El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Motril que la autorización concedida a un chiringuito ubicado en dominio público, en la playa de Playa Granada, para disponer de música en terrazas exteriores, es contraria a la normativa del Decreto 78/2002, y le recomienda, por ello, que proceda a revocar urgentemente dicha autorización, comunicando tal circunstancia a la policía local para que tengan conocimiento de la misma y para que puedan intervenir ante las denuncias vecinales por elevados niveles de ruido.
ANTECEDENTES
Se viene tramitando en esta Institución expediente de queja a instancias del propietario de una vivienda sita en la ciudad granadina de Motril, concretamente en Playa Granada, con los siguientes antecedentes:
1. Motivos de la queja.
La persona que promovía la queja, y que reside a unos 700-800 metros lineales de primera línea de playa donde se sitúa un establecimiento hostelero denominado “...”, nos trasladaba sobre dicho local que, al parecer, “aparte de la actividad normal diurna como chiringuito, se especializa en las fiestas nocturnas que suelen comenzar en torno a las 12 de la noche y se prolongan hasta más allá de las 6 de la mañana del día siguiente”. Añadía que “este comportamiento lejos de ser excepcional se da cada viernes y sábado de la temporada de verano y en agosto casi todos los días”. Nos denunciaba que “el ruido de la música hace imposible conciliar el sueño en un radio de al menos 1 km e imposibilita cualquier tipo de descanso”, por lo que considera que “es una violación constante y repetida del derecho al descanso y a la intimidad”. También nos comentaba este ciudadano que “además, durante los fines de semana, en especial los domingos, el ... repite el mismo volumen musical de 4 a 8 de la tarde” por lo que “de nuevo, es imposible descansar”.
Al parecer, tanto la persona promotora de esta queja, como otros tantos vecinos y vecinas de la zona de Playa Granada, afectados por esta situación, habían acudido en reiteradas ocasiones a la Policía Local de Motril, especialmente mediante llamadas telefónicas cuando los hechos acontecían. En este sentido, constaba en el escrito de queja que recibimos que “Ante esta situación he acudido repetidamente a la policía local de Motril quejándome del volumen de la música y de que el establecimiento siga abierto más allá de las 5 de la mañana, hora de cierre permitida según me informó la propia policía”. También nos comentaba que “mi queja no es la única pues me consta que hay muchas más, probablemente lleguen al centenar en los últimos tres años, que deben constar en los archivos de la policía local pero, como se me informó por la misma, a disposición no del ciudadano sino de las autoridades locales”.
Pese a estas llamadas, la actuación de la policía local parece que no había mejorado en nada el problema. En este sentido, según rezaba el escrito de queja recibido, “la policía local, lejos de intervenir y solucionar el problema, responde con evasivas del tipo «no podemos ir porque son las fiestas de Carchuna y estamos ocupados allí», o bien simples mentiras como «hemos acudido pero la patrulla dice que la música no está alta»”.
Además de estas llamadas policiales, el promotor de esta queja manifestaba que, como otros vecinos y vecinas de Playa Granada, había intentado contactar con el equipo de gobierno municipal “que admite conocimiento de las denuncias pero que esgrime como excusa que no pueden hacer nada o que es un asunto muy difícil”, aunque en otras ocasiones parece que se ha advertido verbalmente a los ciudadanos de que si el asunto iba a más, se iban a precintar los equipos de reproducción musical, cosa que nunca se había llegado a materializar.
En otro orden de cosas, pero también relacionado con este asunto, nos trasladaba el afectado y promotor de esta queja, que el pub “...” se encuentra en terreno público y que se beneficia de una concesión de explotación adjudicada por el propio Ayuntamiento. De hecho, según pudimos conocer, el diario “Ideal” de Granada, en su edición del 4 de marzo de 2016, publicó una noticia según la cual el Pleno de ese Ayuntamiento habría aprobado por unanimidad revocar la concesión al chiringuito ... debido a los incumplimientos de la empresa adjudicataria, que acumulaba entonces una deuda con el Ayuntamiento de más de 57.000 euros por impago del canon de concesión administrativa. Según esta noticia, el acuerdo aprobado incluía la creación “con carácter de urgencia de una comisión de investigación que determine las posibles irregularidades en el proceso de concesión, instalación y explotación del chiringuito ... y delimite, en su caso, las presuntas responsabilidades en que hayan podido haber incurrido las personas que hayan intervenido en dichos procesos”.
Finalmente, el promotor de esta queja aseveraba que la misma se refería al establecimiento denominado ..., y no a otros, por “el volumen de su música, el horario ilegal de apertura, la dejadez de funciones de la policía local y del Ayuntamiento de Motril a este respecto y por ende a la indefensión de los vecinos ante esta situación, con el consiguiente menoscabo económico y los perjuicios para la propia salud”.
Por último, hacíamos también referencia a que el interesado nos había facilitado diversas imágenes que podían verse de forma pública en el perfil del establecimiento en la red social facebook, en las cuales eran evidentes la disposición permanente de grandes altavoces anclados en el establecimiento, la celebración de eventos con música en directo, así como la celebración de fiestas de todo tipo con música, dj´s y amplificadores, todo ello en las terrazas exteriores del establecimiento.
2. Admisión a trámite, petición de informe y consideraciones previas al Ayuntamiento de Motril.
Ante los hechos expuestos, admitimos a trámite la queja y solicitamos el preceptivo informe de ese Ayuntamiento, sobre varias cuestiones, si bien ya de antemano hacíamos varias consideraciones a fin de que se tuvieran en cuenta a la hora de emitir el informe, y también con objeto de ir canalizando las diferentes cuestiones que de fondo se planteaban en este asunto.
En primer lugar, decíamos que había de tenerse en cuenta en todo caso que conforme a la vigente normativa autonómica sobre establecimientos públicos (Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía), los establecimientos que no están “cerrados” y debidamente aislados e independientes, como parece ser el caso de este establecimiento (tipo "chiringuito"), no pueden disponer de música en modo alguno. Es decir, el referido Decreto 78/2002 solo permite la música para los establecimientos de hostelería con categoría de pub, bar con música, discoteca, salas de fiesta, discoteca de juventud y salones de celebraciones, siempre en su interior debidamente aislado; ello, al margen del régimen excepcional del Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario.
Por ello, decíamos, nos llamaba la atención que la policía local, si era cierto lo que nos decía el promotor de la queja, se excusase en algunas ocasiones bajo el argumento de que se ha comprobado que la música “no está muy alta”, pues la realidad es que la música en un local abierto, si se confirmaba que es un local abierto, no puede estar ni muy alta ni muy baja, simplemente está prohibida con carácter general, siempre a salvo del régimen excepcional del referido Decreto 195/2007, que en ningún caso puede utilizarse para convertir en habitual y ordinario lo que es excepcional o puntual.
Por ello creíamos que convenía aclarar, por tanto, qué naturaleza tiene este establecimiento y qué autorización o autorizaciones se le habían concedido por ese Ayuntamiento, a fin de poder acotar qué actividades podía desarrollar y cuáles las que no, así como qué horarios son los que tiene fijados y por qué no se le estaban controlando estos extremos, dado que es lo que precisamente se denunciaba.
En segundo lugar, también nos llamaba la atención la aparente normalidad con la que este establecimiento hacía gala en redes sociales de la celebración y desarrollo de actividades para las que, en apariencia, no disponía de autorización ni cumplía los parámetros técnicos exigibles, con grandes altavoces, escenarios, etc., pudiendo dar lugar, dada la reiteración e intensidad, a una total vulneración de los derechos fundamentales y constitucionales de quienes residen en el entorno: derecho a la intimidad personal y familiar en el ámbito del hogar, derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho a la protección de la salud, derecho a un medio ambiente adecuado, etc., según consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este último en referencia al derecho al respeto a la vida privada y familiar del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Y, en tercer y último lugar, decíamos que nos sorprendía, siempre de ser ciertos los hechos denunciados, la situación de inacción y dejación de funciones que del escrito de queja se desprendía en lo que respecta a las autoridades locales, dado que no solo parecía ser público y notorio cómo el establecimiento desarrollaba sus actividades, por el ruido que generaba y la afluencia de público que tenía, sino porque también parece que en el Ayuntamiento se conocía esta situación sin que hasta el momento se hubiera tomado la iniciativa de inspeccionar y, llegado el caso, sancionar con la adopción de medidas provisionales, dado que estas últimas son las únicas que garantizan un descanso a los residentes del entorno, pues de nada sirve incoar un expediente sancionador (si es que se hubiera llegado a ello) para tramitarlo en varios meses y que cuando terminase el verano se adoptase una resolución sancionadora con medidas accesorias, justamente cuando muchos residentes ya habían visto cómo sus vacaciones habían sido un calvario por ese ruido sufrido.
3. Respuesta del Ayuntamiento de Motril: oficio y amplio dossier.
En estos términos, como se ha dicho, fue admitida a trámite la queja y solicitado el preceptivo informe al Ayuntamiento al que planteamos diversas cuestiones. En respuesta hemos recibido un oficio de Alcaldía, de agosto de 2017, acompañado de un amplio dossier de documentos administrativos de los cuales se citan y analizan algunos que resultan de interés en cuanto al fondo del asunto objeto de la queja.
4. Datos resultantes de la valoración y análisis del oficio y dossier enviado.
4.1. Contrato y pliego de condiciones del título concesional sobre una parcela municipal para construcción y explotación de equipamiento de servicios de playa.
De estos documentos se desprende que el Ayuntamiento de Motril adjudicó a la mercantil “...”, por un plazo de 20 años, concesión demanial sobre una parcela de titularidad municipal con destino a equipamiento de servicio de playas, sita en Playa Granada, incluida en los espacios libres EL-2, con un canon anual de 1.300.-euros mensuales más impuestos. Conforme al contrato de concesión suscrito (acuerdo octavo), “la instalación de servicio de playa contará, al menos, con los siguientes equipamientos: Instalaciones cubiertas: restaurante, café-bar, (…); Instalaciones abiertas: Zona juego niños, terrazas de restaurantes, café bar y elevada, piscina”.
4.2. Decreto municipal de octubre de 2011, por el que se califica favorablemente la actividad de café-bar restaurante y se clasifica como establecimiento de hostelería, concretamente restaurante y bar, con terraza exterior.
4.3. Decreto municipal de agosto de 2013 por el que se concede licencia de utilización a la edificación destinada a café-bar restaurante llevada a cabo en la parcela objeto de la concesión.
4.4. Informe jurídico de la Secretaría Municipal, de agosto de 2013, por el que se considera que la actividad de pub está amparada por la concesión administrativa.
4.5. Decreto municipal de julio de 2014, por el que se concede licencia municipal de apertura para restaurante, así como de bar con música “en las terrazas exteriores del local”.
4.6. Informe del Jefe de Servicio de Medio Ambiente, de agosto de 2017, sobre la situación del Chiringuito ..., del que a su vez cabe destacar los siguientes datos:
- Que aunque la concesión fue otorgada a la mercantil “...”, se ha comprobado que al menos desde hacía seis meses, la actividad estaba siendo ejercida por “...”, “hecho éste que se ha puesto en conocimiento del órgano municipal competente en materia de contratación”.
- Que este establecimiento desarrolla su actividad principalmente en la época estival y que es un “chiringuito” a pie de playa “relativamente alejado de suelo residencial, (...) ubicado en un edificio aislado que no colinda con viviendas y las certificaciones y ensayos acústicos que presentaron sus promotores cumplían en su momento con la normativa acústica vigente en el momento del otorgamiento de las autorizaciones municipales o puesta en marcha de las actividades en los términos previstos en la norma ambiental”.
- Que “el incremento de residentes y locales de ocio en la zona y la mayor afluencia de visitantes y turistas ha provocado las quejas de vecinos, motivo por el cual se han incoado diversos expedientes, se ha requerido a sus titulares para que adopten las medidas correctoras necesarias (suspensión de actividad, lecturas de limitadores, etc.) o incluso han sido sancionados”.
- Que no consta el otorgamiento de autorizaciones municipales para espectáculos públicos extraordinarios u ocasionales conforme al Decreto 195/2007.
- Que tras la admisión a trámite de esta queja se giró visita de inspección al establecimiento en julio de 2017, “consistente en la verificación de la cadena musical instalada en el establecimiento, resultando que el micrófono que registra los datos sonográficos del equipo limitador-controlador está en mal estado, mal ubicado y averiado, no aportándose los registros sonográficos del limitador-controlador, por lo que por Decreto del Teniente de Alcalde de Urbanismo (...) de junio se acordó ordenar la suspensión inmediata del uso de los equipos de reproducción sonora instalados en el local, resolución que ha sido debidamente notificada a la interesada el .. de julio de los corrientes”.
En relación con esta medida, “deberá ser ratificada, modificada o levantada en el correspondiente acuerdo de inicio de procedimiento sancionador en el plazo de quince días siguientes a la notificación del mismo”.
- Que en dicha Resolución se acuerda, además, solicitar que se aporte el registro sonográfico o de almacenamiento de los niveles sonoros habidos en el local emisor, se concede plazo para regularizar la situación en cuanto a las mercantiles titular y ejerciente de la actividad objeto de la concesión y se hace expresa advertencia de que “en ningún caso podrá celebrar espectáculos públicos o actividad recreativa (conciertos, actuaciones musicales, etc.) sin que se someta a los medios de intervención que correspondan”.
- Que con motivo de dos denuncias de policía local contra el establecimiento por incumplimiento de horarios, de fechas .. de julio de 2016, se incoó expediente sancionador resuelto el .. de julio de 2017 con imposición de multa de 7.500.-euros, “apercibiendo a la interesada que la reincidencia en el incumplimiento de horarios de cierre podrá conllevar como sanción accesoria la suspensión de la actividad del establecimiento así como la revocación de la autorización. Igualmente se ha dado traslado de la resolución al órgano municipal competente en materia de contratación por si la actuación interesada pudiera ser constitutiva de incumplimiento o infracción a las condiciones impuestas en la concesión administrativa”.
- Que con respecto a las “molestias por contaminación acústica, el .. de julio de 2016 se acordó la incoación de procedimiento sancionador ... por presunta infracción al artículo 138.1 e) de la Ley 7/2007 (...) y al artículo 58.1.b) 2º del Decreto 6/2012 (...) por el incumplimiento o la no adopción de medidas correctoras en materia de contaminación acústica, incluidos los sistemas de medición y de limitación, o la manipulación de los mismos, cuando no se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente, ni se haya puesto en peligro grave la salud o seguridad de las personas consistente en no aportar los datos correspondientes a las lecturas del limitador-controlador”.
En este procedimiento “ha sido formulada Propuesta de Resolución de … de agosto de 2016 en la que se propone la imposición de multa de 6.001 € y se requiere a la interesada para que, con carácter previo a la resolución del expediente, aporte el registro sonográfico o de almacenamiento de los niveles sonoros habidos en el local (lecturas del limitador-controlador) desde el 25 de julio al 22 de agosto”.
No se nos informa si dicho expediente sancionador, con propuesta de resolución de .. de agosto de 2016, ha sido definitivamente resuelto o no, aunque parece desprenderse que no dado que se indica por el informante que “La aportación de esta documentación así como de otras actuaciones previas que este Ayuntamiento está siguiendo contra el citado establecimiento serán esenciales para determinar las medidas a adoptar en fase de resolución del expediente”. Sorprende que más de un año después aún no se haya resuelto.
- A modo de conclusiones, el Jefe de Servicio de Medio Ambiente indica en su informe que “Por tanto, se está actuando por parte de este Ayuntamiento contra el citado establecimiento al objeto de que su funcionamiento sea el correcto y no se produzcan nuevas quejas. Asimismo se valorará el resultado de las lecturas aportadas para proceder, en su caso, a la adopción de las medidas correctoras y/o sancionadoras correspondientes y revisar el cumplimiento de las condiciones de las licencias. Durante este verano se han incrementado los controles policiales para hacer cumplir los horarios de cierre del citado establecimiento así como del resto de los chiringuitos existentes en nuestras playas”.
4.7. En el informe del Jefe de Servicio, no obstante, no se cita que este establecimiento fue también objeto de la imposición de una sanción de 3.005.07-euros por incumplimiento de horarios de cierre (expediente ...).
4.8. Informe de policía local, de julio de 2017, sobre actuaciones respecto del chiringuito “...” desde julio de 2014 a la fecha del informe, del que resultan varios informes por quejas de ruido y música elevada y por incumplimiento de horarios de cierre, así como por obras en zona de playa sin licencia y terraza de veladores.
Al respecto, conviene resaltar que sobresalen las actuaciones policiales con motivo en quejas vecinales por ruidos debido a música a elevado volumen, tanto en el 2014, como en el 2015, 2016 y 2017.
4.9. Además de estas cuestiones en cuanto al fondo del asunto objeto de la queja (ruidos por música a elevado volumen en exteriores), el Ayuntamiento nos informa también que en sesión del Pleno Municipal de marzo de 2016 se adoptaron los siguientes acuerdos (punto 17º del orden del día) a propuesta de un grupo político municipal:
- Que se inicien los estudios o trabajos previos para conocer si concurren causas de resolución de la concesión demanial de la parcela de dominio público municipal al chiringuito ... y la recuperación de dicha parcela como espacio público municipal o, en su caso, de imposición de penalidades y, de ser así, iniciar los procedimientos correspondientes.
- La constitución con carácter de urgencia de la Comisión de investigación que se acordó por el Pleno del Ayuntamiento en el mes de enero de 2015, que determine las posibles irregularidades en el proceso de concesión, instalación y explotación del chiringuito ... y delimite, en su caso, las presuntas responsabilidades en que hayan podido haber incurrido las personas que hayan intervenido en dichos procesos.
En relación con este acuerdo, consta que el Pleno municipal de abril de 2016, al punto 4º del orden del día, adoptó el acuerdo de aprobar la composición de la Comisión de investigación creada por acuerdo plenario de marzo de 2016. Esta Comisión solo ha celebrado una sesión, en mayo de 2016, en la que únicamente se ha acordado poner a disposición de todos los miembros el expediente completo en la Secretaría para su examen. Es decir, la Comisión aún no ha entrado verdaderamente en funcionamiento.
CONSIDERACIONES
De lo expuesto hasta el momento se desprende, en esencia, que el problema fundamental por el que se tramita esta queja, a instancias de un vecino de Playa Granada, Motril, no es otro que la contaminación acústica generada por la disposición en el establecimiento denominado "..." de música a elevado volumen en exteriores, en horario nocturno y hasta altas horas de la madrugada, con autorización expresa por parte del Ayuntamiento, circunstancia esta última que hemos conocido por la documentación recibida. Ello, al margen de otros incumplimientos del mencionado chiringuito tales como el de horarios de cierre y la inutilización del controlador-limitador y la imposibilidad de acceder a los registros sonoros.
En otro orden de cosas, y por no ser objeto de esta queja, esta Institución no va a valorar lo relativo a la inexistencia de actividad de la Comisión de Investigación aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Motril en relación con el establecimiento "..." y la concesión otorgada, cuya finalidad se ve desactivada en la práctica ante la ausencia de sesiones de sus miembros y el tiempo transcurrido desde la última sesión. Ello sin perjuicio de que se estudie por ese Ayuntamiento si alguno de los incumplimientos de este establecimiento pudiera dar lugar a la reconsiderar la concesión otorgada.
Entrando ya en el asunto objeto de la queja, y lo que en realidad la dota de sentido, destaca sobremanera el hecho de que el Ayuntamiento, concretamente el Concejal Delegado de Gestión del Territorio y Medio Ambiente haya concedido de forma expresa, mediante Decreto municipal de julio de 2014, licencia municipal de apertura para restaurante y de bar con música “en las terrazas exteriores del local”. Se trata de una licencia contraria a la normativa por razones que esta Institución hace años que viene trasladando a los municipios de Andalucía y que incluso motivó de oficio la apertura de la queja 14/2491, en la que se formuló una amplia Resolución que se dirigió a todas las Alcaldías de Andalucía.
Lo que decíamos en aquella Resolución 14/2491, y que es igualmente aplicable al establecimiento denominado "...", es que que el régimen jurídico de los establecimientos de hostelería que pueden emitir música en su interior, nunca en el exterior, viene establecido, de manera clara y precisa, en el apartado III.2.8.f, pubs y bares con música, del Anexo II, del ya citado Decreto 78/2002, que dice exactamente lo siguiente:
«f) Pubs y bares con música: Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».
De esta forma, únicamente se puede autorizar la emisión de música pregrabada, en los citados establecimientos hosteleros y, siempre, en el interior de los locales, con los límites establecidos y, por supuesto, sin que generen afección exterior. En ningún caso puede autorizarse la emisión de música en el exterior de estos locales, como es frecuente que, de manera claramente ilegal, se haga bajo la excusa de “amenizar” las terrazas de estos establecimientos (pubs y bares con música). Tales terrazas y veladores también tienen prohibida su instalación en estos locales, que en el Nomenclátor se califican de “pubs y bares con música”, pues conforme a la normativa mencionada únicamente se incluye esta posibilidad respecto de otros establecimientos de hostelería, tales como restaurantes, autoservicios, cafeterías y bares.
Por tanto, insistimos, no es posible autorizar legalmente la instalación de aparatos de música en el exterior de ningún local destinado a la venta de bebidas, tapas o comidas; y ello, al margen de la previsión excepcional del artículo 6.5 de la Ley 13/1999, de 15 de Noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (en adelante LEPARA), que atribuye a los municipios la competencia para la autorización de la celebración de espectáculos públicos o el desarrollo de actividades recreativas extraordinarias u ocasionales no sujetas a intervención autonómica, en establecimientos nos destinados o previstos para albergar dichos eventos o cuando se pretenda su celebración y desarrollo en vías públicas o zonas de dominio público del término municipal.
En cuanto a los establecimientos de hostelería, incluidos en el epígrafe III.2.8 del Catálogo, «a) Restaurantes, b) Autoservicios; c) Cafeterías, d) Bares, e) Bares-quiosco», no se permite, por no contemplarlo la norma -a diferencia de lo que expresamente contempla respecto de los «f) pubs y bares con música»-, la emisión de música pregrabada de fondo. En todo caso, está muy claro que el legislador ha querido con el nomenclátor distinguir entre un tipo de locales y otros y permitir, en unos casos, la instalación de equipos de emisión de música en el interior y en otros no. De la misma forma, en unos supuestos sólo permite el consumo de bebidas y tapas únicamente en el interior (pubs y bares con música) en coherencia con la limitación de que esas emisiones de música no se extiendan al exterior y, en los demás, sí se permite la instalación de terrazas para estos consumos, pero sin poder instalar aparatos de música.
En conclusión, la distinción es clara y la interpretación pacífica: prohibición absoluta en nuestra Comunidad Autónoma de instalación de equipos de música pregrabada, con más razón la celebración de actuaciones musicales en vivo, en el exterior de todo establecimiento de hostelería por la afección que genera hacia el entorno. Asimismo, prohibición absoluta de instalación de terrazas en los locales con la calificación de “pubs y bares con música”.
De acuerdo con estas consideraciones, la autorización dada por el Ayuntamiento de Motril al establecimiento "...", para música "en las terrazas exteriores del local" es absolutamente contraria a la normativa del Decreto 78/2002 antes referido, y debe por lo tanto ser revocada.
Esta interpretación sobre la doble limitación que afecta a la emisión de música en los establecimientos catalogados como pubs y bares con música, en el sentido de que no pueden poseer terrazas en el exterior y que sólo pueden desarrollar sus actividades en el interior, es la marcada en su momento por la Dirección General de Espectáculos Públicos y de Juego, de la entonces Consejería de Gobernación y Justicia, que, además, recordaba que tal prohibición se extiende lógicamente a las discotecas, tal y como se desprende de la respuesta que en febrero de 2011 dicha Dirección General dio a la consulta elevada por una mancomunidad de vecinos de la ciudad de Córdoba sobre la posibilidad de que pubs y bares con música tuvieran veladores en terrazas.
Cabe, por tanto, antes de seguir, insistir en que es contraria a la norma la autorización para música en el exterior concedida a "..."; pero también conviene tener presente, para el supuesto de que el interior del "..." sí que tenga la autorización para "pub", que en tal caso no podría disponer de terraza de veladores, excepto si se cumplen las circunstancias del artículo 4, apartados 2 y 3 del referido Decreto 78/2002, cuyo tenor literal es como sigue:
«2. En los supuestos de establecimientos públicos dedicados a la celebración de más de un tipo de espectáculo o al desarrollo de varias actividades recreativas compatibles entre sí, se harán constar tales circunstancias en la autorización o licencia de acuerdo con las denominaciones y definiciones establecidas en el Nomenclátor y en el Catálogo que mediante el presente Decreto se aprueban.
No obstante lo anterior, si el establecimiento contara para estos fines con varios espacios de usos diferenciados entre sí, se deberá expresar en la autorización o licencia para cada uno de ellos los extremos señalados en el apartado 1 del presente artículo. A tales efectos, tanto en la memoria explicativa como en la descripción y planos del proyecto de este tipo de establecimientos, deberá recogerse de forma clara y diferenciada el tratamiento y soluciones arquitectónicas aplicables a cada una de las zonas del edificio destinadas a los diferentes espectáculos o actividades recreativas que se pretendan celebrar o desarrollar.
3. No se autorizarán dentro de un mismo establecimiento, aun cuando éste dispusiere de espacios de usos diferenciados, aquellas actividades o espectáculos que resulten incompatibles, bien a tenor de lo dispuesto en su correspondiente normativa sectorial, o bien porque difieran entre sí en cuanto al horario de apertura y cierre reglamentariamente establecido para cada una de ellas, en la dotación de medidas y condiciones técnicas de seguridad y de protección ambiental exigibles o en función de la edad mínima o máxima del público al que se autoriza el acceso a las mismas».
De acuerdo con ello, una vez que se deje sin efecto la autorización de música en exteriores concedida a "...", debe abordarse el asunto de si son compatibles las actividades autorizadas a este establecimiento, pues queda igualmente claro que el pub no puede disponer de terraza de veladores, y si dicha terraza se asigna al bar-restaurante, han de cumplirse las prescripciones del artículo 4.2 y 3 del Decreto 78/2002.
La contaminación acústica generada por estas actividades ilegalmente autorizadas, puede dar lugar a la vulneración de derechos fundamentales y constitucionales. En este sentido, como también decíamos en aquella Resolución de la queja 14/2491, no podemos obviar la jurisprudencia dimanada sobre la afección del ruido a los derechos de la persona, tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra el Reino de España; y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia), como del Tribunal Constitucional (sentencias número 119/2001, de 29 de mayo y número 16/2004, de 23 de febrero) y del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de abril y 29 de abril de 2003), y a la que tantas veces hacemos mención en nuestras Resoluciones.
En concreto, por parte del Tribunal Constitucional ha sido reiteradamente declarado que el derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas SSTC 144/1999, de 22 de julio y 292/2000, de 30 de noviembre). Asimismo, también hay que recordar que el propio Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que este derecho fundamental está estrictamente vinculado a la propia personalidad, y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución reconoce (STC 202/1999, de 8 de noviembre), e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (STC 186/2000, de 10 de julio).
Del mismo modo, el Alto Tribunal ha identificado como “domicilio inviolable” el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre).
Consecuentemente, ha sido señalado que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC 22/1984, de 17 de febrero).
Por ello, ha sido sentado por el Tribunal Constitucional y asumido por el Tribunal Supremo, que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, según declara el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 119/2001, de 29 de mayo: “... habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v.gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)”.
Por lo que respecta a la doctrina dimanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asumida por el Tribunal Constitucional, es preciso indicar que en virtud de lo consagrado por el apartado segundo del artículo 10 de la Constitución, la misma debe servir como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre).
El propio Tribunal Constitucional (SSTC 119/2001, de 29 de mayo y 16/2004, de 23 de febrero) dice que “una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”.
En definitiva, cuando no se respeta la normativa que nos protege de la contaminación acústica, según los niveles de emisión o inmisión del ruido emitido, se puede vulnerar el derecho a un medio ambiente adecuado (art. 45 CE), el derecho a la protección de la salud (art. 43 CE), el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18 CE), el derecho a la integridad física de la ciudadanía (art. 15 CE). En algún supuesto puede darse incluso la violación de todos esos derechos.
Y esto es precisamente lo que está pasando en el caso del establecimiento "...", de Playa Granada, Motril, en el que no solo se dispone de una autorización ilegal para actividades altamente contaminantes, sino que se incumplen horarios de cierre e incluso se inutiliza un limitador-controlador que impide la lectura de los registros de sonido. Y ello es independiente de que en el entorno más cercano de "..." haya o no viviendas, pues la realidad es que las más cercanas se ven gravemente afectadas, de ahí las llamadas de denuncia a la policía local. En definitiva, ni con limitador-controlador, ni sin él, en una terraza de veladores no se puede disponer de música, por lo que debe ser revocada esa autorización con carácter de urgencia para que los derechos de quienes residen en el entorno no se sigan viendo vulnerados.
Sin perder de vista que estamos ante una autorización contraria a la normativa, y por tanto ilegal, cabe también decir que sorprende la aparente pasividad con la que ese Ayuntamiento trata este asunto, tanto en el plano directamente policial -por ser la primera instancia a la que acude la ciudadanía, especialmente vía telefónica- como en el plano institucional, el afectante a los propios regidores municipales, cuyo conocimiento de este grave problema parece que es absoluto sin que se hayan tomado medidas más allá de la tramitación de algún expediente sancionador que, hasta el momento, no ha surtido ningún efecto. Es más, uno de los expedientes sancionadores de los que se nos informa lleva bastante tiempo en espera de una resolución definitiva; pero es que, además, la suspensión de la que se nos informa, de julio de 2017, parece que se ha cumplido solo para un fin de semana, pues según informaciones que hemos conocido, en ese mismo mes, se han vuelto a producir los problemas de ruido objeto de esta queja por disposición de música a elevado volumen en exteriores del “...”. Por ello, creemos que se nos debe informar de cuánto tiempo ha estado vigente y cumpliéndose esa orden de suspensión, así como cuándo se ha levantado, si es que se ha producido, enviándonos una copia de la resolución por la que se deje sin efecto dicha orden.
De ahí que, tal y como también decíamos en nuestra Resolución 14/2491, cada vez son más frecuentes los casos en los que los órganos judiciales concluyen la existencia de responsabilidades, de diversa naturaleza, derivada de la falta de actuación municipal o de la ineficacia de ésta. A lo dicho en aquella Resolución a este respecto, cuyo texto conoce ese Ayuntamiento, nos remitimos.
Ante estas consideraciones, que ya hacíamos a ese Ayuntamiento de Motril con ocasión de nuestra Resolución de la queja de oficio 14/2491, resulta paradójico que se respondiera a la misma (se adjunta copia de la respuesta) por el Jefe de Sección de Calidad Ambiental y por el Jefe de Servicio de Medio Ambiente que “esta Administración vela permanentemente porque en el núcleo urbano de Motril ninguna actividad de hostelería tenga equipos de reproducción sonora en el exterior de los establecimientos” y que “a día de la fecha, no se autoriza ninguna terraza de veladores en la vía pública, para los establecimientos que tengan licencia municipal de apertura para pub o bar con música”. Posteriormente, y en ese mismo informe de respuesta, de fecha marzo de 2015 (esto es, posterior al Decreto municipal de julio de 2014, por el que se concede a “...” licencia municipal de apertura para restaurante, así como de bar con música “en las terrazas exteriores del local”) se hacen una serie de disquisiciones sobre la conveniencia de modificar el Decreto 78/2002 para que actividades supuestamente no contaminantes, puedan contar con música, y entre las que se cita expresamente los chiringuitos de playa.
Sorprende, a estos efectos, que al tiempo de sernos respondida la Resolución 14/2491 por el Ayuntamiento de Motril, aceptándola, por otro lado nadie se percatara de que el “...” tenía autorizada música para exteriores. Resulta, además, que uno de los técnicos que informa favorablemente esa autorización para exteriores, el Jefe de Servicio de Medio Ambiente, es el que luego indica que “esta Administración vela permanentemente porque en el núcleo urbano de Motril ninguna actividad de hostelería tenga equipos de reproducción sonora en el exterior de los establecimientos”, sin que pueda servir de explicación que se refiere a “núcleo urbano” y no a la zona de playa en la que se encuentra “...”, pues la realidad es que el Decreto 78/2002 no distingue entre zonas o núcleos urbanos y otros espacios. Pero es que, además, la realidad es que el “...” se encuentra a una distancia relativamente cercana de un entorno residencial como para que, gracias a diversos factores (altavoces a elevado volumen, viento, etc.) se propague la contaminación acústica y llegue hasta las viviendas más cercanas. De hecho, a través de Internet se puede ver cómo hay viviendas a no mucha distancia que incluso en algún caso pueden estar ubicadas a modo de pantalla, de tal forma que reciben todo el impacto acústico que se está denunciando, pues es materialmente imposible “corregir” la música en exteriores, que se propaga con extraordinaria facilidad, máxime cuando se utilizan grandes altavoces y se inutiliza el limitador-controlador que debía servir de medida precautoria. Debe aclararse, por tanto, esta incidencia y determinar si se ha podido incurrir en responsabilidad.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO de la obligación de actuar con plena conformidad a lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y, en lo que al asunto objeto de esta Resolución afecta, con plena adecuación a lo que establece el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en su Anexo II, apartado III, número 2.8, en cuya virtud estará prohibido a los pubs y bares con música, contar con terraza de veladores y disponer de música en exteriores.
RECOMENDACIÓN 1 para que, con carácter de urgencia y previos los trámites legales oportunos, se proceda a la mayor brevedad posible a revocar la autorización para disponer de música en los exteriores al chiringuito denominado “...”, a fin de que se cumpla la previsión del citado Anexo II, apartado III, número 2.8 del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en cuya virtud estará prohibido a los pubs y bares con música, servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.
RECOMENDACIÓN 2 para que, con posterioridad a revocar la autorización para música en exteriores concedida a "...", se revise si las distintas actividades concedidas al establecimiento, son o no compatibles entre sí de conformidad con el artículo 4, apartados 2 y 3 del Decreto 78/2002.
RECOMENDACIÓN 3 para que la presente Resolución sea trasladada a la Jefatura de la Policía Local de Motril, a fin de que todos los agentes del cuerpo puedan tener conocimiento de ella y puedan actuar en consecuencia en el caso de que sean requeridos por la ciudadanía ante hipotéticas nuevas irregularidades del establecimiento “...”. Asimismo, deberá serles trasladado el Decreto Municipal o acuerdo que se dicte una vez revocada la licencia de música para exteriores concedida a este chiringuito, así como lo que, en su caso, se decida sobre la compatibilidad de actividades entre sí de conformidad con el artículo 4, apartados 2 y 3 del Decreto 78/2002. Todo ello con la finalidad de que dispongan de la información suficiente para poder intervenir ante nuevas denuncias que puedan formularse por la ciudadanía por cualquier medio, especialmente telefónico o escrito.
RECOMENDACIÓN 4 para que, en todo caso, se proceda por ese Ayuntamiento a valorar si la situación en la que se encuentra el chiringuito “...” pudiera ser determinante de la extinción de la concesión, previos trámites legales oportunos.
RECOMENDACIÓN 5 para que se proceda a revisar todas las autorizaciones para música en exteriores de establecimientos de hostelería, o de terrazas de veladores concedidas a pubs, bares con música o chiringuitos que, en su caso, se hayan podido conceder a estos locales en todo el término municipal de Motril, incluyendo la zona de Playa Granada, actuando en consecuencia para garantizar la efectividad de la normativa que prohíbe a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones, disponer de terraza de veladores y contar con música en exteriores.
Además de lo anterior, interesamos también que se nos informe cuánto tiempo ha estado vigente y cumpliéndose la orden de suspensión de julio de 2017, así como cuándo se ha levantado, si es que se ha producido, enviándonos una copia de la resolución por la que se haya dejado sin efecto dicha orden, o bien informándonos de los motivos por los que se ha permitido nuevo la música sin haberse levantado la suspensión.
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
