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El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Sevilla diversa normativa sobre protección de la ciudadanía contra el ruido, recomendándole que sólo se autoricen excepcional y puntualmente eventos de carácter cultural generadores de ruido en el Patio de Palacio de Los Marqueses de La Algaba.

Además, le ha recomendado que siempre se haga cumpliendo con todas las previsiones del Decreto 195/2007 y restante normativa aplicable, especialmente la Ordenanza Municipal de Protección contra el Ruido, exigiendo, en todo caso, la adopción de medidas correctoras y vigilando su cumplimiento y, en su caso, la efectiva adopción de las medidas correctoras.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja el interesado manifestaba, textualmente, lo siguiente:

“Llega un verano más y con él se reinician las actividades culturales en el Palacio de los Marqueses de la Algaba, en la Plaza de Calderón de la Barca, que por muy culturales que sean, no son nada respetuosas con el descanso y la tranquilidad de los vecinos que habitan en las inmediaciones de dicho Palacio. Concretamente hoy, primer día de actividades, me decido a poner esta reclamación porque son exactamente las 00.17 h. y no paro de oír taconeos, cánticos y aplausos desde mi cama, sonidos que se iniciaron sobre las 20.30 h. aproximadamente y que inundan todas las casas que tengan las ventanas abiertas, que son la mayoría en estas calurosas tardes, con lo que uno no puede estar en su casa tranquilamente viendo una película o escuchando las noticias, sin que se te mezclen toda clase de sonidos de músicas y aplausos.

Esto viene ocurriendo desde hace más de 5 años, yo ya he puesto varias denuncias y esto no sirve absolutamente de nada, se ve que priman los ingresos que se recaudan sobre el derecho a la tranquilidad de los habitantes.

A mis reclamaciones al Ayuntamiento contestan muy amablemente que se tendrá en cuenta mi reclamación, pero es totalmente falso, por lo que me siento burlado y pienso que se me está tomando el pelo.

Una vez más el derecho de los ciudadanos está siendo vulnerado de forma descarada y notoria. Si el patio del palacio no reúne las condiciones para celebrar ese tipo de actos, ruego se estudie y se dejen de celebrar o se celebren en condiciones que no afecten a los habitantes de las inmediaciones del Palacio. Pero claro, la legalidad de las condiciones del Palacio las ponen ellos a su antojo y de nada sirve que protestemos enérgicamente.

Ruego sea tenida en cuenta esta reclamación y tomen las medidas oportunas. Concretamente hoy el escándalo pasadas las 00:00 horas, es para clausurar el espacio”.

El afectado nos aportó la copia de una serie de escritos de contestación que el Ayuntamiento de Sevilla había ido enviando a sus reclamaciones, de las que únicamente se desprendía que se iban a iniciar actuaciones ante el área correspondiente, que se iban a tomar medidas correctoras (sin efectividad al parecer), que se iban a cambiar las horas de desarrollo para no interferir en el descanso de los residentes en el entorno o que se había derivado la reclamación “al órgano competente”.

Pese a esas respuestas, la realidad es que este vecino de Sevilla seguía sufriendo el problema de ruidos que denunciaba y que venía generado por actuaciones y celebraciones con música en el Palacio de los Marqueses de La Algaba, por tanto supuestamente autorizados por el Ayuntamiento o incluso promovidos por el Consistorio.

Así expuesta la queja fue admitida a trámite y solicitado el preceptivo informe al Ayuntamiento. En concreto, solicitamos conocer si el área que autorizaba u organizaba, en su caso, esos eventos en el Palacio de Los Marqueses de La Algaba, era consciente de la problemática de ruidos que se estaba generando a las personas que residen en el entorno y de la aparente insuficiencia o inidoneidad de las medidas de aislamiento y del propio lugar para albergar eventos de ese tipo y naturaleza. Asimismo, también solicitábamos conocer las medidas que se fueran a adoptar para próximos eventos y, en todo caso, considerábamos que al tratarse de un asunto sociocultural generador de ruidos, entendíamos que debía tratarse conjunta y coordinadamente entre las delegaciones responsables en ambas materias, a fin de darle una solución o de tomar medidas verdaderamente eficaces que no hagan prevalecer el fomento de la cultura y el ocio frente al derecho al descanso de las personas.

En respuesta, hemos recibido informe de la Teniente de Alcalde Delegada de Educación, Participación Ciudadana y Edificios Municipales, de noviembre de 2017, con el que se nos traslada que el Palacio de los Marqueses de La Algaba “está concebido como un espacio cultural y museístico por lo que en función de dicho uso cultural se realizan multitud de actividades y exposiciones temporales de carácter gratuito. Dichas actividades cuentan con las correspondientes autorizaciones y requisitos legales”.

Asimismo, consta en dicho informe que “Siendo conscientes de la problemática de ruidos que pueda generar a las personas del entorno las actividades culturales que se realizan, se han ido tomando medidas correctoras que eliminen las posibles molestias al vecindario. Entre dichas medidas se encuentra la limitación del sonido para ajustarlo a la normativa sobre control acústico, la limitación del horario de actuaciones, la elaboración de programas de actividades en las que se ha primado la realización de actos teatrales sin música y limitado la participación de grupos musicales al género de música ligera o sin elementos de percusión. No obstante lo anterior, y a la vista de las quejas del ciudadano, entendiendo que se han eliminado todas las posibles molestias que impedían conciliar el derecho a la cultura y el derecho al descanso, se exigirá a los técnicos correspondientes que se sigan estudiando medidas para la conciliación de ambos derechos”.

Dado traslado de este informe al afectado promotor de la queja, ha presentado las siguientes alegaciones:

“1.- Dicho informe dice que el palacio está concebido como un espacio cultural y museístico, por lo que se realizan multitud de actividades y exposiciones temporales de carácter gratuito y que cuentan con las correspondientes autorizaciones y requisitos legales.

Con respecto al carácter gratuito de las actividades, considero que es una información irrelevante para el caso que nos ocupa y no dudo que cuenten con las correspondientes autorizaciones, puesto que es el propio ayuntamiento el que organiza y autoriza, sería de perogrullo no autorizarse a sí mismo actividades que uno mismo organiza, pero permítame que dude de que se cumplen los requisitos legales en materia de ruidos, pues los sufro en mi propio domicilio y éstos siguen siendo los mismos desde hace años.

Me gustaría ver o poder comprobar que se han hecho los controles pertinentes de sonido con los instrumentos correspondientes debidamente homologados y el resultado de estos controles, realizados antes y después de los espectáculos, ya que los ruidos molestos se inician desde que se empiezan a poner a punto los equipos de sonido antes del espectáculo.

2.- También dice el informe que se han tomado las medidas correctoras que eliminan las posibles molestias al vecindario. ¿Podrían explicarme qué medidas correctoras pueden aplicarse a un concierto musical de diferentes géneros: lírico, flamenco, etc., en un espacio totalmente abierto? Porque los eventos se celebran en el patio anexo ..., en el que residimos. ¿Podrían explicarme cómo se puede aislar de contaminación acústica un patio totalmente abierto cuando se celebra en el mismo un concierto? Creo que la persona que consiga tal aislamiento sin cerrar el espacio de alguna manera sería merecedor de un premio Nobel.

Así pues, sufrimos los taconeos, músicas y cánticos, así como los aplausos del respetable como si participáramos del evento. Por lo tanto pienso que en ese espacio, es decir en el patio del palacio, pueden celebrarse todos aquellos eventos culturales, gratuitos o no, que no emitan ruidos y no deben celebrarse todos aquellos emisores de ruidos puesto que su condición de patio abierto impide que pueda controlarse la propagación de los mismos, por muchas medidas correctoras que diga el ayuntamiento que se han puesto. Si las medidas de sonido se han realizado en los momentos de máximo ruido, creo que el Excmo Ayuntamiento debería presentarlas como prueba y que sean sometidas a observación y estudio por un técnico imparcial. Eso sí, demostrando el tipo de espectáculo y hora en que se han tomado.

3.- También habla de la limitación de horarios. Supongo que hará referencia a la próxima temporada, porque en las anteriores hemos tenido espectáculos que empezaban a emitir ruidos a las 5 o 6 de la tarde (los previos, como he dicho anteriormente) hasta las 12 de la noche. No creo que eso sea una limitación de horarios.

4.- Y con respecto a la limitación de espectáculos, en el que dice que han limitado los espectáculos de música ligera, puedo asegurarle que un taconeo/palmeteo de flamenco o un cántico agudo lírico, molestan en la misma medida.

En conclusión, entiendo que no se han eliminado las molestias tal y como expresa el Ayuntamiento en su respuesta y que siguen sin respetar nuestro derecho al descanso y a la salud pública que el mismo ayuntamiento ha decretado por ley. Creo firmemente que el modo de conciliar el derecho a la cultura y al descanso del que habla el ayuntamiento en su respuesta, sería en este caso eliminar todas aquellas actividades en el patio del palacio que emitan sonidos que trasciendan a los alrededores, limitando las actividades a exposiciones, conferencias, debates u otro tipo de actos culturales no molestos ni emisores de ruidos ya que el espacio del patio no es el adecuado para ello y al igual que no se andan con contemplaciones para aplicar la ley a bares, pubs, discotecas, terrazas, etc., la apliquen con el mismo rigor a cualquier espacio, filtrando con rigor la programación de todos aquellos actos culturales que se van a llevar a cabo en el palacio.

Es por esto que considero que con esta respuesta del ayuntamiento no queda resuelto en absoluto el problema ni por lo tanto el expediente, creo que debería quedar abierto a la espera de que se inicie el próximo periodo de espectáculos y cerrarlo o no según el comportamiento de los mismos.

Así pues dejo a su buen criterio el cierre del presente expediente, aunque puedo asegurarle que si en el próximo ejercicio cultura vuelven a sucederse los ruidos y actividades molestas no cejaré en mi empeño, apelando a todas las posibilidades que estén a mi alcance para reclamar mi derecho al descanso y a la intimidad de mi domicilio”.

CONSIDERACIONES

Reconoce el Ayuntamiento que en el Palacio de los Marqueses de La Algaba, al estar concebido como un espacio cultural y museístico, “se realizan multitud de actividades y exposiciones temporales de carácter gratuito”, las cuales “cuentan con las correspondientes autorizaciones y requisitos legales”, así como que “se han ido tomando medidas correctoras que eliminan las posibles molestias al vecindario”.

Sin embargo, el afectado denuncia que duda de que se cumplan “los requisitos legales en materia de ruidos, pues los sufro en mi propio domicilio y éstos siguen siendo los mismos desde hace años”, que sufre “los taconeos, músicas y cánticos, así como los aplausos del respetable como si participáramos del evento” y que “en el patio del palacio, pueden celebrarse todos aquellos eventos culturales, gratuitos o no, que no emitan ruidos y no deben celebrarse todos aquellos emisores de ruidos puesto que su condición de patio abierto impide que pueda controlarse la propagación de los mismos, por muchas medidas correctoras que diga el ayuntamiento que se han puesto”.

Analizado este asunto, hay que decir que el Palacio de Los Marqueses de La Algaba, aunque esté en la actualidad concebido como un “espacio cultural y museístico”, con uso cultural, la realidad es que no fue construido ni ideado como tal espacio, sino con otra vocación, por lo que carece, salvo que se haya ejecutado alguna instalación de la que no se nos ha informado, de las condiciones propias de un espacio verdaderamente ideado para albergar eventos de naturaleza lúdico-festiva con utilización de equipos de reproducción sonora y asistencia de público, generadores de ruido. Esta circunstancia se agrava si cabe aún más para aquellos eventos que se celebran en el patio del inmueble, pues como ilustrativamente denuncia el afectado, la condición de patio abierto impide la efectividad de cualquier medida de contención del ruido.

Ante esta situación, hay que decir que las circunstancias que rodean al Palacio de Los Marqueses de La Algaba, espacio de uso cultural, no debe ser causa de dispensa en la exigencia efectiva y firme del cumplimiento de la normativa sobre actividades, espectáculos y protección contra la contaminación acústica, máxime cuando es el propio Ayuntamiento quien organiza o autoriza los eventos que se convierten en foco de ruido.

Hay que recordar a ese Ayuntamiento que el Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario, considera (el subrayado es nuestro) “Espectáculos públicos y actividades recreativas extraordinarios: aquéllos que se celebren o se desarrollen específica y excepcionalmente, en establecimientos o instalaciones, sean o no de espectáculos públicos y actividades recreativas, que alberguen otras actividades diferentes a las que se pretenden celebrar o desarrollar de forma extraordinaria”.

No obstante, este Decreto establece en su artículo 11.1 que los establecimientos e instalaciones que alberguen espectáculos públicos o actividades recreativas de carácter extraordinario, deberán reunir, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, las condiciones técnicas y ambientales adecuadas para la celebración de dichos espectáculos o actividades, que garanticen la seguridad, higiene, condiciones sanitarias, accesibilidad y confortabilidad para las personas, de vibraciones y nivel de ruidos, ajustándose a las disposiciones establecidas sobre condiciones de protección contra incendios en los edificios y, en su caso, al Código Técnico de Edificación y demás normativa aplicable en materia de protección del medio ambiente y de accesibilidad de edificios. Asimismo, deberán cumplir la normativa de prevención de riesgos laborales en cuanto a las condiciones de los puestos y la formación y vigilancia de la salud del personal trabajador.

El artículo 12.2 de este Decreto matiza que “En ningún caso se considerarán extraordinarios, aquellos espectáculos o actividades que respondan a una programación cíclica o se pretendan celebrar y desarrollar con periodicidad” (el subrayado es nuestro).

De acuerdo con esta normativa, consideramos que no pueden celebrarse en el patio de este inmueble eventos periódicos, o cíclicamente programados, que generen un ruido imposible de corregir por la propia naturaleza del patio como espacio abierto en el que la propagación del ruido es inevitable, más aún si se trata de actividades, eventos o actuaciones generadores por sí mismas de elevados niveles acústicos o impactos. En definitiva, ante la situación que presenta este inmueble, deben celebrarse los eventos en su interior, con el pleno cumplimiento de la normativa sobre protección acústica prevista en el Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía y normativa concordante, y excepcional y puntualmente en el patio del inmueble, sin convertir en habitual y ordinario lo que debe ser puntual.

También hay que recordar que el artículo 17 de la Ordenanza contra la contaminación acústica, ruidos y vibraciones de Sevilla, señala en su apartado 2 que las actividades ocasionales y extraordinarias a desarrollar en establecimientos al aire libre o espacios al aire libre, deben presentar un estudio acústico en el que «... deberán adoptarse las medidas necesarias que justifiquen el cumplimiento de los límites de inmisión de ruido establecidos en la Ordenanza, no obstante, cuando sea técnicamente imposible justificar el cumplimiento de los límites de inmisión de ruido en el exterior y no existan receptores ajenos en el mismo edificio donde se ubica la actividad, el límite de inmisión de ruido en el exterior podrá justificarse en la fachada del edificio receptor más desfavorable, sin perjuicio de las condiciones que el órgano municipal competente ordene adoptar en la actividad. Cuando tratándose de una actividad ocasional o extraordinaria a celebrar en acto único, sea técnicamente imposible justificar también el cumplimiento de los límites de inmisión de ruido en el exterior en la fachada del edificio receptor más desfavorable, podrá otorgarse autorización, previa solicitud del titular y previa declaración por el órgano municipal competente de que la actividad es de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, en virtud de lo establecido en el artículo 9 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, y en el artículo 4.2.g) del Decreto 6/2012, de 17 de enero, sin perjuicio de establecer las condiciones o limitaciones oportunas en orden a que el desarrollo de la actividad no cause molestias en el entorno».

Por su parte, el artículo 9.1 de la Ley estatal del Ruido señala que «Con motivo de la organización de actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, las Administraciones públicas competentes podrán adoptar, en determinadas áreas acústicas, previa valoración de la incidencia acústica, las medidas necesarias que dejen en suspenso temporalmente el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica que sean de aplicación a aquéllas».

Sin embargo, ni el artículo 9.1 de la Ley del Ruido, ni el 17 de la Ordenanza Municipal, ni el régimen de actividades extraordinarias u ocasionales, ampara la prevalencia del derecho al ocio o de la celebración de eventos culturales generadores de contaminación acústica, frente al derecho al descanso de quienes están afectados, entendiendo por tal derecho la conjunción del derecho a la intimidad personal y familiar, del derecho a la inviolabilidad del domicilio, del derecho a la protección de la salud y, en definitiva, del derecho a la calidad de vida en el propio hogar.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de las previsiones del artículo 17 de la Ordenanza de Protección contra el ruido de Sevilla, del Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establecen las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario, que exige que los establecimientos e instalaciones que alberguen espectáculos públicos o actividades recreativas de carácter extraordinario, reúnan, de conformidad con lo establecido en la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, determinadas condiciones, en especial en cuanto a vibraciones y nivel de ruido.

RECOMENDACIÓN para que, en lo sucesivo, solo se autoricen excepcional y puntualmente eventos de carácter cultural generadores de ruido en el patio del Palacio de Los Marqueses de La Algaba, y que siempre se haga cumpliendo con todas las previsiones del Decreto 195/2007 y restante normativa aplicable, especialmente la de protección contra el ruido del artículo 17 de la Ordenanza Municipal y, en todo caso, de cumplirse lo anterior, exigiendo la adopción de medidas correctoras y vigilando tanto el cumplimiento de las autorizaciones que se conceden como de la efectiva adopción de las medidas correctoras.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Recordamos al Ayuntamiento de San Fernando su obligación legal de impulsar, con todos los medios a su alcance, y tomar todas las medidas legales oportunas para proteger los derechos de la ciudadanía que reside en entornos en los que la acumulación de establecimientos de ocio y hosteleros, y la masiva afluencia de público y usuarios de éstos, provoca de hecho una saturación acústica que incide gravemente en su calidad de vida.

Además, le recomienda que estudie la posibilidad de declarar la zona objeto de esta queja, si se cumplieran los requisitos, como ZAS, conforme a la normativa vigente, así como que, en todo caso y sin perjuicio de la declaración como ZAS de la zona, que se proceda de forma coordinada a estudiar la posible reducción de las terrazas de veladores de los establecimientos autorizados, así como a valorar la necesidad de dotar de más presencia policial a esta zona los días de mayor afluencia de público y usuarios a los establecimientos de hostelería, ejerciendo con ello una influencia preventiva y disuasoria frente a establecimientos y personas, así como para levantar los correspondientes boletines de denuncia a que haya lugar por las infracciones detectadas. Por último, le ha sugerido que los representantes municipales de las Delegaciones con competencias en actividades, ocio, medioambiente y seguridad, junto con una representación de las personas afectadas y/o las asociaciones más representativas de éstas, inicien y mantengan un proceso de diálogo con el que poder activar mecanismos de solución a esta problemática.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja, la comunidad de propietarios de un edificio situado en la calle Las Cortes, del municipio gaditano de San Fernando, nos exponía, en síntesis, lo siguiente:

- Que en la calle Las Cortes, tras su peatonalización hay seis bares con sus terrazas, los cuales, en el desarrollo de su actividad, provocan gran cantidad de molestias derivadas de los ruidos, olores y humos generados por la actividad, prácticamente constante y diaria.

- Que estos seis bares no están debidamente acondicionados para los niveles de ruidos emitidos, entre otros, por mantener clientes dentro de las horas de apertura con música, por la recogida de enseres colocados en las terrazas y los procedentes de equipos audiovisuales que han sido instalados en bares con licencia de bar sin música.

- Que también se produce el incumplimiento constante de los horarios de cierre fijados para estos locales, manteniéndose los clientes fuera del bar provocando gran cantidad de ruidos.

- Que los clientes de estos bares ocupan constantemente la acera consumiendo bebidas, lo lo que provoca la imposibilidad de acceder al edificio, además de que estas personas estacionan sus vehículos en la calle Cervantes, cerca de uno de los locales.

- Que la colocación de las terrazas de veladores en la calle supone un enorme riesgo en cuanto a la seguridad de los vecinos de este edificio, ya que ante cualquier emergencia sería imposible que los servicios de emergencia llegaran hasta las viviendas por la gran cantidad de sillas, mesas, bidones, estufas de gas y toldos que llegan hasta la mitad de la calle, por lo que se encuentran indefensos ante una situación que pueda ser de gravedad.

- Que las calles adyacentes sirven para realizar las necesidades fisiológicas de gran número de personas, especialmente las calles Cervantes, Las Cortes y Cayetano del Toro.

- Que con motivo de la Navidad, la situación empeora con la autorización de más de ocho zambombadas en esta zona, incluyendo la autorización de equipos de sonido en la calle sin que se tenga constancia de que se produzca control de volumen o de decibelios, lo que provoca que desde el 6 de diciembre hasta el 31 del mismo mes, la situación sea inaguantable.

- Que con motivo de la Semana Santa, la situación igualmente se agrava, ya que se corta al tráfico la calle Real, lo que dificulta considerablemente que los vecinos puedan acceder hasta sus viviendas, sobre todo en el caso de personas con movilidad reducida que necesitan llegar hasta sus viviendas en vehículo; ello, sin olvidar los problemas de seguridad.

- Que no se entiende que se peatonalicen unos accesos a vías de tránsito, que según Ordenanzas municipales y regulación del tráfico no se han determinado por parte del Consejo de Tráfico, dejando aislados a los vecinos por completo al tener peatonalizado todos los tramos en más de dos manzanas, desde la calle Antonio López hasta Pérez Galdós.

- Que todo esto conlleva un grave riesgo para que en el supuesto de que existiese una emergencia en el edificio o un altercado, la estampida de las personas, mesas, sillas, toldos, estufas de gas, bidones, dificultaría la salida así como la llegada o acceso de vehículos de los servicios de emergencias sanitarias, contraincendios o policía.

- Que los hechos se han puesto en conocimiento de la autoridad municipal, si bien persisten y que la situación descrita está afectando a las condiciones psicofísicas de todo el vecindario, principalmente de los vecinos que residen justo encima de los negocios de bares de la zona, por lo que éstos especialmente precisan de una solución a la problemática.

Según pudimos comprobar, con motivo de estos hechos se habían presentado en ese Ayuntamiento escritos en febrero de 2013, agosto, octubre, noviembre, diciembre de 2015; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016; enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2017.

Analizados los hechos objeto del fondo de la queja, de los mismos se desprendían diversas circunstancias destacables:

1.- La primera, la indudable saturación acústica que se da en esta calle, fruto de la ubicación en la misma de hasta seis bares, algunos con música, parece que todos o casi todos con terrazas de veladores, con el consiguiente público que se congrega en estos veladores durante las horas de funcionamiento y parece que incluso más allá de tales horas. Saturación acústica que se ve agravada en determinadas épocas del año, especialmente en Navidades, con la autorización durante casi un mes (lo cual parece excesivo dado cómo está la zona ya) de zambombadas en la calle con aparatos de reproducción de música sin control de volumen, y en Semana Santa.

2.- La segunda, un posible problema de seguridad ante una eventual e hipotética emergencia, que podría verse agravada por la dificultad, cuando no imposibilidad, de acceso de vehículos tales como ambulancias, bomberos, etc.

3. La tercera, la posibilidad de que haya bares con música en esta calle, que además tengan autorizada terraza de veladores o que aun sin autorización dispongan de terraza con total permisividad de ese Ayuntamiento. Como es conocido, la normativa actual (Decreto 78/2002) no permite que un pub o bar con música tenga terraza de veladores. Por lo tanto, cualquier terraza de veladores de un bar con música, pub o discoteca, debe ser impedida y clausurada.

4.- La cuarta, el posible incumplimiento de los horarios de cierre de estos locales de ocio y hostelería.

5.- La quinta, la posibilidad de que, aún estando legalmente autorizadas, las terrazas de veladores de bares (sin música), se concentren en tal número que provoquen un nivel de ruido muy superior al permitido por la normativa y contrario a cualquier estándar mínimo de calidad de vida o descanso.

6.- La sexta, el más que posible exceso en la autorización durante casi un mes de esas zambombadas en una zona ya de por sí saturada acústicamente, con elementos de reproducción sonora que parece que nadie controla.

Todo ello, nos parece, conforma un conglomerado que da lugar a esa saturación acústica que motivaba esta queja y que determina que los afectados digan que la situación descrita está afectando a las condiciones psicofísicas de todo el vecindario, principalmente de los vecinos que residen encima de los bares de la zona. Por este motivo, parece que se había pedido que la zona fuera declarada ZAS, zona acústicamente saturada conforme al Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía, sin obtener respuesta. Petición que, dicho sea de paso, nos parecía más que lógica, junto con la necesidad de dotar a esta zona de una vigilancia policial permanente para que los locales se ajusten a lo que tengan autorizado y cumplan horarios, y los usuarios de terrazas de veladores tengan comportamientos cívicos.

Así expuesta la queja, fue admitida a trámite y solicitado el preceptivo informe al Ayuntamiento. En respuesta, hemos recibido dos oficios de Alcaldía (ambos de septiembre de 2017), acompañados de diversos informes de los que se desprende lo siguiente:

- Que en la zona hay seis locales, ninguno de los cuales tiene autorizada música.

- Que los seis bares tienen autorizada terraza de veladores.

- Que la vía es peatonal durante las horas de utilización de las terrazas de veladores.

- Que por la policía local se ha creado una orden de servicio para el control diario de la seguridad de la zona, así como del horario de cierre, tanto de las terrazas como de los establecimientos, procediéndose incluso en ocasiones al desalojo de la zona.

- Que es totalmente incierto que se vulneren los horarios de cierre de las terrazas o de los locales.

- Que es cierto que la aglomeración de personas en la calle y adyacentes de la zona centro, produce ruidos y molestias, así como el desmonte de las terrazas a la hora de recoger mesas y sillas.

- Que el estacionamiento de vehículos en la calle Cervantes no es cierto, salvo ocasiones puntuales.

- Que pueden darse situaciones de riesgo ante la aglomeración de personas en la calle.

- Que en algunas ocasiones se ha denunciado a los titulares de los locales por utilización de un “hilo musical del altavoz propio del ordenador”.

En trámite de alegaciones a estos informes, los promotores de la queja dicen lo siguiente:

1.- Que insisten en la falta de seguridad para los vecinos de la zona.

2.- Que es evidente la emisión de ruidos por parte de los clientes de bares, por usuarios de las terrazas de veladores y por la constante invasión de personas en las aceras haciendo intransitable el paso por las mismas.

3.- Que no se han adoptado medidas correctoras de ningún tipo por el Ayuntamiento.

4.- Que el ruido que sufren impide su derecho al descanso.

CONSIDERACIONES

De los informes evacuados se desprende la existencia indudable de un grave problema de ruidos en la zona de San Fernando objeto de esta queja, provocado por la acumulación de hasta seis establecimientos hosteleros y de ocio y por el público que éstos atraen, que se acumula con frecuencia en las vías peatonales hasta el punto de hacerlas intransitables.

Por esto, ese Ayuntamiento habría de valorar si concurren en esta zona los requisitos que se exigen en la normativa vigente en materia de protección contra el ruido (singularmente el Decreto 6/2012, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía) para que sea declarada como Zona Acústicamente Saturada (ZAS). En todo caso, creemos que ese Ayuntamiento debe adoptar ya una serie de medidas, bien en ese marco de las zonas ZAS, bien sin él, para paliar o disminuir este problema que tanto afecta a los vecinos residentes en esta zona; obviamente creemos que una de las medidas más más adecuadas para tratar de dar solución a este grave problema, es la declaración como ZAS, dado que con ella se ofrece un marco normativo que permite adoptar medidas de diversa índole para hacer compatible el desarrollo de una actividad hostelera, el ocio de los clientes y usuarios y el derecho al descanso de quienes han decidido, en el ejercicio de su libertad, instalar su domicilio en este entorno.

Además de la posibilidad de declarar esta zona como ZAS, que a nuestro juicio es, en principio, una de las herramientas más convenientes, es claro también que, cualquiera que sea el marco decidido para afrontar este problema, debe dotarse a esta zona de una mayor presencia policial, especialmente los fines de semana, festivos y previos a festivos, a fin de no solo disuadir de comportamientos contrarios a las ordenanzas municipales, sino de levantar tantos boletines de denuncias como infracciones se detecten. De ello se desprende, también, la necesidad de que este problema se aborde de forma coordinada por todas las Delegaciones municipales implicadas.

En todo caso, consideramos necesario un proceso de diálogo entre ese Ayuntamiento y una representación de los vecinos y vecinas afectados por esta situación, con el fin de conocer de primera mano no solo la naturaleza del problema, grave a simple vista por las imágenes que se nos han facilitado, sino para escuchar medidas que, como personas afectadas puedan proponer, siempre dentro de la normativa y, en concreto, sin perder de vista la posible declaración de ZAS que permitiría la adopción de una serie de medidas correctoras con las que podría ponerse algo de coto a este ruido que es obvio que impide gozar de un mínimo de calidad de vida en estos domicilios. Creemos, en este sentido, que es posible encontrar puntos intermedios que permitan el desarrollo de todos los derechos en juego, con prevalencia en todo caso de aquellos que implican salud, intimidad o inviolabilidad del domicilio, esto es, con la perspectiva de proteger el descanso de quienes tienen sus domicilios en zonas saturadas, pues se trata de derechos fundamentales, cuyo nivel de tutela y protección por los poderes públicos no hace falta que sea mencionado en este momento.

No en vano, como hemos tenido ocasión de decir en reiteradas ocasiones en nuestras Resoluciones a muchos municipios andaluces, atendiendo a los hechos expuestos por la parte promotora de la queja, así como a la jurisprudencia dimanada tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra el Reino de España; y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia), del Tribunal Constitucional (sentencias número 119/2001, de 29 de mayo y número 16/2004, de 23 de febrero), y del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 10 de abril y 29 de abril de 2003), resulta preciso analizar la posible afección de determinados derechos fundamentales sobre la base de los criterios asentados por la doctrina referida.

A este respecto, conviene indicar que por parte del Tribunal Constitucional ha sido reiteradamente declarado que el derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas SSTC 144/1999, de 22 de julio y 292/2000, de 30 de noviembre).

Asimismo, ha sido puesto de relieve por parte de dicho Tribunal que tal derecho fundamental se halla estrictamente vinculado a la propia personalidad, y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución reconoce (STC 202/1999, de 8 de noviembre), e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (STC 186/2000, de 10 de julio).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha identificado como “domicilio inviolable” el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre).

Consecuentemente, ha sido señalado que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC 22/1984, de 17 de febrero).

De igual modo, ha sido sentado por el Tribunal Constitucional y asumido por el Tribunal Supremo, que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales.

En efecto, según declara el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 119/2001, de 29 de mayo, “habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)” .

Por lo que respecta a la doctrina dimanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso indicar que en virtud de lo consagrado por el apartado segundo del artículo 10 de la Constitución, la misma debe servir como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre).

Habida cuenta cuanto antecede, conviene proceder al análisis de la cuestión planteada en el presente supuesto objeto de queja partiendo de que, tal y como mantiene el propio Tribunal Constitucional (SSTC 119/2001, de 29 de mayo y 16/2004, de 23 de febrero), “una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”.

De estos pronunciamientos y de la propia evolución social se desprende que se está produciendo un cambio en la conciencia individual y colectiva, que ya se refleja en el ámbito judicial, creciente día a día en la necesidad de denunciar la vulneración de sus derechos por contaminación acústica para tratar de alcanzar un modelo de convivencia más respetuosa con la calidad de vida y el bienestar de todas las personas. Para ello, es imprescindible contar con el impulso de los poderes públicos, que no pueden ser ajenos a ese cambio social que ya se ha producido en demanda de protección del derecho al descanso, pues como se ha dicho por

Por todo lo expuesto, consideramos que ese Ayuntamiento, ya sea mediante el procedimiento de declaración de ZAS y los trámites que, en su caso, ya se hayan practicado en el mismo, ya sea por otras vías, debe proteger los derechos de la ciudadanía que tiene su domicilio en zonas con elevados índices y niveles de contaminación acústica, como aquélla que es objeto de esta queja y en las que, de facto, quedan “desactivados” muchos derechos de la ciudadanía, singularmente los mencionados en la jurisprudencia referida. Esta Institución no entiende de otra forma el mandato a las Administraciones Públicas de los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, cuando mencionan el principio de legalidad, la seguridad jurídica o el principio de eficacia, o el derecho a una buena administración del artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, o los principios mencionados en el artículo 3 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, entre otros el de servicio efectivo a los ciudadanos.

Con ello no queremos decir que ese Ayuntamiento no trate de proteger los derechos de la ciudadanía que reside en estos entornos, pues somos conscientes de la complejidad de la problemática que, no obstante, ha sido provocada única y exclusivamente por la proliferación de establecimientos autorizados por el Ayuntamiento; lo que queremos decir es que, una vez conscientes del problema, y éste no puede negarse, debe ser afrontado con todos los medios legales al alcance de esa Administración Pública, de forma efectiva y con medidas verdaderamente eficaces, que alguna vez habrá que tomar.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de la obligación legal que tiene ese Ayuntamiento, conforme a los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de impulsar todos los medios a su alcance y tomar todas las medidas legales oportunas, para proteger los derechos de la ciudadanía que reside en entornos en los que la acumulación de establecimientos de ocio y hosteleros, y la masiva afluencia de público y usuarios de éstos, provoca de hecho una saturación acústica que incide gravemente en su calidad de vida, al margen de que dicha saturación haya sido o no objeto de declaración administrativa conforme a la normativa vigente.

RECOMENDACIÓN 1 para que, en todo caso, se estudie la posibilidad de declarar la zona objeto de esta queja, si se cumplieran los requisitos, como ZAS, conforme a la normativa vigente, singularmente el Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía y las Ordenanzas municipales.

RECOMENDACIÓN 2 para que, en todo caso, sin perjuicio de la declaración, en su caso, como ZAS de la zona objeto de esta queja, se proceda de forma coordinada a estudiar la posible reducción de las terrazas de veladores de los establecimientos autorizados, así como a valorar la necesidad de dotar de más presencia policial a esta zona los días de mayor afluencia de público y usuarios a los establecimientos de hostelería, ejerciendo con ello una influencia preventiva y disuasoria frente a establecimientos y personas, así como para levantar los correspondientes boletines de denuncia a que haya lugar por las infracciones detectadas.

SUGERENCIA para que los representantes municipales de las Delegaciones con competencias en actividades, ocio, medioambiente y seguridad, junto con una representación de las personas afectadas y/o las asociaciones más representativas de éstas, inicien y mantengan un proceso de diálogo con el que poder activar mecanismos de solución a esta problemática.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tramita la queja identificada con el número señalado en el encabezamiento. Las diferentes actuaciones en el curso de este expediente nos han permitido analizar la situación planteada en la queja y, tras diversos trámites, que a continuación se detallan, hemos considerado procedente emitir un pronunciamiento formal como Resolución, según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.

ANTECEDENTES

I. Tuvo entrada en esta Institución escrito remitido por el interesado, en su condición de vecino del municipio, a través del cual señalaba lo siguiente:

“... que la Ordenanza Reguladora de la Tasa por la utilización de las Instalaciones Deportivas realiza una diferenciación a la hora de establecer la Tasa que se debe abonar en función de estar o no empadronado con una antigüedad de 1 año en la localidad”.

A tal efecto, pudimos comprobar que el artículo 5 de dicha Ordenanza establece tanto que «La cuantía de esta tasa se regulará de acuerdo a las tarifas que a continuación se detallan», así como que «Las Tarifas especiales se aplicarán a todas las personas que estén empadronadas en este municipio con una antigüedad mínima de una año ... Las familias numerosas empadronadas en Istán, tendrán una bonificación del 50% en todas las tarifas de esta Ordenanza», regulándose otros beneficiarios como los Voluntarios de Protección Civil o los miembros de la Policía Local.

II. Reunidos cuantos requisitos formales se prevén en el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la referida queja y, consiguientemente, solicitar de la corporación municipal la emisión de informe, que ha sido evacuado en el sentido de adjuntar al oficio de remisión, copia del Boletín Oficial de la Provincia de Málaga de fecha 19 de diciembre de 2016, Acta de la sesión del pleno ordinario de fecha 1 de diciembre de 2016, Informe propuesta de Secretaria y alegaciones realizadas a tal efecto por el grupo municipal promotor de la queja.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, se estima oportuno realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El Deporte y su condición de factor corrector de desequilibrios sociales.

Ciertamente, el deporte tiene la condición de factor corrector de desequilibrios sociales. Así el Preámbulo de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, señala que «constituye como un elemento fundamental del sistema educativo y su práctica es importante en el mantenimiento de la salud y, por tanto, es un factor corrector de desequilibrios sociales que contribuye al desarrollo de la igualdad entre los ciudadanos, crea hábitos favorecedores de la inserción social y, asimismo, su práctica en equipo fomenta la solidaridad. Todo esto conforma el deporte como elemento determinante de la calidad de vida y la utilización activa y participativa del tiempo de ocio en la sociedad contemporánea».

La importancia del deporte fue recogida en el conjunto de principios rectores de la política social y económica que recoge el capítulo tercero del título I de la Constitución, que en su artículo 43.3 señala: «Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo, facilitarán la adecuada utilización del ocio».

En consonancia con ello, el apartado primero y segundo del artículo 4 de la citada Ley del Deporte, dispone que:

«1. La Administración del Estado y las entidades educativas y deportivas atenderán muy especialmente la promoción de la práctica del deporte por los jóvenes, con objeto de facilitar las condiciones de su plena integración en el desarrollo social y cultural.

2. Es competencia de la Administración del Estado fomentar la práctica del deporte por las personas con minusvalías físicas, sensoriales, psíquicas y mixtas, al objeto de contribuir a su plena integración social.»

En el ámbito autonómico, la Ley 5/2016, de 19 de julio, del Deporte Andaluz, incide en dicho aspecto «postulando al deporte como un derecho de la ciudadanía, mediante el reconocimiento de la existencia de la práctica deportiva en toda su magnitud, que incluye desde el deporte de competición al deporte de ocio», «teniendo la consideración de actividad de interés general que cumple funciones sociales, culturales, educativas, económicas y de salud», «inspirada en el principio de igualdad efectiva y en la plena integración de las personas con discapacidad, personas mayores y los grupos de atención especial... reconociendo del derecho al deporte con carácter universal e imponiendo a todas las administraciones públicas el deber de garantizar el acceso de la ciudadanía a la practica del deporte en igualdad de condiciones y de oportunidades».

A tal efecto, el artículo 7 viene a determinar como grupos de atención especial a «la infancia y la juventud y aquellos grupos sociales más desfavorecidos o en situación de riesgo de exclusión social», para a continuación en el artículo 9 establecer en relación con el deporte para personas con discapacidad, que «se promoverá y fomentará la práctica de actividades físicas y el deporte, procurando eliminar cuantos obstáculos se opongan a su plena integración».

Segunda.- De la capacidad de intervención de la administración en la actividad de los ciudadanos. Tasa y Precio Público.

La Ley 7/1985, de 2 de Abril Reguladora de las Bases de Régimen Local, establece en su artículo 84.1.a) que las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de Ordenanzas y bandos, ajustándose dicha actividad de intervención a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad con el objetivo que se persigue (art. 84.2).

Es la propia Constitución la que autoriza que «las Corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos de acuerdo con la Constitución y las leyes» (art. 133.2 CE). Y así, la Ley de Bases de Régimen Local regula en su artículo 106 lo siguiente:

«1. Las entidades locales tendrán autonomía para establecer y exigir tributos de acuerdo con lo previsto en la legislación del Estado reguladora de las Haciendas locales y en las Leyes que dicten las Comunidades Autónomas en los supuestos expresamente previstos en aquélla.

2. La potestad reglamentaria de las entidades locales en materia tributaria se ejercerá a través de Ordenanzas fiscales reguladoras de sus tributos propios y de Ordenanzas generales de gestión, recaudación e inspección. Las Corporaciones locales podrán emanar disposiciones interpretativas y aclaratorias de las mismas. ...»

A este respecto, y para la determinación de la cuota tributaria de las tasas de aplicación en el ámbito local, el Legislador estableció -en el Art. 24.2 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo- que su importe no podrá exceder en su conjunto del coste real o previsible del servicio o de la actividad de que se tratare, o en defecto de ambos del valor de la prestación recibida.

Complementando el Legislador tributario aquellas previsiones con las del citado Art. 24, en su apartado 4, que establece: «Para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas».

Por lo tanto, ninguna referencia se incluye en la normativa a criterios diferentes, como el que es objeto de debate en el presente expediente en cuanto al beneficio que supone el estar o no empadronado en el municipio, ser clubes deportivos, federados, empresas, asociaciones, etc ... radicados en el municipio.

La cuestión con ser meridianamente clara desde el punto de vista normativo, no ha dejado de ser objeto de alguna controversia puntual ante los Tribunales de Justicia.

Motivo por el que traemos a colación la interpretación contenida en las resoluciones judiciales al respecto de la cuestión debatida y, en las que generalmente se viene manteniendo y declarando la improcedencia de acudir a los anteriores criterios referidos para el establecimiento de determinados beneficios fiscales sobre las tasas municipales.

Para comenzar, hemos de decir que la Jurisprudencia viene manteniendo una línea constante y pacífica en la materia. Baste aquí con señalar la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 2ª), de 12 de Julio de 2006 (RJ/2006/6166TS) que utilizando como fundamento el Art. 150 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprobó el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, señala:

«1.La tarifa de cada servicio público de la Corporación será igual para todos los que recibieren las mismas prestaciones y en iguales circunstancias.

2. No obstante, podrán establecerse tarifas reducidas en beneficio de sectores personales económicamente débiles.»

En la Sentencia indicada, el Tribunal Supremo desestimó la pretendida aplicación en la prestación de un servicio público de diferentes tarifas en función del empadronamiento de los beneficiarios por cuanto que en el supuesto enjuiciado se diferenciaba, por un lado, la tarifa de consumo doméstico para las viviendas o alojamientos de carácter habitual y permanente en los casos en que los titulares de los contratos figurasen empadronados en el municipio y, por otro, para el caso de que el servicio fuere prestado en relación a viviendas destinadas a segunda residencia y cuyos titulares no figurasen empadronados en el Municipio, considerándose en este caso el consumo como industrial. El Tribunal Supremo, no aceptaba tal diferencia de trato que consideró injustificada por no estar fundada en un criterio objetivo y razonable.

Entre la jurisprudencia reciente de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, y en la misma línea que la citada del Supremo, cabe destacar y reseñar las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de abril de 2002; la del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 7 de abril de 2010; y la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 21 de mayo de 2012.

Vienen a coincidir básicamente las referidas resoluciones jurisdiccionales en considerar que, en casos de establecimiento de tarifas diferenciadas tomando en consideración el criterio del empadronamiento, supondría la introducción de beneficio fiscal no contemplado por el Legislador; por lo que estaríamos ante la vulneración de principios y derechos constitucionales, como el principio de igualdad, valor superior del ordenamiento y un derecho fundamental, como se desprende de los Arts. 1.1 y 14 de la Constitución, así como en el Art. 31.1 CE, que alude también al principio de generalidad del sistema tributario.

En este sentido, recalcan las Sentencias reseñadas cómo a nivel de normativa básica estatal, el art. 9.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales dispone, como ya hemos indicado anteriormente, que no podrán reconocerse otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en normas con rango de Ley, sin perjuicio de que, en materia de tasas, puedan tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas, conforme dispone el art. 24.4 del citado Texto Refundido; lo que en el caso que nos ocupa no sucede al igual que en los casos objeto de los pronunciamientos jurisdiccionales citados como referentes.

Al margen de lo anterior, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, el Municipio, dentro de la esfera de sus competencias goza de las potestades reglamentarias y de autoorganización, si bien dicha capacidad de autonormación excluye la facultad para el establecimiento sobre los tributos locales de aquellas bonificaciones que no estén contempladas expresamente por ley.

De tal manera que, el reconocimiento, en virtud de una ordenanza fiscal, que carece de rango legal, de un beneficio o bonificación fiscal sobre un tributo local, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, es una actuación que se revela contraria a Derecho, además de las afecciones anteriormente indicadas a la norma Constitucional.

Similar razonamiento realiza el grupo municipal de la Corporación en sus alegaciones al solicitar en la segunda de ellas, lo siguiente:

“Solicitamos la anulación de las “tarifas especiales” recogidas en el artículo 5º en el que se restablece la diferenciación de precios en función de si se está o no empadronado en el municipio de Istán. Y que se establezca una única tarifa de uso para todos los usuarios, … Ya que se trata de una discriminación que no se ajusta a la legalidad como así lo demuestran las distintas sentencias … podemos concluir que no existe apoyo legal que justifique una diferenciación de las tarifas exigidas en atención a la circunstancia del empadronamiento o no del sujeto tributario obligado a su pago. Por tanto, no es posible otorgar ventajas económicas a los empadronados respecto a los no empadronados, ya que lo contrario implicaría un trato discriminatorio, pues la distinción … no obedece a criterios económicos. Esta desigualdad de trato no es ni objetiva ni, en principio, razonable y conculcaría el derecho constitucional de igualdad de los artículos 14 y 31 de la CE”.

Tercera.- Conclusiones.

Ante tal situación, la postura de esta Institución, como no podía ser de otra forma, es el fomento del deporte como un derecho de la ciudadanía en general, como elemento integrador, valorando de manera muy positiva la labor de promoción de la actividad deportiva en sus diferentes facetas que se dirige con una vocación plural y, a la vez, integradora a todo el conjunto de la sociedad. Avanzar en la práctica del deporte y del ejercicio físico en general son hábitos que ayudan a un estilo de vida saludable y es una estrategia en la que los poderes públicos se implican paulatinamente.

La intervención de los Ayuntamientos como promotores de actividades deportivas se ha consolidado como una faceta frecuente y continuada que supone un ejemplo en el compromiso por lograr los objetivos de calidad de vida que hemos apuntado.

La Ley del Deporte de Andalucía viene a establecer como uno de sus principios rectores «La promoción y regulación del asociacionismo deportivo y, en general, de la participación social y del voluntariados» (art. 5. h), lo que entendemos que no puede servir de justificación para establecer una bonificación que no se sustenta en una base legal.

Sin embargo, llegados este punto debemos hacer distinción en cuanto al régimen aplicable a las Ordenanzas Fiscales reguladoras de las Tasas y las Ordenanzas Fiscales reguladoras de Precio Público. Ambos conceptos parten de un mismo hecho, la entrega de bienes o la prestación de servicios por un ente público a cambio de una cantidad de dinero, pero mientras en la tasa el sector público tiene el monopolio para su prestación, en el precio público, el bien o servicio puede ser prestado por el sector público y privado indistintamente.

Asimismo, la tasa tiene carácter obligatorio y por lo tanto tributario, es decir, es obligatorio adquirir dicho bien o servicio, mientras que el precio público tiene carácter voluntario no siendo obligatorio adquirir el bien o servicio por el que se paga el precio. Esto hace que en las tasas se exija un mayor control sobre la Administración que en el caso de los precios públicos, que se encuentran desregulados y la Administración es libre de modificarlos en la cuantía que considere oportuna, según el tipo de bien o servicio y la situación del mercado.

A este respecto, el art. 9 del TRLHL que recoge el principio de reserva de ley para el establecimiento de beneficios fiscales, no es de aplicación a los precios públicos, por no ser tributos, al igual que tampoco es de aplicación el art. 24 de esta norma cuando en su punto 4 hace referencia a la posibilidad de tener en cuenta criterios genéricos de capacidad económica para la determinación de la cuantía de la tasa.

Esto nos conduce a que el establecimiento, supresión, cuantificación y demás elementos reguladores de los precios públicos no se regula por la Ley General Tributaria dando cabida a más particularidades y a un régimen más flexible, que en el ámbito local venga regulada por los arts. 41 y ss del RDL 2/2004, estableciendo específicamente el art. 44.2 lo siguiente:

«cuando existan razones sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen, la entidad podrá fijar precios públicos por debajo del limite previsto en el apartado anterior. En estos casos deberán consignarse en los presupuestos de la Entidad las dotaciones oportunas para la cobertura de la diferencia resultante si la hubiera».

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula al Ayuntamiento de Istán las siguientes

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de cumplir los preceptos de legalidad constitucional y ordinaria que hemos referido en la parte expositiva.

SUGERENCIA de que se proceda a la modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por utilización de la Instalación Deportiva, con objeto de adecuarla a la legalidad.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Recordamos al Ayuntamiento de Málaga la normativa sobre protección contra la contaminación acústica y de protección de los derechos de la ciudadanía por situaciones de ruido con objeto de que adopte las medidas adecuadas para un parque canino.

ANTECEDENTES

En esta Institución ha tramitado expediente de queja en el que una vecina de Málaga denunciaba el ruido sufrido en su domicilio, tanto por ella como por otros vecinos, debido a la cercanía del Parque Canino de la Calle Mero, de dicha ciudad. En el escrito, la interesada indicaba, entre otras cosas, lo siguiente:

“Desde hace más de un año nos instaló el Ayuntamiento un parque canino bajo nuestros bloques, zona Miraflores, concretamente c/ Mero (parque canino calle Mero). La entrada, bancos y parque canino de perros pequeños y medianos está situado justo bajo mi bloque, los de raza grande está desde mi bloque hasta el final de la calle. Por supuesto nadie respeta absolutamente ninguna de las normas del parque canino, perros sueltos a todas horas, ladrando, haciendo sus necesidades y sin recogerlas, los dueños se limitan a sentarse en los bancos y charlar entre ellos o jugar con el móvil, sin hablar en verano de los chicos haciendo botellón con los perros de raza peligrosas echando carreras, etc.; si protestas encima nos insultan, se ponen agresivos y hacen que los perros ladren más aún.

Tengo niños pequeños (…) al estudiar le es imposible concentrarse, tengo doble ventana instalada en mi vivienda y aún así retumban los ladridos (…). Yo actualmente estoy de baja laboral por enfermedad derivada del estrés, imposible descansar ni de mañana, ni de tarde, y a veces ni de noche, en verano hay gente y caninos hasta las 2 de la madrugada, ya la policía ni viene cuando se les llama, ni hablar del olor que desprende el parque en verano, imposible abrir las ventanas de mi casa, ni la de ningún vecino.

Estoy a favor de zonas donde los caninos puedan jugar y hacer sus necesidades, pero sin perturbar la salud de las personas, sobre todo de niños y personas enfermas. No me explico cómo pueden construir un parque canino bajo bloques de viviendas a solo unos pocos metros; más abajo no hay bloques, hay un descampado inmenso sin viviendas al rededor. Por favor estoy ya cogiendo una depresión bastante gorda, llevo 3 meses de baja laboral por ... derivada del estrés, no puedo descansar, mis hijos en días no laborables los despiertan los gritos, los ladridos y hasta llora cuando no se puede concentrar en los estudios debido a los ladridos. No sé que hacer, a quién dirigirme (...)”.

Según hemos podido comprobar, la afectada había dirigido correo electrónico de reclamación a las dependencias municipales del Distrito 4, en abril de 2017, del que la única respuesta que había tenido era un acuse de recibo y la información de que se había dado traslado de la reclamación a la Dirección Técnica. Por último, en un escrito posterior al de la queja nos decía la afectada que ya últimamente el parque canino en cuestión ni se cerraba por la noche.

Admitida a trámite la queja e interesado el preceptivo informe del Ayuntamiento de Málaga, recibimos oficio de agosto de 2017, acompañado de informe del Delegado de Medio Ambiente y Sostenibilidad, así como del informe del Subinspector Jefe de GRUPO de la Policía Local. En el informe del Delegado se indicaba, entre otras cosas, que se iba a proceder a abrir expediente de denuncia y eventualmente llevar a cabo un ensayo acústico que determinase si se daba afección por inmisión de ruido, diferenciada del ruido ambiente, que superase los niveles límite establecidos.

Posteriormente recibimos oficio con registro de salida de noviembre de 2017, acompañado de informe del Delegado de Medio Ambiente y Sostenibilidad. En este informe se decía, en esencia, que sobre este asunto se había incoado expediente de denuncia número ... y que se había realizado ensayo acústico (no nos informaban en ese momento del resultado pero se desprendía del informe que era desfavorable), pero que los técnicos del Ayuntamiento, al analizar el informe del ensayo, habían planteado ciertas discrepancias y se había cuestionado la metodología y criterios empleados, dado que se trataba de un punto muy complicado desde un punto de vista de la contaminación acústica, al situarse el parque canino en un espacio de apenas 30 metros entre una vía con alta densidad de tráfico, Avda. Valle Inclán, y el bloque de viviendas donde reside la denunciante, lo que hacía muy complicado discriminar el ruido que pueden hacer los perros que usan el parque canino con respecto al del tráfico. Por ello, nos informaban que se había solicitado la repetición del ensayo acústico.

Finalmente, hemos recibido oficio con registro de salida de marzo de 2018, acompañado de informe del Director General de Medio Ambiente, de fecha 19 de febrero de 2018 y de informe técnico de diciembre de 2017. En el citado informe técnico se indica que, tras una segunda medición acústica, se han superado los límites de ruido en 7 dBA, por lo que el resultado de la medición es desfavorable, concluyéndose que “Es por ello que se deberán adoptar las medidas correctoras”.

Ante este resultado, informa el Director General de Medio Ambiente que “se adoptarán medidas para trasladar a los usuarios la obligatoriedad de cumplir las normas de los parques caninos. Dichas normas se han incorporado a la nueva Ordenanza de bienestar, protección y tenencia responsable de los animales. La policía Local ha recibido formación del Grupo de Protección de la Naturaleza -GRUPONA- de dicho cuerpo para la supervisión y vigilancia del cumplimiento de dichas normas en todos los parques caninos”.

Tras recibir esta información, se dio traslado de la misma a la promotora de la queja en trámite de alegaciones, siendo formuladas, entre otras, las siguientes mediante escrito de abril de 2018: que no se había instalado absolutamente ningún cartel, hoja de normas, vigilancia por ningún servicio público como policía local, GRUPONA, más que las que había ya instaladas con anterioridad; y que ante el resultado desfavorable de la medición, se debe trasladar o cerrar el parque canino, y que hasta la fecha de su escrito no había observado ningún cambio.

CONSIDERACIONES

Establece la Ley 11/2003, de Protección de los Animales de Andalucía, en su artículo 15, que «Las Administraciones Públicas deberán habilitar en los jardines y parques públicos espacios idóneos debidamente señalizados tanto para el paseo como para el esparcimiento de los animales. Igualmente, cuidarán de que los citados espacios se mantengan en perfectas condiciones de seguridad e higiénico-sanitarias».

El cumplimiento de este mandato legal, sin embargo, no puede realizarse a costa de la más que probable vulneración de los derechos de la ciudadanía, cuando por la ubicación de tales «espacios idóneos» se produce afección ambiental a quienes residen en su entorno, en este caso concreto una afección grave de tipo acústico.

La constatación de que se produce una grave afección ambiental por la localización del parque canino que motiva esta queja no es una aseveración gratuita de esta Institución en el análisis de los Antecedentes de la queja, sino que es un hecho confirmado mediante la práctica de dos mediciones acústicas encargadas por el propio Ayuntamiento de Málaga a una entidad colaboradora y que, por tanto, han de gozar de la presunción de veracidad, independencia, certeza e imparcialidad, puesto que no ha sido realizada por ningún particular afectado. En este sentido, según la segunda medición acústica con resultado desfavorable, se superan en 7 dBA los límites de ruido autorizables aplicados, fijándose tales límites en 65 dBA.

Establece el artículo 56.1 segundo inciso del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía (relativo a medidas provisionales en caso de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados), que «En todo caso, se considerará que han de adoptarse estas medidas cuando del informe de inspección se determinen niveles de superación en 6 ó más dBA, o ante el incumplimiento reiterado de los requerimientos dirigidos a la adopción de medidas correctoras. En estos supuestos, se podrán adoptar antes del inicio del procedimiento, todas o algunas de las medidas provisionales previstas en el artículo 162 de la Ley 7/2007, de 9 de julio».

Como se ha visto, en el caso del parque canino de referencia los niveles de superación se fijan en 7 dBA, lo que como poco debe mover a ese Ayuntamiento a adoptar medidas provisionales para la protección provisional de los intereses implicados. No hay constancia de ello más que un compromiso del Director General de Medio Ambiente de que “se adoptarán medidas para trasladar a los usuarios la obligatoriedad de cumplir las normas de los parques caninos.

Como recuerda la Exposición de Motivos de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, «En la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud (artículo 43 de la Constitución) y el medio ambiente (artículo 45 de la Constitución) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1. (…). Diariamente inciden sobre el ambiente múltiples focos de emisiones sonoras, con lo que se aprecia la necesidad de considerar el ruido ambiental como producto de múltiples emisiones que contribuyen a generar niveles de contaminación acústica poco recomendables desde el punto de vista sanitario, del bienestar y de la productividad. (…). La contaminación acústica a la que se refiere el objeto de esta ley se define como la presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, incluso cuando su efecto sea perturbar el disfrute de los sonidos de origen natural, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente».

En reiteradas ocasiones los Tribunales de Justicia han declarado que los ruidos inciden perniciosamente sobre los derechos fundamentales a la integridad física y moral, a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar (arts. 15, 18.1 y 2 de la Constitución) y los derechos constitucionales a la protección de la salud (art. 43), a un medio ambiente adecuado (art. 45) y a una vivienda digna (art. 47), por lo que, resulta de todo punto ineludible su protección decidida, firme y eficaz por parte de los poderes públicos (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2001 y 23 de febrero de 2004, y Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2001, 26 de abril de 2003, 19 de octubre de 2006, 12 de noviembre de 2007, 13 de octubre de 2008, 5 de marzo de 2012 y 17 de diciembre de 2014).

Más recientemente se ha consagrado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, artículo 5 a), el derecho a «Disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecuados».

El artículo 8.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos consagra el derecho al respeto a la vida privada y familiar: «Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia». El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera vulnerado este precepto en cuanto a la contaminación acústica se refiere (entre otras, Sentencia de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra España y Sentencia de 16 de enero de 2018, caso Cuenca Zarzoso contra España).

Resulta además que la propia Ley de Protección de Animales, en su artículo 40 e) considera que es infracción leve «La perturbación por parte de los animales de la tranquilidad y el descanso de los vecinos».

En este contexto normativo y jurisprudencial, no puede darse preferencia a la implantación de lugares de esparcimiento animal frente a la protección de derechos fundamentales y constitucionales de la ciudadanía, máxime si obra en poder de la Administración municipal, como sucede en este caso, un informe acústico desfavorable con las conclusiones ya conocidas, que no solo pueden suponer la vulneración de los referidos derechos, sino que implican el incumplimiento de la normativa de protección contra el ruido, fundamentalmente la Ley estatal del ruido y el Reglamento andaluz contra la contaminación acústica. Esto nos lleva a recordar que los municipios andaluces, conforme a la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, tienen entre sus competencias propias la promoción, defensa y protección del medio ambiente, que incluye «La ordenación, planificación, programación y ejecución de actuaciones en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones...» (art. 9.12.f).

Cabe también concluir que en la elección del lugar para ubicar este espacio de esparcimiento canino, no se han valorado diversas cuestiones sobre su idoneidad, pues la cercanía a las viviendas, la complejidad, cuando no imposibilidad, de controlar los ladridos de perros, sobre todo cuando se congregan varios de ellos, y el incivismo de algunos propietarios de estos animales, ya podía hacer presagiar que se iba a generar un ruido incompatible con los estándares ambientales vigentes, lo cual ha sido constatado mediante ensayo acústico del propio Ayuntamiento de Málaga.

De acuerdo con ello, puede decirse que el lugar de este parque canino no parece ni adecuado ni idóneo por las circunstancias expuestas y que, caso de no ser posible reconducir la situación para lograr unos niveles acústicos dentro de los límites permitidos, con medidas correctoras verdaderamente eficaces y debidamente comprobadas, debe procederse a su clausura y a ubicar este parque canino en otro lugar convenientemente alejado de las viviendas más cercanas para que no vuelvan a repetirse estos problemas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de la obligación de velar por el cumplimiento de la normativa de protección contra la contaminación acústica recogida por la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido y por el Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía, especialmente en cuanto a lo previsto en el 56.1 segundo inciso de este último en cuanto a la adopción en todo caso de medidas provisionales «...cuando del informe de inspección se determinen niveles de superación en 6 ó más dBA...», en relación con el cumplimiento de las competencias municipales del artículo art. 9.12.f de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, relativas a «La ordenación, planificación, programación y ejecución de actuaciones en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones...».

RECORDATORIO 2 de la obligación de ese Ayuntamiento de poner todos los medios a su alcance para proteger los derechos de la ciudadanía que puedan verse afectados con motivo de situaciones de ruido como la que motivan esta queja, singularmente los derechos fundamentales a la integridad física y moral, a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal y familiar (arts. 15, 18.1 y 2 de la Constitución), los derechos constitucionales a la protección de la salud (art. 43), a un medio ambiente adecuado (art. 45) y a una vivienda digna (art. 47), el derecho, artículo 5 a), el derecho a disfrutar de un domicilio libre de ruidos del art. 5 a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

RECOMENDACIÓN 1 para que de forma urgente se adopten por ese Ayuntamiento, en relación con el parque canino objeto de esta queja, las medidas provisionales que se consideren oportunas de las previstas en el artículo 162 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía, a fin de proteger provisionalmente los derechos de la denunciante y de otros vecinos y vecinas que estén sufriendo esta problemática.

RECOMENDACIÓN 2 para que, además de las medidas provisionales que se adopten conforme a la anterior recomendación, se proceda a valorar la adopción de medidas correctoras a fin de ajustar definitivamente los ruidos que se generan por la afluencia de perros a los niveles máximos establecidos en el Decreto 6/2012, y a comprobar la eficacia de tales medidas correctoras mediante nuevo ensayo acústico en las mismas condiciones que el ensayo ya practicado con resultado desfavorable.

RECOMENDACIÓN 3 para que, en caso de que, pese a la adopción de medidas provisionales y correctoras, sigan superándose los límites máximos de ruido con motivo de la ubicación de este parque canino, se proceda a clausurarlo y a buscar otro espacio en el que ubicarlo, convenientemente alejado de las viviendas más cercanas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz