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ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia a instancias de una persona usuaria de un Punto de Encuentro Familiar (PEF) regentado por una Asociación en Jerez de la Frontera (Cádiz), en el que cuestionaba la no idoneidad de sus instalaciones para su finalidad, las cuales califica como inapropiadas para la estancia de menores de corta edad y sin la confortabilidad e intimidad mínima para estos encuentros. También censura la atención del personal por considerarla poco profesional, recalcando como en respuesta a sus reclamaciones por el mal funcionamiento del servicio recibe amenazas de represalias con posibles informes negativos acerca de la evolución de las visitas.

Además añade que al ser el PEF un recurso privado los costes del mismo han de ser sufragados por las personas usuarias. En su caso concreto, por tratarse de un régimen de visitas derivado de un expediente administrativo de protección de menores, los gastos ocasionados por los servicios del PEF los sufraga la familia que tiene acogidos a sus hijos, lo cual, según su apreciación, puede ocasionar un sesgo a su favor de los informes emitidos respecto de la evolución de las visitas.

Y en última instancia, se lamenta de la nula repercusión que habían tenido las denuncias que efectuó sobre tales irregularidades a la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Cádiz (Protección de Menores), estimando que tal Administración hace dejación de sus funciones de inspección y control de tal servicio social.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos de la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Cádiz la emisión de un informe en el que se vino a indicar que el citado Punto de Encuentro es un programa que no corresponde a ninguna tipología de servicio o centro de servicios sociales y por tanto, no está sujeto a autorizaciones ni registro por parte de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social, por ello no se llevan a cabo actuaciones inspectoras.

 

CONSIDERACIONES

Sobre esta problemática, es necesario distinguir tres aspectos diferenciados: el primero relativo al sometimiento de los Servicios de Mediación Familiar (en adelante SMF) y PEF al régimen de autorización, acreditación, registro e inspección; un segundo apartado viene referido a un aspecto concreto de la queja de la interesada relativo a los pagos realizados al PEF al que acude; y en última instancia reproducimos la información obtenida de una visita que realizamos in situ a las instalaciones del PEF de Jerez.

I. Sometimiento de los Servicio de Mediación Familiar y Puntos de Encuentro Familiar al régimen de autorización, acreditación, registro e inspección.

El Decreto 87/1996, de 20 de Febrero, que regula la autorización, registro, acreditación e inspección de los servicios sociales en Andalucía, pretende garantizar los derechos de las personas usuarias de los establecimientos de servicios sociales ejerciendo el control y coordinación necesarios sobre la diversidad de servicios, centros y entidades existentes en este ámbito.

Conforme a las previsiones establecidas en dicho Decreto los servicios y centros de servicios sociales, y en su caso, las entidades, quedan sujetos al cumplimiento de los requisitos materiales y funcionales, tanto generales como específicos en función de su tipología.

En tal sentido, y como requisito ineludible, se someten al régimen de autorización administrativa los actos de creación o construcción, puesta en funcionamiento y modificación sustancial, bien estructural o funcional, del centro o servicio. Rige un doble régimen de autorización: Por una parte una autorización previa, cuyo sentido es comprobar la adecuación del proyecto presentado a las condiciones mínimas materiales según las necesidades sociales que pretende satisfacer. Una vez obtenida esta autorización previa, y la correspondiente licencia de apertura municipal (la Corporación Local verificará la constancia de esta autorización previa) se podrá obtener la autorización administrativa de funcionamiento, siendo requisito indispensable para ello la previa inspección del centro o servicio.

El ámbito de aplicación de este Decreto incluye tanto los centros como los servicios, de titularidad de una persona física o jurídica, que actúe en el sector de actividad de los servicios sociales. Conforme al artículo 3 del Decreto 87/1996, antes citado, se debe entender por servicio los medios o acciones organizados técnica y funcionalmente, que sean proporcionados por una entidad (persona física o jurídica) a las personas beneficiarias sin ser prestados necesariamente a través de un centro. Por su parte, a los efectos de dicho Decreto debe entenderse por centro la unidad orgánica y funcional, dotada de una infraestructura material con ubicación autónoma e identificable, donde se desarrollan las prestaciones o programas de servicios sociales.

Sea cual fuere la definición por la que nos decantásemos, bien por la cualidad de centro o por la de servicio, lo cierto es que las actividades permanentes de mediación y punto de encuentro familiar que se vienen desarrollando en el centro de Jerez de la Frontera se encuadran en el ámbito de aplicación del Decreto 87/1996, requiriendo por tanto de las autorizaciones administrativas y controles en dicha norma previstos. Y llegamos a esta conclusión conforme al propio tenor de la normativa que al respecto ha ido dictando la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía.

Para el análisis de esta cuestión se ha de partir de las competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma en materia de promoción de las familias y de la infancia que, en todo caso, incluyen las correspondientes medidas de protección social y su ejecución (artículo 61.4 del vigente Estatuto de Autonomía). En aplicación de dichas competencias y entroncando con los objetivos 90 a 93 establecidos en el Plan Integral de Atención a la Infancia en Andalucía 2003-2007, la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social viene convocando anualmente subvenciones cuyo objeto es incentivar la puesta en funcionamiento de los servicios de mediación familiar y puntos de encuentro familiar, dejando en manos de la iniciativa privada su gestión ordinaria, desarrollándose dichas tareas, fundamentalmente, mediante asociaciones sin ánimo de lucro.

Es por ello que en la fecha de tramitación de la queja tanto los SMF como los PEF se encuentran regulados en la Orden de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, de 3 de Marzo de 2006, por la que se establecen las bases reguladoras y se convocan subvenciones para la financiación de programas específicos de atención a menores y familias en dificultad. En el Anexo a dicha Orden se recogen los modelos de convenios a suscribir por las Corporaciones Locales o Entidades seleccionadas conforme a dicho procedimiento y en el articulado del convenio se señala la finalidad del programa, destinado a facilitar las relaciones y los contactos entre hijos/as y progenitores tras los procesos de ruptura familiar y también en aquellos casos en los que los menores se encuentran tutelados por la Administración Pública competente en materia de protección de menores.

Así, el PEF se configura como un servicio destinado a intervenciones puntuales, a desarrollar en un lugar neutro y acogedor, cuya finalidad sería garantizar el derecho de los menores a relacionarse con sus progenitores y otros miembros de su familia a fin de cumplir el régimen de visitas, y ello en un contexto de relaciones familiares conflictivas o cuando así viniese impuesto por un Órgano Judicial o por la Entidad Pública de Protección de Menores.

Todo lo que venimos relatando viene a apostillar el innegable contenido “ social” de las prestaciones consecuentes a la actividad de los SMF y PEF, resultando por tanto extraña una posible interpretación de su contenido ajena a dichos postulados, máxime cuando es la propia Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social quien se encarga de definir el contenido de tales prestaciones y de establecer una línea de financiación pública vía subvenciones de tales actividades.

Si hasta hace poco éste era el marco normativo de referencia para tales servicios, la situación se vino a complicar ante la asunción por parte de la Consejería de Justicia de algunos de estos dispositivos, coexistiendo diferentes recursos para una misma finalidad, diferenciándose la red de servicios dependientes de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la de aquellos dependientes de la Consejería de Justicia y Administración Pública. Es así que mediante la Orden de 4 de Febrero de 2008, de la Consejería de Justicia y Administración Pública, se establecen las bases reguladoras del procedimiento de concesión de subvenciones para financiación del programa de PEF, efectuando a la vez la convocatoria de cara al ejercicio 2008. El artículo 1.2 de dicha Orden excluye de su ámbito de aplicación los supuestos en que los menores se encuentren bajo la tutela o guarda de la Administración, incluso cuando el régimen de visitas haya sido acordado judicialmente.

Por tanto, aún en la situación normativa actual vemos como la competencia en cuanto a la financiación pública de determinados PEF sigue apuntando a la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social, además de seguir asumiendo en su integridad la planificación y dirección de la red de SMF, tratándose de recursos subvencionados por la Administración que integrarían lo que podría considerarse red pública -mediante gestión indirecta- de SMF.

En este sentido, no podemos por menos que mostrar nuestra contrariedad ante la no ejecución de las competencias que incumben a la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social respecto del control e inspección de la actividad de tales centros y servicios, que quedan en un limbo jurídico aparentemente al margen de ninguna regulación. Y es que la existente, plenamente aplicable, es sistemáticamente ignorada descargando en otra Administración -desconocemos cual- la posible supervisión de tales actividades.

El artículo 35 del Decreto 87/1996 deja claramente sentado que las funciones de inspección y control del funcionamiento de los Centros y Servicios de Servicios Sociales serán ejercidas por las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales (actualmente Consejería de Igualdad y Bienestar Social). De igual modo el artículo 2 del Decreto 396/2008, de 24 Junio, regulador de la Inspección de Servicios Sociales deja en manos de la Consejería competente en materia de servicios sociales las funciones de inspección de entidades, servicios y centros de servicios sociales públicos y privados, situados en el territorio de Andalucía.

La función inspectora comprende las actuaciones de investigación, comprobación, informe, asesoramiento, orientación y aquellas otras que aseguren el cumplimiento de la normativa aplicable en materia de servicios sociales, de los requisitos y estándares de calidad y respecto de los derechos de las personas usuarias de las entidades, servicios y centros de servicios sociales.

Es por ello que sorprende la respuesta de la Inspección Provincial de Servicios Sociales a una pregunta concreta sobre las autorizaciones administrativas, controles e inspecciones realizados al PEF en la que se indica textualmente que el citado Punto de Encuentro es un programa que no corresponde a ninguna tipología de servicio o centro de servicios sociales y por tanto, no está sujeto a autorizaciones ni registro por parte de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social.

Sobre esta cuestión no podemos por menos que resaltar el contrasentido de que la entidad titular del servicio esté autorizada e inscrita como entidad de servicios sociales y, al mismo tiempo, el centro que gestiona dicha entidad -su única actividad- dedicado a la prestación de servicios de mediación familiar y punto de encuentro familiar quede excluido de la aplicación de dicha normativa.

La Inspección parece justificar su inacción en la carencia de competencias de supervisión de dicho centro basada en la inexistencia de referencias específicas a los PEF y SMF en la clasificación de actividades de servicios sociales. Hemos de entender que la Inspección se refiere a la Orden de 28 Julio 2000, que regula los requisitos materiales y funcionales de los Servicios y Centros de Servicios Sociales de Andalucía y aprueba el modelo de solicitud de las autorizaciones administrativas. Tal Orden viene a modificar la preexistente de 29 de Febrero de 1996, dictada en Desarrollo del Decreto 87/1996 antes aludido.

Pues bien, en dicha Orden se aluden a requisitos materiales y funcionales de los servicios y centros de servicios sociales, y en cada uno de estos se distingue a su vez entre requisitos generales -para todos los centros y servicios- y otros específicos en función de la concreta tipología de centros.

Y hemos de reseñar que, efectivamente, en la Orden de “mínimos” no se citan específicamente ni los PEF ni los SMF, pero el hecho de que no se señalen los requisitos “ específicos” para tales centros y servicios no excluye el que se les haya de exigir los requisitos “ generales” que, obviamente, les siguen siendo de aplicación.

Entre los requisitos mínimos, materiales, generales, la Orden de 28 de Julio de 2000 relata determinadas exigencias físicas y dotacionales, entre las que se incluyen requisitos de emplazamiento, urbanísticos, arquitectónicos, de instalaciones, equipamiento, protección y seguridad, plan de evacuación y emergencia, además de una delimitación de zonas dentro del centro, distinguiendo la zona de administración, la de servicios generales y la de atención especializada.

Entre los requisitos mínimos funcionales generales la Orden citada incluye determinados principios básicos, entre los que se encuentra la necesidad de gestionar un registro de usuarios, la existencia de normas de régimen interno, la programación y la memoria anual de actividades, la existencia de hojas de reclamaciones, el régimen de precios expuesto al público, la llevanza de un régimen contable adaptado a la normativa, mínimos sobre recursos humanos, además de medidas higiénico sanitarias y de mantenimiento.

A pesar de encontrarse en vigor y resultar aplicables estos requisitos mínimos generales, tanto materiales como funcionales, hemos de censurar que la Administración no haya sido sensible a la demanda social que ha motivado la extensión generalizada de los SMF y PEF, habiendo actuando como agente financiador de tales actividades e incluso como un usuario más de tales servicios pero sin activar los mecanismos a su disposición para producir una adecuación normativa a la nueva realidad existente.

Y es que salta a la vista la carencia de una regulación de los requisitos mínimos específicos que habrían de reunir tales SMF y PEF, mucho más si se tiene en cuenta que en la actualidad, subvencionados por la Administración Autonómica, existe al menos un SMF y un PEF en cada una de las provincias de Andalucía. A todo esto habría que añadir los SMF y FEF privados que vienen operando en nuestra Comunidad, que tal como observamos actúan al margen de ningún control por parte de la Administración.

Pero además, desde el punto de vista del derecho positivo y en una interpretación sistemática del Decreto 87/1996 se ha de resaltar como su ámbito de aplicación no se circunscribe a las competencias de una Consejería, se trata de un Decreto dictado por Gobierno de la Junta de Andalucía y su ámbito de aplicación se extiende, por razones obvias, a toda la actividad social de la Comunidad Autónoma. Por el hecho de que se produzca un nuevo reparto competencial de los PEF entre la Consejerías de Justicia y la de la Igualdad y Bienestar Social, no dejaría de resultar de aplicación el Decreto, salvo que existiera una norma especial que exceptuara su aplicación o que estableciera unos requisitos especiales que primaran sobre los establecidos en dicho Decreto.

Viene al caso que citemos la Orden de la Consejería de Presidencia, de 18 Julio 2003, que regula los requisitos materiales y funcionales específicos de los Centros de Atención y Acogida a mujeres víctimas de malos tratos. En su exposición de motivos se señala como en la Orden conjunta de la Consejería de Presidencia y de Igualdad y Bienestar Social -antes citada- se establecen los requisitos materiales y funcionales generales de obligado cumplimiento para todos los Servicios y Centros de Servicios Sociales, que también deben cumplir aquellos que se hallan en el ámbito de competencias del Instituto Andaluz de la Mujer, Organismo Autónomo adscrito a la Consejería de la Presidencia.

A continuación se señala como dicha disposición reglamentaria viene a regular los requisitos materiales y funcionales específicos exigibles a los Centros de Atención y Acogida a mujeres víctimas de malos tratos, con lo cual se consigue un marco operativo y eficaz que permita a la Administración Autonómica una adecuada atención por medio de la tipología de centros que la Orden regula.

Siguiendo el ejemplo de esta regulación no estaría de más que, sin mayores demoras, a la regulación preexistente con carácter general se sumase una “específica” sobre requisitos materiales y funcionales que vendría a completar el régimen de “mínimos” sobre los SMF y FEF, garantizándose con ello unos estándares aceptables de calidad conforme a las intenciones avanzadas por la propia Administración al convocar las ayudas para su financiación.

II. Pagos de los servicios del PEF con cargo a la convocatoria de ayudas económicas derivadas de acogimientos familiares.

Nos encontramos con un servicio prestado por una entidad privada, el cual precisa la Administración como consecuencia de los deberes que le incumben en el ejercicio de la tutoría de ambos hermanos y en cumplimiento de una resolución judicial que le impele a hacer cumplir un régimen de visitas con determinados condicionantes.

Pues bien, según el propio relato del informe que nos ha sido remitido tendríamos que concluir que dicho servicio fue contratado por la Administración al margen de la normativa de contratación pública. La aplicación de dicha normativa exigiría la firma previa de un documento contractual para el encargo de dichos servicios, los cuales serían sufragados en concepto de contraprestación no de subvención. Por el contrario, la propia información facilitada por la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Cádiz revela como los servicios contratados eran satisfechos mediante la entrega de cantidades en concepto de ayuda económica de las reguladas en la Orden de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social, de 11 de Febrero de 2004, por la que se regulan las prestaciones económicas a las familias acogedoras de menores. Por generosa que pudiera ser la interpretación de dicha Orden no podría soslayarse lo dispuesto en su artículo 1 que señala como su objeto regular las prestaciones económicas a percibir por la persona o personas acogedoras que formalicen el acogimiento familiar de uno o varios menores. Por tanto, la beneficiaria de dicha ayuda económica sería la familia acogedora de ambos menores, en ningún caso la entidad prestadora del SMF o PEF.

Y en este punto nos encontramos de nuevo con la vulneración de la normativa reguladora del régimen autorización, acreditación, registro e inspección de los servicios y centros de servicios sociales (Decreto 87/1996) que en su artículo 17 excluye de la concesión de ayudas, subvenciones o conciertos procedentes de los Presupuestos de la Comunidad Autónoma a aquellos servicios o centros que no hubiesen sido previamente autorizados.

También señala el artículo 24 del Decreto 87/1996 que la Inscripción de la entidad y del centro o servicio -en el registro de entidades, servicios y centros de servicios sociales- será requisito indispensable para la celebración de conciertos o convenios y concesión de subvenciones o cualquier clase de ayuda de la Administración Autonómica de Andalucía en materia de servicios sociales.

 

III. Visita de inspección realizada al PEF de Jerez.

Concertando la pertinente cita, se personan el 17 de Abril de 2008 en las dependencias del PEF “Mediante”, de Jerez de la Frontera, una comisión de asesores de esta Institución que tras visitar in situ el establecimiento obtienen información sobre las instalaciones, el personal que presta servicios, los usuarios, el protocolo de funcionamiento, el régimen económico, y los controles de la Administración.

 

 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- -Que se promueva la elaboración de una normativa reguladora de los requisitos específicos, materiales y funcionales de los servicios de mediación familiar y de los puntos de encuentro familiar.

Segunda.- Que se dicten las instrucciones precisas a las Inspecciones Provinciales de Servicios Sociales a fin de garantizar la efectiva aplicación del régimen de autorización, acreditación, registro e inspección a las entidades, servicios y centros prestadores de los servicios de mediación familiar y punto de encuentro familiar, tanto subvencionados por la Administración, conveniados o concertados, como aquellos que actúan en régimen privado.

Tercera.- Que conforme a la previsión establecida en el artículo 9 del Decreto 141/1999, de 8 de Junio, regulador de la Inspección de Servicios Sociales, se promueva la inclusión de tales actividades dentro del próximo Plan de Inspección.

Cuarta.- Que con carácter previo a la concesión de alguna subvención o ayuda pública relativa a servicios de mediación y punto de encuentro familiar se exija el cumplimiento de los trámites de autorización e inscripción preceptivos.

Quinta.- Que por la Delegación Provincial de la Consejería en Cádiz, tras analizar el cumplimiento de los requisitos derivados de la aplicación del Decreto 87/1996, se proceda a normalizar, ajustándolo a la normativa reguladora de la contratación pública, el vínculo jurídico existente entre la Administración y el PEF de Jerez de Frontera, todo ello con la finalidad de garantizar la continuidad del régimen de visitas que afecta a la familia titular de la queja, siempre a expensas de la decisión definitiva sobre el citado régimen de visitas y el modo en que el mismo habría de efectuarse.

RESULTADO

Estamos a la espera de recibir respuesta de la Administración

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia a instancias de personas afectadas por procedimientos de adopción internacional referidos a Vietnam, al manifestar sentirse discriminadas respecto de otras solicitantes de adopción internacional que iniciaron el proceso con posterioridad. Alegan que su solicitud de adopción internacional la encaminaron en principio a la adopción en China, siendo así que por las restricciones normativamente establecidas en aquel país modificaron el ámbito de su solicitud incluyendo también a Vietnam.

Conocen la existencia de una lista de espera para la tramitación de solicitudes hacia dicho país pero discrepan del criterio empleado por la Administración de primar a quienes eligieron Vietnam como opción única en detrimento de aquellos que eligieron dicho país como opción alternativa. También se muestran disconformes los interesados con que se compute la antigüedad de su solicitud desde la fecha de la ampliación de su elección, referida a Vietnam (posterior a la acreditación de la entidad colaboradora ACI en aquel país) y no desde la presentación inicial.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos de la Dirección General de Infancia y Familias la emisión de un informe, en el cual se precisa que en 2007 se firmó el Convenio de Cooperación en materia de adopción internacional entre el Reino de España y la República Socialista de Vietnam, con entrada en vigor provisional en Marzo de 2008, y tras su firma se empezaron a llevar a cabo las actuaciones pertinentes para poder hacer realidad las adopciones de menores vietnamitas por parte de las familias españolas, teniendo en cuenta que en dicho Estado, y según lo establecido en el citado convenio bilateral, sólo se pueden tramitar estas adopciones con la intervención de Entidades Colaboradoras de adopción Internacional (ECAIS).

En Andalucía han sido tres las ECAIS acreditadas pero en Junio de 2008 sólo una de ellas disponía de la doble acreditación, y ante el desconocimiento del proceso de tramitación de adopciones con Vietnam, y la necesidad de ponerlo en marcha tras la demanda de tantas familias, estableció un cupo de tramitación de 5 expedientes mensuales. Por ello, desde el Servicio de Adopción Internacional se procedió a la elaboración de una lista para la ordenación de los expedientes de las familias solicitantes, sobre la base de los siguientes criterios: fecha de solicitud de idoneidad; en el caso de que coincida la fecha de solicitud, se ordenan por orden alfabético, según la primera letra del primer apellido del primer solicitante; y en los casos de segundo expediente por cambio de Estado o de elección de un segundo Estado, se tiene en cuenta la fecha del documento de esta nueva solicitud de tramitación.

La tramitación de este segundo expediente no es un acto de trámite del primero de ellos como así pretenden hacer constar algunas familias. Así, los segundos expedientes se inician mediante una nueva solicitud ante las Delegaciones Provinciales de la Consejería en la cual se hace constar el Estado al que desean dirigir su proyecto adoptivo y el procedimiento para tramitar el mismo.

La Administración entiende que el primer expediente que tramita cualquier familia se inicia en la fecha en la cual solicitan su declaración de idoneidad para la adopción internacional ante la Delegación Provincial de su lugar de residencia, y el segundo de sus expedientes, se inicia cuando se solicita la tramitación de un nuevo Estado para la adopción, puesto que la idoneidad ya se encuentra resuelta.

En el caso concreto de Vietnam, varias familias permanecieron a la espera de la elección de este Estado y dado que algunas de ellas no pudieron solicitarlo de inmediato, puesto que tal circunstancia dependía de la capacidad de cada Delegación Provincial de gestionar los avisos y citas correspondientes con estas familias, para las 20 familias que solicitaron este país como segundo Estado o cambio de Estado en los últimos días del mes de Junio, se hizo necesario, además, aplicar a este grupo el criterio del orden alfabético dentro de una misma fecha, el 1 de Julio.

Asimismo, se ha tenido que tener en cuenta para la elaboración de la citada lista las edades de los menores que existen en los orfanatos de las provincias de Vietnam, a las que se van a dirigir los expedientes de adopción. Esta edad, en principio, está comprendida entre los 0 y los 3 años, por lo que la resolución que declara la idoneidad de las familias adoptantes debe moverse dentro de estos parámetros para que sus expedientes puedan ser enviados a este Estado.

 

CONSIDERACIONES

 

Para el análisis de la cuestión planteada en la queja debemos aludir al marco normativo aplicable de todo expediente de adopción internacional, circunscrito a las reglas previstas en el Convenio de la Haya sobre adopción internacional, a la vigente Ley 54/2007, de 28 de Diciembre, a los artículos concordantes del Código Civil sobre adopción, y al Decreto del Gobierno de la Junta de Andalucía 282/2002, de 12 de Noviembre, sobre Acogimiento Familiar y Adopción.

Nos referiremos especialmente a esta última disposición reglamentaria autonómica, por contener una regulación detallada de la secuencia de actuaciones en el procedimiento de adopción. De este modo, conforme a lo establecido en el Decreto 282/2002, las personas solicitantes de adopción internacional con residencia habitual en Andalucía habrán de presentar una solicitud de declaración de idoneidad para la adopción internacional (artículo.53), siendo éste requisito previo e indispensable para la tramitación de dicho procedimiento de adopción (artículo 54.1).

Una vez obtenida la declaración de idoneidad se remitirá a la Autoridad competente del Estado de origen del menor la documentación requerida, siguiendo el procedimiento su cauce en dicho país. También especifica el Decreto la posibilidad de que se tramite un expediente de adopción de los interesados en dos Estados diferentes, comunicando esta circunstancia al segundo de éstos (artículo 54.3).

Pues bien, en esta concreta encrucijada nos encontramos ya que los expedientes de adopción internacional que analizamos vienen referidos a solicitantes de adopción internacional que han superado el trámite de la valoración de idoneidad y se interesan porque su expediente de adopción siga su curso en dos países diferentes, tal como prevé la propia normativa autonómica.

El problema surge al momento de ordenar los diferentes expedientes de adopción que la Junta de Andalucía habrá de remitir al segundo país al que optaron, encontrándose con un orden de prelación establecido según unos criterios que les perjudican.

Los interesados invocan las reglas contenidas en los artículos 5 y 18 del mismo Decreto 282/2002, según los cuales en el estudio y valoración de las solicitudes de adopción habrá de garantizarse la igualdad de tratamiento y la aplicación de unos mismos criterios de selección. Según el artículo 18 el criterio de ordenación será el que marque la cronología de iniciación de los respectivos procedimientos.

Es en este punto en el que el criterio de la Dirección General de Infancia y Familias diverge respecto del invocado por los interesados, alegando la Administración que el primer expediente que tramita cualquier familia se inicia en la fecha en la cual solicitan su declaración de idoneidad para la adopción internacional ante la Delegación Provincial de su lugar de residencia, y el segundo de sus expedientes, se inicia cuando se solicita la tramitación de un nuevo Estado para la adopción, puesto que la idoneidad ya se encuentra resuelta.

Continúa su argumentación la Administración indicando que este segundo expediente no es un acto de trámite del primero de ellos como así pretenden hacer constar algunas familias. Los segundos expedientes se inician mediante una nueva solicitud ante las Delegaciones Provinciales de la Consejería en la cual se hace constar el Estado al que desean dirigir su proyecto adoptivo y el procedimiento para tramitar el mismo.

Sobre este aspecto no podemos compartir la tesis esgrimida por la Administración por un motivo fundamental, ya que de una exégesis de la normativa autonómica no consideramos que pueda extraerse la conclusión de que se estén tramitando expedientes de adopción separados, cuyas fechas de inicio, y por tanto de ordenación, serían diferentes y de las que se extraerían también diferentes consecuencias.

Entender lo contrario implicaría abonarnos a la tesis de que el Decreto 282/2002 contempla la posibilidad de que una misma persona pueda tramitar dos solicitudes de adopción internacional diferentes, de forma simultánea, lo cual choca con lo dispuesto en el artículo 37.2 del Decreto, según el cual han de transcurrir dos años desde la adopción de un menor para tramitar un nuevo procedimiento. Es más, la letra del artículo 54.3 del Decreto viene a arrojar luz sobre el asunto al referirse a la posibilidad de tramitar un expediente en dos Estados, y no al contrario, dos expedientes en un Estado o varios.

Por otro lado, no puede dejarse de lado la pretensión manifestada por los interesados en su solicitud de valoración de idoneidad, referida a un menor, lo cual, en congruencia, sólo puede originar un expediente de adopción, por mucho que en aras de agilizar su tramitación se pueda encaminar a dos países diferentes. El hecho de que pudiera fructificar en uno de ellos (asignación de un menor susceptible de adopción) implicaría automáticamente el archivo de la documentación enviada al otro de los Estados, debiendo dejar transcurrir dos años desde la fecha de la adopción para la posible tramitación de un nuevo procedimiento de adopción, si ese fuera su deseo.

A lo expuesto hasta ahora debemos añadir que los criterios de ordenación empleados por la Dirección General de Infancia y Familias implican un trato diferente a los interesados respecto de otros solicitantes de adopción internacional, aplicándoles criterios de ordenación específicos a su caso concreto, en detrimento de sus expectativas. En efecto, en ningún apartado del Decreto encontramos fundamentación para que se prime la opción de un único estado en detrimento de la opción de dos estados diferentes. El hecho de que se prime la opción única provoca que solicitantes de adopción de fecha posterior “salten” en la lista de espera por encima de los interesados, y ello por el único de hecho de haber encaminado su expediente a Vietnam como opción única.

Y no es posible achacar a los interesados el que no eligiesen en su día a Vietnam como país al que encaminar su expediente toda vez que en el momento en que presentaron su solicitud no había acreditada ninguna ECAI en aquel país.

Cuando los interesados reciben la noticia de que es posible que se tramite su adopción en Vietnam es cuando solicitan de la Junta de Andalucía que tramite su expediente también en Vietnam, y se encuentran con que la Dirección General de Infancia y Familias computa esta opción como una nueva solicitud, desdeñando el tiempo que llevan en espera de adopción en China, cuyas posibilidades de éxito en un espacio corto de tiempo cada vez van siendo más remotas por mor de los cambios experimentados en la legislación de ese país.

Y a todo esto cabe añadir la trascendencia del tiempo transcurrido en todo expediente de adopción internacional que puede hacer que un expediente perfectamente viable, con toda la documentación en regla, vaya desajustándose progresivamente de los requisitos legales y del propio ámbito de la solicitud, y ello en tanto que la edad -tanto de los solicitantes de adopción como del menor susceptible de adopción- es uno de los principales elementos a valorar al momento de decidir la idoneidad para la adopción. Una demora prolongada en la tramitación de una adopción puede ocasionar un incumplimiento sobrevenido de los requisitos para la adopción, siendo el más simple de estos inconvenientes sobrevenidos el que derivaría de la caducidad del propio certificado de idoneidad pasados tres años desde la fecha de su emisión.

 

 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- Que se revise el orden de prioridad asignado a los expedientes de adopción internacional dirigidos a China cuyos solicitantes incluyeron con posterioridad la opción de Vietnam, de tal modo que la tramitación simultánea de su expediente en ambos Estados no perjudique sus legítimas expectativas de adopción.

Segunda.- Que se compute la antigüedad completa del expediente (fecha de la solicitud de idoneidad) con independencia de la fecha en que solicitaron la tramitación del mismo también en Vietnam.

RESULTADO

La Administración acepta la Resolución

 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia tras el escrito de un ciudadano que refería que la Consejería de Asuntos Sociales aprobó el Decreto 127/2001 sobre medidas de seguridad en los parques infantiles, de aplicación en toda la Comunidad Autónoma Andaluza, el cual concedía un plazo de 5 años para la adecuación de los parques a esta normativa, plazo que terminó el pasado Junio de 2006, y que en Vejer se incumple en su totalidad, tanto en los del núcleo urbano como en los núcleos rurales.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos informe del Ayuntamiento, quien vino a explicar que no era tan grave la situación actual de los parques infantiles del municipio, es verdad que son muy mejorables algunos de ellos, pero hay valorar las modificaciones que se han venido ejecutando en los últimos tiempos, para ello aportan documentos de las gestiones realizadas en los parques existentes y en los de nuevas urbanizaciones.

Continúa el informe señalando que no existe suelo blando sintético en todas las instalaciones, como parece interpretarse del Decreto, pero no quiere decir que no sean suelos adecuados. No obstante, toda mejora en la línea de nutrir de suelo sintético todos los parques ha de ser potenciada aún más si cabe. Ya en los últimos años se han invertido esfuerzos y recursos en ir adaptando progresivamente las infraestructuras infantiles a la normativa, por ejemplo desde hace 4 años hasta la fecha se han cambiado todos los aparatos instalados en los distintos parques del municipio (alrededor de 20) por otros aparatos perfectamente adaptados a la norma.

En todo caso, la gestión municipal va encaminada a mejorar todo tipo de instalaciones públicas y que con esfuerzo se consigue y a veces no al ritmo deseable, ya que en la gestión pública los recursos siempre son limitados y más para un municipio como Vejer que cuenta con un amplio número de núcleos rurales (hasta 22).

La premisa fundamental del Ayuntamiento es la misma que defiende el Decreto 127/2001 y el Informe del año 1998 del Defensor del Pueblo sobre la “Seguridad y Prevención de Accidentes en Áreas de Juego Infantiles”. Esta premisa establece la necesidad de potenciar el juego en parques infantiles de uso público como contribución a la socialización de los niños y niñas, y proteger a la vez su salud e integridad física.

También venía a expresarse en el informe que en cuanto a los parques existentes, se está desarrollando un plan integral de mejora que supone inversiones importantes en la mejora de la propia infraestructura como de la señalización, se están tramitando distintas subvenciones para la mejora de toda la infraestructura de parques, para llegar al más mínimo detalle.

 

CONSIDERACIONES

La cuestión de la queja viene a incidir en un aspecto básico en el desarrollo de lo niños, niñas y adolescentes, cual es el juego, el disfrute de momentos de esparcimiento al aire libre, y su acceso a actividades recreativas especialmente adaptadas a su concreta etapa evolutiva.

Es así que la Constitución, en su artículo 39.4, determina que los niños/as gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Y son diversos los instrumentos internacionales donde se alude, de una u otra forma, al derecho de las personas menores de edad al juego, al esparcimiento y ocio. En concreto la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, viene a establecer en su artículo 31 el derecho de los niños al descanso y al esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad.

En tal sentido, ha de hacerse notar que la necesidad de juego y esparcimiento de la infancia requiere de unos espacios donde sea posible el contacto entre los niños y de éstos con los adultos, ya que una de las formas que tiene la infancia de conocer y relacionarse con el mundo que le rodea es precisamente a través del juego. Ahora bien, estos espacios deben facilitar su independencia, su destreza y la adquisición de habilidades, debiendo quedar garantizada al mismo tiempo su seguridad. Esta última constituye una preocupación creciente, aún cuando no parecen existir cifras contrastadas sobre los accidentes infantiles en lugares de esparcimiento y ocio, pese a las graves consecuencias que aquellos pueden tener.

Tal como se señalaba en el Estudio del Defensor del Pueblo Español, de 1997, sobre seguridad y prevención de accidentes en áreas de juegos infantiles, los datos facilitados por un estudio estadístico coordinado por el Ministerio de Sanidad y Consumo pusieron de manifiesto como si bien la mayor parte de los accidentes de los menores de catorce años se producen en el interior del hogar o en las áreas escolares, en las áreas de esparcimiento y ocio los accidentes de estos grupos de edad superan ampliamente el índice medio de accidentes en estas áreas para el conjunto de la población.

En dicho Estudio también se destaca una encuesta realizada a nivel nacional en 1993, en la que se señalaba como de un total de 4.093 accidentes, 8 (el 0,2 %) tuvieron lugar en ferias y parques y 27 (el 0,7 %) , se produjeron en juegos exteriores. Estos accidentes afectaron mayoritariamente a los niños de 1 a 4 años, 0,8 % en las ferias y 3,3 % en los juegos exteriores.

El motivo más frecuente de estos accidentes fue la colisión con objeto o persona y la caída de alturas en áreas de esparcimiento y jugando, habiendo sido las lesiones más habituales las heridas y las fracturas en la cabeza y las extremidades.

En cuanto a los elementos implicados con más frecuencia en los accidentes producidos en los juegos exteriores, en 1993 se contabilizaron 13 en los columpios, 11 en los toboganes, 1 en las espalderas y 2 en otros.

Reflexionando sobre estos datos el Defensor del Pueblo Estatal salía al paso de la alarma que en ocasiones genera entre los consumidores y usuarios los posibles accidentes ocurridos en las áreas de esparcimiento y ocio, lo cual no fue óbice para una llamada de atención sobre los riesgos que determinadas actividades y elementos de juego cotidiano de los niños pueden entrañar, formulando determinadas Recomendaciones a las Administraciones Públicas para contribuir a evitarlos.

En esta línea, la Junta de Andalucía decidió regular para nuestra Comunidad Autónoma esta cuestión, aprobando el Decreto 127/2001, de 5 de Junio, regulador de los parques infantiles en la Comunidad Autónoma de Andalucía, que es precisamente la norma que se invocaba en el escrito de queja dirigido a esta Institución.

Hechas estas apreciaciones y tras descender a los datos concretos obrantes en el expediente referidos a los parques infantiles de titularidad municipal, hemos de ensalzar el reconocimiento por parte de la Corporación Local de determinadas deficiencias en dichas instalaciones lúdicas de su competencia, las cuales han propiciado el que el Ayuntamiento haya planificado la solución paulatina de tales carencias, encontrándose en curso la ejecución del Plan Integral de Mejora.

Dichas actuaciones no deben ser óbice para que resaltemos como tales actuaciones se ejecutan fuera del plazo establecido para la adecuación de los parques infantiles a la normativa (período transitorio) así como la existencia de parques infantiles en núcleos de población aislados del núcleo principal del municipio, los cuales aún no habrían podido beneficiarse del plan de mejora emprendido.

Nuestra obligada perspectiva de Defensor del Menor de Andalucía nos obliga a ser sensibles en cualquier cuestión que pudiera afectar a los derechos e intereses de los menores de edad, y una de ellas, de indudable trascendencia es la relativa al juego y ocio.

Por ello, en el contexto de una Administración eficiente y eficaz que sirva con objetividad los intereses generales (artículo 103 de la Constitución) con la obligación de aplicar políticas orientadas a la promoción de los derechos de la infancia y adolescencia (artículos 39.4, 43.3 y 48 de la Constitución) consideramos necesaria la urgente superación de las deficiencias existentes en los parques infantiles de Vejer, máxime cuando ha concluido con holgura el período transitorio establecido en la Disposición Transitoria Única del Decreto 127/2001, de 5 de Junio, sobre medidas de seguridad en los parques infantiles de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que dispuso un plazo de cinco años en el cual tales instalaciones habrían de adecuarse a las exigencias mínimas establecidas en el Decreto.

Desde el punto de vista del derecho positivo a la ciudadanía le asiste todo el derecho para reclamar que los parques infantiles a los que acuden las personas menores de edad se encuentren en óptimas condiciones y que éstas sean como mínimo las dispuestas en la normativa aprobada por la Junta de Andalucía. Por otro lado, las actuaciones de mejora son perentorias y no cabe solicitar un nuevo compás de espera para su solución. Ha existido un período de cinco años en que debieron realizarse las reparaciones y reformas necesarias y por el motivo que fuere se llega tarde a esta necesaria adecuación. Por último, hay que afirmar que existe una demanda social de zonas de esparcimiento para niños y niñas con dotaciones acordes a las exigencias actuales.

 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- Que se realicen las actuaciones precisas para adecuar, sin mayores dilaciones, los parques infantiles de Vejer a la normativa aprobada por la Junta de Andalucía en el Decreto 127/2001.

Segunda.- Que en dichas actuaciones se incluyan además de los parques infantiles del núcleo principal de población, también los existentes en el resto de núcleos poblaciones que integran el municipio.

RESULTADO

Se está a la espera de recibir la respuesta de la Administración

 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente de queja se inicia a instancias de una persona que denunciaba determinados incumplimientos del Decreto 25/2007, de 6 de Febrero, por el que se establecen medidas para el fomento, la prevención de riesgos y la seguridad en el uso de internet y las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) por parte de personas menores de edad.

En concreto, alegaba que en los cibercafés a los que suele acudir su hija, no se encuentran instalados filtros de contenidos. Tampoco se solicita ninguna identificación a los menores usuarios de los mismos, ni la persona responsable del establecimiento tiene conocimientos del idioma español.

Tras un estudio detenido de la cuestión, dimos traslado de la denuncia a la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de Málaga, y ello a los efectos previstos en el artículo 20 del mencionado Decreto, relativo a infracciones y sanciones, que determina que el incumplimiento de las obligaciones previstas en el Decreto habrán de ser sancionadas de conformidad con lo establecido en la Ley 1/1998, de 20 de Abril, de los Derechos y la Atención al Menor.

En respuesta, se indica que se había trasladado la denuncia a la Dirección General de Infraestructuras y Servicios Tecnológicos de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, todo ello por considerar que ese organismo es el competente en la materia.

Tras lo anterior, solicitamos a este último Centro directivo información al respecto, respondiendo en el sentido de que la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, es la encargada de difundir y facilitar el uso seguro de las TIC por parte de las personas menores de edad, y dentro de estas medidas se puso de forma gratuita a disposición de todos los residentes andaluces una herramienta de filtro de contenidos, con instrumentos de control de tiempo de utilización y servicios, configurable por perfiles.

Además, señala que de acuerdo con la Ley 1/1998, de 20 de Abril, serían las Corporaciones Locales las competentes en materia sancionadora, dado que su artículo 18 establece que éstas son competentes para el desarrollo de actuaciones de prevención, información y reinserción social en materia de menores, así como para la detección de menores en situación de desprotección y la intervención en los casos que requieran actuaciones en el propio medio. Igualmente, son competentes para apreciar, intervenir y aplicar las medidas oportunas en las situaciones de riesgo.

Otra argumentación para avalar a las Corporaciones Locales como competentes en la materia, es el hecho de ser la Administración Local la que, dentro de sus competencias, autoriza la apertura de locales para su funcionamiento mediante la concesión de las pertinentes licencias de apertura, y por lo tanto de ajustarse la actividad a la legalidad vigente.

Por ello, se indica que la Consejería va a iniciar una campaña informativa dirigida a los municipios andaluces de difusión del mencionado Decreto para su más eficaz aplicación y cumplimiento.

 

CONSIDERACIONES

 

I.- Sobre la Administración competente para la supervisión y control del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el Decreto sobre el acceso de menores a cibersalas.

Según lo manifestado en el informe remitido por la Dirección General correspondería a las Corporaciones Locales, pero nuestra Institución alberga serias dudas sobre la capacidad real de éstas para hacer cumplir las disposiciones del Decreto, no tanto en grandes núcleos de población como en localidades de menor tamaño pero tan afectadas como las primeras por la proliferación de ciber-salas a las que suelen acceder menores de edad, en muchos casos sin las mínimas condiciones de seguridad. De todos es sabido la amplia carga de atribuciones que incumbe a la Administración Local, con servicios en muchos casos saturados y con una limitación financiera evidente por tratarse de una administración con menor autonomía y capacidad financiera.

Nos tememos que por muy amplia que sea la bondad de lo establecido en el Decreto, en muchos de los casos sus previsiones quedarían en papel mojado ante la carencia por parte del Ayuntamiento respectivo de personal especializado con capacidad para comprobar la instalación y eficacia del software de filtrado y control que tendrían que tener instalados los diferentes aparatos y demás hardware. Además de esta habilidad, el citado personal habría de supervisar la capacidad de la persona encargada del local para orientar convenientemente a las personas usuarias, menores de edad, sobre el uso correcto de internet y las TIC.

Por ello, apreciamos cierta debilidad en la argumentación de la Dirección General sobre la incumbencia de las Corporaciones Locales en las tareas de control citadas, al efectuarse una interpretación muy amplia de las competencias asignadas en virtud de la Ley del Menor, enfocadas más bien a la intervención de los servicios sociales comunitarios en situaciones de riesgo y no tanto, en tareas tan especializadas de control de herramientas de supervisión de software. Nuestra visión del asunto es proclive a que las Corporaciones Locales se comprometan en la exigencia de tales requisitos al momento de otorgar la licencia de apertura de la ciber-sala pero no creemos que su actuación pudiera ir más allá, y exigir a dicha Administración también la comprobación efectiva de la instalación del software en los ordenadores y su correcto funcionamiento.

Para ello, creemos más oportuno el que se exigiese a la persona o entidad responsable del local la aportación de un informe de adecuación a la normativa emitido por una empresa o entidad previamente habilitada para ello, informe que habría de ser actualizado con una cadencia definida que permitiera tener ciertas garantías de la aplicación de la normativa, ello sin perjuicio de que se pudiera intervenir a resultas de denuncias de particulares.

II.- Sobre el régimen sancionador establecido en el Capítulo V del Decreto 25/2007, que en su artículo 20 se remite a lo establecido en el Titulo VI de la Ley 1/1998, de los Derechos y la Atención al Menor.

La norma reglamentaria viene a establecer un cuadro de infracciones muy genérico, que se limita a clasificarlas en la categoría de leve, grave o muy grave, y el cual se remite en bloque en cuanto a sanciones y procedimiento a la Ley 1/1998 citada.

Sobre esta cuestión debemos traer a colación tres principios aplicables al derecho administrativo sancionador, cuales son los de legalidad, tipicidad y competencia. Dichos principios generales derivan del derecho penal y son aplicables a la facultad sancionadora de la Administración en la medida en que son coincidentes con los contenidos en el artículo 24 de la Constitución. Principios éstos que se aplican a todo el “ius puniendi” del Estado. Los principios de legalidad y tipicidad derivan del artículo 25.1 de la Constitución según el cual nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

He aquí la necesidad de una legislación (ley) reguladora de tales infracciones administrativas, tipificando las conductas sancionables. A pesar de esta aparente limitación y conforme a la doctrina legal más avanzada en la materia hemos de concluir que la reserva legal no excluye la intervención reglamentaria imprescindible en este ámbito, dada la inviabilidad real de la reserva absoluta. Por ello, la colaboración reglamentaria no es una excepción a la reserva de Ley, sino una modalidad de su ejercicio, por lo que lo verdaderamente importante es determinar el alcance de la intervención del reglamento.

En el presente caso parece que nos encontramos ante una remisión, pero a la inversa, en la cual un reglamento parece referenciarse a una Ley (La Ley 1/1998) para obtener la legitimidad necesaria.

Aún admitiendo no sin reservas esta remisión en bloque de una norma a otra, lo que no parece muy acertada a continuación es la interpretación que efectúa la Dirección General sobre la Autoridad competente para instruir y resolver el expediente sancionador.

Si nos centramos en el tenor literal del Título V (régimen sancionador) del Decreto habremos de aplicar por completo lo dispuesto en el título IV (De las Infracciones y Sanciones) de la Ley 1/1998, en cuanto a cuantía de las sanciones, procedimiento y autoridad competente, toda vez que en el Decreto no se hace ninguna referencia al respecto.

Así las cosas, nos encontramos con una tipificación de las conductas, con una remisión a las correlativas sanciones y procedimiento para sancionar, pero sigue sin quedar claro uno de los puntos clave de la cuestión: la autoridad administrativa competente para la instrucción de procedimiento sancionador, resolución del mismo e imposición de las correspondientes sanciones.

Y decimos que no queda clarificado en tanto que dos Departamentos del Gobierno Autonómico que han intervenido en la elaboración del Decreto (Consejería de Innovación y de Igualdad y Bienestar Social) se han inhibido en el expediente que venimos analizando respecto de sus posibles competencias de control y sanción de tales conductas, que a todas luces contravienen lo dispuesto en el Decreto.

La solución que propone la Dirección General de Infraestructuras y Servicios Tecnológicos es la de derivar tal facultad sancionadora a las Corporaciones Locales, y ello so pretexto de las competencias para la autorización de licencias de apertura o la relativa a la intervención en situaciones de riesgo de menores, todo ello, como hemos indicado con anterioridad, en una interpretación muy forzada de la normativa alusiva a tales competencias.

Y viene al caso en estos momentos el artículo 16 del Decreto que dispone que la Consejería competente en materia de TIC establecerá un sistema de información y orientación sobre el uso de Internet y las TIC por personas menores de edad, y creará un servicio de recepción de denuncias o reclamaciones ante la localización en la red de contenidos ilícitos, fraudulentos o perniciosos para las personas menores de edad. De acuerdo con lo previsto en el artículo 6 y en el apartado 5 del artículo 18, ambos de la Ley 1/1998, de 20 de Abril, se pondrá en conocimiento de las autoridades correspondientes los hechos denunciados.

Este artículo viene a añadir aún más confusión a la cuestión que analizamos pues resulta evidente la pretensión del gobierno autonómico de que la Consejería competente en materia de TIC establezca un servicio de recepción de denuncias o reclamaciones, con la aparente finalidad de encauzarlas a la autoridad competente, siendo así que en muchos de los apartados relatados en el Decreto la autoridad competente sería la misma Consejería receptora de las denuncias.

 

 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN que se promueva una modificación de la normativa sobre prevención y seguridad en el uso de internet y las TIC, de forma tal que se clarifiquen las competencias de las respectivas Administraciones en la materia, en especial en lo relativo a tareas de inspección y control de lo dispuesto en la normativa, así como en lo referente al ejercicio de la potestad sancionadora. A tales efectos consideramos conveniente la introducción en la normativa de un sistema de control mediante la emisión de certificados de conformidad a los requisitos reglamentarios emitidos por personas o entidades habilitadas por la Administración.

RESULTADO

Se esta a la espera de recibir la respuesta de la Administración

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Las actuaciones se inician a tenor de varios expedientes de quejas que vienen a coincidir en las dificultades para acceder a centros de protección de menores con la finalidad de llevar a cabo proyectos universitarios de investigación. En concreto, los proyectos iban dirigidos, el primero a estudiar la atención educativa prestada al alumnado inmigrante en las ATAL (Aulas Transitorias de Adaptación Lingüística), y el segundo a analizar la realidad del menor en desamparo: alternativas para su protección e integración.

Trasladados los hechos a la Dirección General de Infancia y Familias, se nos responde que conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del Decreto 355/2003, de 16 de Diciembre, de Acogimiento Residencial de menores, se denegó las referidas autorizaciones, que por otro lado, tiene carácter excepcional y para su concesión se valora su conveniencia para el sistema de protección de menores.

En este sentido, las causas de la denegación del primer proyecto el centro de menores en el que se pretende llevar a efecto la investigación viene siendo objeto de recepción de multitud de solicitudes de prácticas académicas, profesionales y de trabajos de investigación, e incluso de medios de comunicación, por lo que se ha tenido que establecer criterios de ponderación para de poder preservar la normalidad de la vida en el centro.

Respecto del segundo de los proyectos, se aceptaba parcialmente, pues si bien se ofrecía el pleno acceso a toda la documentación e información que, tanto en las Delegaciones Provincial o Servicios Centrales, pueda ser de utilidad a la investigación, así como a entrevistar al personal funcionario con conocimientos sobre la materia, sin embargo, se denegaba la entrada a los centros de protección de menores. Y ello no por desconfianza hacia la profesionalidad y buen hacer del personal investigador sino porque la normativa aplicable establece (y lo hace como un mecanismo más de salvaguarda de la intimidad y relativa normalidad de la vida en los centros) que por regla general el acceso a las personas menores de edad que viven en los centros de protección en las investigaciones no debe ser autorizado.

 

CONSIDERACIONES

Del flujo de información y conocimientos sobre las materias afectantes a la infancia y adolescencia, y en el contexto de las disciplinas científicas relacionadas con las mismas, se da el mejor caldo de cultivo para ideas innovadoras que podrán aplicarse en el proceso constante de mejora en la calidad de la prestación de los servicios. Tal dinámica también puede propiciar la detección de posibles deficiencias o inercias sociales emergentes que, trasladadas al foro adecuado, puedan a la postre servir a las Administraciones para planificar las políticas públicas en el ámbito de sus competencias en la materia.

La labor científica y de investigación es abiertamente promocionada por la Comunidad Autónoma, situándola en el punto clave del proyecto de modernización de Andalucía, y ello teniendo como horizonte que toda inversión en el conocimiento es la llave para el progreso de Andalucía.

Por todo ello, apreciamos la necesidad de alcanzar un equilibrio entre las facilidades que serían deseables para la realización de todo proyecto científico de investigación y los límites propios que el Ente Público de Protección de Menores ha de establecer a toda posible perturbación que pueda poner en riesgo el bienestar de los menores a su cargo. Y aunque el Decreto 355/2003, de 16 de Diciembre, dispone en su artículo 69, una prevención ante la posibilidad de que se realicen en los centros prácticas académicas, profesionales o trabajos de investigación, hemos de ponderar la interpretación de la “ excepcionalidad” de tales autorizaciones situándola en su debido contexto, que viene de la mano de preservar la intimidad y bienestar de las personas menores de edad durante su estancia en los centros, atendiendo a su supremo interés.

Pero esta labor hermenéutica no ha de llevarse al extremo de bloquear por completo todo proyecto de investigación que, precisamente sobre temas de interés para los menores, se pretenda realizar. En este punto, el mismo artículo nos viene a dar la llave para una interpretación no excesivamente restrictiva, al ponderar la posible autorización en función de la bondad del proyecto para el sistema de protección.

Y aquí es donde quizás se esté efectuando una interpretación excesivamente restrictiva de alguno de los proyectos que se presentan, resultando cuestionable -a priori- la negativa fundada en el escaso interés para el sistema de protección.

Un proyecto de investigación convenientemente programado y adecuado a las características del centro, sensible con las necesidades de los menores y por ello autolimitado en cuanto a la cantidad y modo de los contactos con ellos, no tendría porqué ser rechazado de plano, como tampoco sería de alabar el que se fundamentase dicha exclusión con una alusión genérica al escaso interés para el Sistema de Protección, sin motivar detalladamente este argumento.

 

RESOLUCIÓN

SUGERENCIAS

Primera.- Que se dicte una instrucción comprensiva de los criterios a aplicar ante cualquier solicitud de acceso a un centro de protección con ocasión de un proyecto universitario o científico de investigación, donde se reflejen los márgenes mínimos y máximos a que habrán de ajustarse tales proyectos, el período máximo de permanencia en el centro y el modo y forma de las posibles entrevistas a los menores. También consideramos de interés que se refleje el módulo ideal de posibles proyectos de investigación a realizar en un período de tiempo determinado según el concreto programa que se ejecute en el respectivo centro residencial.

Segunda.- Que las resoluciones que se dicten relativas a estas peticiones sean lo suficientemente motivadas, con un estudio individualizado del proyecto de investigación y su posible incidencia en el bienestar de los menores y la vida del centro. Consideramos conveniente que en el supuesto de negativa se detallen los elementos del proyecto que han motivado tal decisión.

RESULTADO

La Administración no acepta la Resolución.

 

 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Ante esta Institución vienen compareciendo un grupo de ciudadanos y ciudadanas con el propósito de plantear diversos expedientes de queja contra la Administración educativa por su actuación en las decisiones que afectan a la escolarización del alumnado cuyos progenitores han puesto término a la convivencia familiar y se encuentran separados o divorciados.

En este sentido, dos son las cuestiones que mayor controversias generan en este asunto: La primera de ellas versa sobre los cambios de centros educativos por decisión unilateral de uno de los progenitores cuando ambos comparten la patria potestad; y la segunda, sobre la información que respecto de la evolución escolar del alumno o alumna se proporciona por los centros docentes al cónyuge no custodio.

En concreto, las personas reclamantes entiende que, en defensa de los intereses de las personas menores, y con objeto de evitar que uno de los progenitores pueda cambiar el entorno de convivencia normal, así como su domicilio, amistades, centro educativo, pediatra, etc, la Administración educativa debería impedir dicho cambio sin autorización judicial o autorización expresa y documentada de ambos progenitores, circunstancia que no acontece en estos casos.

Por otro lado, según la versión de las personas reclamantes, los progenitores no custodios vienen notificando al inicio de cada curso escolar en los respectivos centros educativos que desean ser informados sobre el proceso de evolución de sus hijos, incluso aportando copia de la sentencia judicial sobre los procesos de ruptura familiar, con el objeto de justificar que no han sido privados de la patria potestad o cualquier otra decisión que debiera ser acatada sin reservas por la Administración educativa.

Sin embargo, parece que las legítimas peticiones de estos padres y madres no están siendo atendidas. La razón tiene su causa, a juicio de las personas reclamantes, en el Sistema informática que tiene operativo la Administración educativa, el cual no está habilitado para permitir facilitar la información señalada en los casos de ruptura de la convivencia familiar, circunstancia que estaría vulnerando el derecho de las familias a participar activamente en el proceso escolar y en el funcionamiento de los centros.

Solicitado el preceptivo informe a la Delegación Provincial de Educación de Huelva, con ocasión de la queja arriba reseñada, se pone de manifiesto que la elección de centro educativo es una facultad perteneciente a la esfera de derechos y deberes derivados de la patria potestad, cuyo ejercicio corresponde únicamente a los padres. El contenido de la patria potestad está delimitado desde el Título VII del Código Civil, que aborda las relaciones paterno filiales.

Añade el informe que en los supuestos de controversia o desacuerdo entre madre y padre, el artículo 156 establece que será el juez quien atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir a cualquiera de éstos. Por tanto la resolución de las discrepancias que surjan en el ejercicio de la patria potestad es una competencia atribuida exclusivamente al Poder Judicial, y que en ningún caso pertenece a la Administración educativa.

En el caso de existir desacuerdo manifiesto entre los padres o tutores en las decisiones a adoptar sobre el menor, en el ámbito escolar y educativa -continúa el informe de la Administración- éstos podrán solicitar al Juez la resolución de la controversia debiendo presentar en el centro o ante la Administración la correspondiente resolución judicial que resuelva el conflicto.

Finalmente se indica que la Administración que actúa a instancias de uno de los tutores estaría amparada por la más absoluta buena fe, pues lo contrario será negarle a éste los derechos que el propio Código Civil le reconoce.

CONSIDERACIONES

Las cuestiones que se suscitan resultan especialmente sensibles por cuanto entran dentro del ámbito del derecho de familia y de las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y las personas menores. A lo que habría que añadir que nos encontramos ante aspectos recurrentes habida cuenta del incremento de rupturas de las relaciones familiares (separaciones o divorcios), como se demuestra con el número de quejas que se presentan ante esta Defensoría.

En efecto, no nos cabe duda de que situaciones como las que se describen se producen con más asiduidad de la que sería deseable dado el elevado número de alumnos y alumnas cuyos progenitores han acordado de mutuo acuerdo o de modo contencioso poner término a la convivencia familiar, con las evidentes consecuencias que en el ámbito educativo estas realidades provocan.

Pues bien, el mencionado precepto (artículo 156 del Código Civil) alegado por la Administración educativa en su informe, viene a establecer que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos “ los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad.”

Precisamente por la trascendencia de las hechos que se discute y por el incremento de los casos que se producen entendemos que la Administración educativa no puede ni debe limitarse a justificar los cambios de escolarización de las personas menores a petición de uno sólo de los progenitores al amparo de las normas contenidas en el artículo 156 del Código Civil sobre el contenido y alcance de la patria potestad.

Así las cosas, se trataría de delimitar qué actos de la vida del niño o la niña podría decidir el progenitor custodio sin el consentimiento del otro por referirse al desarrollo normal de la vida del menor y, por el contrario, qué actos quedarían excluidos de este ámbito.

Pues bien, en el primer grupo, esto es aquellas cuestiones que puede decidir unilateralmente el cónyuge custodio, estarían englobadas aquellas que se refieren al desarrollo y se consideren normales en la vida cotidiana del niño o niña. A título de ejemplo podríamos citar, dentro del ámbito educativo, las decisiones relativas a excursiones, actividades escolares no habituales, solicitud de becas u otras ayudas al estudio, actividades extraescolares no periódicas, entre otras.

Por el contrario, excederían de ese ámbito que hemos venido a denominar normal o cotidiano, aquellas otras decisiones que no son realizadas usualmente “ conforme al uso social” y, consiguientemente, la decisión no puede quedar supeditada a uno sólo de los progenitores, a pesar de que ostenta la guarda y custodia. Y no podría decidir unilateralmente estas cuestiones porque constituyen actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad y, como tal, debe contar con el consentimiento expreso de ambos progenitores a no ser que uno de ellos haya sido privado por resolución judicial de la mencionada patria potestad.

No albergamos la menor duda que dentro del ámbito educativo las decisiones que afecten al cambio de centro escolar del alumnado exceden de las decisiones normales u ordinarias de la vida del alumnado y, por consiguiente, requieren del acuerdo expreso de ambos progenitores y no sólo de aquel que tenga atribuida la guarda y custodia.

Ciertamente, el cambio de centro escolar o, incluso la elección de un colegio público, concertado o privado, los cambios de una educación laica a religiosa o viceversa, son actos excepcionales y de suma importancia para la vida del alumnado ya que dicho cambio va a generar una alteración sustancial de sus amigos, compañeros, deberá adaptarse a un nuevo profesorado, a un nuevo sistema de enseñanza. Recíprocamente el cambio de colegio llevará aparejada una pérdida de las relaciones anteriores (compañeros, profesorado, etc).

El planteamiento que se formula viene siendo recogido no sólo por la doctrina, sino que también algunos Juzgados se han pronunciado expresamente por considerar como actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad las decisiones relativas al cambio de centro escolar.

Podemos traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 26 de Enero de 2006, donde se viene a indicar que:

«La divergencia de los dos progenitores, acerca del colegio donde debían acudir los hijos comunes durante el curso escolar ....., es patente y notoria. Dado que ambos tienen la patria potestad sobre los dos hijos, aunque la guarda y custodia se atribuya a la Sra......en el proceso de divorcio, es evidente que estas cuestiones se han de adoptar de acuerdo entre los progenitores, porque no son diarias, habituales, ordinarias y rutinarias, que obviamente se han de decidir por el progenitor que ostente la guarda y custodia, sino son de gran trascendencia y pueden afectar e incidir notablemente en el desarrollo de los menores, lo cual exige el concurso de ambas....»

Atendiendo a la los fundamentos expuestos, esta Institución considera que habría que articularse un protocolo de actuación por la Administración educativa para los casos de traslado o cambio de centro educativo del alumnado que permitiese corroborar el consentimiento de ambos progenitores, cuando ostentan conjuntamente la patria potestad, en dicha decisión extraordinaria sobre la vida y desarrollo del menor.

Así la Administración no puede ampararse en el principio de buena fe de los solicitantes para acceder al cambio o traslado de centro escolar en los casos señalados, sino que está llamada a realizar, en nuestro criterio, una acción más activa comprobando y verificando la existencia de ese consentimiento de ambos progenitores para adoptar esta decisión.

Cuestión distinta es que se compruebe la inexistencia de ese acuerdo entre los progenitores para el cambio de escolarización, en cuyo caso, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 156, la decisión final habrá que adoptarla el juzgado correspondiente.

Entendemos que también en estas situaciones, y con independencia de las adaptaciones que del señalado programa informático pudieran llevarse a cabo, deberían establecerse unas normas o protocolos de actuación para que los padres y madres que requieran información sobre el desarrollo escolar de sus hijos e hijas, en las condiciones y circunstancias señaladas, se le proporcionara la misma, prolongándose esta decisión sin necesidad de nuevas gestiones hasta que alguno de los progenitores aportara información o documentos que justifique la existencia de nuevos elementos o circunstancias en cuanto a la guarda, custodia o patria potestad.

Por todo lo anterior y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, me permito formularle la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- Que se proceda a elaborar y aprobar unas normas o un protocolo de actuación para que en los casos de cambio o traslado de centro escolar de un alumno o alumna permita corroborar a la Administración educativa que esta decisión, que constituye un ejercicio extraordinario de la patria potestad, cuenta con el consentimiento expreso de los progenitores que ostenten aquella al no haber sido privados de la misma por sentencia judicial.

Segunda.- Que se proceda a elaborar y aprobar unas normas o un protocolo de actuación y, en si caso, a adaptar los medios informáticos que sean precisos, que permita a los progenitores que no tengan atribuida la guarda y custodia pero si la patria potestad obtener información sobre el proceso escolar de sus hijos e hijas, prolongándose esta situación hasta que se justifique la modificación de las circunstancias relativas a la guarda, custodia o patria potestad.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Esta Institución viene tramitando diferentes expedientes de queja que, no obstante su singularidad y procedencia de distintas provincias andaluzas, plantean cuestiones similares relativas a la intervención de una entidad colaboradora contratada por la Administración Autonómica para la realización de informes de idoneidad en los procedimientos de adopción internacional.

Del relato de todas estas quejas se extraen una serie de alegaciones comunes por parte de las personas afectadas, así como unas consecuencias también semejantes derivadas de la actuación de la Administración.

La primera circunstancia común es que fueron presentadas por personas que participaron en un procedimiento para la evaluación de su idoneidad para la adopción internacional y obtuvieron finalmente una resolución en sentido negativo. Estos ciudadanos y ciudadanas acudieron en su día a sesiones informativas para recibir asesoramiento respecto de los trámites y viabilidad de su intención de adoptar, tras lo cual, ajustando su petición a las posibilidades reales contempladas en la legislación efectuaron su solicitud de adopción y aceptaron someterse a la valoración de su idoneidad para tal finalidad.

Coinciden las personas reclamantes en denunciar el procedimiento de valoración de su idoneidad para la adopción, centrando sus reproches en el modo en que realiza su labor la empresa que ha contratado para dicha finalidad la Administración, tachando su actuación de parcial, subjetiva, no sujeta a criterios estrictamente profesionales y carente de rigor. De igual modo, en alguno de los casos se señala la falta de tacto y sensibilidad de los profesionales intervinientes; y es común en todas las quejas el sentimiento de indefensión y de no haber recibido un trato justo por parte de la Administración.

De igual modo, en todas las quejas citadas el informe de evaluación parece no mostrar inconveniente a la posible adopción desde el punto de vista de los recursos económicos con que hacer frente a las obligaciones que entraña la crianza del nuevo hijo o hija, como tampoco de la organización familiar u otras circunstancias sociales, centrándose el núcleo de la valoración negativa en juicios sobre cuestiones tan subjetivas como “intenciones”, “vivencias” o “aceptación de sentimientos”.

Todos los expedientes fueron admitidos a trámite, conforme a las previsiones contenidas en la Ley reguladora de esta Institución, solicitando el preceptivo informe de las Delegaciones Provinciales de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social afectadas así como de la propia Dirección General de Infancia y Familias.

En concreto, el mencionado Centro directivo informa que desde el punto de vista del trabajo profesional, en cualquier actualización será necesario revisar aspectos valorados anteriormente, teniendo presente la realidad actual de los solicitantes y los cambios de motivación, expectativas, capacidades emocionales, relaciones actuales de pareja, etc. y sobre todo, la edad o características del menor que les corresponde. Para ello se realiza, habitualmente, una entrevista de aproximadamente 2 ó 3 horas de duración. Si bien, el número de entrevistas se podrá aumentar en función de los cambios familiares introducidos en este tiempo y de la información que se necesite ampliar, siempre a criterio del equipo técnico que realice la actuación del expediente, y en función del devenir de la propia entrevista de exploración. Además se realizará una visita al domicilio si se han producido cambios en este aspecto (cambio de residencia, personas que conviven con los solicitantes, etc.)

Por lo que respecta a las quejas formuladas por las familias sobre el trato recibido, la Administración añade que no es posible determinar si ha existido o no inadecuación en el mismo ya que no existen pruebas de la intervención profesional, si bien, se han tomado medidas al respecto. En primer lugar, a sugerencia de alguna familia, se están grabando el contenido de las entrevistas de valoración de idoneidad en algunas provincias, siempre que las familias manifiesten su consentimiento por escrito. En segundo lugar se están realizando supervisiones externas y controles periódicos de la intervención de los equipos, con mayor periodicidad de lo habitual, con objeto de comprobar y ajustar, en caso necesario, la calidad de su trabajo profesional.

 

CONSIDERACIONES

Para el análisis de la actuación administrativa que se somete a nuestra supervisión –estudio e informe de idoneidad- habremos de efectuar un encuadre sistemático de tales actuaciones dentro del procedimiento administrativo en que se integran, para a continuación detenernos en determinados apartados que conforman el proceso de valoración de idoneidad.

¿Qué es un informe de idoneidad?

El informe de valoración de idoneidad es un documento de elaboración preceptiva dentro del procedimiento incidental en que consiste el procedimiento de valoración de idoneidad. Dicho informe, no vinculante para la autoridad administrativa que ha de examinarlo, ha de elaborarse siguiendo la metodología mínima de trabajo establecida en el Decreto 282/2002, de 12 noviembre, sobre Acogimiento Familiar y Adopción, pero con libertad absoluta para el personal evaluador en cuanto a su forma y conclusiones, las cuales habrán de ajustarse a los criterios establecidos en el artículo 14 del mismo Decreto 282/2002 como veremos más adelante.  

¿Quién realiza el informe de idoneidad?

Según el artículo 5 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, corresponde a las Entidades Públicas de Protección de Menores la expedición, en todo caso, de los certificados de idoneidad, previa elaboración, bien directamente o a través de instituciones o entidades debidamente autorizadas, del informe psicosocial de los solicitantes de la adopción.

En Andalucía, las competencias propias del Ente Público de Protección de Menores las ostenta la Junta de Andalucía, a través de su Dirección General de Infancia y Familias (artículo 7.2.a, del Decreto 174/2009, de 19 de mayo, de Estructura Orgánica de la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social) y la correspondiente estructura de Delegaciones Provinciales de la Consejería.

Dentro de dicha estructura provincial se encuentra la Comisión Provincial de Medidas de Protección, órgano colegiado que conforme al artículo 20 del Decreto 282/2002, antes citado, habrá de dictar una resolución alusiva a la idoneidad para la adopción de la persona o personas interesadas.

Pero ésta es la autoridad administrativa que ha de dictar la resolución de idoneidad o no idoneidad para la adopción y aquí nos estamos refiriendo a quien ha de elaborar el informe de valoración de idoneidad, al que se refiere el articulo 5 de la Ley de Adopción Internacional, cuando señala que “con carácter previo –a la resolución de idoneidad- habrán de emitirse los informes psicológicos y sociales sobre dichas personas”. Dichos informes psicológicos y sociales que integran el informe de valoración de idoneidad serán los elementos principales que tendrán en cuenta los integrantes de dicha Comisión para acordar de forma colegiada su decisión.

Sobre la elaboración de dichos informes se ha producido en los últimos años un tránsito de responsabilidades, siendo así que en primer lugar se encomendó su realización a personal propio de la Junta de Andalucía, adscrito a las correspondientes Relaciones de Puestos de Trabajo.

Habida cuenta del incremento constante y progresivo de la incidencia de expedientes de adopción internacional, la Junta de Andalucía hubo de reaccionar ante la saturación de carga de trabajo en los departamentos administrativos afectados, la cual se traducía a su vez en una elevada demora en la emisión de los correspondientes informes.

Es por ello que se suscribieron sendos convenios con los Colegios Profesionales de Trabajo Social y de Psicología, a fin de que en dichos Entes Corporativos se habilitasen Turnos de Intervención Profesional (TIPAI), en los cuales se podrían inscribir aquellos profesionales que así lo solicitasen y que aceptasen el encargo profesional en las circunstancias y conforme a las tarifas establecidas en los mencionados convenios.

Dicho sistema vino funcionando hasta comienzos de 2008, y sin que tuviera constancia esta Institución de quejas significativas en relación con la intervención de dichos TIPAI, salvo casos concretos solventados por el propio Colegio Profesional  conforme a su propio Código Deontológico y demás criterios de intervención profesional. A partir de esa fecha en que entró en vigor el contrato de gestión del servicio público de información, formación, valoración  de idoneidad y seguimientos en procedimientos de adopción. Dicho servicio fue adjudicado a la entidad privada con forma societaria de Sociedad Anónima.

Este contrato se encuentra amparado por lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Adopción Internacional, antes citada, que prevé que la elaboración de los mencionados informes psicosociales pueda hacerse, bien directamente por el propio personal de la Administración o bien a través de instituciones o entidades privadas debidamente autorizadas. En uno y otro caso la competencia es pública,  siendo opción de la Administración, tal como ha sido la opción de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, que la elaboración efectiva de dichos informes se efectúe por el personal de la empresa contratada a tales efectos por la Administración.

Y en este punto, sin dudar de la profesionalidad y prestigio en el mercado de servicios sociales y sanitarios de la empresa seleccionada por la Administración, nuestra obligada perspectiva de Comisionado del Parlamento de Andalucía para la defensa de los derechos de la ciudadanía hace que debamos enfocar nuestras miras hacia el posible compromiso de determinados derechos fundamentales en el supuesto de que no se estuviesen cumpliendo con diligencia los deberes de supervisión, dirección y control de las actuaciones del personal de la empresa, vigilando el acomodo de su intervención al cumplimiento de las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico.

En tal sentido hemos de resaltar que el estudio de idoneidad para la adopción desde el prisma de la psicología y del trabajo social afecta a derechos muy relacionados con la intimidad de las personas. Las personas que vayan a ser evaluadas deberán relatar datos muy íntimos a personas desconocidas, vinculadas laboralmente a la empresa privada que las dirige. Además han de acatar los diferentes pasos del proceso evaluador bajo las indicaciones de dichas personas, tolerando una visita a su domicilio familiar, respondiendo a las preguntas de quienes les entrevistan y asumiendo la obligación de someterse a aquellos cuestionarios y pruebas que les fueron solicitadas.

Las personas evaluadas han de asumir cierta intromisión en su derecho a la intimidad, la cual sería admisible siempre que fuese proporcionada al fin pretendido y se efectuase con las suficientes garantías de privacidad y de que el uso de tales datos no corriese el riesgo de ser aprovechado para otros fines que los propios del procedimiento administrativo en el que se insertan. Y en este punto mucho nos tememos que la propia dinámica del funcionamiento de la empresa puede poner en tela de juicio tales garantías. Las personas que trabajan para la empresa reciben las indicaciones e instrucciones de quien es su empleador o empresario. Conforme al Estatuto de los Trabajadores el empleado ha de seguir esas indicaciones de acuerdo con los peculiares objetivos y política de la empresa, por mucho que su trabajo se desarrolle para la Administración Autonómica contratante de los servicios de dicha empresa. Conforme a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas la  Junta de Andalucía supervisa la intervención de la empresa pero no del modo tan directo con que supervisa a su propio personal, el cual está sometido al especial régimen jurídico que se deriva del Estatuto del Empleado Público, con un específico régimen de derechos y obligaciones.

Dejando a un lado esta cuestión, cuya solución sólo puede venir de la mano de poner extremado celo en los controles a la actuación de la empresa a fin de evitar intromisiones innecesarias en la intimidad de las personas y cuidando un trato respetuoso con sus datos personales, otro de los asuntos que nos preocupa guarda relación con el hecho de que sea una única empresa para toda Andalucía la que haya asumido la realización de tales funciones.

En la práctica, la experiencia profesional del ejercicio de tareas relativas a valoraciones de idoneidad iría acumulándose de forma exclusiva en el personal vinculado laboralmente con dicha empresa. Tal sociedad mercantil, con el paso del tiempo, vendría a ejercer una situación de dominio en la actividad contratada, en una posición de hegemonía sobre la oferta laboral de personas interesadas en desarrollar dichas tareas, ya que nadie no vinculado con la empresa ejercería en adelante tales actuaciones en nuestra Comunidad Autónoma.

Además, esta situación impediría a la Administración efectuar un contraste de las actuaciones de esta empresa con las de otras empresas, perdiendo los beneficios inherentes a la comparación de la variedad de organizaciones y procedimientos e incluso pudiendo confrontar los diferentes criterios y métodos empleados.

Por otro lado, si se diese esta situación de hegemonía, las personas evaluadas no encontrarían facilidades para alegar respecto de un informe desfavorable. Por los motivos que hemos expuesto, en el supuesto de que decidieran alegar contra dicha valoración mediante otra valoración contradictoria que habrían efectuar profesionales del sector u otras empresas dedicadas a la misma actividad, lo usual sería que no les fuese fácil encontrar profesionales con pericia dispuestos a emitir dicho informe en nuestra Comunidad Autónoma, debiendo acudir a profesionales o empresas de distinta Comunidad Autónoma para dicha finalidad, con el consecuente incremento de costes y molestias.

Es por ello que quizás fuese conveniente estudiar la viabilidad de retomar la concertación alcanzada con los Colegios Profesionales de Psicología y de Trabajo Social, a fin de reinstaurar los extintos turnos de intervención profesional, a los cuales podrían acudir las personas interesadas en el supuesto de que precisaran un informe con que matizar o contradecir las conclusiones del informe de la empresa contratada por la Administración.

Mediante la suscripción del convenio se salvaría, hasta cierto punto, la objetividad en la actuación profesional ya que el profesional sería seleccionado por el propio Colegio de entre los profesionales que solicitaron ser incluidos en la lista. Por otra parte, las tarifas de la actuación profesional quedarían fijadas de antemano, conforme a las condiciones pactadas con la Administración.

De cara a un futuro, pensamos que tampoco sería desdeñable la posible partición del contrato por lotes, de forma tal que no fuera una única empresa la seleccionada para realizar la tarea de valoración de idoneidad para la adopción en toda Andalucía, permitiendo con ello a las personas la posibilidad de acudir, voluntariamente, para ser valorados de forma contradictoria por los profesionales de la empresa contratada en distinto lote, fomentando además con ello la competencia entre empresas privadas y evitando la acumulación de experiencia y conocimiento en el personal de una única sociedad mercantil.

¿Qué se ha de evaluar?

Según el artículo 10 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, hemos de entender por “idoneidad” la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños y niñas en adopción, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción internacional.

El apartado segundo de dicho artículo precisa que la declaración de idoneidad requerirá una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar y relacional de quienes adoptan, su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a la persona adoptada en función de sus singulares circunstancias, así como cualquier otro elemento útil relacionado con la singularidad de la adopción internacional.

En la práctica, la evaluación de la idoneidad para la adopción se sustenta tanto en aspectos de más fácil comprobación, por ser tangibles y mensurables, tales como la capacidad económica, las relaciones familiares, la ausencia de enfermedades, el estado de la vivienda, la organización familiar, las habilidades para la educación; como también en otros apartados más susceptibles de interpretación subjetiva, muy relacionados con la parte emocional de las personas, escudriñando aptitudes, motivaciones o expectativas, aspectos estos últimos a los cuales también se ha de prestar atención para asegurar, en la medida en que ello fuera posible, que las personas declaradas idóneas puedan ejercer la paternidad sobre la persona adoptada con las mayores posibilidades de acierto en cuanto a la satisfacción de sus necesidades.

Y adentrándonos en la evaluación del comportamiento de las personas, uno de los errores en los que se podría incurrir es en la concepción de que el estudio de idoneidad hubiera de limitarse a una búsqueda de supuestos clínicos patológicos. Dicho estudio clínico ni es lo solicitado por las personas que se someten a la evaluación, y tampoco es el fin último pretendido por los profesionales evaluadores, que a lo sumo, tras las correspondientes pruebas, podrán relatar el hallazgo de indicios de posible trastorno de salud mental, dando traslado de tales hallazgos a quienes se sometieron a evaluación a fin de que decidiesen acudir o no al dispositivo sanitario para confirmar el posible diagnóstico y ser tratados conforme a su voluntad.

La persona que se somete a evaluación no solicita que se le realice un estudio de posibles enfermedades mentales, ni la detección de posibles carencias psicológicas de cara a un posible tratamiento y mejora personal. La persona solicita, por ser requisito indispensable para su pretensión de adoptar, que se evalúe su capacidad, aptitud y adecuada motivación para ejercer la patria potestad, y atender en adelante todas las necesidades de la persona a adoptar.

Y he aquí el nudo gordiano de la cuestión que venimos analizando. Si dejamos a un lado la valoración de aquellos aspectos tangibles y mensurables, y si también descartamos la existencia de indicios de posibles patologías mentales, nos adentramos en el mundo de aquellas otras cuestiones mucho más subjetivas, que aún siendo relevantes para la adopción, no pueden ser llevadas al extremo de excluir a la persona de su expectativa de adoptar con fundamento en hipótesis carentes de comprobación, o con fundamento en interpretaciones poco consistentes de lo relatado en las entrevistas, conforme a la teoría de una concreta corriente doctrinal de la psicología.

En este punto, no se debe pasar por alto que la institución jurídica de la adopción se encuentra recogida en nuestro Código Civil dentro de un capítulo titulado “De la adopción y otras formas de protección de menores” el cual describe a la adopción como un instrumento para dar cumplimiento a la exigencia de protección al menor, inspirada en su supremo interés y no un derecho de la persona a que se vea satisfecha su pretensión de tener descendencia de modo no natural.

Ahora bien, tal hecho no excluye la legítima expectativa de quienes solicitan la adopción conforme a las previsiones del ordenamiento jurídico y que reclaman su derecho subjetivo a ser evaluados, así como a recibir una resolución declarativa de su idoneidad o no idoneidad para la adopción, y que dicha resolución declarativa esté suficientemente motivada y fundada en los criterios establecidos normativamente, esto es, los recogidos en el Código Civil (Libro I, Título VII, Capitulo V, arts. 172 a 180), Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor en Andalucía, y con mayor precisión en el Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, sobre el Acogimiento Familiar y la Adopción en Andalucía, que en su artículo 14, bajo la denominación de “criterios generales”, identifica los aspectos que se han de tener en cuenta, con carácter general, en el proceso de valoración, mientras que el artículo 16 de la misma norma viene a establecer también algunos criterios específicos.

Tras efectuar el relato de los items que se han de analizar para valorar la idoneidad de las personas para la adopción comprobamos como muchos de ellos tienen un componente muy subjetivo, susceptibles de interpretaciones diversas, de difícil comprobación en la práctica y que, de no ser convenientemente explicitados, motivados y argumentados, pueden ser fuente de arbitrariedades por parte del personal evaluador que puede imbuir al informe de sus propios prejuicios o ideologías, otorgando un sesgo contrario a los principios que se detraen de las normas que regulan la materia.

Un primer límite a dicha posible interpretación arbitraria vendría de la mano de situar en su contexto las conclusiones que se extraen de los diferentes elementos analizados, otorgando un valor destacado a aquellos elementos basados en pruebas objetivas o en datos comprobables, y ponderando aquellos otros elementos también evaluables, pero cuya valoración responde a cuestiones más subjetivas, no comprobables en la práctica, o cuya posible comprobación se remita a teorías de comportamiento no evaluables por métodos reconocidos con valor científico.

A este respecto, hemos de referirnos al apartado final del artículo 14, del Decreto 282/2002, ya que establece un criterio interpretativo general para todo el proceso valorativo, precisando que salvo que en el proceso de valoración se detectase la presencia de algún factor por sí mismo excluyente, la toma en consideración de los diferentes criterios se realizará de forma que exista una adecuada ponderación de los mismos.

La subjetividad inherente al análisis de las cuestiones expuestas requiere de mucha cautela con el objeto de evitar conclusiones extremas, resultando aconsejable desechar visiones sesgadas, muy parciales, que sólo resaltan datos negativos sin ponerlos en relación con los elementos positivos, alejándose de la visión global y de conjunto que es exigible en el proceso de evaluación.

Otra cuestión que hemos de resaltar es la relativa a las valoraciones efectuadas para posteriores adopciones, o para actualizar declaraciones de idoneidad ya caducadas por el paso del tiempo. En tal sentido, el Decreto 282/2002, en su artículo 5, apartado 2, señala que en el supuesto de posteriores acogimientos familiares o adopciones, el procedimiento de estudio y valoración se limitará a la actualización del tramitado con anterioridad.

El artículo 21, bajo la rúbrica “vigencia y actualización de la declaración de idoneidad” precisa que “1. La declaración de idoneidad tendrá una vigencia de tres años, debiendo ser actualizada a su término, a través de los correspondientes informes, con el fin de comprobar si subsisten las circunstancias que motivaron su reconocimiento, y sin perjuicio de la obligación de los interesados de comunicar los eventuales cambios de su situación personal y familiar. En el caso de sobrevenir circunstancias susceptibles de modificar la idoneidad de los interesados, se iniciará el procedimiento de actualización de dicha declaración en cuanto se tenga conocimiento de tales hechos.”

Así pues, nos encontramos con dos artículos reglamentarios que vienen a constreñir la labor valorativa en supuestos de revisiones o actualizaciones de valoraciones de idoneidad. Dicha valoración se efectuó con anterioridad y arrojó un resultado positivo por lo cual la nueva valoración habrá de centrarse en la comprobación de que persisten las circunstancias que motivaron la resolución positiva o en la valoración de nuevas circunstancias que hicieran aconsejable un cambio en la resolución, todo ello con la suficiente motivación.

A este respecto, hemos de resaltar como en alguno de los casos que hemos analizado se realiza una nueva valoración partiendo de cero, repitiendo el proceso de forma íntegra, requiriendo incluso aportar documentos e información de la que ya disponía la propia Administración. A la finalización del proceso de valoración se emite un informe contradictorio al anterior, el cual no explicita con detalle en qué consiste el cambio en las circunstancias respecto de la valoración anterior, o bien no reseña cuales son las nuevas circunstancias o datos –no existentes con anterioridad- que motivan esta nueva valoración negativa, de sesgo contrario a la anterior.

¿Cómo se ha de evaluar?

El artículo 13 del Decreto 282/2002, sobre Acogimiento Familiar y Adopción, en alusión a la metodología para el estudio de idoneidad, establece que el procedimiento de estudio y valoración de quienes soliciten la declaración de idoneidad para acogimiento familiar o adopción comprenderá dos fases diferenciadas: La primera relativa a sesiones informativas y formativas previas incluso a la solicitud de adopción y una segunda, ésta ya referida expresamente a la tarea de valoración de idoneidad, en la que se alude a entrevistas, que han de versar sobre la identidad, situación personal y sanitaria de los solicitantes, sus motivaciones, capacidades educativas y medio social.

También se prevé que se visite, al menos una vez, el domicilio de los solicitantes, y que se puedan utilizar en la tarea evaluadora cuestionarios y pruebas psicométricas, quedando obligados los solicitantes a cumplimentar los cuestionarios y pruebas que se les indiquen.

La entrevista personal es el instrumento que adquiere mayor relevancia en todo el proceso, pues permite un contacto directo con las personas evaluadas, en un clima que permita un intercambio fluido de información más allá de la mera sucesión de preguntas, en actitud interrogadora. El personal evaluador ha de tener como objetivo extraer información de todos los apartados que señalamos con anterioridad y que integran en una valoración de conjunto el informe de idoneidad. Y debe efectuar un acopio de los aspectos positivos que hubiera detectado como de los aspectos menos favorables, indagando para ello en todos aquellos datos, conductas y sucesos que considere pertinentes y relevantes para la valoración, siempre respetando la intimidad de las personas y evitando la influencia de prejuicios o creencias personales.

Además de la entrevista personal, que puede transcurrir a lo largo de varios días y sesiones de trabajo, el personal evaluador puede apoyar su estudio en diferentes cuestionarios de evaluación psicológica.

A este respecto se debe partir de la premisa de que tales cuestionarios no son un elemento absolutamente certero para la evaluación, pudiendo arrojar indicios más o menos fiables de determinadas cualidades y aptitudes de las personas, los cuales vendrán a completar o apoyar las impresiones obtenidas de las entrevistas, pero sin que tengan el valor de prueba científica, irrefutable, con valor de certeza absoluta.

Uno de los cuestionarios más utilizados es el Cuestionario Factorial de Personalidad de 16 Factores de Cattell, el cual utiliza 185 items para estudiar 16 rasgos de personalidad, 5 dimensiones globales de personalidad y el índice de Manipulación de la Imagen.

También se ha de reseñar el Cuestionario para la Evaluación de Adoptantes, Cuidadores, Tutores y Mediadores (CUIDA) ya que este instrumento, contiene 189 elementos destinados a medir variables afectivas, cognitivas y sociales relacionadas con la capacidad de establecer relaciones funcionales para el cuidado de personas.

Para apreciar o descartar objetivamente posibles psicopatologías destaca el Inventario Multifásico de Personalidad de Minnesota-2 de Hathaway y McKinley (MMPI-2), y también el Inventario Clínico Multiaxial de Millón (MCMI-III).

Así pues, con estas herramientas profesionales tanto psicólogos como trabajadores sociales han de elaborar sus correlativos apartados del informe de idoneidad. Su respectivo trabajo ha de ser complementario, incidiendo en algunos casos en apartados comunes desde su respectiva óptica y en otros cada profesional elaborará sus conclusiones en el área específica objeto de su investigación.

El informe de idoneidad, desde el prisma del profesional de la psicología habrá de abordar aspectos específicos tales como motivación, crisis personales, eventos vitales significativos, características psicológicas, estrategias de afrontamiento, etc., mientras que el informe social se centrará de manera más específica en la trayectoria educativa y laboral, la situación económica, las características del entorno de residencia y las condiciones de la vivienda, las relaciones sociales y familiares, etc.

Una vez redactados de forma coordinada los respectivos apartados social y psicológico del informe, corresponderá a los profesionales consensuar una decisión en torno a la idoneidad de la persona o personas solicitantes, emitiendo a tales efectos una propuesta concreta de idoneidad o no idoneidad para la adopción.

Ahora bien, se ha de tener presente las especiales características del documento en que consiste el informe de valoración de idoneidad. Su primera característica destacada es que se trata de un documento eminentemente técnico, elaborado conforme a una metodología de trabajo y que responde a los conocimientos y postulados de determinada profesión.

Por ello, para huir de inconcreciones, falta de rigor o arbitrariedades dicho documento técnico habrá de reseñar con detalle tanto el método de trabajo, las técnicas empleadas, como el apoyo científico o doctrinal de determinada conclusión.

De manera especial, en lo que respecta al apartado de la psicología consideramos de interés el que se distinga con claridad la fuente de donde se ha obtenido la información, la verificación y contraste realizado a dicha información, y el método y criterios científicos y doctrinales utilizado para llegar a determinada conclusión. Y esto en tanto que en psicología existen diferentes corrientes o sectores doctrinales que suelen resaltar la importancia de ciertos aspectos limitados de la conducta que se interpretan de acuerdo con un específico esquema teórico, tal como ocurre en conductismo, gestaltismo, psicoanálisis o en psicología cognoscitiva.

A veces la conclusión obtenida desde determinado prisma teórico no coincide u otorga un valor diferente a la obtenida desde otro sector doctrinal, y por ello consideramos deseable que en el informe de idoneidad se explicite -en el supuesto de que su conclusión final asigne especial relevancia a aspectos muy subjetivos- el porqué se refleja una consideración negativa a determinada conducta o manifestaciones realizadas en entrevistas, todo ello conforme a la concreta línea de doctrina psicológica empleada por el profesional evaluador. De ese modo, la autoridad administrativa que haya de ilustrarse con el contenido del informe tendrá mayores garantías para discernir que elementos del informe tienen mayor contraste, cuáles se fundamentan en hechos más subjetivos y desde qué prisma doctrinal se han obtenido las respectivas conclusiones, todo ello para conformar su decisión final.

Otra de las características destacadas del informe de idoneidad es que se trata de un documento de carácter público, inserto en un procedimiento administrativo público. Como todo documento público éste ha de ser redactado con un lenguaje y metodología que responda a las necesidades del procedimiento administrativo en el que se encuentra inserto, esto es, ha de suministrar información concisa y objetiva a la autoridad administrativa que ha de adoptar la decisión, evitando la preponderancia de datos u otros elementos basados en opiniones personales o hipótesis no contrastadas, en tanto que su inclusión en el informe puede condicionar la decisión final ya que las personas que integran la Comisión de Medidas de Protección no obtienen información directa de las personas sometidas a evaluación sino que conocen dicha información mediatizada por el trabajo evaluador de los profesionales que realizan dicha labor.

Y por último, otra de las características del informe de valoración de idoneidad que se debe resaltar es la relativa a la inclusión en el mismo de datos referentes a la intimidad de las personas. El manejo y tratamiento de esta información es especialmente sensible y por ello requiere cautelas tanto en su redacción para evitar en lo posible incurrir en ofensas u otros daños personales, como también en la garantía de que el uso de tales datos personales ser restringe al ámbito concreto para el que se ha autorizado la valoración.

¿Debe comunicarse por escrito el informe para alegaciones antes de su traslado a la Delegación Provincial?

Las diferentes quejas que hemos recibido en esta Institución nos permiten observar como se produce un trato desigual en función de que el informe sea de resultado positivo o negativo. De igual modo observamos un trato diferente en función de la provincia en que resida la persona evaluada.

En cuanto al contenido del informe, si este es positivo se produce un traslado del mismo de forma inmediata a la Comisión Provincial de Medidas de Protección, notificándolo a las personas interesadas. Por el contrario, si el informe es de sesgo negativo se produce una ralentización de los trámites en el servicio encargado de la gestión del expediente, no procediendo al traslado del informe a la Comisión Provincial hasta que el personal técnico del servicio no elabora una propuesta más argumentada y sustentada para defender la posición de la Administración ante una posible revisión judicial.

A este respecto, hemos necesariamente de compartir las quejas de las personas afectadas en tanto que la ralentización de trámites juega en contra de sus expectativas de adopción, pues el tiempo que pueda transcurrir en el proceso puede llegar a condicionar tanto la horquilla de edad en que se puede mover su solicitud de adopción como la propia vigencia y validez del resto de documentos que conforman el expediente. La ralentización de proceso, en el supuesto de que se produjera una revisión en sentido favorable a su recurso, tendrán indudables repercusiones negativas en su expediente de adopción, las cuales no habrían sufrido aquellas personas que en principio, sin necesidad de revisión, hubieran obtenido un informe positivo. 

Por otro lado, de la justificación ofrecida por alguna Delegación Provincial parece deducirse que el informe de valoración positivo no requería de especial fundamentación, a sensu contrario de lo que ocurriría en el supuesto de que el informe fuese de sesgo negativo, y ello en previsión de que ante un posible litigio la Administración pudiera defender su postura con argumentos sólidos. Tal criterio no se compadece con la finalidad última del informe de idoneidad, acorde con el “ interés superior del menor”, que exigiría igual intensidad para verificar que el informe parte de argumentos sólidos y contrastados, fuere cual fuere su conclusión, ya sea en sentido negativo o positivo. 

Por otro lado, se produce un desigual trato en función de la provincia a quien corresponda gestionar el expediente. Así hemos podido comprobar como en las provincias de Sevilla, Córdoba y Granada, aunque no de forma espontánea, se produce una notificación y traslado de una copia del informe de idoneidad a las personas evaluadas a fin de que puedan aportar alegaciones ante la Comisión Provincial de Medidas de Protección. 

Por el contrario, en la provincia de Málaga nos encontramos con la peculiaridad de que se niega el traslado a los interesados de una copia del informe de idoneidad a fin de que puedan aportar alegaciones a la vista del mismo. Las alegaciones que puedan aportar los interesados las han de realizar conforme a la información obtenida verbalmente en la “entrevista de devolución”, en la cual los profesionales evaluadores comunican el resultado del estudio y explican los motivos de las conclusiones recogidas en el mismo. 

A este respecto, consideramos de suma importancia que las personas sometidas a evaluación pudieran disponer de una copia del informe de evaluación, a fin de que durante un período de tiempo pudieran examinarlo y de forma detenida pudieran formular las alegaciones y aportar los documentos que considerasen conveniente para su traslado a la Comisión Provincial de Medidas de Protección. De este modo, la Comisión podría no sólo evaluar el contenido del informe de valoración sino las matizaciones que pudieran efectuar las personas sometidas a evaluación e incluso posibles informes contradictorios efectuados por otros profesionales. Del conocimiento y análisis de toda esta información los integrantes de la Comisión Provincial de Medidas de Protección podrán extraer conclusiones con las que decidir con mayores garantías de éxito, teniendo a su alcance la posibilidad de valorar, antes de la emisión del acto administrativo declarativo de la valoración de idoneidad, documentos y alegaciones que las personas discrepantes en algunos casos sólo pueden aportar en el posterior trámite del procedimiento judicial.  

¿Deben grabarse las entrevistas? 

Esta es otra de las cuestiones en la que coinciden muchas de las personas que se someten a procedimientos de valoración de idoneidad. Relatan como en el proceso de valoración de idoneidad cobran especial relevancia las entrevistas que realizan con los profesionales evaluadores. En el curso de dichas entrevistas responden a las preguntas que les realizan, todo ello en determinado contexto y en un clima de diálogo en ocasiones más distendido y en otras en unas circunstancias más formales y distantes. 

En la comunicación entre personas el lenguaje no exclusivamente verbal, apoyado en la entonación y énfasis de las palabras, en gestos, actitudes, miradas u otras formas de expresión corporal, llegan a ofrecer tanta o más información que la manifestada sólo por palabras. De igual modo, el contexto de una frase o una expresión hace que determinada manifestación cobre un sentido completamente diferente del que se quiso manifestar, ello considerando además que el personal evaluador puede tener diferente código de valores y referente cultural que la persona sometida a evaluación, otorgando interpretación e importancia diferente a unas manifestaciones susceptibles de ello. 

Por todo lo expuesto, las personas sometidas a evaluación en ocasiones solicitan que las entrevistas sean grabadas mediante medios videográficos, a fin de que llegado el caso puedan rebatir la interpretaciones que se realizan de sus palabras. En alguna de las quejas recibidas en la Institución la persona evaluada ha llegado a negar haber realizado determinada manifestación no pudiendo probar tal hecho por no disponer de medio probatorio, reclamando por ello que en adelante las entrevistas que hubiera de realizar fueran grabadas, y que pudiera obtener copia de las citadas grabaciones. 

Y en este supuesto nos encontramos también con supuestos de algunas Delegaciones Provinciales en que, a petición expresa de los interesados y como supuesto excepcional autoriza la grabación de las entrevistas, con otros supuestos en que no llega siquiera a contemplarse dicha posibilidad. 

Desde nuestro punto de vista consideramos positivo el hecho de que se documente con elementos videográficos el expediente de valoración de idoneidad, lo cual no obsta para que resaltemos que en dicho proceso habrán de garantizarse la integridad de los derechos a la propia imagen e intimidad personal de las personas afectadas, recabando los consentimientos necesarios y adoptando las medidas previstas en la legislación para el tratamiento y almacenaje de los documentos personales obtenidos. 

Quejas relativas a las valoraciones efectuadas por la empresa  

Una queja muy repetida es la relativa a que toda la argumentación del informe de idoneidad va dirigida a una hipótesis de trabajo con una idea final preconcebida. Se relata en las quejas la impresión de que cualquier manifestación, documento o dato que se extraiga en el proceso será incorporado a la valoración de idoneidad otorgándole una interpretación que coincida con la hipótesis de trabajo concebida desde el principio. Es por ello que, según su impresión, los profesionales reiteran preguntas sobre un mismo asunto hasta la saturación o ahondan en la búsqueda de información sobre un elemento accesorio y muy concreto que venga a justificar la línea argumental preconcebida, restando importancia o trascendencia a cualquier dato que no viniera a apoyar dicha hipótesis de trabajo. 

También se señala en las quejas que en el procedimiento de evaluación se producen interpretaciones sesgadas de determinados datos o de determinadas manifestaciones. Las personas evaluadas nos trasladan su pesar por un sentimiento de que sus palabras son tergiversadas, y como en base a sus manifestaciones se les achaca determinadas conductas, pensamientos o intenciones que en modo alguno era su intención trasmitir. 

Otro lugar común en las quejas que recibimos en la Institución es como en el proceso de valoración de idoneidad se otorga un valor peyorativo a conductas o manifestaciones que en principio, salvo interpretación muy rebuscada, en modo alguno habrían de recibir tal consideración. 

También coinciden las personas valoradas en destacar como los informes de valoración de idoneidad resaltan meras anécdotas, otorgando a dichos datos o incidentes puntuales una trascendencia que resta importancia al resto de elementos de la valoración, sin que el informe responda a la pretendida valoración de conjunto que pondere de forma equilibrada el conjunto de datos y circunstancias que la integran. 

Así pues, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, y en aras a las competencias que atribuye a esta Institución el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, procede a formular la siguiente:

 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- Que se suscriban convenios con los Colegios Profesionales de Psicología y Trabajo Social para establecer Turnos de Intervención Profesional a los que puedan acudir voluntariamente las personas que hubieran recibido una valoración negativa de su idoneidad, a fin recabar valoraciones contradictorias que pudieran presentar ante la Comisión Provincial de Medidas de Protección. Dicha posibilidad en modo alguno habría de limitar la facultad de aportar cualesquiera otros medios de prueba para hacer valer su pretensión.

Segunda.- Que se promueva la elaboración de un manual o documento técnico que describa los instrumentos, procedimientos y criterios a utilizar en el procedimiento de valoración de idoneidad, ello con la finalidad de homogeneizar la labor del personal que interviene en dicho proceso.

Tercera.- Que se establezca reglamentariamente un formato de informe de valoración de idoneidad con diferentes apartados a cumplimentar de forma obligatoria por el personal que elabore dicho informe.

Cuarta.- Que en el supuesto de que las personas solicitantes así lo demanden se produzca la grabación de las entrevistas personales, efectuando entrega de una copia de las mismas a la familia.

Quinta.- Que se dicten instrucciones u órdenes de servicio a fin de que tras recibir el informe de idoneidad, la Administración proceda a notificar sin dilaciones el mismo a la persona evaluada para que pueda presentar alegaciones al mismo y éstas puedan ser trasladadas junto con el informe y consiguiente propuesta a la Comisión Provincial de Medidas de Protección.

Sexta.- Que se adopten las medidas precisas para agilizar la tramitación de los procedimientos de valoración de idoneidad, ajustando su duración al período de 6 meses previsto en el artículo 20 del Decreto 282/2002.

Séptima.- Que se adopten las medidas precisas garantizar que en los supuestos de renovación de la valoración de idoneidad, dicho trabajo se circunscriba a lo establecido en el artículo 5.2 del Decreto 282/2002.

Octava.- Que se vigile de forma estrecha la información que se solicita a las personas que se someten a evaluación, cuidando que tales datos sean pertinentes para el proceso valorativo, evitando con ello intromisiones innecesarias en la intimidad de las personas.” 

SUGERENCIA: 

Que se permita a las personas afectadas por las quejas referidas en esta resolución aportar una valoración contradictoria a la efectuada por la empresa, y en caso de diferir en cuanto a sus resultados, que la misma sea trasladada a la Comisión Provincial de Medidas de Protección para su valoración contradictoria con la anterior.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

La queja se tramita a instancias del padre y madre de un adolescente, de 16 años de edad, cuya guarda y custodia venía siendo ejercida por la Junta de Andalucía tras su ingreso en un centro de protección de menores.

En su escrito de queja los familiares del menor invocaban diversas infracciones del procedimiento regulador del régimen de desamparo, tutela y guarda administrativa, alegando que tal actuación les había causado indefensión y que se habían vulnerado sus derechos. 

Centrada así la cuestión que se somete a nuestra supervisión, efectuamos a continuación un relato sucinto de los hechos en que se fundamenta la reclamación y de la respuesta que a los mismos ofrece la Administración:

1. La intervención de la Junta de Andalucía tiene su fundamento en una petición que efectúo el propio adolescente tras comparecer en las dependencias del Servicio de Protección de Menores de Sevilla y presentar un escrito, redactado y firmado por él, en el que denunciaba ser víctima de maltrato físico y psicológico por parte de sus progenitores y solicitaba su ingreso en un centro residencial de protección de menores.

Tras recibir esta petición, el Ente Público de Protección procede a su ingreso en un centro idóneo para su acogida inmediata, recibiendo padre y madre una llamada telefónica para comunicarles el ingreso de su hijo.

2. La estancia del menor en el centro no va acompañada de ninguna resolución ni administrativa ni judicial que restrinja los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, en especial los relativos a su guarda y custodia, como tampoco se produce ninguna notificación escrita de las medidas de protección que se venían aplicando al menor y las vías posibles para recurrir dicha decisión.

3. La llamada telefónica a los progenitores se produce un viernes, sin que pudiesen por tanto comparecer en las dependencias administrativas hasta el lunes siguiente, lo cual hicieron y fueron informados, verbalmente, de los motivos por los cuales su hijo se encontraba ingresado en el centro, precisando que a partir de esos momentos se investigaría a fondo la denuncia efectuada por el menor.

Padre y madre manifestaron en esos momentos su disconformidad con la actuación de la Administración. Se mostraron disconformes con la permanencia de su hijo en el centro y advirtieron de los riesgos que implicaría la no continuidad del tratamiento farmacológico que venía recibiendo para sus problemas de alergia, así como la posible interferencia en el normal desarrollo del curso escolar, al encontrarse en plena época de exámenes de la última evaluación. También manifestaron su interés por contactar cuanto antes con su hijo, pues hasta esos momentos no habían tenido ocasión de hacerlo.

Los padres no pudieron visitar a su hijo hasta pasados 5 días después de su ingreso en el centro. En adelante se les permite visitalo una vez por semana, con una duración de hora y media cada encuentro.

4. El menor permanece en esta situación algo más de un mes, concretamente desde el 8 de mayo hasta el 10 de junio, fecha en que se autoriza su salida del centro y se emite un oficio dirigido a los servicios sociales comunitarios correspondientes a su lugar de residencia a fin de que la familia fuese incluida en un programa de tratamiento familiar.

Los padres fueron informados de esta decisión verbalmente, nunca por escrito, citándoles en la sede del Servicio de Protección de Menores para informarles que tras el estudio realizado se consideraba lo más conveniente para el menor la vuelta junto con sus padres, cesando en esos momentos la acogida del menor en el centro.

5. Resulta de interés resaltar que después del ingreso del menor en el centro no es hasta pasados 11 días cuando se emite por parte de la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social una resolución acordando la apertura de un expediente de información previa, a fin de determinar la existencia de posibles indicios de desatención al menor. Dicha resolución tampoco es notificada por escrito a los padres del menor.

 

CONSIDERACIONES

I. La intervención del Ente Público de Protección de Menores viene motivada por una petición efectuada por el propio adolescente, acompañada de un escrito redactado y firmado por él, en el que denunciaba ser víctima de malos tratos físicos y psicológicos por parte de sus progenitores.

Ante la entidad de la denuncia, la actuación congruente de la Administración fue la que efectivamente se realizó, esto es, primando ante todo su seguridad y protección, se procedió a su ingreso en un centro donde quedaran garantizadas de manera inmediata sus necesidades básicas, así como su integridad física y seguridad personal.

Dicha actuación se enmarca en las competencias propias de Ente Público de Protección de Menores, conforme a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y perfiladas en el artículo 18.2 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, que configura a la Administración de la Junta de Andalucía como la entidad pública competente para el ejercicio de las funciones de protección de menores que implican separación del menor de su medio familiar, reguladas en los Capítulos III y IV del Título II de la Ley.

Precisa el artículo 18.1 del Decreto 42/2002, de12 de febrero, regulador del Régimen de Desamparo, Tutela y Guarda de Menores, que la situación de desprotección en que se encuentren los menores habrá de dar lugar a la inmediata intervención de la Administración de la Junta de Andalucía, a fin de prestar la atención que requieran.

Es por ello que, ante la gravedad de los hechos denunciados por el adolescente, referidos a su propia familia, y ante la aparente situación de desprotección en que pudiera encontrarse no puede existir reproche a que la Administración actuase en congruencia con sus cometidos, ofreciendo protección inmediata al menor que así lo requirió.

II. Ahora bien, cuestión distinta es la que reclaman padre y madre, quienes desde su perspectiva legal vieron efectivamente limitado el ejercicio del conjunto de derechos y deberes que les incumbía respecto de su hijo.

La queja de los padres no viene referida a la atención inmediata que recibió su hijo, sino al hecho de que tras tener noticias de su ingreso en el centro quedaron limitados sus derechos y obligaciones respecto de él, no pudiendo contactar o relacionarse con el menor sino contando con la autorización de la Administración, y no pudiendo decidir nada respecto de su permanencia en el centro o su retorno al hogar familiar.

Y tampoco pudieron ejercer sin dificultades su legítimo derecho a oponerse a dicha actuación de la Administración, ya que en ningún momento les fue notificado -con todas las formalidades legales- el acto o resolución administrativa que otorgara seguridad jurídica a la situación en que se encontraban, privados -de hecho- del ejercicio de la guarda y custodia sobre su hijo pero manteniéndolo inalterado desde el punto de vista formal. Esta situación anómala, carente de contornos jurídicos claros, es terreno abonado para litigios que pudieran tener fundamento en interpretaciones legales extremas y argumentar los afectados un posible “secuestro” del menor, o invocar que la Administración había empleado una vía de hecho, al margen del procedimiento legal para asumir la guarda y custodia, o bien que se encontraba en curso una declaración provisional de desamparo aunque con diversas irregularidades de procedimiento.

En esta situación, la Administración argumenta que tras el ingreso del menor lo procedente era investigar si su denuncia tenía verosimilitud y si resultaba procedente incoar un expediente de protección con todas las formalidades. Padre y Madre replican que la permanencia en el centro de su hijo carecía de ningún soporte legal y que en dicha situación, de hecho, tenían limitados el derecho a relacionarse con él y a cumplir con los deberes que les correspondían como padres. El menor, a su vez, se hallaba sometido a un régimen de sujeción especial a las normas internas del centro, así como a las instrucciones de la Administración que, de hecho, venía ejerciendo su guarda y custodia.

Esta actuación de la Administración, aunque inspirada en el supremo interés del menor, supone de hecho una limitación de derechos y libertades tanto de los progenitores como del propio menor: Queda comprometido el derecho a que nadie se inmiscuya en las relaciones familiares, a la libertad de relaciones entre padre, madre e hijo, a que nadie decida por padre y madre el lugar de residencia de su hijo, y que adopte decisiones que influyan en su educación e incluso respecto de los cuidados médicos que venía recibiendo.

El punto fuerte de la actuación de la Administración se encuentra en la vertiente de protección y atención inmediata que antes hemos relatado, el punto de débil lo hallamos en la restricción de derechos a los padres sin fundamento jurídico formal que diera soporte a tal limitación.

Y es aquí donde apreciamos cierta divergencia entre las previsiones normativamente establecidas y las actuaciones finalmente ejecutadas, debiendo centrarnos en los instrumentos jurídicos que fundamentarían la permanencia de la menor en el centro sin el consentimiento de sus progenitores.

La Administración señala en el informe que nos fue remitido que el relato del adolescente alegando ser víctima de malos tratos por parte de sus padres fue el argumento que motivó su ingreso en el centro de protección; a continuación se refiere el inicio de investigaciones de cuyas conclusiones se podría deducir el inicio de un posterior expediente para la declaración de la situación de desamparo.

Tal decisión implica una restricción del derecho de los progenitores a ejercer los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, siendo así que tal limitación entroncaría con la declaración provisional de desamparo prevista en los artículos 32 y 33 del Decreto 42/2002, de 12 de febrero, sobre el Régimen de Desamparo, Tutela y Guarda de Menores. La regulación contenida en este Decreto posibilita en supuestos de grave riesgo para la integridad física o psíquica de la persona menor la adopción de una medida cautelar, consistente en la declaración de desamparo provisional por parte de la Delegación Provincial de la Consejería competente en materia de protección de menores.

Esta resolución provisional de desamparo despliega sus efectos de manera inmediata y es el soporte jurídico que habilita a la Administración a asumir la tutela administrativa de la menor, limitando los derechos de sus progenitores, los cuales, de ser posible su localización, serían inmediatamente informados de tal actuación.

Una vez asumida la tutela de la persona menor, la Administración de la Junta de Andalucía proseguirá la instrucción del procedimiento hasta que fuera dictada la resolución correspondiente, que dispondrá la ratificación, modificación o revocación del acuerdo que haya declarado como medida cautelar la situación de desamparo provisional, pudiendo los progenitores oponerse a esa actuación en ese mismo instante y aportar cuantos datos e información considerasen conveniente en defensa de su pretensión.

Es por ello que, hemos de censurar que con los datos de que se disponían, derivados del propio relato de la menor y consistentes en malos tratos por parte de sus familiares, se procediese a su ingreso en el centro de protección sin proceder en congruencia a adoptar una medida cautelar que dotase de cobertura jurídica a la actuación que la Administración venía desarrollando.

No compartimos la versión de la Administración que argumenta la necesidad de retrasar la adopción de dicha medida –desamparo provisional- por ser muy restrictiva de derechos, precisando que no existen motivos suficientes para ello contando sólo con el testimonio del menor, pero al mismo tiempo se indica que dicho testimonio es suficiente, junto con el deseo manifestado por éste, para su ingreso en el centro de protección en contra de la opinión de sus padres.

Resulta evidente que la restricción de derechos que deriva de la declaración provisional de desamparo, con todas sus formalidades y garantías legales, es muy similar a la que de hecho ha provocado en este caso la actuación de la Administración que, insistimos, de hecho ha limitado de manera muy restrictiva el ejercicio de los derechos y deberes de los padres respecto de su hijo.

Y lo deseable sería que esta declaración provisional de desamparo perdurara el menor tiempo posible, estando por ello previsto que el expediente sea tramitado con celeridad y eficacia a fin de que dicha medida sea ratificada o rectificada con brevedad, todo ello tanto en protección de los derechos de la persona menor como en garantía de los derechos de sus familiares.

III. Otra cuestión que merece el reproche de esta Institución es la relativa al régimen de notificaciones de las actuaciones desarrolladas en protección del menor.

Desde la comparecencia del adolescente en la sede del Servicio de protección de Menores se han sucedido diversas decisiones administrativas que han sido inmediatamente ejecutivas, tales como la decisión de ingreso y permanencia del menor en el centro; la consecuente regulación del régimen de visitas y contactos familiares; y la posterior decisión de salida del menor del centro y vuelta al hogar familiar. Dichas decisiones han tenido incidencia en la esfera jurídica privada y personal del padre y la madre del menor. Tales actuaciones les han sido comunicadas de forma telefónica o tras ser citados en la sede del Servicio de Protección de Menores para una entrevista personal, redactando a continuación un acta de dicha comparecencia firmada por los interesados, sin referencias en dicho documento sobre las posibles vías de recurso respecto de las decisiones y actuaciones que dicha acta contiene.

Y esta forma de notificación contrasta con las previsiones del artículo 58, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que obliga a la Administración a notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses. Precisa además la Ley que dicha notificación deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

También contrasta la práctica administrativa que venimos describiendo con lo establecido en el artículo 33.2 del Decreto 42/2002, antes citado, que en alusión a la declaración provisional de desamparo establece: << El acuerdo será ejecutado de forma inmediata, sin perjuicio de su notificación a los sujetos relacionados en el apartado 1 del artículo 29 de este Decreto>>. En el presente caso no se ha producido una declaración provisional de desamparo, pero por el contrario la Administración ha actuado tal como si dicha resolución hubiera existido, con similares consecuencias de cara a los familiares del menor pero con la salvedad de no haber recibido éstos ninguna comunicación con todas las garantías y formalidades legales.

Y es ésta -la notificación personal del texto integro de la resolución o acto administrativo con indicación de los recursos posibles- una garantía procedimental que previene de quebrantos en los derechos de los ciudadanos, quienes desde el mismo momento de su recepción tienen posibilidad de defensa respecto de la actuación administrativa por los cauces legales establecidos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIONES:

Primera.- Que en supuestos de grave riesgo para la integridad física o psíquica de la persona menor recién ingresada en un centro de protección se proceda de forma inmediata a la adopción, como medida cautelar, de su declaración de desamparo provisional prevista en los artículos 32 y 33 del Decreto 42/2002, de 12 de febrero, sobre el régimen de desamparo, tutela y guarda administrativa.

Dicha declaración provisional de desamparo será especialmente necesaria para mantener el ingreso de un menor en un centro de protección en contra de la voluntad de sus padres o tutores legales.

Segunda.- Que en tales supuestos sean notificadas a los padres o tutores legales, cumpliendo con las formalidades legales, todas las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses.

 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Se dirige a la Institución una persona, residente en un pequeño municipio de la provincia de Jaén, quejándose de las actuaciones desarrolladas por los servicios sociales comunitarios para solventar la situación de riesgo referida a sus hijos.

Nos decía que los servicios sociales habían tomado decisiones de forma sesgada en su contra, y sin tener presente la finalidad primordial de proteger los derechos e integridad de los menores, tal como previene la Ley.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos informe de la Diputación Provincial de Jaén, de cuya Área de Bienestar Social depende el Equipo de Tratamiento Familiar interviniente en el caso. En dicho informe se relatan los antecedentes de la intervención con la familia, los diferentes incidentes procesales y extraprocesales ocurridos durante el procedimiento judicial de divorcio, así como lo relativo al ingreso de los niños en una residencia escolar.

El informe concluye con las siguientes referencias relativas a las quejas manifestadas por el interesado:

<<(...) Respecto de las consideraciones que realiza el padre en su escrito dirigido al Defensor del Pueblo Andaluz, respecto de la falta de objetividad de la intervención realizada por el Equipo de Tratamiento Familiar, le informo que en todo el proceso fue el objetivo del equipo el lograr la alianza de ambos progenitores y de los menores, intentando que los progenitores se centraran en las conductas tendentes al bienestar de sus hijos, de forma independiente de los procesos judiciales en marcha.

Respecto a la actitud amenazante del equipo de tratamiento familiar hacia el padre que éste también manifiesta, le informo que en todo proceso de intervención de los Equipos de Tratamiento Familiar se informa a los padres o tutores que la intervención se inicia una vez que desde los servicios sociales comunitarios no han resultado efectivas las medidas que se han adoptado o porque desde éstos se considera que el ámbito más apropiado de trabajo desde el inicio son estos Equipos.

También se les informa que, una vez iniciada la intervención, el Servicio de Prevención de la Junta de Andalucía realizará un seguimiento del proceso y si no resulta con los progresos previstos se podría iniciar un procedimiento de protección de menores si existieran indicadores de riesgo para ello. Esta información pretende ofrecer todos los elementos que intervienen en un proceso de tratamiento con el fin de que los padres los valoren y tomen las decisiones adecuadas en cada momento, en ningún caso esta información es una amenaza.

Con relación a la información sobre el estado de la vivienda, al inicio de la intervención, cuando los menores convivían con la madre, no se observan las condiciones de habitabilidad a que hace referencia en su escrito. Dado que a la madre se le concedió una nueva vivienda pública, es posible que las fotos se hicieran tras abandonar la vivienda la madre.

Respecto al absentismo escolar de los menores, el Centro Escolar nunca informó al Equipo de Tratamiento Familiar de que éstos fueran absentistas (más de 5 faltas no justificadas al mes). Y sobre el rendimiento escolar de la menor, el Equipo de Tratamiento Familiar nunca negó que ésta no hiciera los deberes, pero los objetivos prioritarios del tratamiento familiar eran otros (...)>>

 

CONSIDERACIONES

En este contexto, la actuación administrativa que se somete a la supervisión de esta Institución viene referida a la intervención de un Equipo de Tratamiento Familiar dependiente de la Diputación Provincial de Jaén. En el curso de la instrucción del expediente de queja hemos acumulado diversa información que documenta las actuaciones desarrolladas con esta familia, siendo evidente la discrepancia entre la percepción de los hechos que relata el titular de la queja y la versión de los mismos ofrecida en el informe técnico remitido a esta Institución por el Servicio de Servicios Sociales Comunitarios de la Diputación Provincial.

Centrada así la cuestión, resulta complejo analizar aquellos apartados de la queja en que se alude a cuestiones que participan de un componente de subjetividad tales como la desconfianza sobre el necesario trato neutro y equidistante del Equipo a ambos miembros de la pareja en trance de divorcio, o la alegación relativa a presiones improcedentes para que se asumieran determinadas propuestas, o la parcialidad del Equipo al emitir determinados informes con trascendencia jurídica. Y decimos que resulta complejo en tanto que para emitir cualquier pronunciamiento habríamos de adentrarnos en un análisis de intenciones, sin disponer además de todos los elementos de juicio, esto es, habríamos de contar con la versión de cada uno de los actores intervinientes (padre, madre, hijos, profesionales implicados en el caso y resto de personas afectadas), además de todos los antecedentes tanto administrativos como judiciales, y creemos que aún así sería difícil alcanzar un pronunciamiento certero en tanto que en última instancia habría que sopesar si alguna actuación pudo estar condicionada por alguna percepción personal no completamente objetiva.

Pero es que, además, dichas cuestiones fueron analizadas por los Juzgados tanto en el procedimiento de divorcio, como en las Diligencias incoadas tras las denuncias de malos tratos a los hijos. Es así que ante la divergencia de versiones entre las partes y los informes remitidos desde los servicios sociales, en el Juzgado de Instrucción se solicita un informe pericial al Instituto de Medicina legal que habría de dilucidar la veracidad del ejercicio de violencia física sobre los hijos por la madre y la posible manipulación de éstos por alguno de los progenitores.

Dicho informe fue elaborado por profesionales adscritos a dicho Instituto, sin ninguna relación con el padre ni la madre, y sin vinculación con los servicios sociales comunitarios que hasta entonces habían venido interviniendo con la familia. En la elaboración de dicho informe se mantuvieron entrevistas tanto con el padre como con la madre, también con los menores, y se analizó toda la documentación obrante hasta entonces en el expediente.

El informe pericial concluye que la relación de los progenitores es tensa y conflictiva, generando desequilibrio en todos los miembros de la familia. Precisa dicho informe que la lucha de ambos cónyuges por la custodia, la implicación de los menores en el conflicto marital y los desacuerdos de la pareja en asuntos básicos para la educación y crianza de los hijos, había dificultado las medidas tomadas para paliar la situación de riesgo en que se veían inmersos los menores y que afectaba a su bienestar presente y futuro.

El informe señalaba que no se detectaban indicadores suficientes de maltrato, aunque si se habían detectado pautas educativas por parte de ambos progenitores que interferían en el desarrollo y bienestar psicológico, social y educativo de los menores. Se decía expresamente que las manifestaciones de los menores sugerían una manipulación por parte de los progenitores, relativa a la confrontación que mantenían por la guarda y custodia.

Por su parte, en la Sentencia de Divorcio el Juzgado manifiesta que no existen motivos para otorgar la custodia a un progenitor respecto de otro, y ello pese a las alegaciones del padre referidas a que la madre no ejerce correctamente la custodia. Indica el Juzgado que no se llega a dicha conclusión con rotundidad en los informes recibidos, que insisten en señalar como la culpa de la situación de los menores a los procesos judiciales y a las batallas legales de los progenitores.

Así pues, nada se puede reprochar a la dificultosa intervención que le ha correspondido realizar al Equipo de Tratamiento Familiar y a los servicios sociales comunitarios que han procurado mediar ante la conflictiva relación familiar, y al mismo tiempo han procurado evitar situaciones de riesgo en los menores. Es así que en la información recabada por los servicios sociales abundan referencias a la conflictiva relación entre los excónyuges, que se extiende incluso a las familias extensas, la cual a su vez se ve complicada por la residencia de ambas en inmuebles muy cercanos unos de otros. Toda esta situación ha repercutido en los niños, y se ha intentado paliar mediante su ingreso, alejados de la conflictividad familiar, en una residencia escolar, decisión que finalmente correspondió al Juzgado en la Sentencia de divorcio.

Ahora bien, dejando por sentado que la intervención de los servicios sociales comunitarios con la familia se ha ajustado a lo establecido en el artículo 18.1 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, en lo referente al ejercicio de las competencias de la Corporación Local parar prevenir y detectar situaciones de desprotección, así como para apreciar, intervenir y aplicar las medidas oportunas en situaciones de riesgo, también hemos de señalar que en el fase de instrucción del presente expediente de queja el interesado nos ha aportado sendos documentos que vienen a contradecir aspectos concretos de dicha intervención, que inducen cuando menos a la duda acerca de determinados criterios relatados por los servicios sociales municipales y el consecuente acierto de determinadas actuaciones en ellos fundamentadas.

En primer lugar, nos llama la atención que en el informe que nos ha sido remitido se señale taxativamente que el inicio de la relación de los servicios sociales comunitarios con el interesado arranca en febrero de 2008, tras enviar la guardería temporera a la que asistían los niños un informe a los servicios sociales del municipio alertando de la posible presencia de indicadores de riesgo en sus hijos, iniciándose entonces el estudio de la situación familiar.

Sobre esta cuestión el interesado replica que la intervención de los servicios sociales municipales vino motivada por una petición suya, una vez que se vio obligado a abandonar el domicilio familiar, y lo hizo en solicitud de ayuda para sus hijos, relatando la situación de riesgo en que se encontraban con la madre, que descuidaba sus atenciones básicas. A tales efectos el interesado nos aporta un documento, suscrito por la Dirección de la Guardería Municipal, en el que taxativamente se señala lo siguiente:

“(...) Que los hermanos ... han asistido a la Guardería Municipal, campaña de aceituna 2007/08, desde el 4 de diciembre de 2007 hasta el 30 de enero de 2008, asistiendo con regularidad.

Durante el período de campaña ningún educador de la Guardería emitió ningún informe a los Servicios Sociales de la localidad sobre los hermanos ...

Igualmente, tampoco ningún responsable de los Servicios Sociales visitó a los niños en plena campaña y en las dependencias de la Guardería Municipal (...)”

Por otro lado, resalta la discrepancia existente sobre el estado de la vivienda en que habitaban madre e hijos. El interesado relata como denunció ante los servicios sociales lo que le contaban sus hijos, esto es, las calamitosas condiciones higiénicas del inmueble, con suciedad acumulada, malos olores, insectos y roedores en dormitorios y cocina. Dicha situación es documentada por el interesado con un acta notarial, acompañada de fotografías que ilustran esta lamentable situación del inmueble que hasta hace poco había sido el hogar de residencia de los menores.

A este respecto, en el informe que nos ha sido remitido los servicios sociales municipales argumentan que dichas fotografías fueron efectuadas una vez que la madre abandonó la vivienda, y que cuando los menores convivían con la madre no se observaban esas condiciones de habitabilidad.

El interesado replica que las fotografías no se pudieron hacer antes pues la madre negaba a cualquier persona la entrada en la vivienda. Es por ello que, tras abandonar la vivienda (para ello fue necesario celebrar un acto de conciliación en el Juzgado), transcurrieron 13 días hasta que pudo acudir el notario y levantó acta de su comparecencia acompañada del reportaje fotográfico. En las imágenes se muestra una acumulación de suciedad y desperfectos que evidencian una situación de la vivienda bastante deteriorada, con elementos que sugieren que se trate de una situación no puntual sino fruto de una conducta prolongada, lo cual contrastaría con los informes emitidos en el sentido de que las condiciones del lugar de residencia de los menores eran favorables

Por todo lo anterior y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos la siguiente:

 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN:

Que se contraste la información remitida por el interesado con la obrante en el expediente tramitado en los servicios sociales comunitarios relativo al núcleo familiar, rectificando aquellos datos que pudieran resultar erróneos y teniendo en consideración esta información para posibles informes que sobre los antecedentes del caso pudieran ser remitidos ante cualquier instancia administrativa o judicial.

 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El expediente se inicia a instancia de una ciudadano que denuncia demora acumulada en el acceso al servicio de un Punto de Encuentro Familiar en Sevilla, a fin de ejercer el derecho de visitas a su hija tal como viene establecido en la sentencia del Juzgado. Esta era la razón por la que llevaba varios meses sin ningún contacto con su hija, ni siquiera telefónico, pendiente de que se hiciera efectivo su derecho en los términos establecidos por el Juzgado.

Tras admitir la queja a trámite solicitamos a la Delegación del Gobierno en Sevilla un informe sobre los motivos de dicha demora, y en respuesta se viene a poner de manifiesto, tras relatar los antecedentes del caso, que no resultaba posible estimar con exactitud el tiempo en el que se podrá intervenir con la familia referida, debido a que ello depende de factores ajenos al Equipo Técnico del Programa (finalización de la intervención con otros expedientes una vez que la medida Punto de Encuentro Familiar sea cerrada por parte de los Juzgados derivantes), por lo que se había solicitado al Juzgado correspondiente que adoptar una medida alternativa a Punto de Encuentro Familiar que rija hasta que pueda iniciarse la intervención por parte de este servicio, con objeto de garantizar la continuidad de la relación paterno filial.

Habida cuenta la inconcreción de la fecha estimada de acceso al servicio, decidimos solicitar de la Administración la emisión de un nuevo informe a fin de que fuese señalada la fecha concreta en que se facilitaría a esta persona el acceso al servicio mencionado, de conformidad con la petición efectuada por el Juzgado y, además, información sobre el tiempo medio de espera en la provincia de Sevilla desde la fecha de recepción de la derivación de los casos desde los distintos Juzgados hasta la fecha efectiva de comienzo de las visitas, ello con referencia a los meses del año 2010 en los que se dispusieran de datos definitivos.

En respuesta a nuestra nueva solicitud, recibimos un informe en el que se señalaba que el Programa de Punto de Encuentro Familiar no llegó a activarse toda vez que el Juzgado, en vista de la respuesta ofrecida por la entidad gestora de dicho recurso y ante los cambios experimentados en la situación familiar –traslado de residencia de la madre a otra provincia- emitió un Auto, complementario de la Sentencia reguladora del régimen de visitas, que acordaba que las visitas a la menor se celebrasen en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de la madre.

En cuanto al tiempo medido de espera desde la fecha de recepción de la derivación de casos hasta la fecha efectiva de comienzo de las visitas, el informe señala que en el año 2010 existió un promedio de 6 meses, si bien simultáneamente se fueron atendiendo de forma inmediata aquellos expedientes derivados por el establecimiento de medidas civiles en una orden de protección.

CONSIDERACIONES

Habida cuenta que respecto del promotor de la queja ya no resultaba viable la intervención toda vez que el régimen de visitas con su hija se estaba realizando en un dispositivo de una provincia fuera de la Comunidad Autónoma de Andalucía, centramos nuestra atención en las actuaciones realizadas tras la derivación por parte del Juzgado del caso al programa de Punto de Encuentro Familiar de Sevilla, debiendo destacar los siguientes elementos:

Primero.- Imposibilidad de concretar una fecha aproximada de activación del servicio de Punto de Encuentro Familiar, ello a pesar de ser solicitada expresamente dicha fecha por parte del Juzgado.

Este hecho contrasta con la asunción de la prestación de los servicios de Punto de Encuentro Familiar por parte de la Consejería de Justicia, integrándolos como uno de los elementos puestos a disposición de los Juzgados y Tribunales para el cumplimiento y efectividad de las resoluciones judiciales en materia de derecho de familia, en aquellos casos en que fuese precisa su intervención para posibilitar el ejercicio del derecho de relaciones entre padres, madres –también otros familiares- e hijos o hijas, todo ello ante la ausencia de acuerdo entre las partes o en protección cautelar de la persona menor de edad.

Se trata de un recurso que, aunque gestionado en régimen de concierto administrativo con una entidad privada, tiene vocación de servicio para la generalidad de la población de su área de influencia, y requiere, como cualquier otra prestación de la Administración, del cumplimiento de unos requisitos mínimos de calidad, orientados a la satisfacción de las necesidades de la ciudadanía.

Lamentablemente, y a pesar de su aceptación por parte de la Consejería de Justicia y Administración pública, hasta el momento no se ha materializado la Recomendación que efectuamos en el expediente de queja 09/3235, en el sentido de que se elaborase una reglamentación general de los Puntos de Encuentro Familiar, determinando el régimen del servicio, los derechos y deberes de las personas usuarias, el contenido de la prestación, los mínimos requisitos de medios materiales y personales, además del régimen de convivencia y los posibles recursos contra aquellas decisiones susceptibles de ello.

Pero la ausencia de dicha reglamentación no debe ser óbice para que señalemos que la inexistencia de un compromiso reglamentario mínimo de respuesta, así como la ausencia de una estimación aproximada de la posible activación del servicio, deja a la persona afectada -e incluso al órgano jurisdiccional- en una situación muy dificultosa para hacer valer sus derechos, pues aún teniendo reconocido judicialmente el régimen de visitas, y señalado el cauce y servicio habilitado para hacerlo valer, resulta de hecho inviable dicho ejercicio por dificultades ajenas a la persona interesada, referidas a la organización interna del servicio. Y además, la imposibilidad de prever una fecha aproximada de activación del servicio provoca una situación de incertidumbre que, situada en el contexto en que nos encontramos, no hace más que añadir angustia y dolor a una situación de por si ya desagradable, en que el padre ha de recurrir al Juzgado para mantener contactos con su hija que de otra forma no puede materializar.

Segundo.- Y en el presente caso resulta aún mas significada la tardanza en la activación del servicio de Punto de Encuentro Familiar por las circunstancias del caso, al tratarse de una menor cuyo padre apenas había podido visitarla desde que la niña contaba 4 años. La dificultad para mantener contactos con la menor tuvo repercusiones negativas en la relación paterno filial, y es esa la motivación principal de la necesidad de contar los servicios de un Punto de Encuentro Familiar, para hacer viable la relación entre padre e hija cuyos vínculos estaban empezando a debilitarse.

En este escenario, siendo perentoria e indispensable la intervención del Punto de Encuentro Familiar, la respuesta que el padre obtiene es meramente formal, sin señalar ninguna fecha aproximada del posible inicio de los contactos familiares, sin ofrecer esperanzas de que la respuesta pudiera no demorarse demasiado, y sin ninguna consideración a la situación de partida en que se encontraba, con antecedentes de años sin una relación fluida con la menor.

Es por ello que no resulte extraña la queja del interesado respecto del servicio de Punto de Encuentro Familiar, pues cuando ya había superado el farragoso trámite judicial para que fuese emitida una resolución respecto de su demanda de establecimiento de un régimen de visitas, se encuentra con una respuesta negativa por parte del Punto de Encuentro Familiar indispensable para su efectividad. El interesado centra sus críticas en la respuesta que obtiene de dicho servicio, al tener la expectativa de que su situación de partida le haría merecedor de una intervención ágil y sensible con su situación y las circunstancias que rodean a su hija, obteniendo por el contrario una contestación totalmente desoladora, sin expectativas de solución a corto ni medio plazo.

Es así que, ante el lamento del padre al Juzgado sobre la situación en que se encontraba y la respuesta obtenida del Punto de Encuentro Familiar, el órgano judicial remite pasados 15 días de su derivación un nuevo oficio al Punto de Encuentro relatando la situación desesperada del padre y su ruego de que se iniciara cuanto antes el régimen de visitas. Este nuevo oficio tampoco obtiene ningún resultado, lo cual provoca que pasado mes y medio de la petición inicial, el Juzgado decida remitir un oficio solicitando que se indique la fecha aproximada de inicio de las visitas. La respuesta del Punto de Encuentro Familiar al Juzgado es del mismo tenor que la recibida por el padre, sin precisar ninguna fecha concreta ni plazo aproximado de inicio de las visitas. Pasado un nuevo mes, el Juzgado emite un nuevo Auto acordando que las visitas se celebren en la provincia donde reside la madre, fuera de Andalucía, donde actualmente se vienen materializando, a satisfacción del padre por el servicio de Punto de Encuentro Familiar.

Tercero.- También nos corresponde analizar la información que obtuvimos respecto del tiempo medio de espera de las personas interesadas desde la fecha de recepción de la derivación de casos por el Juzgado hasta la fecha efectiva de comienzo de las visitas. En el informe que nos fue remitido se señalaba que en el año 2010 existió un promedio de 6 meses, si bien se precisaba que simultáneamente se fueron atendiendo de forma inmediata aquellos expedientes derivados por el establecimiento de medidas civiles en una orden de protección.

Desde nuestro punto de vista un plazo medio de activación del servicio de 6 meses implica que haya bastantes casos en que el tiempo de espera puede ser incluso mayor, suponiendo un lapso de tiempo que no puede ser admitido como tolerable.

La situación en que se encuentran las personas menores edad y sus familiares, que se ven necesitados de los servicios de Punto de Encuentro Familiar demanda de la Administración que ha asumido el compromiso de la prestación del servicio un tiempo de respuesta mucho más ágil, reduciendo los tiempos de espera al tiempo indispensable para la preparación de los trámites burocráticos, además de la celebración de las entrevistas personales que fuesen necesarias, pero sin añadir plazos inherentes a una lista de espera desmesurada que vendría determinada por la dimensión insuficiente del servicio respecto del histórico de casos en su área de influencia.

Estimamos que la Administración ha de realizar un esfuerzo para reducir los tiempos de espera, asumiendo un compromiso relativo a un plazo de respuesta que sólo sería superado en supuestos excepcionales. Lo deseable sería que la respuesta pudiera ser casi inmediata, pero nos tememos que las garantías necesarias para un desarrollo sin sorpresas desagradables de la relación entre familia y menor exige ciertos trámites indispensables que se traducen en tiempo de espera, pero tal hecho no debe ser obstáculo para alcanzar dicho objetivo y que no se vuelvan a dar situaciones como la presente en que ni siquiera que pudo informar al padre de una fecha aproximada de activación del servicio.

A tales efectos, hemos de referirnos al Documento Marco de Mínimos para asegurar la calidad de los Puntos de Encuentro Familiar, aprobado por acuerdo de la Comisión Interautonómica de Direcciones Generales de Infancia y Familias el 13 de noviembre de 2008. En dicho documento, en lo que atañe a criterios para ordenación de las listas de espera (apartado 11.4) se establece que será la respectiva Comunidad Autónoma la que establezca los criterios que considere adecuados para la gestión de las listas de espera en el acceso a los Puntos de Encuentro Familiar, conforme a los protocolos de derivación debidamente aceptados por la Entidad competente.

Tal como hemos señalado, nos encontramos a la espera de que la Comunidad Autónoma de Andalucía acometa la elaboración de una normativa reguladora de los Puntos de Encuentro Familiar, uno de cuyos posibles apartados determinaría los plazos para la activación del servicio y, en su caso, la posible ordenación de la lista de espera.

Conviene traer a colación como en otras Comunidades Autónomas si se han aprobado reglamentaciones que vienen a regular las condiciones de prestación del servicio de Punto de Encuentro Familiar estableciendo, como en el caso de la Comunidad de Castilla León (Decreto 11/2010), un plazo de 2 meses para la elaboración del proyecto individualizado de intervención contados a partir de la entrevista de recepción, tras lo cual se procedería al comienzo efectivo de las visitas en la fecha que se señalase.

En el País Vasco, el correspondiente reglamento (Decreto 124/2008)   señala que tras la derivación judicial, se abrirá expediente en el Punto de Encuentro, se procederá a la entrevista con las personas afectadas y a continuación se elaborará el plan de intervención en el plazo de 15 días hábiles, tras lo cual se comenzarán las visitas en la fecha señalada.

Estos dos ejemplos sirven de muestra de compromisos reglamentarios de plazos de respuesta que vienen a impulsar una intervención ágil en la respuesta a la demanda ciudadana. Por tal motivo, a falta de regulación específica –la cual confiamos que pueda ver la luz en breve- nos atrevemos a postular porque sea la propia Administración que financia el servicio la que se marque unos compromisos mínimos de calidad respecto de las personas usuarias. Creemos que la actual relevancia social que han tomado los servicios de Punto de Encuentro Familiar demanda un impulso para su mejora y cumplimiento de las expectativas en ellos depositadas, el cual ha de servir de acicate a la Administración para dimensionar correctamente los Puntos de Encuentro Familiar y agilizar sus prestaciones en orden a garantizar el compromiso asumido con la ciudadanía.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que la prestación del servicio de Punto de Encuentro Familiar se inicie en el menor tiempo posible, simplificando trámites, eliminando aquellos requisitos que pudieran considerarse innecesarios, y disminuyendo al máximo los tiempos de espera.

RECOMENDACIÓN 2: Que se habiliten métodos de trabajo que permitan detectar en los Puntos de Encuentro Familiar posibles deficiencias y disfunciones, corregirlas y prestar el servicio a la ciudadanía de forma cada vez más rápida, eficiente y eficaz.

 

RECOMENDACIÓN 3: Que a la vista del histórico de casos atendidos en la provincia, la actual lista de espera y su previsible evolución, se establezca un plan de actuación para su solución con unos compromisos mínimos de calidad en la prestación que incluyan plazos de referencia para la tramitación administrativa del caso recepcionado, la elaboración de un proyecto individualizado de intervención, y para la activación efectiva del servicio. 

RECOMENDACIÓN 4: Que al momento de ordenar lista de espera de derivaciones al Punto de Encuentro Familiar se tenga en cuenta además de la fecha de recepción del caso, los antecedentes de éste, especialmente el tiempo previo que ya se acumula sin contactos entre familia y menor.”

 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz