueben los criterios y procedimientos para llevarlas a la práctica. Así como, para que, en su caso, se doten de un reglamento interno que disponga medidas de apoyo de personas con discapacidad a la función docente e investigadora”.

"RECOMENDACIÓN 3: Para que, a fin de dar cumplimiento a las previsiones legales en esta materia, las Universidades públicas de Andalucía apliquen de forma inmediata las Recomendaciones de CRUE Universidades Españolas para el establecimiento de una reserva de plazas de personal docente e investigador a favor de las personas con discapacidad referidas en la presente Resolución".

En respuesta a la Resolución formulada, la Universidad de Sevilla, con fecha 21 de mayo de 2018, remite esrito suscrito por la Vicerrectora de Servicios Sociales y Comunitarios en el que nos traslada lo siguiente:

"1. La Universidad de Sevilla acepta el contenido de su pronunciamiento de referencia Q17/3685.

2. La Universidad de Sevilla, siguiendo las recomendaciones contenidas en el apartado RESOLUCIÓN de su escrito, procederá

- a elaborar un censo de personal que contemple el número de efectivos que tiene reconocida la condiciónde personas con discapacidad, de acuerdo con lo establecido en el art.4 del Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre, por el que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad.

- a trabajar en la dirección apuntada de conseguir que la oferta pública de empleo para el PDI se acerque al porcentaje mínimo que establezca la normativa vigente

- a trabajar en la dirección de adaptar los criterios y procedimientos para llevar a la práctica la reserva del cupo para personas con discapacidad

- a elaborar un documento-guía de las medidas de apoyo a la docencia e investigación de las personas con discapacidad que se ponen a disposición por parte de la Universidad de Sevilla."

De los antecedentes expuestos, resulta evidente que la OEP de esa Universidad dirigida al personal docente e investigador para el año 2018, al reservar sólo un 1,38% de estas plazas para personas con un grado de dispacidad igual o superior al 33%, no cumple con las disposiciones legales que obligan a las Administraciones públicas a reservar un determinado porcentaje de plazas en sus ofertas de empleo público, en favor de dichas personas.

Sin perjuicio de ello, ya en la Resolución de la mencionada queja de oficio 17/3685, que se le dirigió, manifestábamos que eramos conscientes de las dificultades para cumplir esa reserva legal para el acceso de personas con discapacidad a la condición de personal docente e investigador, por las especiales condiciones y singularidades que se plantean en el acceso a este ámbito, que se detallaban y comentaban en las consideraciones de la misma.

Asimismo, esta temática fue objeto de debate en la Jornada organizada por esta Institución sobre “Como pasar del derecho a los hechos para la inclusión de las personas con discapacidad como personal docente e investigador en las universidades andaluza”, que se celebró el pasado 3 de diciembre, y en la que se debatieron propuestas concretas que otras Universidades andaluzas habían adoptado o tenían en estudio adoptar para avanzar en la consecución de este objetivo.

La Jornada finalizó con la aprobación de un documento de Conclusiones, que le fue remitido con fecha 27 de diciembre de 2018 y en el que, asimismo, se insiste en que, en el ámbito del acceso al empleo público, la cuota de reserva para este colectivo constituye la principal y más eficaz medida de acción positiva, en los términos previstos en el art. 59 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y en el art. 8 de la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los derechos y atención a las personas con discapacidad en Andalucía.

Igualmente se recordaba en las mismas que, las dificultades de aplicación de estas normas en el acceso de las personas con discapacidad a puestos de personal docente e investigador, dada la complejidad de la carrera académica y las singularidades de la carrera administrativa docente universitaria, exige de una adecuada planificación previa de estos recursos que necesariamente tendrán que integrarse en las ofertas de empleo público que debe realizar cada Universidad de conformidad a lo establecido en los artículos 69 y 70 del EBEP.

Es por ello que, aunque valoremos positivamente las líneas programáticas adoptadas por esa Universidad para posibilitar incrementar los niveles de acceso de las personas con discapacidad a la condición de personal docente e investigador, son todavía insuficientes debiendo adoptarse las medidas necesarias para que en las ofertas públicas de empleo para acceder a estas plazas, se reserve el porcentaje mínimo que establezca la normativa vigente en favor de las personas con discapacidad.

En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula al Rectorado de la Universidad de Sevilla la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales de los preceptos contenidos en la Consideración Primera de la Resolución de la queja de oficio 17/3685, notificada a esa Administración con fecha 20 de febrero de 2018.

RECOMENDACIÓN para que, en el ámbito del cumplimiento de las Recomendaciones formuladas a esa Universidad en la referida queja 17/3685, se adopten las medidas necesarias para que en las ofertas públicas de empleo que realicen las mismas para cubrir plazas de personal docente e investigador, se reserve el porcentaje mínimo que establezca la normativa vigente en favor de las personas con discapacidad, y que por sus órganos de gobierno se aprueben los criterios y procedimientos necesarios para llevarlas a la práctica.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Sevilla el derecho a una buena administración y los principios a los que queda sujeto toda Administración Pública, así como que los municipios ostentan competencias irrenunciables en materia de vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a calificación ambiental. Asimismo, le ha recordado la posibilidad de imponer alguna de las sanciones accesorias previstas en el artículo 23.1 de la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas. Además de ello, ha recomendado que el establecimiento objeto de la queja sea inspeccionado suficientemente por parte de la policía local, a fin de que desarrolle su actividad sujetándose estrictamente a lo que tenga autorizado y a la normativa de aplicación en vigor, y con objeto de que no genere ruido ni otras incidencias ambientales a los residentes en su entorno, dictándose cuantas medidas sean precisas, incluidas las accesorias, previos trámites legales oportunos. Finalmente, ha recomendado que se refuerce la vigilancia sobre dicho establecimiento de tal forma que se le impida, a salvo de las excepciones previstas en la normativa y en todo caso previo cumplimiento de los requisitos exigidos, que disponga de elementos de reproducción musical y/o celebración de música en directo no autorizados.

ANTECEDENTES

La interesada nos exponía que, tras varios años denunciando en el Ayuntamiento de Sevilla las irregularidades cometidas por el titular de un establecimiento hostelero, en marzo de 2016 le fue notificada la Resolución número .. del Director General de Medio Ambiente, dictada en el expediente del Servicio de Protección Ambiental ..., Sección de Disciplina Ambiental, por la que se resolvía iniciar procedimiento sancionador contra el titular del citado bar, así como:

“SEGUNDO.- Ordenar el cese inmediato del foco emisor y en el plazo de un mes, a contar desde la fecha de notificación de la presente Resolución, reponer las instalaciones y el local conforme a la legalización concedida (expediente de la Sección de Licencias nº ...), o legalizados los elementos no legalizados mediante la modificación de la legalización concedida (art. 43.1 e) de la Ordenanza contra la Contaminación Acústica, Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Sevilla, art. 31.1 LEPARA). En el mismo plazo y ante este Servicio deberá aportarse compromiso por escrito del titular de la actividad, de ejercer la misma conforme a las condiciones de la legalización de la actividad.

TERCERO.- Caso de no cumplirse lo anterior, ordenar, como medida provisional, la clausura de la actividad hasta que se repongan las instalaciones y el local conforme a la legalización concedida (expediente de la Sección de Licencias nº ...), o se legalicen los elementos no legalizados mediante la modificación concedida (art. 43.1 e) de la Ordenanza contra la Contaminación Acústica, Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Sevilla, art. 31.1 LEPARA). La clausura es inmediatamente ejecutiva desde el transcurso del plazo arriba concedido y que, de no cumplirse voluntariamente, se procederá a su ejecución forzosa mediante precinto”.

Los hechos que en su momento motivaron la apertura de ese expediente sancionador fueron, según constaba en la propia Resolución de acuerdo de inicio, que el establecimiento estaba “funcionando con música y puertas abiertas”, así como que “incumple el horario específico establecido en la licencia de establecimiento”.

Pues bien, al parecer, este local denominado Bar ..., pese a esta Resolución de inicio de expediente sancionador y pese a la advertencia de la clausura, seguía incurriendo en las mismas irregularidades, que fueron nuevamente denunciadas por la interesada en escritos presentados en el registro general del Ayuntamiento de Sevilla en abril del año 2016, en los que se ponía en conocimiento de ese Ayuntamiento que el local seguía disponiendo de música y se solicitaba la clausura mediante ejecución municipal.

Cabe recordar que por la misma problemática del Bar ... e igualmente a instancia de la interesada, se tramitó en su momento el expediente de queja 14/1302, en el que recayó Resolución de 9 de abril de 2015 que, lamentablemente, pese a los intentos realizados, no fue respondida por ese Ayuntamiento, lo que determinó su inclusión en el correspondiente Informe Anual al Parlamento de Andalucía y el cierre de actuaciones. Aquella Resolución tenía el siguiente contenido:

“RECORDATORIO de lo establecido en los artículos el artículo 9.3 y 103.1 de la Constitución, 3 de la LRJPAC, 2 y 6 de la LBRL y 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que establecen las garantías del principio de legalidad y del de seguridad jurídica, de servir con objetividad los intereses generales y de actuación de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, respetando en su actuación los principios de buena fe, de confianza legítima y buena administración.

RECORDATORIO de lo establecido en los artículos 56 y 94 de la LRJPAC, sobre la ejecutividad de los actos administrativos.

RECOMENDACIÓN para que, con urgencia, se proceda a inspeccionar por parte de la Policía Local el bar ... y, en caso de que persista en el desarrollo de actividades no autorizadas –música, disposición de veladores y/o tener huecos abiertos al exterior- se proceda sin más demora a su clausura por su titular, ejecutándola en caso de incumplimiento mediante precinto de la Policía Local, dando traslado de dicha circunstancia, si hubiera lugar, al Ministerio Fiscal para que estudie la posible existencia de delito o falta.

RECOMENDACIÓN para que, si aún no se hubiera dictado resolución en el expediente sancionador incoado al bar “...”, se proceda con la mayor diligencia y celeridad en el mismo, y se nos informe del estado de tramitación en que se encuentra y, en su caso, de la fecha en que se hubiere dictado y notificado resolución.

RECOMENDACIÓN para que, visto el historial de incumplimientos reiterados del bar “...”, sea objeto de un seguimiento especial por parte de la Policía Local, adoptándose por la Dirección General de Medio Ambiente, de forma diligencia, con rapidez y ejecutándose, las medidas que en Derecho procedan, a fin de garantizar que ajusta su actividad a lo autorizado.

RECOMENDACIÓN para que, tal y como se ha indicado en otras ocasiones, se ordene una investigación a fin de determinar la causa de las extraordinarias e injustificadas disfuncionalidades y retrasos que se observan en la tramitación de los expedientes sancionadores ante las denuncias presentadas por particulares y/o formuladas por la Policía Local contra titulares de establecimientos públicos, y que tienen como consecuencia el que, finalmente, o no se adopten las oportunas resoluciones o, una vez dictadas, no se ejecuten, tal y como hemos tenido ocasión de verificar en diversas ocasiones.”

Es decir, en el asunto objeto de esta queja, y de la anterior, eran evidentes tanto las irregularidades del establecimiento en sí, como la absoluta ineficacia de ese Ayuntamiento, al menos hasta aquel momento, y así lo demostraban los informes obrantes en aquel expediente de queja 14/1302, ya citado.

En cualquier caso, ante las nuevas circunstancias que nos planteaba la denunciante y ante el más que probable incumplimiento por el titular del establecimiento de una orden municipal, sin que se ejecutara por parte de ese Ayuntamiento, retomamos el asunto con el nuevo expediente de queja 16/2280, y pedimos ser informados sobre si se había comprobado que el titular del Bar “...” hubiese dado cumplimiento a la Resolución número .. del Director General de Medio Ambiente, dictada en el expediente del Servicio de Protección Ambiental ... Sección de Disciplina Ambiental.

En respuesta, recibimos de esa Alcaldía oficio de noviembre de 2016 acompañado de informe del Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, de noviembre.

Sin embargo, la única novedad que aportaba este informe sobre la tramitación del expediente sancionador del Bar “...”, era el siguiente: que estaba “...acreditado que se intentó realizar la notificación al titular de la actividad, sin que fuera posible practicarla, por lo que de acuerdo con el artículo 59 de la ley 30/92 de 26 de noviembre LRJAPAC, se notificó mediante su publicación en el B.O.E. De fecha 1/3/2016. A la vista de nuevas denuncias de la Sra. ..., se procede a incluir este expediente en la próxima reunión de Línea Verde el jueves .. noviembre de 2016”.

Esta información venía a confirmar la percepción de absoluta ineficacia de ese Ayuntamiento, dado que no se había clausurado el establecimiento en ningún momento, circunstancia que asimismo venía a corroborar la denunciante en escrito posterior al informe y en el que, en esencia, se decía:

1.- Que la clausura no se había llegado a practicar y que el bar seguía disponiendo de música, que no se habían retirado los elementos musicales ni se había repuesto el local conforme a la legalización concedida.

2.- Que “era mucha casualidad” que no se hubiese podido practicar la notificación al titular del establecimiento, lo que había permitido que siguiera disponiendo de música, y que ya eran tres años los que llevaba denunciando estas irregularidades, sin apreciar actuación alguna verdaderamente eficaz o ejecutiva.

A la vista de lo anterior, y dado que en aquel momento ya había transcurrido casi el año en el que, como plazo máximo, debía resolverse el expediente sancionador, interesamos nuevamente la colaboración de la Dirección General de Medio Ambiente y Parques y Jardines a fin de que nos informase del estado de tramitación del expediente administrativo sancionador ... de la Sección de Disciplina del Servicio de Protección Ambiental, así como del resultado que la visita de la línea verde hubiere practicado en noviembre de 2016; y para que nos informase si se había cumplido o ejecutado la medida provisional de clausura que, a fecha de la Resolución ... era inmediatamente ejecutiva. También pedíamos ser informados sobre si a la vista de la reiteración de incumplimientos que presentaba este establecimiento, se iba a adoptar alguna medida accesoria prevista en la normativa.

En la petición de informe que, con esas pretensiones, enviamos al Ayuntamiento, hacíamos una reflexión en torno a este asunto. Decíamos, en este sentido, que nos parecía, en línea con las manifestaciones de la denunciante, que tres años con este asunto sin que se hubiese apreciado de verdad una actuación eficaz por parte de ese Ayuntamiento, era demasiado tiempo más aún cuando eran evidentes las irregularidades cometidas y se venían denunciando de forma continuada y reiterada por la afectada.

Pues bien, esta petición de informe la hemos realizado mediante escritos enviados en fechas de febrero, abril y mayo de 2017, además de mediante conversación telefónica con el gabinete de Alcaldía en octubre de 2017 y febrero de 2018, sin que hasta el momento, lamentablemente, hayamos recibido la respuesta.

Asimismo, la promotora de la queja nos ha seguido enviando escritos:

- En febrero de 2018 nos comunicó que había recibido notificación de la Resolución .. de febrero de 2018, expediente ..., del Servicio de Protección Ambiental, por la que se declaraba la caducidad del procedimiento sancionador iniciado mediante Resolución número .. del Director General de Medio Ambiente, dictada en el expediente del Servicio de Protección Ambiental ..., Sección de Disciplina Ambiental; y por la que se acordaba incoar nuevo expediente sancionador, al no haber prescrito los hechos imputados, contra el Bar ...

- En mayo de 2018 nos comunicó que el problema seguía igual.

- En septiembre de 2018 nos comunicó que en julio de ese mismo año le fue notificada Resolución número ..., de julio, expediente ..., por la que se imponen dos multas de 3.000 y 1.000 euros respectivamente por sendas infracciones a los artículos 20.1 y 20.12 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (LEPARA).

Sin embargo, a pesar de esta última notificación, la interesada insiste en que el problema de ruidos sigue sin zanjarse, lo cual, unido a la falta de respuesta de ese Ayuntamiento a nuestra petición de informe, impide que demos por terminada la tramitación de la queja, habida cuenta que las dudas sobre el estado de la problemática están más que fundadas, por experiencias en casos similares a éste con ese Ayuntamiento.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Sevilla, al no enviarnos el segundo informe que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, más otros dos por vía telefónica, ha incumplido en este concreto expediente el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este informe no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (EAA).

De acuerdo con ello y en lo que afecta al fondo del asunto objeto de esta queja, partiendo de la información que la propia interesada nos ha enviado y desde la premisa de que el Ayuntamiento no ha respondido nuestra petición de segundo informe, se desprende que hay una actividad disciplinaria insuficiente por parte de ese Ayuntamiento, puesto que, primero, da lugar a que se produzca la caducidad de un expediente administrativo sancionador; y segundo, pese a dictar resolución sancionadora por disponer de música sin legalización y por incumplimiento de horarios, no impone sanción accesoria alguna aún cuando este establecimiento tiene detrás un largo historial de denuncias por parte de la afectada.

De hecho, en nuestra Resolución de la queja 14/1302 se dice en los Antecedentes, entre otras cosas, que “... dándonos cuenta de todas las actuaciones llevadas a cabo por los agentes en los años 2013 y 2014 respecto de este establecimiento, de las que cabía destacar denuncias por carecer de licencia de apertura y por ejercer la actividad con huecos abiertos al exterior (el .. de marzo de 2013), nuevamente por tener huecos abiertos al exterior, por ocupación de la vía pública sin autorización para ello y por no disponer del seguro de responsabilidad civil obligatorio de la Ley 13/1999 (el .. de mayo de 2013), y por tener instalados veladores careciendo de licencia para ello y disponer de elementos musicales no autorizados (el .. de febrero de 2014)”.

Posteriormente se han seguido formulando denuncias por nuevas irregularidades, pese a lo cual no consta en la última resolución municipal de la que tenemos constancia por la interesada (resolución número ..., de julio, expediente ..., referida al final de los Antecedentes), la adopción de ninguna de las medidas accesorias previstas en el artículo 23.1 de la LEPARA, esto es:

«Artículo 23. Sanciones accesorias.

1. Sin perjuicio de las sanciones pecuniarias previstas en el artículo anterior, la corrección de las infracciones tipificadas en la presente Ley podrá llevar aparejada las siguientes sanciones accesorias:

a) Incautación de los instrumentos o efectos utilizados para la comisión de las infracciones.

b) Suspensión de la actividad del establecimiento público, y de las autorizaciones municipales o autorizaciones autonómicas desde dos años y un día a cinco años para infracciones muy graves, y hasta dos años para infracciones graves.

c) Clausura de los establecimientos públicos dedicados a espectáculos públicos o a actividades recreativas desde dos años y un día a cinco años, para las infracciones muy graves, y hasta dos años para las infracciones graves.

d) Inhabilitación para realizar la misma actividad desde un año y un día a tres años, para las infracciones muy graves, y hasta un año para las infracciones graves.

e) Revocación de las autorizaciones».

Además de lo expuesto, hay que decir que esta Institución no es desconocedora de que, tras dictarse esa resolución municipal última de la que tenemos constancia por la interesada, ha cambiado la normativa, de tal forma que ha sido derogado el anterior Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por el vigente Decreto 155/2018, de 31 de julio, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Andalucía y se regulan sus modalidades, régimen de apertura o instalación y horarios de apertura y cierre.

Aunque no es objeto de esta queja, pero sí podría tener efectos en la actividad, el nuevo Decreto 155/2018 introduce en la normativa una serie de elementos antes no previstos en el Decreto 78/2002, cuya evolución no obstante deberá ir viéndose con el paso del tiempo y la adaptación que los Ayuntamiento vayan realizando en sus Ordenanzas.

En cualquier caso, se hace necesario, por tanto, un mayor celo y compromiso municipal en el ejercicio de las competencias disciplinarias respecto de este establecimiento de tal forma que no quede la sensación de que al hostelero incumplidor le resulta más rentable incumplir la normativa al ser, en apariencia, mucho mayor el beneficio que obtiene que el castigo que soporta con la sanción impuesta; y por otro lado, para evitar la apariencia de intervención mínima, obviando la posibilidad de imponer medidas accesorias con las que, dicho sea de paso, podría evitarse la persistente y constante actitud incumplidora, precisamente por lo comentado antes, esto es, que puede ser rentable incumplir si se ejercitan de manera laxa las competencias disciplinarias.

Ello, al margen de ser más que necesaria una mayor labor de vigilancia sobre establecimientos como el que nos ocupan, y que sin perjuicio de aportar valor al turismo y al ocio de la ciudad, deben ajustarse en su actividad a la legalidad vigente para no vulnerar derechos de la ciudadanía, como el descanso.

Llegados a este punto y para el supuesto de que este problema siga en el mismo estado que dio lugar a la tramitación de esta queja, hemos de recordar a ese Ayuntamiento el derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA. Dicho derecho consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Asimismo, pueden recordarse los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), singularmente los de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

Del mismo modo, debe recordarse que las actividades hosteleras (restaurantes, cafeterías, pubs y bares) están sujetas a Calificación Ambiental (CA), según establece el Anexo de la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental (LGICA).

Según el artículo 43 de la LGICA, corresponde a los Ayuntamientos, además de la tramitación y resolución de los procedimientos de calificación ambiental y declaración responsable de los efectos ambientales en su caso, la vigilancia, el control y el ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dichos instrumentos.

Por tanto, es competencia de ese Ayuntamiento la vigilancia, el control y, en su caso, el ejercicio de la potestad sancionadora sobre este establecimiento hostelero, a fin de verificar si las circunstancias que presenta suponen nuevos incumplimientos a la luz de la normativa que resulte de aplicación, teniendo en cuenta las circunstancias de la autorización concedida en su momento y del Decreto 155/2018 vigente.

Ante la falta de respuesta del Ayuntamiento, hemos de suponer, salvo que se nos informe en sentido contrario, que la problemática aún no ha sido resuelta de forma satisfactoria para los denunciantes, lo que quedaría corroborado, en principio, con los últimos escritos de la interesada.

Ello, al margen de no haber prestado con esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, en este concreto caso, una colaboración acorde con las exigencias del deber previsto en el artículo 19.1 de la LDPA.

A la vista de estos Antecedentes y Consideraciones, y al amparo del artículo 29 de la LDPA, para el supuesto de que el problema objeto de esta queja no haya sido aún resuelto de forma satisfactoria para la promotora de la queja, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA, que consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

RECORDATORIO 2 de los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de la LRJSP y 6 de la LBRL, en especial de los principios de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

RECORDATORIO 3 de que los municipios, conforme al artículo 43 de la LGICA, ostentan competencias en materia de vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a calificación ambiental.

RECORDATORIO 4 de la posibilidad de imponer alguna de las sanciones accesorias previstas en el artículo 23.1 de la LEPARA.

RECOMENDACIÓN 1 para que el establecimiento objeto de esta queja sea objeto de una inspección suficiente por parte de la policía local, a fin de que desarrolle su actividad sujetándose estrictamente a lo que tenga autorizado y a la normativa de aplicación en vigor, y con objeto de que no genere ruido ni otras incidencias ambientales a los residentes en su entorno, dictándose cuantas medidas sean precisas, incluidas las accesorias, previos trámites legales oportunos.

RECOMENDACIÓN 2 para que se refuerce la vigilancia que impida que este establecimiento, a salvo de las excepciones previstas en la normativa y en todo caso previo cumplimiento de los requisitos exigidos, disponga de elementos de reproducción musical y/o celebración de música en directo.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Tomares que los eventos de especial proyección, como ferias, deben ser objeto de la previa valoración de la incidencia acústica respecto de las personas que residen en el entorno, y le recomienda que la caseta municipal de la feria disponga de medidas eficaces de protección contra el ruido.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja el interesado nos decía que “Por tercer año consecutivo me ponen la Feria de Tomares pegada al muro de mi casa. La Caseta Municipal, que invade totalmente mi privacidad, inunda de ruido a más de 120 dB los dormitorios de mi casa. Son terrenos residenciales, a los que trasladaban de forma provisional la Feria mientras duraban las obras del famoso Tanque de Tormentas de Tomares, obras concluidas hace casi un año pero la Feria no vuelve a su antiguo sitio. Al parecer, la Feria no cumple requisitos medioambientales de ningún tipo, acceso de minusválidos, vías de evacuación, etc. Somos multitud de vecinos afectados”.

Según pudimos comprobar en su momento, el afectado había presentado un escrito en el Ayuntamiento de Tomares, en septiembre de 2016, en el que solicitaba que “se reubique la Feria donde moleste menos a los vecinos de esta zona residencial de Tomares”.

En este escrito se trasladaba al Ayuntamiento el hecho de que, como afectado, se veía obligado a abandonar su vivienda durante la celebración de la feria y alojarse en un hotel debido a que no podía soportar el nivel de ruido que se generaba porque es “enfermo ..., con fuerte medicación … y necesitado de tranquilidad y buena calidad de vida”, añadiendo que “es imposible dados los niveles de ruido que conlleva la extrema proximidad que la Caseta Municipal y de la Feria y los niveles acústicos que se permiten en dicha caseta, ya sea a mediodía como en horas nocturnas”.

Así expuesta la queja, en su momento fue admitida a trámite y solicitado informe al Ayuntamiento de Tomares (Sevilla) que nos fue remitido mediante comunicación de marzo de 2017, en el que se decía, en esencia, que ante la queja manifestada por .... “y previéndose que la próxima Feria vuelva a ubicarse en las inmediaciones de su vivienda, se propone la siguiente medida con el fin de paliar los perjuicios denunciados: Colocación de una pantalla acústica que minimice el impacto acústico entre la caseta municipal y la vivienda afectada”.

Ante esta información y después de trasladar este informe al promotor de la queja, dimos por terminada nuestra intervención en la misma, según comunicamos a ese Ayuntamiento en junio de 2017.

Posteriormente volvió a acudir a esta Institución el interesado para comunicarnos que en la feria de 2017 no se había colocado la pantalla acústica de la que se nos había informado, sino que tras hablar con Urbanismo le habían informado de que con el cambio de orientación de la caseta municipal y la separación de ésta a su fachada unos 3 metros, se entendía que se minimizaría el ruido que pudiera afectarle, y que no estaba prevista ningún otro tipo de actuación más.

En relación con esta medida, indicaba el afectado que el ruido soportado había sido el mismo y que incluso la situación había empeorado porque se habían acumulado bombonas de butano y contenedores de basura en el muro exterior de su vivienda, entendiendo que “es ridículo intentar justificar que la separación de tres metros entre la caseta y mi fachada era para minimizar ruidos”.

A la vista de ello reabrimos este expediente de queja y a tal efecto interesamos nuevamente la colaboración del Ayuntamiento a fin de conocer los motivos por los que no se había colocado la pantalla acústica de la que se nos informó en su momento, así como las previsiones que se iban a dar para la, entonces, próxima feria de 2018.

Así, solicitamos informe mediante escritos enviados al Ayuntamiento en fechas de octubre y diciembre de 2017, y febrero de 2018, además de mediante llamada telefónica al Ayuntamiento durante el mes de junio de 2018, sin que hasta el momento hayamos tenido respuesta.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Tomares al no enviarnos el informe que hemos solicitado en esta queja tras ser reabierta, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, más otra adicional por vía telefónica, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este informe no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (EAA).

De acuerdo con ello y en lo que afecta al fondo del asunto objeto de esta queja, debemos indicar que la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido (LR), señala en su Exposición de Motivos (EdM) que en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud (artículo 43 CE) y el medio ambiente (artículo 45 CE) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica.

De igual manera recuerda la EdM de la LR que, además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1 CE.

Y es que hay que tener en cuenta que diariamente inciden sobre el ambiente múltiples focos de emisiones sonoras, con lo que se aprecia la necesidad de considerar el ruido ambiental como producto de múltiples emisiones que contribuyen a generar niveles de contaminación acústica poco recomendables desde el punto de vista sanitario, del bienestar y de la productividad. El ruido, por tanto, es un factor que puede generar daños en la salud de las personas, en los bienes y en el medio ambiente.

El artículo 9.1 de la LR establece que con motivo de la organización de actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, las Administraciones públicas competentes podrán adoptar, en determinadas áreas acústicas, previa valoración de la incidencia acústica, las medidas necesarias que dejen en suspenso temporalmente el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica que sean de aplicación a aquéllas.

Con esta posibilidad, la LR se dota de la necesaria flexibilidad al objeto de prever situaciones en las cuales, con carácter excepcional, pueda ser recomendable suspender la exigibilidad de los objetivos de calidad acústica.

Sin embargo, esta posibilidad no está exenta del cumplimiento de una serie de requisitos, pues el propio artículo 9.1 de la LR dice que la suspensión de los objetivos de calidad acústica será «previa valoración de la incidencia acústica».

De esta forma, se prevé, con ciertas cautelas, una suerte de compromiso de ejercicio del derecho al ocio en un evento de carácter oficial, en situaciones excepcionales, de forma compatible y respetuosa, hasta ciertos límites, con el derecho al descanso, que se manifiesta en muy diversas formas reconocidas por la jurisprudencia, desde el derecho a la protección de la salud y a un medio ambiente adecuado, hasta el derecho a la integridad física y moral, la intimidad personal y familiar, la inviolabilidad del domicilio, o, simplemente, la calidad de vida y el bienestar dentro del propio hogar.

De esta forma, con esta previsión del artículo 9.1 de la LR, el legislador está dejando claro que ni siquiera con ocasión de esos eventos excepcionales existe una total libertad para permitir la suspensión de los objetivos de calidad acústica, sino que deben tomarse algunas medidas y precauciones, para que esa suspensión de los objetivos no se convierta en un verdadero calvario, aunque sea por unos pocos días, para personas que quieren ejercitar su derecho al descanso.

Es más, incluso el artículo 4.2 g) del Decreto 6/2012, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía (RPCAA), que atribuye a los municipios la competencia para la suspensión provisional de los objetivos de calidad acústica en un área acústica, matiza que esta suspensión provisional lo es «cuando existan circunstancias especiales que así lo aconsejen», de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la LR.

Por tanto, el derecho al ocio y/o la celebración de un actos de especial proyección no es ilimitado ni siquiera en esos supuestos excepcionales.

En cualquier caso, al margen de estas apreciaciones normativas, ya el Ayuntamiento de Tomares nos mostró su compromiso, con el primer informe emitido en este expediente, de proceder a la “Colocación de una pantalla acústica que minimice el impacto acústico entre la caseta municipal y la vivienda afectada”, compromiso que no se ha atendido al haberlo sustituido por el cambio de orientación de la caseta municipal y la separación de ésta 3 metros a la fachada de la vivienda afectada; medidas, según nos decía el reclamante, insuficientes pues el ruido había sido el mismo.

Entendemos que con dicho compromiso el Ayuntamiento estaba dando veracidad a la queja del afectado, lo cual, por otra parte, no admite mucha duda por el ruido que se genera en una feria, máxime si la caseta municipal está prácticamente colindante a su vivienda.

Sin embargo, no se ha llegado a materializar dicho compromiso, sustituyéndolo con otras medidas que, reconociéndole alguna efectividad, parece que ésta ha sido mínima por la cercanía de la caseta al domicilio del afectado, lo cual únicamente podría ser superado por una pantalla acústica, e incluso añadiéndole otra serie de medidas como las ya adoptadas (cambio de orientación de la caseta municipal y la separación de ésta 3 metros a su fachada).

Esta situación, además de que no solventa el problema de fondo objeto de la queja -que no es otro que el ruido y la necesidad de reducirlo- podría dar también lugar a una responsabilidad patrimonial, como una reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sentencia 704/2018, de 22 de noviembre) ha reconocido.

Esta Sentencia rechaza eliminar la indemnización (500.-euros por día) reconocida por el juzgado de lo contencioso-administrativo a unos vecinos por la ubicación y desarrollo de las fiestas patronales en la puerta de su vivienda, y aunque también rechaza la petición de que las sucesivas fiestas patronales u otras organizadas por el Ayuntamiento, tengan lugar en una ubicación adecuada, distinta a la de su domicilio, insta al Ayuntamiento a adoptar las medidas necesarias para asegurar que los niveles de ruido, en tales eventos, no superan, en momento alguno, los límites legalmente establecidos.

La cantidad fijada como indemnización se estima como ajustada y razonable en función de la intensidad del ruido sufrido porque las mediciones aportadas por los reclamantes arrojaron resultados de casi el doble de los valores normativamente permitidos, incluso en el caso de que los afectados no estuvieran en sus domicilios durante todos los festejos, porque ante un nivel de ruido intolerable es lógico que decidieran abandonar sus viviendas.

Así, se dice en la Sentencia, entre otras cosas, que: “Por lo demás, la cantidad prudentemente fijada en 500 euros por día se considera razonable y ajustada al supuesto de autos, en el que se trata de indemnizar la vulneración del derecho fundamental (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, STC 119/2001, de 24 de mayo, artículos 15, 18 y 10.2 de la Constitución Española) a la inexistencia de ruido que afecte al desarrollo habitual de la vida (contaminación acústica), siendo irrelevante si los recurrentes estuvieron en sus domicilios durante todos los festejos, pues es evidente que un nivel de ruido intolerable obliga a abandonar la vivienda siempre que la hora y las circunstancias personales lo permitan”.

También se dice que “Aun siendo evidente que la Administración no puede menoscabar el derecho de los recurrentes a no ser sometidos a unos niveles de contaminación acústica superiores a los límites legalmente establecidos, es lo cierto que, en todos los eventos similares a los que han sido objeto de polémica, pueden adoptarse medidas para mantener las cotas de ruido dentro de los términos permitidos. De hecho, deben de establecerse las mismas para asegurar que los vecinos no sufran las consecuencias de una actuación administrativa inadmisible. Tales medidas serán las que exija, en concreto, el tipo de infraestructura utilizada y las características del evento y todas aquellas que sean necesarias para asegurar que los niveles de ruido no superen, en momento alguno, los límites legalmente establecidos”.

Ciertamente no se han realizado ensayos acústicos en el caso objeto de esta queja, pero estimamos que, dada la actividad propia de una caseta municipal especialmente en la feria local, no sería muy complicado probar que se sobrepasan ampliamente los límites de ruido fijados en la normativa local, en este caso en el RPCAA, máxime dada la cercanía de la caseta municipal al domicilio del afectado. En cualquier caso, ante la duda convendría llevar a cabo la correspondiente medición.

Llegados a este punto y para el supuesto de que este problema siga en el mismo estado que dio lugar a la tramitación de esta queja, hemos de recordar a ese Ayuntamiento el derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA. Dicho derecho consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Asimismo, pueden recordarse los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), singularmente los de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

Ello, al margen de no haber prestado con esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, en este concreto caso tras la reapertura de la queja, una colaboración acorde con las exigencias del deber previsto en el artículo 19.1 de la LDPA.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA, que consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

RECORDATORIO 2 de los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de la LRJSP y 6 de la LBRL, en especial de los principios de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

RECORDATORIO 3 de la normativa sobre protección contra la contaminación acústica y el ruido prevista en la LR y en RPCAA.

En especial, se recuerda la obligación prevista en el artículo 9.1 de la LR, atribuida a los Ayuntamientos, en relación con los artículos 4.2 g) del RPCAA, de realizar una previa valoración de la incidencia acústica cuando se suspendan provisionalmente los objetivos de calidad acústica con motivo de la organización de actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, así como de la obligación de adoptar las medidas necesarias que dejen en suspenso el cumplimiento de esos objetivos.

RECOMENDACIÓN para que, de cara a próximas celebraciones de la Feria de Tomares, si ésta se sigue instalando en el mismo sitio, se adopten todas las medidas al alcance del Ayuntamiento de Tomares para que la caseta municipal, dada su ubicación y cercanía extrema a la vivienda del reclamante, genere unos niveles de ruido dentro de los límites máximos fijados en la normativa o, al menos, dentro de unos límites tolerables teniendo en cuenta que se trata de una festividad de especial interés local y proyección oficial.

Entre tales medidas deben encontrarse la instalación de una pantalla acústica y otras que coadyuven a alcanzar esos niveles de ruido que permitan hacer compatible la estancia en el propio domicilio y el descanso con la celebración de la festividad y el ocio de la ciudadanía.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Marbella que reubique unos contenedores de residuos en otro lugar donde no suponga una carga excesiva para una determinada familia que los tiene en su fachada, o bien que procure mediante una vigilancia suficiente que se respetan los horarios de depósito y que éste se hace dentro de las instalaciones.

ANTECEDENTES

La queja venía motivada por la ubicación de unos contenedores de residuos sólidos urbanos (RSU) que el Ayuntamiento de Marbella (Málaga) habría cambiado de lugar, situándolos a unos 5 metros de la puerta de entrada al domicilio del interesado, quien decía que: “dada la escasa distancia entre los contenedores y la fachada, resulta difícil el tránsito peatonal por la acera, sin mencionar el olor nauseabundo que emanan estos contenedores, por lo que los peatones tienen que invadir la calzada. También le señalo que la calle donde resido es zona de paso diario para numerosos niños que cursan estudios en el Colegio ..., cercano a mi domicilio, siendo habitual que menores tengan que transitar por la calzada con el peligro que conlleva”.

Se añadía en la queja que, al margen de lo establecido en la Ordenanza municipal que resultase de aplicación, “resulta obvio el inapropiado emplazamiento de estos contenedores, por no estar ampliamente alejado de hogares de los vecinos, causando molestias por malos olores, ruidos y otras circunstancias que, inevitablemente, llevan aparejadas los sistemas de depósitos de residuos”.

Por todo ello, entendía el afectado que ese Ayuntamiento “debe acometer, de forma inmediata, esfuerzos para localizar soluciones del agrado de la ciudadanía en general, que garanticen los derechos de todos y cada uno de los ciudadanos afectos, incluidos los de aquellos que tengan los sistemas de recogidas de residuos a menor distancia de sus hogares”.

Formulando esta concreta petición de cambio de la ubicación de estos contenedores de RSU había presentado el interesado en el Ayuntamiento escritos en noviembre de 2016, sin que hubiera tenido respuesta, lo que motivó su queja en esta Institución, que fue admitida a trámite y dio lugar a la petición de informe al citado Ayuntamiento.

En respuesta, recibimos oficio de Alcaldía, de abril de 2017, acompañado de informe de la Delegación Municipal de Limpieza, que decía que: “los contenedores de referencia estaban ubicados en C/ ... junto a la muralla (se adjunta foto) y a través de la Delegación de Limpieza del Ayuntamiento nos ha instado a retirarlos de allí por ser espacio protegido por lo que se ha buscado una ubicación en C/ ... frente a la fachada de un edificio municipal”.

Del contenido de este informe se dio traslado al promotor de la queja en trámite de alegaciones, formulándose por él las siguientes:

1.- Que estos contenedores -que en principio eran dos y entonces tres- se ubicaron provisionalmente en ese sitio y que estaban de forma definitiva, pese a que ocupaban espacios destinados a aparcamiento y a escasos metros había tres “islas ecológicas” que los vecinos usaban sin problemas, “no así los restauradores de la zona que al parecer se quejaron porque estaban muy lejos”.

2.- Que eran “esos mismos restauradores o el personal de sus establecimientos los que no respetan los horarios y desde bien temprano depositan cajas de cartón sin desmontar, cajas de plástico de frutas, cajas de corcho con restos de pescado, vidrios, basura, etc. porque el camión pasa sobre las 15.30 horas y deben creer que actúan bien al tirar basura durante toda la mañana antes de que pase el camión. A esto se suma el depósito de muebles, enseres, etc. depositados sin avisar previamente de la recogida, que en ocasiones se quedan más de un día ahí”.

3.- Que “justo después de esta primera recogida, a partir de las 4-4,30 de la tarde (debe de ser cuando terminan de recoger las cocinas), empieza el 'desfile' del personal de varios restaurantes con los cubos o sacos de basura que son arrastrados por calles como ... lo que deja un caminito de 'churretones' poco curioso en su recorrido. Tampoco respetan que los festivos solo hay recogida nocturna y tiran igualmente la basura durante el día”.

4.- Que “por la noche pasa de nuevo igual, entre que la recogida no tiene una hora exacta y tiran la basura cuando cierran, pues alguno que otro deposita la basura una vez que la han recogido y ya se quedan hasta el día siguiente en el contenedor; por tanto, los contenedores están a cualquier hora del día llenos. También puede que no se limpien al no estar vacíos en ningún momento y tampoco se limpia la calzada y la acera con frecuencia. El mal olor es constante, hay moscas e insectos, que obligan a algunos vecinos a mantener cerradas las ventanas”.

5.- Que “los tres contenedores son casi en exclusiva para los restaurantes de la zona (...). No sólo tiran restos orgánicos sino una gran cantidad importante de vidrios” y que “lo último fue colocar los contenedores con la abertura hacia la acera lo que hace que a veces ésta esté impracticable y no se pueda pasar, además están todo el día abiertos”.

6.- Que una solución podría ser la que se había adoptado durante la Semana Santa anterior: trasladar los contenedores a la calle ..., justo en el acerado de baldosas, que es un suelo más fácil de limpiar, delante de unos setos, donde no hay muralla ni entradas de viviendas y que aunque estén junto a un colegio se supone que durante la mañana no se depositaría basura.

7.- Que otra solución podría ser “organizar” a los restaurantes en cuanto a una hora y lugar fijos para el depósito de basuras de todos ellos y colocar carteles de horarios de depósito en los contenedores.

Junto con el escrito de alegaciones se acompañaba copia de una recogida de firmas de vecinos afectados y una serie de fotografías acreditativas de lo que se alegaba y que, ciertamente, generaban sensación de vertedero y de incumplimiento de los horarios de depósito de basura y ubicación, pues se veían muchos restos fuera de los contenedores. De todo se envió copia al Ayuntamiento.

A la vista de estas alegaciones, nos pareció que el problema objeto de esta queja era doble: por un lado, la más que probable ubicación inadecuada de estos tres contenedores, que al parecer estaban muy cerca de otros soterrados y prestaban servicio casi exclusivo a los restaurantes, los cuales incumplirían sistemáticamente horas de depósito, dejando muchos restos fuera; y por otro lado este incumplimiento al que nos referíamos, que constituiría infracción administrativa y contra lo que parecía que nada se estaba haciendo, siendo posible montar un dispositivo de vigilancia durante un tiempo o bien, antes de ello, mantener una reunión con los hosteleros a fin de advertir de posibles sanciones en caso de persistir de esta situación que generaba insalubridad y otras incidencias en la vida de quienes residen en el entorno.

En todo caso, entendimos que una solución eficaz de este problema pasaba únicamente por una reubicación de los contenedores en otro lugar y, además de ello, por concienciar a hosteleros y usuarios de la obligatoriedad de respetar horarios de depósito y que éste fuera en todo caso dentro de los contenedores.

Por ello, con en junio de 2017 interesamos nuevo informe del Ayuntamiento a fin de que se valorasen estas alegaciones y se analizase la reubicación de estos contenedores en otro lugar donde prestasen servicio pero no supusieran una carga excesiva a quienes residen cerca, no solo por la presencia en sí de unas instalaciones de este tipo cerca de viviendas, sino por la más que creíble denuncia de incumplimientos de algunos usuarios y hosteleros en cuanto a las horas de depósito -que parecían ser prácticamente todas las del día- y el depósito fuera de los contenedores, dando lugar a una situación de insalubridad y afectando a la calidad de vida de las personas residentes en el entorno.

Pues bien, pese a que posteriormente hemos reiterado esa petición de informe en dos ocasiones por escrito (comunicaciones de septiembre y noviembre de 2017), además de mediante llamada telefónica en febrero de 2018, seguimos sin tener respuesta del Ayuntamiento.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Marbella, al no enviarnos el segundo informe que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito más otra adicional de forma telefónica, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este informe no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

De acuerdo con ello y en lo que afecta al fondo del asunto objeto de esta queja, se denuncia en la misma la problemática de salubridad que genera la ubicación de unos contenedores de RSU que ese Ayuntamiento habría cambiado de lugar, situándolos a unos 5 metros de la puerta de entrada al domicilio del interesado, siendo utilizados, presuntamente, por distintos hosteleros de la zona a cualquier hora del día e incluso depositando residuos fuera de los contenedores, dando lugar a olores y problemas de insalubridad por la presencia de basuras en un entorno residencial.

En este sentido, con la documentación obrante en la queja y ante la ausencia de ese segundo informe que hemos pedido para contar con más elementos de juicio, quedaría probada la problemática objeto de este expediente, y a la que ese Ayuntamiento, ante el silencio mantenido, parece no dar respuesta satisfactoria, buscando, o al menos tratando de buscar, una solución mínimamente conciliadora para preservar los derechos del afectado y el servicio que deben prestar los contenedores en una ubicación adecuada.

En cualquier caso, hasta la fecha, pese al tiempo transcurrido, no hemos tenido una respuesta clara y convincente en cuanto al fondo del asunto, lo cual propicia si cabe más dudas en cuanto a la concreta problemática objeto de la queja.

En definitiva, la situación hasta el momento, pese a habernos sido enviado una respuesta, equivale a la del silencio administrativo, pues ciertamente no tenemos ningún dato que nos lleve a pensar que se haya intervenido en este asunto de forma satisfactoria para, al menos, tratar de darle alguna solución.

Llegados a este punto y para el supuesto de que este problema siga en el mismo estado que dio lugar a la tramitación de esta queja, hemos de recordar a ese Ayuntamiento de Marbella la postura que el Defensor del Pueblo Andaluz ha mantenido en diversos pronunciamientos realizados en materia de ubicación de contenedores de RSU.

Así, por ejemplo, en la Resolución emitida con ocasión de la queja 16/3986, dirigida al Ayuntamiento de Valencina de la Concepción, decíamos lo siguiente:

“Sobre el fondo del asunto, resulta de interés traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª, Sevilla, de 15 de mayo de 2002, que en un supuesto similar al de la presente queja, dice que:

«...existe un hecho insoslayable que es el de la situación de los contenedores en relación con los balcones de la Señora T. L. que no podemos pasar por alto. A esa finca sí le afectan de un modo mayor los perjuicios generales que se concretan en ella, hasta el punto de que los olores pueden ser en determinadas épocas del año muy intensos, y existen otros riesgos no desdeñables como el incendio que podría entrañar un riesgo cierto. Ese es un hecho irrefutable que resulta de la prueba existente, y que nos obliga a anular el acto y a imponer a la Administración la obligación de retirar los contenedores de su ubicación actual. Ahora bien, dicho lo anterior, la Sala no puede determinar el lugar al que la Administración puede llevar los contenedores y cuál pueda ser su ubicación futura. Esa es una solución discrecional que la Administración deberá adoptar entre las varias posibles, y ello de acuerdo con la prohibición que a los Tribunales impone el apartado 2 del artículo 71 de la vigente LJCA».

Pero es que, además, con la situación que se da en el caso de la presente queja se puede estar vulnerando el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como acertadamente recoge para un supuesto parecido la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Barcelona, de 21 de marzo de 2011, en un caso en el que los contenedores objeto de la reclamación se encontraban a 100 metros del domicilio de las afectadas, generando contaminación odorífera o atmosférica por malos olores. Esta Sentencia cita otra anterior del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 21 de septiembre de 2001, en los siguientes términos:

«La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 21 de septiembre de 2001 resuelve un supuesto análogo y afirma: "El derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, supone el respeto de un amplio abanico de garantías y de facultades, en las que se comprende la de vedar toda clase de invasiones en el domicilio, no solo las que suponen una penetración directa física, sino también las que pueden hacerse de forma indirecta mediante aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos, mediante la producción de ruidos e incluso mediante la emisión de malos olores que perturben la vida privada de las personas en ese recinto que constituye su domicilio, el cual debe quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones externas de otras personas o de las autoridades públicas (S. 22/84, de 17-2).

A tales efectos el concepto de domicilio que debe tenerse en cuenta, según la jurisprudencia constitucional es más amplio del definido como tal por el art. 40 del Código Civil (punto de localización de una persona o lugar de ejercicio por esta de sus derechos u obligaciones). La protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona (STC 22/84, de 17 de febrero). Se trata de defender el ámbito de privacidad de la persona dentro del ámbito limitado que la propia persona elige (....). La cuestión a resolver, por consiguiente, radica en determinar en función de las circunstancias concurrentes y la prueba practicada, si los malos olores producidos por las balsas de lagunaje (cuya existencia reconoce el Ayuntamiento en el acto impugnado y está suficientemente acreditada por la abundante prueba testifical practicada), ocasionados por el mal funcionamiento de la Depuradora (...) llegan a perturbar de tal modo la vida privada de los recurrentes, como para entender vulnerado el derecho fundamental invocado. Y la conclusión a la que llega la Sala es necesariamente la afirmativa. (...). En razón de todo ello procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo de protección de derechos fundamentales formulado por la vulneración del art. 18 de la Constitución, condenando a la Administración local demandada a hacer cesar los malos olores emanados por la Depuradora de lagunaje adoptando las medidas que al efecto estimen oportunas.

Constituye por tanto el lugar objeto de protección no únicamente la construcción, sino el recinto de la finca, en toda ella se desarrolla la vida personal e intima de las actoras y así la necesidad de autorización para la entrada en el domicilio debería obtenerse también por ejemplo para derribar una construcción ilegal junto a la piscina. Las objeciones que pone el Ayuntamiento acerca del punto de medición no pueden ser atendidas, el porche forma parte integrante del domicilio a los efectos del derecho fundamental que protege el art 18 de la CE , que es el citado por las recurrentes como infringido por la emisión de los olores de los contenedores de basura situados enfrente de su domicilio.

Las actoras aluden tanto en el recurso como en la demanda a su domicilio y en el escrito de 14 de mayo de 2010 también se refieren al domicilio y a la privacidad. La alusión al rechazo a las comidas no limita el ámbito del derecho, forma parte del derecho a la intimidad y a la vida privada el disfrutar del domicilio y por tanto de comer en un porche o en un jardín. Por tanto no puede invalidar la prueba pericial como sostiene el Ayuntamiento, el hecho de que se practicase una medición en el porche. Tampoco puede partirse de una manipulación de los contenedores antes de la realización de las mediciones con la finalidad de obtener un resultado de mayor intensidad de olor desagradable.

El informe realizado por Odournet, apartado 2.3.1 recoge que la muestra fue enviada a un laboratorio acreditado con la norma ISO 17025 y la medición de las concentraciones de olor se realizo de acuerdo con la normativa EN 13725. las concentraciones de olor de las muestras tomadas en el domicilio de las actoras no fueron suficientes para poder ser analizadas por olfatometria dinámica según la EN 13725, siendo las concentraciones ,con base en una valoración sensorial realizada en laboratorio de Odoumet y en las oficinas del orden de 52 unidades odoríferas m³ y <10 unidades odoríferas m³ respectivamente.

La norma EN 13725 viene referida a una técnica para registrar las emisiones de olor de una actividad y el impacto en el entorno, pero hay otras técnicas como las inspecciones de campo, nasal ranger.

Las alegaciones del Ayuntamiento de Dosrius en su valoración de la prueba, no permiten considerar desvirtuado el resultado de la prueba pericial.

La regulación de la contaminación odorífera no se ha efectuado en España salvo por alguna ordenanza municipal. Pero la contaminación odorífera ha sido considerada por la jurisprudencia como una situación de intromisión ilegitima en un derecho fundamental. La vulneración del derecho fundamental que recogen los arts. 18, 1 y 2 de la CE por parte de la resolución objeto de recurso se estima acreditada en base a la prueba pericial practicada en el procedimiento, el informe de Odornet al exponer los resultados concluye que en base a la observaciones de la situación y la experiencia de Odournet el tono hedónico de los olores es de basura y los vientos predominantes llevan el olor en dirección a la residencia, siendo probable que la frecuencia e intensidad de los olores cause molestias a las actoras por exposición significativa.

El informe de la técnica de medio ambiente de 12 de julio de 2010 respecto a las técnicas de olfatometria de campo y olfatometría dinámica que menciona el informe del Sr. Almansa, alude a su no incorporación a la normativa, hace observaciones sobre los contenedores y fotografías y precisa que solo hay un contenedor desbordado, pero también se ven varias bolsas en el suelo.

Los contenedores situados a 100 m. según el informe se encuentran a medio rendimiento y precisa que es la dinámica incívica de la gente la que satura los contenedores frente al domicilio de la actora.

Este informe no contiene ninguna medición y no puede contrarrestar lo recogido en dos informes técnicos, si bien permite constatar que no fue únicamente el día en que se tomaron las fotografías por Odoumet, el que los contenedores se encontraban rebasados y con bolsas por el suelo, sino que esta situación también se comprobó por la técnica de medio ambiente y se aprecia asimismo en la fotografía, p. 2, tomada por ambiente tecnología consultores.

En base a lo expuesto debe estimarse el presente recurso, declarar, art 62,1 a) LRJPAC nulo el acto objeto de recurso, resolución del Ayuntamiento de Dosrius de 11 de julio de 2010 por vulnerar el art. 18,1 y 2 de la CE y declarar la obligación del Ayuntamiento de Dosrius a ubicar los contenedores de rechazo y materia orgánica situados frente al numero 2 de la calle Sot de l'Arca del núcleo de Canyamars en el termino de treinta días».

Al igual que en esta Sentencia, en el caso objeto de esta queja puede darse también la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar en el hogar propio, dándose además la circunstancia de que los contenedores en cuestión están no a 100 metros, como en el supuesto de esta Sentencia, sino a escasos 2 metros lineales y en plena fachada.

Asimismo, puede también citarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sala de lo contencioso-administrativo, sección 3ª, de 30 de enero de 2014, que condena al Ayuntamiento de Valladolid a reubicar una batería de contenedores soterrados situados junto a la fachada de un local comercial, y que resuelve lo siguiente: «(...) a la hora de conjugar tanto el interés público como el interés particular, han de tenerse en cuenta razones de peso como son las de utilidad pública, como también otra serie de razones de interés particular, y aunque resulta innegable la prevalencia del interés público el mismo ha de ejercerse de manera que pueda inferir con la menor intensidad posible en los intereses particulares. Efectivamente han de soportarse por los ciudadanos los inconvenientes que pueda suponer en este caso la existencia de contenedores de basuras cerca de las edificaciones, sin embargo ha de tratarse de lograr una mínima afección a los intereses particulares en contraposición. Esta conjugación ha de posibilitar soluciones que compaginen los mismos, pues efectivamente se puede apreciar que en la ubicación actual los contenedores ocupan casi la totalidad de la fachada del local del recurrente (...) por lo que tratándose de dos bloques de contenedores perfectamente independientes, se considera más adecuada a la defensa de todos los intereses en juego la reubicación de uno de los bloques de contenedores instalados en la C/ Fray Luis de León de manera que se deje expedita al menos de la mitad de la fachada del local del recurrente (...)».

Esta Sentencia de Castilla y León concluye estimando que ha existido una actuación arbitraria, y señala: «(...) que tras ponderar y valorar los intereses en juego, tanto los públicos como los privados, ha habido un exceso injustificado en el sacrificio de los privados, por lo que debe reubicarse una parte de los contenedores en otro lugar».

Finalmente, puede también traerse a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª, de 3 de octubre de 2011, que, confirmando la Sentencia de primera instancia que se había recurrido (que reconocía como situación jurídica individualizada el derecho del actor a que por parte del Ayuntamiento de Alfajarín se procediera a la ubicación de los contenedores de basura sitos debajo de su ventana, en un nuevo lugar que no ocasionase molestias a los vecinos), dice que: «Sentado lo anterior se ratifican en esta instancia los acertados razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida, debiendo remarcar que no se cuestiona la competencia del Ayuntamiento para la gestión de residuos sólidos, al ser el municipio el que ejerce aquella competencia, tal y como prevé el artículo 42.f de la Ley 7/1999 de Administración Local de Aragón, ahora bien el ejercicio de las competencias del ente local debe desarrollarse evitando las molestias que puedan generarse por su gestión, es decir tal y como se infiere del artículo 12 de la Ley 10/1998 de 21 de abril sin que se provoquen incomodidades por el ruido o los olores. Por tanto, aunque las condiciones administrativas impuestas de toda índole se cumplan, no cabe duda, tal y como se infiere de la prueba practicada en autos, que a la familia del actor se le han ocasionado molestias al colocar los contenedores referidos debajo de su ventana, situación que ha venido reiterándose dado el periodo de tiempo trascurrido. Por ello, en aras de la equidad y la distribución de cargas, es obvio que las molestias deben ser asumidas por la totalidad de los que resultan beneficiados por el servicio efectuado, siendo adecuada la sentencia apelada, que, valorando la totalidad de circunstancias a las que se ha hecho referencia, no hace sino efectuar una justa distribución de las mencionadas cargas que no son sino contrapartida de los beneficios derivados de la prestación del servicio referido»”.

Estas consideraciones son, en lo esencial, plenamente aplicables al caso objeto de la presente queja en la ciudad de Marbella, por lo que entendemos que, si aún persistiera la situación objeto de la problemática en los mismos términos que se planteó al inicio, debe adoptarse una solución por ese Ayuntamiento en base a la jurisprudencia por nosotros traída a colación en la Resolución transcrita.

En este caso, además de los olores que generan estos contenedores y de su cercanía a la vivienda del reclamante, se produce también un innegable impacto visual negativo, que tiene como consecuencias negativas, entre otras, una indudable depreciación económica del inmueble.

De esta forma, al igual que decíamos en aquella Resolución de la queja 16/3986, creemos que en este caso se dan también las circunstancias oportunas para que, en relación con los contenedores objeto de esta queja, se proceda a buscar otra localización, la que se considere más apropiada de entre las varias posibilidades que se puedan tener, que no haga recaer en la misma fachada las consecuencias de tener esos contenedores a tan poca distancia, puesto que lo que el reclamante viene denunciando no es otra cosa que la vulneración de sus derechos. Estos derechos son, en lo esencial, los contenidos en el art. 18, aptdos. 1 y 2, de la Constitución Española, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, así como en el art. 45.1, que reconoce el derecho a un medio ambiente adecuado.

Cabe recordar, llegados a este punto, que las Administraciones Públicas deben desplegar una actividad administrativa conforme a los cánones de la buena administración que se menciona en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, configurándolo como un derecho para la ciudadanía.

Además, deben también ser citados algunos de los principios del artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, como los de buena fe, confianza legítima o responsabilidad por la gestión pública.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la obligación de proteger los derechos contenidos en el art. 18, aptdos. 1 y 2, de la Constitución Española, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, así como del art. 45.1, que reconoce el derecho a un medio ambiente adecuado.

RECORDATORIO 2 de las competencias municipales de protección de la salubridad, recogida de residuos urbanos y localización de contenedores, que deben ser desarrolladas de forma que se hagan compatibles los intereses públicos y los particulares, respetando el derecho a una buena administración de los ciudadanos previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y conforme a los principios generales citados en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

RECOMENDACIÓN para que, previos los trámites legales oportunos que sean pertinentes, cese la situación que se ha creado por la ubicación de contenedores frente a la vivienda del promotor de esta queja, y tal efecto se proceda a su reubicación en otro lugar que se estime oportuno dentro las varias y diversas opciones que se consideren posibles, dentro de la potestad discrecional de que se dispone, alcanzándose una situación de equidad y distribución de cargas conforme a la jurisprudencia referida en la presente Resolución; o bien que se adopten otra serie de medidas de policía y vigilancia que garanticen que la afección negativa que tiene la actual ubicación de los contenedores en la vivienda del reclamante, y en sus derechos, va a ser mínima o inexistente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Medina Sidonia el derecho a una buena administración y los principios a los que queda sujeto toda Administración Pública, así como que los municipios ostentan competencias irrenunciables en materia de disciplina urbanística y en materia de telecomunicaciones. Asimismo, le recomienda, en relación con la antena de telecomunicaciones objeto de la queja, si aún no se hubiera producido su legalización, que se proceda sin más demoras ni retrasos injustificados y previos los trámites legales oportunos, a adoptar la decisión que proceda en Derecho, evitando nuevas situaciones de inactividad o permisividad ante instalaciones que no cuentan con todas las autorizaciones y/o documentación presentada necesarias.

ANTECEDENTES

La interesada nos trasladaba, en esencia, la disconformidad suya y, al parecer, de más vecinos y vecinas, por la ubicación en su misma calle de una antena de telefonía móvil que podría incurrir en incumplimiento de la normativa, por lo que interesamos informe del Ayuntamiento de Medina Sidonia que solicitamos mediante escritos enviados en fechas de noviembre y diciembre de 2015, febrero y mayo de 2016, así como mediante comunicaciones telefónicas de marzo, agosto y noviembre de 2016 y febrero de 2017.

El informe solicitado lo recibimos en mayo de 2017, y en el mismo se indicaba, en esencia, que:

“Una vez detallados los antecedentes, es preciso indicarles que muy recientemente, el .. de febrero de 2017, se ha presentado nueva denuncia por un particular en relación a la instalación objeto de su solicitud que ha motivado de nuevo un expediente, el … de los del Área de Urbanismo, para cuya tramitación se han solicitado los oportunos informes técnicos y jurídicos que permitan conocer la situación jurídica actual de la antena, habida cuenta de lo proceloso de sus antecedentes y de acuerdo con la normativa que le sea de aplicación.

Por tanto se ha de entender que, aunque los orígenes de la cuestión que se plantean se remontan hasta el año 2005, lo cierto es que a la fecha de hoy nos encontramos ante una instalación de telefonía móvil colocada sin autorización municipal, en relación a la cual se ciernen diversas incógnitas surgidas precisamente de los antecedentes ya relatados y sobre la que hay que determinar su actual encaje legal. Para ello precisamente se han recabado los informes aludidos con anterioridad.

Como conclusión a lo expuesto y aunque la respuesta definitiva a las cuestiones planteadas se ha de demorar por el tiempo estrictamente necesario que comprenda la tramitación del expediente recientemente iniciado, espero que parte de las dudas surgidas a partir del escrito remitido a esa Institución hayan podido ser resueltas. No obstante de la resolución a la que se llegue en el procedimiento iniciado se le dará cumplida cuenta a esa Defensoría, y al tiempo, y si me permite, me comprometo a informar a ... en el mismo sentido”.

A la vista de lo anterior, pedimos que se nos remitiera copia de los informes técnico y jurídico que se hubiesen emitido en el expediente de Urbanismo sobre la antena de telefonía móvil objeto de esta queja y, en definitiva, que se nos informase en qué situación legal se encontraba esta antena y qué medidas, si hubiera lugar a ellas, se iban a adoptar por ese Ayuntamiento.

En respuesta recibimos oficio del Teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente, Vivienda y Obras, con registro de salida número …, de junio de 2017, en el que se decía que con fecha de abril de 2017 el expediente administrativo incoado había sido remitido al Servicio de Asistencia Municipal de Diputación Provincial de Cádiz para que de acuerdo con sus competencias se informara y asesorara al Ayuntamiento sobre el procedimiento legal adecuado al caso, todo ello ante la falta de medios con los que contaba esa Corporación. Nos indicaba que “en cuanto se informe por el citado Servicio se le remitirá sin dilación, al margen del procedimiento que se dirima con posterioridad”.

Con posterioridad, en diciembre de 2017 nos comunicó ese Ayuntamiento que el Servicio de Asistencia a Municipios de la Diputación aún no había informado lo solicitado, lo que motivó que nos dirigiéramos a la Diputación Provincial en petición de informe.

La Diputación Provincial emitió informe de respuesta que recibimos en febrero de 2018, en el que se decía que la antena de telefonía objeto de la queja era legalizable en los términos dispuestos en el propio informe, el cual trasladamos a ese Ayuntamiento pidiendo que nos diera cuenta de lo que se iba a proceder sobre la antena en cuestión a la vista del informe de Diputación Provincial.

En respuesta, recibimos oficio con registro de salida número ..., de marzo de 2018, Área de Urbanismo, Medio Ambiente, Vivienda y Obras, expediente ..., en el que se decía que con fecha de enero de 2018 había tenido entrada en el Ayuntamiento el informe técnico requerido al Servicio de Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial de Cádiz y que una vez informado y de acuerdo con el citado informe “se va a proceder con carácter inmediato a resolver el procedimiento de acuerdo con sus determinaciones, de todo ello se le dará cumplida cuenta”.

Por ello, mediante escrito de 26 de marzo de 2018 pedimos al Ayuntamiento que nos informara de los pasos que se estaban dando en la resolución del procedimiento y de la decisión que, en su caso, fuera a adoptarse sobre la antena objeto de este expediente de queja. Ante la falta de respuesta, reiteramos nuestra petición mediante escritos de 4 de mayo y 18 de junio de 2018, sin que hasta el momento hayamos tenido respuesta que nos permita resolver este expediente de queja, abierto desde el mes de noviembre de 2015.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Medina Sidonia, al no enviarnos el último informe que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, no ha prestado la colaboración debida a la que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este informe no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

De acuerdo con ello y en lo que afecta al fondo del asunto objeto de esta queja, se dirime la situación jurídica de una antena de telefonía móvil que, según los informes evacuados, no contaba con todas las autorizaciones pero que era legalizable, en función de lo dictaminado por el Servicio de Asistencia a Municipios en su informe al Ayuntamiento de Medina Sidonia. Sin embargo, éste no nos responde a si se ha legalizado o no dicha antena, contribuyendo con ello a alimentar las dudas no solo en cuanto a lo actuado antes de presentar esta queja, sino durante la tramitación de la misma, vistos los tiempos en los que nos encontramos, prácticamente tres años y medio y aún no sabemos qué determinación se ha tomado, si es que se ha tomado, o en qué situación se encuentra a día de hoy esta antena que motivó la denuncia vecinal.

Llegados a este punto y para el supuesto de que este problema siga en el mismo estado que dio lugar a la tramitación de esta queja, hemos de recordar a ese Ayuntamiento el derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 10 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía (EAA). Dicho derecho consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Asimismo, pueden recordarse los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), singularmente los de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

Del mismo modo, debe recordarse que los municipios ostentan competencias en materia de disciplina urbanística, según se establece en el artículo 9 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía (LAULA). Estas competencias, como recuerda el artículo 8 de la LRJSP, son irrenunciables.

Ello, al margen de las competencias que en la materia le asigna a los municipios la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, y de no haber prestado con esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, en este concreto caso, una colaboración acorde con las exigencias del deber previsto en el artículo 19.1 de la LDPA.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA, que consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

RECORDATORIO 2 de los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de la LRJSP y 6 de la LBRL, en especial de los principios de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

RECORDATORIO 3 de que los municipios ostentan competencias en materia de disciplina urbanística y en materia de telecomunicaciones, conforme al artículo 9 de la LAULA y la Ley General de Telecomunicaciones

RECOMENDACIÓN para que en el caso objeto de la presente queja, si aún no se hubiera producido la legalización de la antena denunciada, se proceda sin más demoras ni retrasos injustificados y previos los trámites legales oportunos, a adoptar la decisión que proceda en Derecho, evitando nuevas situaciones de inactividad o permisividad ante instalaciones que no cuentan con todas las autorizaciones y/o documentación presentada necesarias.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz