ANTECEDENTES
I.- El Defensor del Pueblo Andaluz acordó la tramitación de la presente queja a fin de canalizar la preocupación, en general, por la protección histórico-cultural del puerto de Málaga y de su entorno junto a la circunstancia concreta de un proyecto de construcción de una torre-rascacielos destinada a hotel.
En concreto se solicita “la conservación y tutela patrimonial del Puerto de Málaga y procedan a iniciar el procedimiento para la protección del Puerto de Málaga como Bien de Interés Cultural”, así como “impedir que se puedan realizar obras o actuaciones en el Puerto de Málaga sin control previo de las Administraciones Culturales competentes”. Se expresaban las diversas amenazas respecto a la conservación de los valores de dicho entorno portuario en relación con el casco histórico de la ciudad y sus elementos patrimoniales y culturales. Estos argumentos no habrían sido atendidos para lograr su cuidado y conservación, en particular ante el proyecto constructivo que se citaba.
II. La tramitación de la queja fue dirigida ante la Delegación Territorial de la Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, en Málaga, y al propio Ayuntamiento de la ciudad, a los que fue solicitada conjuntamente la oportuna información en los términos previstos por la normativa reguladora de esta Institución.
a) Y así, la Delegación Territorial de la Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico, en Málaga nos remitía el siguiente informe:
"De conformidad con lo interesado por el Defensor del Pueblo Andaluz por medio del presente escrito se informa lo siguiente:
1.- EI Puerto de Málaga estaba incluido dentro de la delimitación del Conjunto Histórico de Málaga en el procedimiento administrativo que fue incoado para la declaración como Bien de Interés Cultural del mencionado Conjunto Histórico por resolución de la Consejería de Cultura de fecha 18 de julio de 1985 publicada en el BOJA de 02 de agosto de 1985.
2.- El citado procedimiento de declaración del Conjunto Histórico de Málaga como BIC finalizó por Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 88/2012 de 17 de abril de 2012 publicado en el BOJA de 30 de abril de 2012, en el que se modificó la delimitación inicial con la que había sido incoado el Conjunto Histórico de Málaga dejando fuera del mismo al Puerto de Málaga porque su protección patrimonial no correspondía a la Comunidad Autónoma conforme a la legislación vigente. En este sentido, consta que la documentación técnica para la inscripción en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz como BIC del Conjunto Histórico de Málaga fechada en julio de 2011 excluía de su ámbito el Puerto de Málaga por ser bien integrante del Patrimonio Histórico adscrito a un servicio público gestionado por la Administración del Estado y corresponder su protección patrimonial como BIC a los órganos de la Administración Estatal de conformidad con el artículo 6 b) LPHE.
Igualmente, consta que la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico de Málaga en sesión ordinaria 8/11 de fecha 31/08/2011 emitió informe favorable a la declaración del BIC del Conjunto Histórico de Málaga haciendo constar lo siguiente:
"Al Sur se ha excluido el Puerto, ya que pese a tratarse de uno de los invariantes en la evolución de lo ciudad, constituye un bien integrante del Patrimonio Histórico adscrito a un Servicio Público gestionado por la Administración del Estado, por lo que su protección patrimonial como Bien de Interés Cultural corresponde a los órganos de dicha Administración estatal, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 b) de la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español en relación con el artículo 3 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía."
3.- El puerto de Málaga ostenta valores culturales para ser considerado como Bien de Interés Cultural (BIC) como parte del Conjunto Histórico de Málaga, pero la competencia para la protección cultural de este espacio como BIC no corresponde a la Comunidad Autónoma sino a la Administración del Estado conforme a lo previsto en el artículo 6 de la Ley 16/ 1985, de 25 de junio de Patrimonio Histórico Español, que dispone lo siguiente:
"A los efectos de la presente Ley se entenderán como Organismos competentes para su ejecución:
b) Los de la Administración del Estado, cuando así se indique de modo expreso o resulte necesaria su intervención para la defensa frente a la exportación ilícita y la expoliación de los bienes que integran el Patrimonio Histórico Español. Estos Organismos serán también los competentes respecto de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español adscritos a servicios públicos gestionados por la Administración del Estado o que formen parte del Patrimonio Nacional.
4.- En cuanto a la queja formulada ante el Defensor del Pueblo, debe indicarse que no consta que el Estado haya protegido culturalmente el Puerto de Málaga, y que corresponde al Ministerio de Cultura la competencia para iniciar el procedimiento para su declaración como BIC conforme a lo dispuesto en la Ley 16/1985, de 25 de junio de Patrimonio Histórico Español. En consecuencia, corresponderá al citado Ministerio la competencia para, en su día, autorizar o denegar la construcción de la Torre-Rascacielos en el Puerto de Málaga en función de su adecuación y compatibilidad con los valores del Patrimonio Histórico afectado”.
b) Por su parte, la Alcaldía de Málaga remitía una respuesta que señala:
“En contestación a su escrito sobre la queja que tramita ante esa Institución, le comunico que este Ayuntamiento carece de competencias en la cuestión planteada tal y como indica en su escrito en el apartado 1º.-“Que las Administraciones Públicas competentes en materia de Protección del Patrimonio Histórico (tanto el Ministerio de Cultura como la Consejería de Cultura y Patrimonio Histórico de la Junta de Andalucía) asuman su responsabilidad en este asunto garantizando la tutela, protección, conservación y salvaguardia del Patrimonios Histórico constituido por el Puerto de Málaga”.
Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, se estima oportuno realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- La queja presentada alude a la necesidad de disponer de medidas de protección del puerto de Málaga en relación con sus valores históricos, culturales y patrimoniales en el contexto de la ciudad.
Se debe partir del actual régimen de protección que presenta la ciudad de Málaga, en concreto su casco histórico, que cuenta con la incoación del expediente para su declaración de Bien de Interés Cultural (BIC), conforme resolución de la Consejería de Cultura de fecha 18 de julio de 1985 publicada en el BOJA de 02 de agosto de 1985. Sin embargo el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 88/2012 de 17 de abril de 2012 publicado en el BOJA de 30 de abril de 2012 viene a modificar la delimitación de su alcance y excluye el espacio atribuido la Puerto de Málaga por entenderse que “su protección patrimonial como Bien de Interés Cultural corresponde a los órganos de dicha Administración estatal, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 b) de la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español en relación con el artículo 3 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía".
Por tanto, podemos anticipar una situación evaluada y merecedora de la importancia destacada del Conjunto Histórico de la ciudad de Málaga a la que se ha otorgada el máximo rango legal de protección como Bien de Interés Cultural (BIC) en el marco de la legislación cultural, de ámbito nacional y autonómico.
Segunda.- Tras partir del régimen legal descrito anteriormente, surge la cuestión que afecta al contenido nuclear de la queja analizada; y es que en la delimitación del conjunto histórico de Málaga, el puerto ―precisamente el puerto― aparece excluido del ámbito territorial del BIC.
Efectivamente, según se explica por la Delegación de Cultura "Al Sur se ha excluido el Puerto, ya que pese a tratarse de uno de los invariantes en la evolución de lo ciudad, constituye un bien integrante del Patrimonio Histórico adscrito a un Servicio Público gestionado por la Administración del Estado, por lo que su protección patrimonial como Bien de Interés Cultural corresponde a los órganos de dicha Administración estatal".
El argumento parece ceñirse a los aspectos competenciales, expresando una posición inhibitoria de las autoridades culturales autonómicas al dejar bajo el ejercicio de la Administración General del Estado (AGE) las iniciativas de tutela y protección del puerto. La normativa aludida realiza una reserva competencial a la AGE que, sin embargo, no se ha concretado en ninguna disposición específica de protección del puerto de Málaga desde el ámbito patrimonial-cultural.
La ausencia de ese ejercicio específico de proceder a definir el régimen de protección que corresponda atribuir, en su caso, al puerto de Málaga a cargo de sus titulares responsables parece exponer que esa intención de tutela no se ha acreditado como una prioridad, a la vista de la falta de una iniciativa que se antoja propicia desde 1985, cuando se produce la incoación para la declaración de BIC del conjunto histórico de Málaga, o incluso en 2012 cuando se altera su delimitación inicial propuesta, dejando al margen de manera expresa al propio puerto de Málaga para excluirlo del ámbito de protección de ese conjunto urbano tutelado.
Por otra parte, esta visión compartimentada de los ámbitos de protección del casco histórico de Málaga, no deja de despertar algunas dudas sobre su concreto alcance e interpretación. Aun asumiendo, por evidente, la expresa exclusión del puerto de Málaga, dada por Decreto 88/2012, resulta confuso comprender el alcance de un ámbito tan amplio y complejo de protección como es el casco histórico de la ciudad, prescindiendo de lo que significa el puerto como elemento que se pretende entender ajeno a la significación de la declaración formal como BIC del conjunto urbano en el que se integra.
En su día, la delimitación del BIC excluyendo el espacio del puerto fue el resultado de las ponencias y criterios técnicos que se elevaron a la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico de Málaga y que se recogieron en su sesión ordinaria nº 8/11, de 31 de agosto de 2011. Tales deliberaciones corresponden al ejercicio de valor y oportunidad que se recogieron en las deliberaciones y que concluyeron finalmente con la exclusión del puerto en el alcance territorial de BIC de Conjunto Histórico.
Esta Institución acostumbra a manifestar que su función no persigue sobreponer un juicio propio de valor técnico o científico que supervise o altere el emitido por los informes especializados de las administraciones actuantes. No obstante, y sin perjuicio de atender a las valoraciones realizadas por las autoridades culturales, resulta evidente por reconocido el papel esencial que implica el puerto de Málaga en la historia, concepto y comprensión del ciudad de Málaga. El relato que motiva y fundamenta la propia declaración del Conjunto Histórico hace continuas alusiones al puerto como parte integrante de las deliberaciones que concluyen con la declaración de BIC. Y así se menciona:
«El asentamiento de las diferentes etnias culturales sobre el territorio se ha configurado a partir de dos accidentes geográficos que se presentan como constantes: el monte de Gibralfaro y el río Guadalmedina, elementos que abrigan el puerto de Málaga (...). La zona más importante de lo que fue la «Malaca romana» se sitúa por encima del puerto al pie de la colina de la Alcazaba donde se encontraban un templo, un arco de triunfo y un teatro, cuyos restos aún se conservan, recuperándose este último para la ciudad como espacio expositivo y escénico (...). Probablemente una de las imágenes que mejor definen el paso al urbanismo y a la arquitectura moderna en Málaga fue la construcción de la calle Marqués de Larios, que significó la desarticulación de la trama urbanística medieval y de la Edad Moderna. La realización de este emblemático trazado puso fin a las aspiraciones de la ciudad de conectar la Plaza y el Puerto, pero también fue la obra de reforma interior más importante que se realizó en esa centuria».
Incluso el Decreto 88/2012, de declaración de BIC del Conjunto Histórico, dedica un párrafo singular a los desarrollos históricos del puerto. La introducción del párrafo resulta elocuente:
«El mar y especialmente el puerto han jugado un papel importante en esta ciudad. En 1585 el rey Felipe II mandó construir un nuevo dique en la zona de levante, según proyecto del ingeniero italiano Fabio Bursoto. En la primera mitad del siglo XVII se suspendieron las obras y, a comienzos de la siguiente centuria, se retomaron bajo la nueva dinastía de los Borbones, con Felipe V y con proyecto del flamenco Bartolomé Thurus. Le sucedieron otros ingenieros como Verbom o Martín Zermeño, quien había detectado la falta de calado en el puerto por los continuos aluviones de tierra procedentes del río. Hasta los años 80 del siglo XVIII no se puso fin a los problemas del puerto, gracias al nuevo proyecto de Sánchez Bort durante el reinado de Carlos III. Las obras realizadas en el siglo XIX fueron determinantes en la fisonomía actual de los muelles del puerto, debido a las ampliaciones de los ingenieros Yagüe, Prieto y Valcarce» (Decreto 88/2012. BOJA 83, de 30 de abril de 2012, páginas 44 y 45; los subrayados son nuestros).
Estas continuas alusiones descriptivas no pueden sino llevarnos a comprender al puerto como parte integrante e indisoluble de los valores históricos y culturales de la ciudad de Málaga. Sin embargo, y a pesar de los argumentos recogidos en el Decreto 88/2012, resulta sorprendente que las fundadas menciones al puerto de Málaga terminen derivando en su exclusión del ámbito de delimitación de su espacio histórico.
Tercera.- La finalidad de tutelar todo un conjunto histórico en una ciudad como Málaga ha de entenderse como un objetivo previsto en los instrumentos de protección establecidos en la normativa patrimonial y cultural que ya hemos descrito anteriormente.
En concreto, la categoría otorgada es la de Bien de Interés Cultural, en la especialidad de «Conjuntos Históricos». Y así, el artículo 26,2 de la Ley 14/2007 de Patrimonio Histórico de Andalucía (LPHA) señala que «Son Conjuntos Históricos las agrupaciones de construcciones urbanas o rurales junto con los accidentes geográficos que las conforman, relevantes por su interés histórico, arqueológico, paleontológico, artístico, etnológico, industrial, científico, social o técnico, con coherencia suficiente para constituir unidades susceptibles de clara delimitación».
Volvemos a la justificación de la delimitación de BIC reseñada en el Decreto 88/2012 cuando se dice que «El asentamiento de las diferentes etnias culturales sobre el territorio se ha configurado a partir de dos accidentes geográficos que se presentan como constantes: el monte de Gibralfaro y el río Guadalmedina, elementos que abrigan el puerto de Málaga» (el subrayado es nuestro).
Desde luego, a partir de la definición legal de conjunto histórico y de la descripción que se realiza de la ciudad de Málaga merecedora de tal categoría, resulta difícil prescindir del puerto como elemento aludido y descrito entre las fundamentaciones que concluyen con la declaración del BIC. Reiterando los valores propios del puerto como elemento singular en la historia y como factor esencial para comprender el éxito de la ubicación estratégica de la ciudad en su trayectoria milenaria, existen argumentos que aconsejan avanzar en la definición del régimen legal de protección que merece el puerto de Málaga.
En primer lugar las previsiones recogidas en la Ley 14/2007 en cuanto a los condicionantes que recoge el artículo 31:
«Contenido de protección de los planes.
1. Los planes urbanísticos que afecten al ámbito de Conjuntos Históricos, Sitios Históricos, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial y Zonas Patrimoniales deberán contener como mínimo:
a) La aplicación de las prescripciones contenidas en las instrucciones particulares, si las hubiere.
b) Las determinaciones relativas al mantenimiento de la estructura territorial y urbana.
c) La catalogación exhaustiva de sus elementos unitarios, tanto inmuebles edificados como espacios libres interiores o exteriores u otras estructuras significativas, así como de sus componentes naturales. Para cada elemento se fijará un nivel adecuado de protección.
d) La identificación de los elementos discordantes con los valores del bien, y establecerá las medidas correctoras adecuadas.
e) Las determinaciones para el mantenimiento de los usos tradicionales y las actividades económicas compatibles, proponiendo, en su caso, medidas de intervención para la revitalización del bien protegido.
f) Las prescripciones para la conservación de las características generales del ambiente, con una normativa de control de la contaminación visual o perceptiva.
g) La normativa específica para la protección del Patrimonio Arqueológico en el ámbito territorial afectado, que incluya la zonificación y las cautelas arqueológicas correspondientes.
h) Las determinaciones en materia de accesibilidad necesarias para la conservación de los valores protegidos.
2. Los planes urbanísticos que afecten a Conjuntos Históricos deberán contener, además de las determinaciones recogidas en el apartado anterior, las siguientes:
a) El mantenimiento de las alineaciones, rasantes y el parcelario existente, permitiéndose excepcionalmente remodelaciones urbanas que alteren dichos elementos siempre que supongan una mejora de sus relaciones con el entorno territorial y urbano o eviten los usos degradantes del bien protegido.
b) La regulación de los parámetros tipológicos y formales de las nuevas edificaciones con respeto y en coherencia con los preexistentes. Las sustituciones de inmuebles se consideran excepcionales, supeditándose a la conservación general del carácter del bien protegido.
3. Los Planes Generales de Ordenación Urbanística podrán incorporar directamente los requisitos de los apartados 1 y 2, o bien remitir, a través de sus determinaciones, a la elaboración obligatoria de Planes Especiales de Protección o planeamiento de desarrollo con el mismo contenido, estableciéndose un plazo máximo de tres años para la aprobación de estos últimos, a contar desde la aprobación definitiva de los Planes Generales de Ordenación Urbanística».
Estas disposiciones vienen a construir un especial marco de inter-relación de la normativa cultural con su implicación urbanística, de tal manera que la definición de un determinado régimen legal de protección cultural adquiere un carácter de condicionante en las acciones de planeamiento urbanístico posteriores que afecten a dichos valores reconocidos y, más en concreto, en los casos en que el BIC ostente la categoría de «Conjunto Histórico».
Es decir, nos encontraríamos ante una ausencia a la hora de definir y regular la protección cultural que merece el puerto de Málaga, lo cual no significa per se que tal espacio portuario carezca de fundamentos para su tutela, del mismo modo que cualquier iniciativa de protección no podría abordarse sin tomar en cuenta el ordenamiento vigente que sobre la misma materia se encuentra en vigor.
Este criterio se deduce del propio informe emitido por la Delegación Territorial de Cultura y Patrimonio Histórico de Málaga cuando nos señala que “3.- El puerto de Málaga ostenta valores culturales para ser considerado como Bien de Interés Cultural (BIC) como parte del Conjunto Histórico de Málaga, pero la competencia para la protección cultural de este espacio como BIC no corresponde a la Comunidad Autónoma sino a la Administración del Estado conforme a lo previsto en el artículo 6 ) de la Ley 16/1985, de 25 de junio de Patrimonio Histórico Español”.
La cuestión parece radicar, más bien, no en cuanto a la adecuación del puerto como merecedor de protección, sino en la titularidad de acometer dicha iniciativa que se atribuye a la AGE. Sin embargo, la ausencia de este proceso formal declarativo parece traducirse en la inaplicación para el puerto de Málaga de los valores argumentados que le llevarían a merecer su eficaz protección por reunir exactos motivos que han logrado la obtención del rango de BIC para el resto del conjunto histórico.
En ese proceso de definición del régimen de protección del puerto de Málaga también debemos apuntar la oportunidad para la Administración autonómica de hacer valer la fuerza atrayente de la formal declaración de un Conjunto Histórico que queda desgajado e incompleto porque no logra integrar a los elementos llamados a formar parte de su propia entidad compleja pero unitaria. Compleja por la multiplicidad de elementos que la componen; y unitaria por su dimensión territorial y que ha sido perfectamente descrita y deslindada (ver el expediente inicial de incoación del conjunto histórico que recogía en su continuidad espacial al puerto).
Ante una apreciación compartida de los valores culturales del puerto, la competencia para su declaración formal no debe concluir en un resultado diferente del que ya ostenta el conjunto histórico de la ciudad. La aparente fragmentación competencial a la hora de formalizar el régimen de protección del elemento portuario no debe implicar una incoherencia en los resultados de tutela de los valores culturales compartidos del conjunto histórico en el que se integra plenamente.
Por otra parte, más allá de la delimitación y alcance del Conjunto Histórico, las competencias exclusivas atribuidas a la Administración Autonómica permiten el ejercicio de un posicionamiento activo en relación con los diseños urbanísticos de la zona portuaria que puedan afectar al alcance del BIC.
Los propios valores reconocidos del puerto junto a la concepción integradora que ostenta respecto del resto del Conjunto Histórico ofrecen un ámbito de protección que debe operar como un condicionante a la hora de integrar cualquier iniciativa urbanística y constructiva que se proyecte desde el espacio portuario que despliega una evidente afección ambiental y paisajística en el entorno del Conjunto protegido.
Cuarta.- En conclusión, de los informes recibidos se desprende el indubitado interés del puerto de Málaga como elemento sustancial de la ciudad, cuyos valores históricos, monumentales, ambientales y paisajísticos han merecido su comprensión integrada en el Conjunto Histórico reconocido con la categoría de Bien de Interés Cultural por Decreto 88/2012.
La exclusión expresa del espacio portuario en el Decreto no cuestiona los valores singulares del puerto de Málaga; antes al contrario, ya que las autoridades autonómicas manifiestan que “ostenta valores culturales para ser considerado como Bien de Interés Cultural (BIC) como parte del Conjunto Histórico de Málaga”.
Esa iniciativa para otorgar “la competencia para la protección cultural de este espacio como BIC no corresponde a la Comunidad Autónoma sino a la Administración del Estado conforme a lo previsto en el artículo 6 ) de la Ley 16/1985, de 25 de junio de Patrimonio Histórico Español”. Lo cual se ciñe a la titularidad competencial de la iniciativa formal de protección, sin que ello afecte, fragmente o niegue los valores intrínsecos del puerto de Málaga para acreditar el régimen de tutela análogo que ya ostenta el resto del Conjunto Histórico del que forma parte indisoluble.
Del mismo modo que es necesario impulsar ante las instancias titulares de la zona portuaria los trabajos de estudio y definición del régimen cultural protección cultural del puerto en consonancia con las disposiciones en vigor que afectan al resto del Conjunto Histórico de Málaga en el que se integra.
Para ello, en relación con la Sugerencia que se expresa más adelante, desde el Defensor del Pueblo Andaluz nos ofrecemos a servir de cauce entre las instancias responsables para impulsar las iniciativas que avancen en la definición de los instrumentos legales de protección integral del Conjunto Histórico de Málaga.
Del mismo modo, se estima oportuno dar traslado para conocimiento de la resolución al Ayuntamiento de Málaga.
Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Delegación Territorial de Cultura y Patrimonio Histórico en Málaga la siguiente
RESOLUCIÓN
RECOMENDACIÓN. - a fin de velar por la integridad de los valores protegidos en el Conjunto Histórico de Málaga declarado Bien de Interés Cultural y amparado por la legislación autonómica y estatal.
SUGERENCIA. - para impulsar ante las autoridades de la Administración General del Estado, en el marco de los principios de coordinación y colaboración, la definición del régimen de protección para el Puerto de Málaga acorde en el marco de la normativa cultural con la categoría aprobada para el resto del Conjunto Histórico de la ciudad.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
