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En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, al serle denegada la percepción del complemento de productividad por parte de la Consejería Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, al encontrarse de baja a causa de su estado de gestación.

Tras valorar la documentación e información obrante en el expediente de queja, consideramos preciso formular Resolución a esa Administración concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Por la persona promotora de la presente queja, funcionaria adscrita a la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, se nos traslada la situación discriminatoria en que se encuentra al habérsele denegado el complemento de productividad por encontrarse de baja como consecuencia de una situación de embarazo con riesgo de aborto que acredita.

El día 6 de mayo de 2020, la interesada envía a la Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo el correspondiente parte de confirmación de baja y comunica que el motivo de la misma era debido a un embarazo de riesgo por diagnóstico con amenaza de aborto, para que así constara a todos los efectos y especialmente en el cobro de la productividad.

Sin embargo, dicho complemento de productividad no fue abonado en la mensualidad de junio. Motivo por el cual, la interesada solicitó la rectificación de la nómina de dicho mes, el pasado día 3 de julio.

Dicha solicitud fue contestada el día 23 de julio de 2020 por la Jefa de Servicio de Personal de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónoma, comunicándole que hay constancia de la situación de Incapacidad Temporal por Enfermedad Común y que a los efectos del abono del complemento de productividad, no se contemplan los supuestos de incapacidad temporal por contingencias comunes, en aplicación con lo establecido en el art. 14.1.4ª de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en Materia de Hacienda Pública.

En consecuencia, la interesada interpuso queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz el 8 de septiembre de 2020 exponiendo estos hechos y fundamenta su pretensión haciendo referencia a diversas normas legales y a la Recomendación emitida por esta Institución en la queja 17/6475, en un asunto similar al que plantea, adjuntando la correspondiente solicitud y documentación presentada ante esa Consejería, así como el escrito de respuesta que le fue comunicado por la Jefa del Servicio de Personal de la misma, con fecha 23 de julio de 2020.

II. Tras la admisión a trámite de la queja, con fecha 16 de septiembre de 2020 se procede a solicitar el correspondiente informe a la Secretaría General Técnica de la Consejería Empleo, Formación y Trabajo Autónomo.

III. Con fecha 13 de octubre de 2020 tiene entrada en esta Institución el informe solicitado, del que interesa reseñar lo siguiente:

“- Con fechas de 01/04/2020 y 04/05/2020, la reclamante aportó partes de confirmación de baja derivada de situación de Incapacidad Temporal por Enfermedad Común.

- Con fecha de 03/07/2020, la reclamante presentó escrito en el Registro de este órgano solicitando "la rectificación de la nómina correspondiente al mes de junio y la inclusión de la productividad para su percepción en cumplimiento de una resolución de 2018 de la Secretaria General para la Administración Pública en donde reconoce el derecho a la percepción del complementa de productividad en la Situación de baja durante el periodo de gestación motivada por un embarazo con riesgo".

- Con fecha de 17/07/2020, la reclamante presentó parte de alta de situación de Incapacidad Temporal por Enfermedad Común, así como parte de baja por maternidad.

- Con fecha de 23/07/2020, se emitió respuesta al escrito de 03/07/2020 en Ia que se comunicaba a Ia solicitante que este órgano gestor tuvo constancia de la situación de Incapacidad Temporal por Enfermedad Común, y a los efectos del abono del complemento de productividad, no se contemplan los supuestos de incapacidad temporal por contingencias comunes, en aplicación de lo establecido en el articulo 14.1.4ª de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, que dispone: “Durante el periodo en que el personal se halle en incapacidad temporal por contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones de carácter variable, ni aquellas otras cuya percepción se encuentre condicionada por la efectiva prestación del servicio”.

Que a la vista de todo Io anterior, y según se puede comprobar de Ia documentación aportada, este órgano únicamente tuvo constancia de la situación de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común de la solicitante, por lo que no se procedió al abono del complemento de productividad en cumplimiento a lo establecido en el anteriormente citado articulo 14.1.4ª de la Ley 3/2012”.

IV. Con fecha 25 de octubre de 2020 la interesada formula alegaciones al informe remitido por Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo reiterando su disconformidad con el mismo, así como en los argumentos ya expuestos en que fundamentaba su pretensión.

Por último, a requerimiento de esta Institución, con fecha 9 de diciembre de 2020 remite a esta Defensoría copia del parte médico de Baja expedido, el 2 de diciembre de 2019, en el que consta de modo expreso, en el apartado correspondiente al Diagnóstico, el código “CIE 10 - Amenaza de aborto”.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a la Secretaría General Técnica de la Consejería Empleo, Formación y Trabajo Autónomo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El marco legal garantizador del principio constitucional de igualdad efectiva entre hombres y mujeres.

El art. 14 de la Constitución Española (en adelante, CE) proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo. Por su parte, en su art. 9.2 se consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.

La igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, así como en diversas directivas comunitarias en materia de igualdad de trato, entre las que se incluye la Directiva 2002/73/CE, de reforma de la 76/207/CEE, hoy refundidas en la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Este principio también está presente en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) en todo su articulado (artículos 49, 60.1,61.1, 82, 89 y 95.2.b, entre otros), garantizándose en su art. 49.c) “la plenitud de derechos económicos de la funcionaria” durante el periodo de maternidad.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva entre Mujeres y Hombres, incorpora al ordenamiento jurídico español estos principios a fin de “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria” (art. 1.1).

A estos efectos, dicha Ley sujeta a los poderes públicos en su actuación a una serie de principios que se contemplan en su art. 14, y entre los que se incluye, en su apartado 7, “la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia”.

Asimismo, en su art. 51, establece que “las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, deberán:

a) Remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional.

(...)

f) Establecer medidas efectivas para eliminar cualquier discriminación retributiva, directa o indirecta, por razón de sexo”.

De modo más concreto, el art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007, dispone que: “el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, (...)”.

Por su parte, el artículo 8, establece que: “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

En este contexto, el Estatuto de Autonomía para Andalucía asume un fuerte compromiso en esta dirección, estableciendo en su art. 10.2 que “la Comunidad Autónoma propiciará la efectiva igualdad del hombre y de la mujer andaluces, promoviendo la democracia paritaria y la plena incorporación de aquélla en la vida social, superando cualquier discriminación laboral, cultural, económica, política o social”. Asimismo, en su art. 15, se garantiza “la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos” y, finalmente, en su art. 38, se establece que “la prohibición de discriminación del artículo 14 y los derechos reconocidos en el Capítulo II vinculan a todos los poderes públicos andaluces y, dependiendo de la naturaleza de cada derecho, a los particulares, debiendo de ser interpretados en el sentido más favorable a su plena efectividad”.

Estos principios dieron lugar a la aprobación de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, que tiene como objeto, según se establece en su art.1, “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución y 15 y 38 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, seguir avanzando hacia una sociedad más democrática, más justa y más solidaria”.

Dicha Ley, de aplicación a la Administración de la Junta de Andalucía (art. 2.2.a) establece como principios generales de actuación de los poderes públicos de Andalucía, en su art. 4:

“1. La igualdad de trato entre mujeres y hombres, que supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, en los ámbitos económico, político, social, laboral, cultural y educativo, en particular, en lo que se refiere al empleo, a la formación profesional y a las condiciones de trabajo.

(...)

3. El reconocimiento de la maternidad, biológica o no biológica, como un valor social, evitando los efectos negativos en los derechos de las mujeres y la consideración de la paternidad en un contexto familiar y social de corresponsabilidad, de acuerdo con los nuevos modelos de familia.

(...)”

Segunda.- El tratamiento del principio constitucional de igualdad efectiva entre hombres y mujeres en la jurisprudencia y doctrina constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha venido considerando, de modo reiterado, que la discriminación por razón de sexo y consiguiente vulneración del principio de igualdad de trato comprende, no sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 233/2007, de 5 de noviembre; 17/2007, de 12 de febrero; 214/2006, de 3 de julio; y 182/2005, de 4 de julio).

Más concretamente, en relación con el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, ha declarado también nuestro Alto Tribunal que se trata de un “elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres” (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 41/2002, de 25 de febrero, 175/2005, de 4 de julio; 214/2006, de 3 de julio; y 342/2006, de 11 de diciembre).

Y es que, como destacan las Sentencias de este Tribunal 233/2007, de 5 de noviembre y 2/2017 de 16 de enero, “el artículo 14 de la CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, pero sí excluye toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias, por lo que puede causar una vulneración del art. 14 CE la restricción de los derechos asociados con la maternidad o la asignación de consecuencias laborales negativas al hecho de su legítimo ejercicio, visto que el reconocimiento de esos derechos y sus garantías aparejadas están legalmente contemplados para compensar las dificultades y desventajas que agravan de modo principal la posición laboral de la mujer trabajadora”.

En la protección de la maternidad, la doctrina constitucional ya se adelantó a la citada Ley Orgánica para la Igualdad, estableciendo que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, excluyendo toda distinción o perjuicio que derive de la maternidad. Al mismo tiempo, señala que tal perjuicio causado por la maternidad, constituye un supuesto de discriminación directa por razón de sexo,contrario al art. 14 de la CE (por todas, STC 182/2005, de 4 de julio).

En idéntico sentido se ha pronunciado igualmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, en la Sentencia de 30 de junio de 1998 (asunto C-394/96), consideró que “el embarazo es un período durante el cual pueden producirse trastornos y complicaciones que pueden obligar a la mujer a someterse a un control médico riguroso y, en su caso, a guardar reposo absoluto durante todo el embarazo o una parte de éste. Dichos trastornos y complicaciones, que pueden implicar una incapacidad laboral, constituyen riesgos inherentes al embarazo y, por lo tanto,comparten la especificidad de este estado”.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, es de particular importancia para este caso, la consideración de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 66/2014, de 5 de mayo, cuando recuerda que el art. 14 CE establece una cláusula expresa de no discriminación por razón de sexo, distinto del principio genérico de igualdad, así como que el trato desfavorable a las mujeres por embarazo o maternidad “constituye una discriminación directa por razón de sexo, de acuerdo con en el art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, que establece la obligación de las administraciones de establecer medidas que eliminen cualquier discriminación de este tipo.

En esta misma sentencia, vemos las pautas del análisis jurisprudencial constitucional de las denuncias de discriminación. Se indica, al respecto, que el órgano judicial no puede limitarse a valorar si existe una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al artículo 14 CE.

Fundamentada en la misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de marzo de 2014, alude a la necesidad de que la Administración neutralice una posible vulneración del principio de no discriminación del artículo 14 CE.

En igual sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Constitucional 162/2016, de 3 de octubre, afirmando que "la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo"

En aplicación de esta doctrina, resulta también significativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 marzo 2014, que confirmó la del TSJ de Castilla-León que reconoció el derecho de una aspirante en avanzado estado de gestación a participar en un proceso selectivo del que había sido excluida. Aprecia el Tribunal Supremo en este caso concreto que: “No se trata de una enfermedad, pues el embarazo y el parto no lo son, ni tampoco es equiparable a una intervención quirúrgica urgente en el sentido que se le da a esta expresión. Dar a luz no parece, en fin, una causa de fuerza mayor, ya que es el punto final de un proceso natural cuyo único extremo indeterminado es el momento concreto que se produce si bien se sitúa dentro de un período de tiempo delimitado”.

Tercera.- La percepción del complemento de productividad en situaciones de no desempeño del puesto de trabajo.

El EBEP, al regular los derechos retributivos de los empleados públicos, establece, en su art. 24.c) una retribución complementaria equiparable al complemento de productividad que retribuye “el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo, y el resultado o resultados obtenidos”, y cuya cuantía y estructura se remite a la regulación de “las correspondientes leyes de cada Administración Pública”.

Dicha regulación incorpora los criterios definitorios del complemento de productividad que se establecen en el art. 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública y en el art. 46.3.c) de la Ley 6/1985,de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, al definir dicho complemento como el destinado a “retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo”.

Para el desarrollo del citado precepto, en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, se aprobó el Decreto 117/1991, de 11 de junio, por el que se aprueban los criterios objetivos técnicos para la aplicación del Complemento de Productividad, para su aplicación al desempeño por parte del personal funcionario de sus puestos de trabajo y “siempre que ello determine una mayor y mejor calidad en la prestación del servicio”.

De esta regulación legal cabe considerar que, a diferencia del complemento específico que tiene una naturaleza eminentemente objetiva inherente al puesto de trabajo que se desempeña, el complemento de productividad se configura como una retribución complementaria de carácter subjetivo e individual que se reconoce al personal funcionario para retribuir determinadas circunstancias, demostrativas de su especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinaria.

En base a estas consideraciones, la jurisprudencia ha venido considerando ajustado a Derecho que no proceda el abono del complemento de productividad durante el periodo en el que un funcionario se encuentra en una situación de baja por incapacidad, y ello porque durante ese periodo no se desempeñan de manera efectiva los cometidos que definen los puestos de trabajo. Y, como se precisaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1987, durante ese período “no es posible predicar esa forma especial de desempeño de los mismos a la que anuda la Ley el derecho al percibo del complemento en cuestión que, precisamente, por esas notas que lo caracterizan no tiene la consideración de complemento periódico o fijo en su contenido de tal forma que su percepción durante determinado período no genera en el preceptor un derecho de futuro para seguir percibiéndolo”.

No obstante, con el paso del tiempo, esta doctrina jurisprudencial general de considerar que “cuando no se produce el supuesto de hecho de prestación del servicio, no cabe la retribución del complemento por productividad” ha ido matizándose en la práctica en función de las características concurrentes en las distintas situaciones que motivan la imposibilidad de desempeño del puesto de trabajo.

Así, siguiendo el razonamiento que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999, la Sentencia del TSJCV de 2 de junio de 1999 no considerada justificada la exclusión de la percepción del complemento de productividad “en casos de enfermedad no profesional o accidente común, causas de ausencia al trabajo evidentemente involuntarias”, frente a otras situaciones variopintas,entre las que se incluye alguna de carácter voluntario, en las que sí se reconoce (En la misma línea la Sentencia del TSJCM de 26 julio de 2004 y las Sentencias del TSJCV 14 de Marzo y 27 de Abril, de 2005).

En esta línea, en el ámbito europeo, encontramos el artículo 11.1 de la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establece que "deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales".

En aplicación de esta doctrina, la propia Administración de la Junta de Andalucía adoptó el Acuerdo de 7 de octubre de 2008, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo de 7 de julio de 2008, entre dicha Administración y las Organizaciones Sindicales representadas en la Mesa General de Negociación de la misma, sobre derechos de representación y sindicales, garantizándose en su Cláusula Segunda. 4, sobre Permisos sindicales, que: “Quienes disfruten de estos permisos permanecerán en situación de servicio activo y conservarán todos los derechos profesionales que sean de aplicación, incluidos los de carácter retributivo, a cuyo efecto se considerará integrado en dicho concepto el complemento de productividad, el cual se calculará en función de la productividad media que se perciba en la unidad o centro a que esté adscrita la persona a quien se concede el permiso”.

Asimismo, en el supuesto de maternidad, como se pone de manifiesto en las jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo a que haremos referencia a continuación, es preciso tener en consideración sus especiales características, vinculadas a su especial protección, que pueden justificar que el personal funcionario afectado pueda percibir productividad, aún cuando no exista efectivo desempeño del puesto de trabajo que permita valorar el especial rendimiento en ese período, o la actividad extraordinaria.

Este razonamiento, se contempla en las consideraciones de la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2017, de 16 de enero, que ampara a una mujer que no pudo optar a mejorar sus condiciones laborales al encontrarse de baja por embarazo de riesgo. De un modo más concreto, al relacionar la situación de embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, se remite a la Sentencia de dicho Tribunal de 4 de julio de 2005, al afirmar que “la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo”.

En idéntico sentido cabe igualmente citar otra Sentencia del Tribunal Supremo, la 10/2017, de 10 de enero, dictada en el recurso de casación núm 283/2015, que considera como discriminación laboral por maternidad la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos. Afirma a este respecto que: “Tal consecuencia implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo”. A las mismas conclusiones llegan asimismo, ante supuestos de hecho similares, la Sentencia del Tribunal Supremo 43/3017, de 24 de

En definitiva, como se afirma en el punto 3 de las Conclusiones del Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 20 de septiembre de 2007, relativo a la naturaleza jurídica del complemento de productividad y supuestos en que procede su reconocimiento, ”determinadas situaciones de no desempeño del puesto de trabajo -como la maternidad y los liberados o relevados de la prestación de servicios por realizar funciones sindicales-, no producen la exclusión de su percepción, debido a sus características y a la trascendencia de los derechos e intereses que se protegen, (...)”.

Cuarta.- La aplicación de la regulación legal y doctrina jurisprudencial sobre igualdad por razón de sexo al caso planteado en la presente queja.

De los antecedentes y consideraciones jurídicas expuestas, cabe concluir que la negativa a reconocer a esta empleada pública el derecho a percibir el complemento de productividad durante la situación de embarazo de riesgo en que se encontraba, en su proceso de maternidad, pudiera afectar a su derecho a no ser perjudicada ni discriminada por encontrarse en dicha situación.

No pueden ser tenidos en cuenta, a este respecto, los motivos alegados por esa Secretaría General Técnica de que sólo tuvo conocimiento de una situación de IT por enfermedad común de la interesada ya que ésta, en reiteradas ocasiones, comunicó a esa Consejería el motivo real de su baja -por “amenaza de aborto”- que figuraba en el diagnóstico del parte de baja inicial y que tendría que ser conocido por esa Administración o, cuando menos, comprobado -al igual que ha hecho esta Defensoría-, ante las repetidas alegaciones realizadas por dicha funcionaria.

Dicho proceder, consideramos que podría contravenir lo preceptuado en las normas y doctrina jurisprudencial referida y, más concretamente, lo dispuesto en los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, anteriormente transcritos, que establecen que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, especificándose que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo y la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo.

Somos conscientes de que, a efectos de prestaciones de Seguridad Social, la situación de embarazo de riesgo está considerada como enfermedad común, no considerándose como una de las situaciones protegidas contempladas en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, que regulan estas prestaciones económicas por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (art. 31.2). Y que, asimismo, tampoco se encuentra incluida en la situación especialmente protegida por riesgo durante el embarazo que regula el art. 186 del vigente Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS).

Sin perjuicio de ello, esta situación fue ya fue analizada por la institución del Defensor del Pueblo de las Cortes Generales, en su Resolución de 15 de abril de 2015, considerando que: “las complicaciones que puedan sufrir las mujeres embarazadas en los casos en los que, según criterio de los facultativos, deban interrumpir el desempeño de su actividad laboral, por existir riesgo cierto de amenaza para la salud de la madre, del feto o de ambos, no pueden calificarse como de alteración de la salud constitutiva de enfermedad común, en los términos señalados en el artículo 117 de la Ley General de la Seguridad Social. No se trata de personas enfermas, sino de mujeres en circunstancias específicas, que deberían ser objeto de tratamiento diferenciado y de especial protección”.

Este razonamiento le lleva a afirmar, al comparar esta situación con la de riesgo durante el embarazo del art. 186 del vigente TRLGSS, que: “su razón de ser, no es otra, que garantizar una protección especial a la mujer embarazada, cuando no resulte técnica u objetivamente posible encontrar otro puesto de trabajo que le resulte compatible. A juicio de esta Institución, esta misma protección debería ofrecerse a aquellas mujeres que, por prescripción médica, se ven obligadas a guardar reposo en embarazos de alto riesgo, ya que dicha situación ni siquiera les permite compatibilizar su estado con ninguna otra labor profesional”.

En idéntico sentido cabe igualmente citar otra reciente Sentencia del Tribunal Supremo, la 10/2017, de 10 de enero, que considera como discriminación laboral por maternidad la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos. Afirma a este respecto que: “Tal consecuencia implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo”. A las mismas conclusiones llegan asimismo, ante supuestos de hecho similares, la Sentencia del Tribunal Supremo 43/3017, de 24 de enero y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 667/2011, de 17 de octubre.

En la misma línea, esta Institución considera que dicha discriminación es contraria a las normas jurídicas que se han referido en el apartado precedente que obligan a aplicar el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el desarrollo de las condiciones de trabajo en el ámbito del empleo público, y sin que circunstancias, como la de la maternidad, puedan convertirse en ningún caso en un obstáculo o desventaja en el desarrollo de las funciones públicas, contraviniendo con ello el principio de igualdad efectiva de hombres y mujeres que consagra el art 14 CE y garantiza la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y el Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Esta situación de perjuicio o trato peyorativo en que podría encontrarse la interesada en esta situación derivaría de su condición de mujer, debiéndose en exclusiva al hecho de hallarse en situación de baja laboral por embarazo de riesgo dentro de un proceso de maternidad, situación en la que sólo es posible que se encuentre una persona si es mujer, por lo que dicha circunstancia sería en última instancia la determinante de la discriminación que se produciría al no reconocérsele la“plenitud de derechos económicos” durante esta situación y que, en su condición de empleada pública, se le garantiza en el art. 49.c) del EBEP.

Y es que, a pesar de esta regulación legal y consolidada doctrina jurisprudencial que garantiza la no discriminación por razón de sexo, todavía nos encontramos con situaciones restrictivas para la percepción integra de sus derechos económicos por parte de las empleadas públicas a causa de su maternidad, como sucede en el caso de la persona promotora de esta queja, a la que se le deniega la percepción del complemento de productividad en la situación de baja durante el periodo de gestación motivada por un embarazo de riesgo.

Durante dicha situación, al tener la consideración de incapacidad temporal por contingencia común, no se estaba reconociendo el derecho al abono del complemento de productividad, como nos traslada esa Administración, en aplicación de lo establecido en el art. 14.1.4ª de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, antes transcrito.

Esta práctica, como poníamos de manifiesto en la Resolución de la queja 17/6475, consideramos que afecta al derecho fundamental de la interesada a la igualdad y a no ser discriminada por razón de sexo que consagra el art 14 de nuestro Texto Constitucional, expresamente tutelado por los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, en los artículos 10.2, 14, 15 y 38 del Estatuto de Autonomía Andalucía, en la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, y en las Directivas comunitarias sobre esta materia, así como lo establecido en al art. 49.c) del EBEP al no reconocérsele, durante dicha situación, la plenitud de los derechos económicos que, en su condición de empleada pública, le garantiza dicho precepto.

Por todo ello, en la Resolución que formuló esta Institución en la referida queja, concluíamos recomendando a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública que: se promovieran “las acciones oportunas que procedan en orden a garantizar que las empleadas públicas en situación de incapacidad temporal por embarazo de riesgo puedan percibir el complemento de productividad que les pudiera corresponder durante esta situación”.

En repuesta a dicha Resolución, con fecha 13 de diciembre de 2018, la Secretaría General para la Administración Pública nos remite la oportuna contestación aceptando la recomendación formulada, y en la que se nos comunica lo siguiente:

“(...) En conclusión, aplicando el mandato legal de interpretar y aplicar las normas jurídicas de acuerdo con el principio de igualdad de trato y de oportunidades, así como de eliminar cualquier discriminación retributiva por razón de sexo, la necesaria consecuencia es que las empleadas públicas en situación de IT durante el estado de gestación o lactancia, tienen derecho a la percepción del complemento de productividad.

Del presente escrito se dará traslado a los órganos responsables de la gestión de personal de todas las Consejerías para que actúen en consecuencia cuando concurran supuestos como el presente, y se ocupen también de difundirlo a las entidades dependientes.

Esta Secretaría General para la Administración Pública remitirá el presente Oficio al Servicio Andaluz de Empleo para que lleve a cabo las actuaciones necesarias en relación con la interesada”.

En consecuencia, procedería que por parte de esa Secretara General Técnica que se adoptaran las iniciativas procedentes para garantizar que las empleadas públicas en situación de incapacidad temporal por embarazo de riesgo puedan percibir el complemento de productividad que les pudiera corresponder durante esta situación y evitar que se les discrimine a causa de su proceso de maternidad.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad cono lo establecido en el art.29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN: Para que, por las razones expuestas en las Consideraciones precedentes, en el ámbito de la legalidad vigente, se adoptaran las iniciativas oportunas que procedan en orden a garantizar la percepción del complemento de productividad que pudiera corresponder a la persona promotora de esta queja durante los meses en que se encontraba en situación de incapacidad temporal por embarazo de riesgo.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Con base en el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Secretaría General de Vivienda en el sentido de que la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA) se coordine con los servicios sociales comunitarios del Ayuntamiento de Almería y con el juzgado correspondiente a fin de garantizar que el desalojo no es ejecutado hasta que la familia afectada disponga de alternativa habitacional, y que mantengan informada a esta Institución.

ANTECEDENTES

1.- El letrado de la familia nos trasladaba su solicitud de paralización del desahucio por ocupación en precario de vivienda titularidad de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía (AVRA) sin título habilitante por la familia interesada.

Según se exponía en el escrito de queja, en virtud de resolución administrativa de 27 de mayo de 2019 se les había emplazado para el inicio de expediente de desahucio administrativo. En el curso de dicho procedimiento, con fecha 9 de julio de 2019 habían presentado escrito de alegaciones solicitando la suspensión provisional del desahucio administrativo y la regularización de su situación en dicha vivienda mediante la firma de un contrato de alquiler social, sin que hasta la fecha hubiera obtenido respuesta.

2.- Estudiada dicha comunicación, procedimos a admitirla a trámite como queja y a solicitar con fecha 14 de agosto de 2019 el pertinente informe a esa Secretaría General de Vivienda y al Ayuntamiento de Almería.

3.- Mediante su informe que tuvo registro de entrada el 30 de septiembre de 2019, nos informó que con fecha 4 de junio de 2019 se dirigió comunicación tanto a la Delegación de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de Almería como al Centro Municipal de Servicios Sociales Nueva Andalucía, como responsables de evaluar la situación de la familia y de determinar si se encontraba en situación de vulnerabilidad, sin haber recibido aún respuesta. Asimismo, se trasladaba lo siguiente:

«(....) el expediente se encuentra en fase de propuesta de resolución, estando pendiente en este momento dar contestación a las alegaciones formuladas y recibidas el pasado 11 de julio. El acuerdo de inicio del expediente se ha puesto en conocimiento del Ayuntamiento de Almería, tanto a través del Registro Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida, como del Centro de Servicios Sociales de referencia, con sendos escritos fechados el 3 de junio y el 20 de Junio de 2019, respectivamente.

También se ha informado por escrito de dicho inicio de expediente a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Almería, con fecha 1 de junio de 2019.

A la fecha de emisión de este informe, cuando han transcurrido ya tres meses desde la notificación enviada, no se ha recibido respuesta de ninguna de estas Administraciones, ni propuesta de adjudicación por parte del Registro Municipal de Demandantes conforme al artículo 13 b) del Reglamento que regula el funcionamiento de esos registros, por lo que AVRA continuará con el expediente de referencia.

La Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía no dispone, por otra parte, de alternativas habitacionales que no sean las viviendas de su titularidad que puedan quedar vacantes, cuya adjudicación debe ser propuesta por los Registros Municipales de Demandantes de los municipios donde se localizan. En el caso de Almería, las Viviendas vacantes se adjudican conforme al listado resultante del sorteo celebrado el 17 de septiembre de 2017, o a propuesta en su caso del Registro Municipal de Demandantes, de acuerdo con el articulo 13 b) del Reglamento de Vivienda Protegida. Ninguno de los miembros de la unidad familiar afectada por este expediente figura en el listado resultante del sorteo celebrado para la adjudicación de viviendas vacantes en Almería, por lo que no podrán ser adjudicatarios por este procedimiento.

Respecto a la coordinación que se esta llevando a cabo con los servicios sociales comunitarios y dado que en Almería se instruyen otros expedientes con la misma casuística que afectan a varios centros de servicios sociales de la Ciudad, se han celebrado reuniones entre los responsables de las administraciones local y autonómica, en las que se ha acordado respetar los principios de igualdad en la adjudicación de viviendas protegidas y no priorizar el interés particular sobre el general, máxime cuando en casos como este se actúa contra una ilegalidad, en defensa de quienes están respetando los procedimientos para acceder a vivienda protegida En este sentido, cabe recordar que a la convocatoria de 2017 se presentaron más de 1.000 solicitudes, de las que sólo se han podido atender 13.

(…) No obstante, hasta que se concluya el expediente, desde la agencia se seguirá atendiendo a la familia orientándola en la búsqueda de vivienda en el parque residencial privado o apoyándola en la reclamación de daños y perjuicios a la persona que le transmitió una vivienda sin legitimidad para hacerlo.»

4.- Por lo que al citado Consistorio se refiere, con fecha 14 de agosto de 2019 le solicitábamos información sobre:

• La coordinación que se estuviese llevando a cabo entre los servicios sociales y AVRA, de manera que el lanzamiento no se produjese hasta que se pudiera ofrecer a los afectados una alternativa habitacional.

• Si se había valorado la posibilidad de que esta familia se encontrase en situación de exclusión social o en riesgo de estarlo, y en consecuencia excepcionar el régimen ordinario de adjudicación de vivienda protegida a través del Registro de Demandantes de Vivienda Protegida.

• La intervención que se hubiera llevado a cabo por parte de los servicios sociales comunitarios con la referida familia.

5.- Con fecha 11 de octubre de 2019 tuvo entrada en esta Institución informe de la Delegación de Familia, Igualdad y Participación Ciudadana del Ayuntamiento de Almería relativo a la familia afectada.

En el mismo se indicaba, en síntesis, que el padre de familia no residía en la vivienda desde mayo de 2019, tras serle impuesta una orden de alejamiento de su cónyuge, quedando la unidad familiar constituida por D.ª ... y sus cinco hijos (dos de ellos menores de edad), siendo precaria su situación económica. Asimismo, se señalaba que la familia residía en dicha vivienda desde hacía cinco años, tras haber abonado 8000 euros a la adjudicataria de la misma, en una supuesta compraventa de la vivienda mediante contrato privado. Se valoraba que la familia se encontraba en situación de vulnerabilidad o riesgo social.

Dado que no se respondía al resto de cuestiones planteadas en nuestra petición de informe, al objeto de poder continuar con nuestra investigación nos dirigimos de nuevo al Ayuntamiento de Almería solicitando información expresa sobre todas las cuestiones que le habían sido planteadas.

La petición de ese informe no fue atendida, por lo que nos vimos obligados a reiterar en dos ocasiones dicha petición con fechas 12 de noviembre de 2019 y 14 de enero de 2020. Tampoco hemos recibido respuesta pese a los contactos telefónicos que, a los anteriores efectos, personal de esta Institución mantuvo con personal de ese Ayuntamiento los días 16 de julio y 4 de septiembre de 2020. En consecuencia, más de un año después, aún no se ha recibido respuesta a tal petición.

6.- En el mes de noviembre de 2020, el letrado representante de la unidad familiar se puso de nuevo en contacto con esta Institución, informando que sus representados habían recibido notificación de orden de lanzamiento para el 17 de Febrero de 2021, tras la autorización de entrada en el domicilio por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Almería.

Manifiesta el letrado que la familia no dispone de alternativa habitacional y que se encuentra en situación de exclusión social, por lo que cumple los requisitos recogidos en el artículo 13 b) del Decreto 149/2006, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas Protegidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía y se desarrollan determinadas Disposiciones de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas en materia de Vivienda Protegida y el Suelo, para aplicar la excepción a la regla general de adjudicación de viviendas protegidas a través del Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida podrá ser excepcionada.

Por ello, presentó escrito tanto en AVRA (el 22 de octubre de 2020) como en los servicios sociales (el 19 de noviembre de 2020), requiriendo a las administraciones competentes que suspendan el desahucio hasta que pueda proveerse a la familia una alternativa habitacional.

A la vista de ello, debemos trasladarle las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre el derecho a la vivienda.

Nuestro ordenamiento constitucional y estatutario ha consagrado el derecho a una vivienda digna y adecuada. Así, el artículo 47 de la Constitución española establece:

«Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.»

Por su parte, nuestro Estatuto de Autonomía dedica su artículo 25 al derecho a la vivienda en Andalucía, poniendo el mismo en relación con el derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada, y mandatando a los poderes públicos para que lleven a cabo la promoción pública de la vivienda. Además remite a la Ley para la regulación del acceso a la misma en condiciones de igualdad, así como de las ayudas que lo faciliten.

En desarrollo de esta previsión constitucional y estatutaria, la Ley 1/2010, de 8 de marzo, del Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, en su artículo 1, establece que la misma tiene por objeto garantizar el derecho a una vivienda digna y adecuada, del que son titulares las personas físicas con vecindad administrativa en la Comunidad Autónoma de Andalucía en las condiciones establecidas en la misma.

En el marco de las citadas condiciones, la ley regula un conjunto de facultades y deberes que integran este derecho, así como las actuaciones necesarias que para hacerlo efectivo corresponden a las administraciones públicas andaluzas y a las entidades públicas y privadas que actúan en el ámbito sectorial de la vivienda.

A estos efectos, la Administración de la Junta de Andalucía y las administraciones locales, en el marco del principio de subsidiariedad, dentro de los ámbitos competenciales correspondientes determinados en el Estatuto de Autonomía para Andalucía y demás legislación aplicable, promoverán el acceso a una vivienda digna y adecuada a través de una política de actuaciones en materia de vivienda protegida y suelo y de apoyo a la conservación, mantenimiento, rehabilitación y calidad del parque de viviendas existente.

Asimismo, el el artículo 20.1 de la Ley 1/2010 dispone que “Las Administraciones Públicas Andaluzas favorecerán el alojamiento transitorio de las personas físicas con riesgo de exclusión social y vecindad administrativa en la Comunidad Autónoma de Andalucía, que no puedan acceder a una vivienda protegida y respecto de las cuales quede acreditada su necesidad habitacional a través de los servicios sociales de los Ayuntamientos de los municipios en los que residan”.

Así pues, en el ámbito territorial andaluz, la Administración de la Junta de Andalucía y las Administraciones Locales deben favorecer el ejercicio del derecho a la vivienda mediante una política de actuaciones en materia de vivienda protegida y suelo y de apoyo a la conservación, mantenimiento, rehabilitación y calidad del parque de viviendas existente.

Segunda.- Sobre la jurisprudencia de organismos internacionales en relación con la ejecución de desahucios sin alternativa habitacional.

La ubicación sistemática del artículo 47 de la Constitución española en el capítulo dedicado a los principios rectores de la política social y económica trae como consecuencia que el reconocimiento, el respeto y la protección del derecho a una vivienda digna ha de informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, y que, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución española, este derecho sólo podrá ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen.

Ahora bien, el artículo 10.2 de la Constitución española dispone que las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidas en la propia Constitución se han de interpretar de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España.

Por ello, interesa hacer una breve compilación de lo que disponen los instrumentos y organismos de Derecho Internacional de Derechos Humanos respecto al derecho a la vivienda y a la cuestión concreta que nos ocupa, esto es, la ejecución de desahucios sin alternativa habitacional.

El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure así misma y a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) reconoce en su artículo 11.1 el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado, incluidas una alimentación, vestido y vivienda adecuadas, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.

El Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (Comité DESC), órgano técnico para supervisar la aplicación del referido PIDESC por los Estados, en su Observación General nº 7 (16º período de sesiones, 1997), se preocupó de una de las cuestiones más decisivas con respecto a la vivienda, esto es, determinar las circunstancias en que son admisibles los desalojos forzosos y enunciar las modalidades de protección que se necesitan para garantizar el respeto de las disposiciones pertinentes del Pacto.

Algunas de las reglas específicas que plantea esta Observación General nº 7 frente a un desalojo se refieren a la efectiva puesta a disposición de las personas afectadas de todos los recursos jurídicos adecuados, a la adopción de medidas para impedir toda forma de discriminación resultante del desalojo, a la protección de los grupos más vulnerables como mujeres, niños o ancianos, al respeto a los principios de razón y proporcionalidad y, por supuesto, a las adecuadas garantías procesales.

Resulta especialmente importante, en lo que respecta a esta Resolución, la regla contenida en el párrafo 17 de la citada Observación General:

«Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda».

La ratificación por España del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en 2010 supuso el reconocimiento de la competencia del Comité DESC para examinar comunicaciones presentadas por personas o grupos de personas bajo jurisdicción española que aleguen ser víctimas de una violación por parte de España de alguno de los derechos enunciados en el PIDESC.

Amparado por esta potestad y de acuerdo con los criterios reflejados en la Observación General nº 4 relativa al derecho a la vivienda y la citada Observación General nº 7 relativa a desalojos forzosos, el Comité DESC ha solicitado la suspensión de un gran número de lanzamientos en procedimientos de desahucio (como medidas provisionales mientras el Comité examina una comunicación o en el dictamen final) en los que una alternativa habitacional adecuada no estaba garantizada, recordando que, cuando los afectados no dispongan de recursos suficientes, el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias hasta el máximo de sus recursos disponibles para que se les proporcione otra vivienda.

Por su importancia para determinar las garantías y el alcance del derecho a una vivienda adecuada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en particular en el PIDESC, hemos de citar el Dictamen del Comité CESC dictado el 20 de junio de 2017 en la Comunicación Nº 5/2015 relativa al caso Ben Djazia et al. (también conocido como M.B.D. c. España):

«15.2. En particular, los desalojos no deberían dar lugar a que los afectados queden sin vivienda. Por tanto, si no disponen de recursos para una vivienda alternativa, los Estados partes deberán adoptar todas las medidas necesarias para que en lo posible se les proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda. Los Estados partes deben prestar especial atención a los casos en que los desalojos afecten a mujeres, niños, personas mayores, personas con discapacidad, así como a otros individuos o grupos que sufran discriminación sistémica o estén en una situación de vulnerabilidad. El Estado parte tiene el deber de adoptar medidas razonables para proveer vivienda alternativa a las personas que puedan quedar sin techo como consecuencia de un desalojo, independientemente de si tal desalojo ocurre a instancia de las autoridades del Estado parte o de particulares, como el arrendado.

15.3. La obligación de proveer una vivienda alternativa a los desalojados que la requieran implica que, conforme al artículo 2, párr. 1, del Pacto, los Estados partes tomen todas las medidas necesarias, hasta el máximo de sus recursos disponibles, para satisfacer este derecho. Los Estados partes pueden optar por políticas muy diversas para lograr ese propósito, incluyendo la creación de subsidios de vivienda para quienes no pueden costearse una. Sin embargo, cualquier medida adoptada debe ser deliberada, concreta y orientada lo más claramente posible hacia el cumplimiento de este derecho, de la forma más expedita y eficaz posible. Las políticas de vivienda alternativa en el caso de desalojos deben ser proporcionales a la necesidad de las personas afectadas y la urgencia de la situación, así como respetar la dignidad de la persona. Además, los Estados partes deben tomar medidas, de forma coherente y coordinada, para resolver fallas institucionales y causas estructurales de la falta de vivienda.»

En este caso particular, el Comité consideró que el hecho de que desalojo se llevara a cabo sin que existiera una confirmación de la disponibilidad de vivienda alternativa constituyó una violación del derecho de los autores a una vivienda adecuada, dado que el Estado no demostró haber realizado todos los esfuerzos posibles utilizando todos los recursos a su disposición con este fin. Por ello, el Comité recordó que el Estado parte tiene la obligación de prevenir violaciones similares en el futuro y formuló una serie de recomendaciones al Estado, entre las que se encuentra la siguiente:

«Adoptar medidas necesarias para asegurarse de que los desalojos que afecten a personas sin recursos para procurarse una vivienda alternativa, sólo se ejecuten después de que haya habido una consulta genuina y efectiva con estas personas y de que el Estado parte haya realizado todos los pasos indispensables, hasta el máximo de sus recursos disponibles, para que las personas desalojadas tengan una vivienda alternativa, en especial en aquellos casos que involucran a familias, personas mayores, niños/as y/o otras personas en situación de vulnerabilidad.»

En definitiva, el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales ha interpretado que el derecho a la vivienda prohíbe a los Estados realizar desalojos forzosos que dejen a personas sin alternativa habitacional.

La interpretación del derecho a la vivienda que ha hecho este Comité ha sido respaldada por diversos órganos del Sistema de Naciones Unidas. Por ejemplo, la Comisión de Derechos Humanos, órgano dependiente del Consejo Económico y Social, que ha dictado resoluciones sobre desalojos forzosos entre 1993 y 2004, las cuales han sido asumidas además por el Consejo de Derechos Humanos, órgano que le ha sustituido.

Asimismo, el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales ha destacado la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, de manera que un desalojo forzoso sin alternativa habitacional no solo produce una vulneración del derecho a la vivienda, sino que afecta directamente a otros derechos humanos que tienen su fundamento en la vivienda, como el derecho a la vida e integridad física o el derecho a la vida privada y familiar.

En el ámbito europeo, la Carta Social Europea efectúa en su artículo 16 una referencia expresa a la protección económica, social y jurídica de la familia. En cuanto al derecho a la vivienda, este artículo solo alude a la necesidad de que los Estados parte apoyen la construcción de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias.

Ahora bien, el Comité Europeo de Derechos Sociales, como órgano que tiene la facultad de interpretar la Carta Social Europea, ha declarado expresamente como vulneración de la misma los desalojos forzosos que dejen a personas sin hogar, de forma similar a la interpretación del PIDESC que realiza el Comité DESC.

Aunque las decisiones de estos Comités no tienen carácter vinculante, debe considerarse que el cumplimiento de buena fe de un Tratado por un Estado firmante debe obligarle a no apartarse de la doctrina de su Comité sin una justificación razonable.

Por su parte, aunque el derecho a la vivienda no se contempla específicamente en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuyas sentencias sí tienen fuerza de cosa juzgada para los Estados, ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el sentido de que la privación de la vivienda, aún sin considerar el título que se ostenta para su utilización, puede suponer la vulneración de otros derechos protegidos por el Convenio, como los artículos 3 (prohibición de los tratos inhumanos o degradantes) y 8 (respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia).

Así por ejemplo, en el caso de Cessay Cessay y otros contra España (demanda 62688/13), la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos suspendió la ejecución del lanzamiento de la vivienda hasta tanto el Estado español le informase de forma fehaciente y detallada de las medidas relacionadas con el alojamiento (alternativa habitacional) y con la asistencia social que se va a prestar a la persona que va a sufrir un desalojo forzoso, con especial énfasis en la situación en que pueden quedar los niños que sufren el referido desalojo forzoso. De forma similar actuó en el Caso Mohamed Raji contra España y caso A.M.B. y otros contra España.

Asimismo, en las sentencias de 24 de abril de 2012 (Caso Yordanova y otros contra Bulgaria) y de 17 de octubre de 2013 (Caso Winterstein y otros contra Francia), el TEDH declaró que cualquier persona en riesgo de sufrir la pérdida del hogar familiar debe tener la garantía de que la medida sea proporcionada y razonable, y que esa proporcionalidad y razonabilidad será valorada por un tribunal atendiendo a todos los factores involucrados de carácter social y personal.

Tercera.- Sobre la jurisprudencia española en relación con la ejecución de desahucios sin alternativa habitacional.

El Tribunal Supremo ha sentado en los últimos años jurisprudencia en relación con la necesidad de que el órgano judicial al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad pondere las circunstancias del caso antes de autorizar dicha entrada en domicilio.

En este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2017 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo revocó una sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Madrid que autorizaba el desalojo de una vivienda de titularidad pública ocupada sin título por una familia con tres menores. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo se amparó en la Ley de Protección jurídica del Menor, en la Convención de los Derechos del Niño y en la Constitución para determinar que, antes de autorizar el desalojo de una casa, el juez tiene que «asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores».

Dicha sentencia consideró, en su fundamento de derecho segundo, que:

«1) Resulta incompatible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, tal como se reconoce en los artículos 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor, y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con las garantías establecidas en los artículos 18.2 y 24 de la Constitución, una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en el domicilio (de conformidad con la potestad que le confiere el artículo 8.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) que no esté suficientemente motivada, en la medida que resulta exigible que el juez de lo contencioso administrativo pondere la situación personal, social y familiar particular de los menores de edad que pueden verse afectados por la ejecución de la orden de desalojo.

2) Resulta incompatible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, tal como se reconoce en los artículo 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor, y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con la garantía de inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución, una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en domicilio que no contenga un juicio acerca de la aplicación del principio de proporcionalidad, que se efectúe teniendo en cuenta los datos y elementos disponibles sobre la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta.»

Recientemente, el Tribunal Supremo, en la sentencia nº 1.581/2020, de 23 de noviembre de 2020, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ha confirmado la doctrina sentada en la referida sentencia de 23 de noviembre de 2017 y da un paso más respecto al alcance de la ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en un determinado caso que debe realizar el órgano judicial, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables. Por su importancia para la presente Resolución, reproducimos parte del apartado III de su quinto fundamento de derecho:

«(...) el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, aparentemente legal, porque estaría permitiendo -y hasta posibilitando, de hecho- la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.

(…) Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que hubiere de ser desalojada forzosamente habitaren personas especialmente vulnerables como las referidas no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.

(...) sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni -mucho menos aun- imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.

Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor. (...)»

El propio Tribunal Supremo recoge que esta necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. A tal efecto, cabe citar la STC 188/2013, de 4 de noviembre, también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que –con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente de la STC 139/2004, de 13 de septiembre- se establecía: “En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible”.

Igualmente esta doctrina está presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero, que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas.

Cuarta.- Sobre la ocupación de viviendas públicas.

En el Preámbulo de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas, se reconoce que como consecuencia de la realidad socioeconómica, se ha producido en los últimos años un considerable número de desahucios de personas y familias en sobrevenida situación de vulnerabilidad económica y de exclusión residencial.

Paralelamente, el legislador constata que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas.

Manifiesta el legislador que la ocupación no consentida ni tolerada no encuentra amparo alguno en el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna, si bien los poderes públicos deben promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho y, en ese marco, preocuparse de forma particular por aquellas personas en riesgo de exclusión social.

En coherencia con ello, el legislador introduce en la legislación civil unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.

Así, en el apartado 1 bis del artículo 441 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en previsión de que el ocupante ilegal se encontrara en situación de vulnerabilidad social, se regula la obligación de trasladar a los servicios públicos competentes comunicación sobre la situación del mismo por si procediera su actuación, siempre que otorgara consentimiento. Asimismo, se generaliza la regulación de esta comunicación incorporando un nuevo apartado 4 al artículo 150, en todos aquellos procedimientos en los que la correspondiente resolución señale el lanzamiento de una vivienda de quienes la ocupen, sea cual sea la causa por la que se encontraran en dicha situación, para dar conocimiento a los servicios públicos competentes en materia de política social, por si procediera su actuación, buscando así una rápida respuesta de los poderes públicos cuando se detecten situaciones de especial vulnerabilidad.

Del mismo modo, la disposición adicional de la Ley 5/2018, de 11 de junio, establece medidas de coordinación y cooperación de las Administraciones públicas competentes para que resulten eficaces estas comunicaciones.

Como hemos manifestado reiteradamente en nuestros Informes Anuales al Parlamento Andaluz, esta Institución considera que la ocupación de viviendas no es la solución adecuada para paliar el problema de emergencia habitacional al que se enfrenta una persona o familia. En el caso de ocupación de viviendas públicas, en particular, la ocupación sin título perjudica a terceros de buena fe que en la mismas o a veces incluso peores circunstancias de precariedad económica y familiar, se someten al procedimiento legalmente establecido para la adjudicación de viviendas protegidas.

Sin embargo, el Defensor del Pueblo Andaluz no puede ignorar que la realidad es que no hay suficiente vivienda pública para atender las necesidades de un importante número de familias que carecen de recursos para acceder a una vivienda en el mercado libre, ni tan siquiera con ayudas públicas.

Esta necesidad de vivienda ha llevado en los años precedentes y en la actualidad a que muchas personas en nuestra Comunidad ocupen viviendas públicas sin título legal para ello, a menudo a través de transmisiones ilegales (como en el presente caso), e incluso tras varias cesiones sucesivas.

Por parte de esta Institución seguiremos defendiendo los intereses legítimos de las personas que llevan años esperando poder acceder a una vivienda pública siguiendo los cauces establecidos legalmente para ello. No obstante, también reclamamos que se ofrezca una respuesta adecuada a aquellas familias que, residiendo sin título legal en una vivienda pública, se hallan en situación de vulnerabilidad y no disponen de alternativa habitacional ante un posible desahucio.

En este sentido, además de cumplir todos los requisitos y garantías legales y procesales para la ejecución del desahucio, se debe garantizar que la familia que va a ser desalojada dispone de la adecuada atención por parte de los servicios sociales comunitarios y que no se produce un desalojo sin alternativa habitacional, en particular cuando hay menores u otras personas en situación de vulnerabilidad, conforme a la normativa y jurisprudencia expuesta en la presente Resolución.

Quinta.- Sobre la suspensión de los desahucios de personas vulnerables hasta el fin del estado de alarma el 9 de mayo de 2021.

A lo largo del año 2020, en un contexto marcado por la declaración del estado de alarma y sus posteriores prórrogas para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, el Gobierno de España ha ido adoptando una serie de medidas para, entre otros fines, aliviar la situación de muchos hogares cuyo derecho a la vivienda se encuentra en serio peligro.

En primer lugar podemos citar las medidas introducidas a través del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y en particular, la introducción de un periodo de suspensión del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos cuando afecten a arrendatarios vulnerables sin alternativa habitacional.

A dicha norma han seguido otras conforme a la evolución de la situación, extendiendo en ocasiones su alcance material y temporal para reforzar la protección de las personas más vulnerables; así, el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, y el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.

En esta línea, el reciente Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes, ha prorrogado y modificado algunas medidas para evitar desahucios de personas vulnerables.

Las medidas más relevantes en este sentido son la prórroga de la suspensión de los desahucios de personas vulnerables que no tengan alternativa habitacional, que pasa de finalizar en enero a estar vigente hasta el 9 de mayo de 2021, fin del actual estado de alarma, y la creación de un nuevo supuesto de paralización de desahucios en caso de vivienda habitadas sin contrato de alquiler.

Por lo que al caso presente se refiere, el artículo 1 de esta disposición modifica el citado Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, introduciendo un artículo 1 bis que establece la posibilidad de suspensión durante el estado de alarma del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos de personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional en todos los juicios verbales en los que se sustancien las demandas a las que se refieren los apartados 2.º, 4.º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Será necesario para poder suspender el lanzamiento que se trate de viviendas que pertenezcan a personas jurídicas o a personas físicas titulares de más de diez viviendas que no sean ni primera ni segunda residencia de ninguna persona. No se pondrá en marcha si la entrada ha sido consecuencia de un delito, si se realizan actividades ilícitas en su interior o si se ha accedido al inmueble a partir de la fecha de entrada en vigor de este Decreto Ley.

Asimismo, las familias que habitan la vivienda sin título legal han de encontrarse en situación de vulnerabilidad económica y tienen que contar con algún miembro dependiente, víctima de violencia de género o menores a cargo. Además, previa valoración ponderada y proporcional del caso concreto, el juez tendrá en cuenta las circunstancias relativas a si la entrada o permanencia en el inmueble está motivada por una situación de extrema necesidad, siendo relevante a tal fin el informe emitido por los servicios sociales, así como la cooperación de los habitantes de la vivienda con las autoridades competentes en la búsqueda de soluciones para una alternativa habitacional que garantice su derecho a una vivienda digna.

Una vez acreditada dicha circunstancia, el letrado de la Administración de Justicia dará traslado a la parte demandante y solicitará a los servicios sociales informe, que deberá ser emitido en el plazo máximo de quince días, en el que se valore la situación de vulnerabilidad de la personas afectadas y se identifiquen las medidas a aplicar por la administración competente.

Acreditada la situación de vulnerabilidad y ponderadas por el Juez todas las demás circunstancias concurrentes, este dictará auto acordando, en su caso, la suspensión por el tiempo que reste hasta la finalización del estado de alarma. En caso contrario, acordará mediante auto la continuación del procedimiento.

Durante el plazo máximo de suspensión fijado, las administraciones públicas competentes deberán, caso de quedar constatada la vulnerabilidad económica, adoptar las medidas indicadas en el informe de servicios sociales u otras que consideren adecuadas para satisfacer la necesidad habitacional de la persona en situación de vulnerabilidad que garanticen su acceso a una vivienda digna. Una vez adoptadas dichas medidas la Administración competente habrá de comunicarlo inmediatamente al Tribunal competente, y el Juez deberá dictar en el plazo máximo de tres días auto acordando el levantamiento de la suspensión del procedimiento y el correspondiente lanzamiento.

Sexta.- Sobre la presente queja.

(...)

En el informe de octubre de 2019 de la Delegación de Familia, Igualdad y Participación Ciudadana del Ayuntamiento de Almería se valoraba que la familia se encontraba en situación de vulnerabilidad o riesgo social. No obstante, no se hacía referencia a la coordinación que se estuviese llevando a cabo entre los servicios sociales y AVRA, de manera que el lanzamiento no se produjese hasta que se pudiera ofrecer a los afectados una alternativa habitacional, ni respecto a la posibilidad de excepcionar el régimen ordinario de adjudicación de vivienda protegida a través del Registro de Demandantes de Vivienda Protegida.

En noviembre de 2020, el letrado de la unidad familiar nos informó que el lanzamiento estaba previsto para el 17 de Febrero de 2021, no disponiendo de alternativa habitacional, por lo que había requerido a las administraciones competentes la suspensión del desahucio hasta que pudiera proveerse a la familia una alternativa habitacional.

A la vista de todo lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales establecidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que AVRA se coordine con los servicios sociales comunitarios del Ayuntamiento de Almería y con el juzgado correspondiente a fin de garantizar que el desalojo no es ejecutado hasta que la familia afectada disponga de alternativa habitacional, y que mantengan informada a esta Institución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz