Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 15/5127 dirigida a Consejería de Salud, Empresa Pública de Emergencias Sanitarias
En el expediente de queja que se abrió, a instancia de una representación sindical en octubre de 2015, se planteaba el conflicto laboral que venía afectando a un colectivo de trabajadores y trabajadoras (gestores telefónicos de emergencias sanitarias) de una empresa gestora de la atención telefónica que realizan los usuarios del servicio de emergencias del 061 de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES), temática a la que se añadía la asunción directa de dicho servicio por parte de la citada agencia pública.
ANTECEDENTES
I. Por varios representantes sindicales, se nos traslada la conflictividad laboral que en el seno de una empresa, adjudicataria del servicio de operación, administración y supervisión técnica de la atención telefónica en los Servicios Provinciales 061 de la Agencia pública EPES, que le obliga a prestar una adecuada recepción de las llamadas y registro de la información de las demandas de asistencia sanitaria de urgencias y emergencias sanitarias efectuadas por las personas usuarias de dicho servicio.
Tras la tramitación del correspondiente expediente, con fecha 6 de julio de 2016, el Defensor del Pueblo Andaluz formuló a la Agencia Pública EPES Resolución, que le fue comunicada en dicha fecha.
Con posterioridad, el día 8 de agosto de 2016, se recibió escrito de respuesta de la Dirección Gerencia de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias, en el que se aceptaban los contenidos esenciales de la Resolución formulada y se remitía el correspondiente informe sobre las recomendaciones efectuadas, del que merece reseñar lo siguiente:
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“(...) en lo relativo al cumplimiento de las obligaciones en materia laboral por parte de la empresa adjudicataria, como ya se indicó EPES ha abierto un expediente informativo relativo a las dos actas de Inspección notificadas a (...), que culminará con la imposición de penalidades por todos los incumplimientos que sean considerados firmes, y cuya cuantía será establecida bajo el criterio de proporcionalidad y de acuerdo a lo dispuesto en la normativa aplicable, y ello como medida que induzca a la empresa adjudicataria al escrupuloso cumplimento de la normativa laboral, sin perjuicio de otras actuaciones que correspondan a EPES en orden a supervisar dicho cumplimiento, así como para asegurar que el servicio continúa prestándose con los niveles de calidad y eficacia que son exigibles sobre la base de los pliegos que rigen el contrato”.
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“En conclusión, valoramos que en su conjunto la Empresa Publica de Emergencias Sanitarias garantiza la calidad de los servicios que presta y que el actual modelo organizativo y de gestión de la atención telefónica, contribuye a ello como así lo confirman cada año los indicadores expuestos que ofrecen resultados ajustados a los objetivos y compromisos previstos, con el mejor rendimiento.”
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“ (…) según nos comunica la empresa (…), han suscrito un acuerdo en fecha 12 de julio de 2016 con el Comité de Empresa de (...) en el Servicio provincial 061 Málaga, en el que se han modificado y/o mejorado las condiciones laborales actuales en dicho centro de trabajo. Este acuerdo ha sido ratificado por la mayoría de los trabajadores de (...) en dicho centro de trabajo.”
Tras la comunicación de la aceptación de la Resolución, se solicita a la Agencia EPES el traslado del expediente informativo a que hacía referencia en su informe de contestación y se daban por concluidas nuestras actuaciones en el expediente de queja.
Con fecha 20 de octubre de 2016, los representantes de la organización sindical promotora de la queja nos remiten sus alegaciones a la respuesta de EPES a la Resolución formulada en la que ponen de manifiesto:
Respecto a las infracciones laborales cometidas por la adjudicataria, discrepan de la interpretación dada por EPES en su contestación, afirmando que “(...) al omitir sentencias firmes que condenan a (…), incluidas sentencias por Vulneración de Derechos Fundamentales, faltando a la verdad y manipulando la información”, adjuntando algunas sentencias a título de ejemplo.
En cuanto a los indicadores que hace constar EPES en su contestación para garantizar la calidad de los servicios que presta, tras señalar que los valores reflejados “(...) “están referidos a 2015 y son la media de los valores de los ocho centros de coordinación, lo que no refleja fielmente la situación generada en el Servicio Provincial de Málaga” y discrepar de dicha interpretación, concluye afirmando que dichos datos “nada tienen que ver con la queja que nos ocupa”.
Sobre el Acuerdo suscrito en la provincia de Málaga entre (...) y el Comité de Empresa, a que se refiere EPES en su contestación, considera que es inexistente ya que se ha entregado sólo “a parte del Comité de Empresa”, por lo que no puede ser ratificado.
Finalmente, reiteran la convocatoria de una reunión con el Defensor de las partes implicadas para intentar una mediación.
II. Con fecha 15 de noviembre de 2016, en cumplimiento de lo requerido a la Administración contratante para que realizara un especial seguimiento de cuantas incidencias se produzcan en relación a la cuestión planteada en dicha queja, se remite expediente informativo relativo a las actas de infracción aludidas en su tramitación.
Con fecha 21 de diciembre de 2016 se celebra en la sede del Defensor del Pueblo Andaluz la reunión de intermediación solicitada por la parte promotora de esta queja a la que asisten, además del Defensor y técnicos de esta Institución, representantes de EPES, de(...) y del sindicato (...). En el transcurso de la misma las partes en conflicto se reafirman en sus planteamientos, sin poder alcanzarse ningún tipo de acuerdo. En la reunión se plantean por parte de la organización sindical nuevos incumplimientos en materia laboral y de seguridad social por parte de la adjudicataria, así como la aportación de información por parte de EPES a (...) sobre operatoria del sistema de despacho de llamadas por parte de las personas afectadas por despido.
A resultas de lo tratado en la reunión y de las últimas actuaciones incorporadas al expediente de queja, se remite escrito a la Dirección-Gerencia de EPES reiterando la necesidad de reforzar la fiscalización y control que corresponde a dicha Agencia en el seguimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social que incumben a la adjudicataria, así como la reiteración por parte de los representantes de (...) de diversos incumplimientos en esta materia. Asimismo, se ponía de manifiesto la necesidad de mantener neutralidad en los asuntos litigiosos que afecten a la empresa contratista y su trabajadores. Finalmente, se solicitaba a la Agencia la oportuna respuesta sobre estas cuestiones.
Con fecha 2 de febrero de 2017 tiene entrada en esta Institución la oportuna respuesta de EPES, de la que cabe reseñar lo siguiente:
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Se ha conminado a (...) “para la subsanación de los incumplimientos laborales señalados por la Inspección de Trabajo de Málaga, lo que debe quedar acreditado en el plazo de un mes desde que las resoluciones de imposición de sanción adquieran firmeza, e imponiendo la obligación de informar a EPES de cualquier pronunciamiento de la inspección de Trabajo en relación con las reclamaciones realizadas por el colectivo de trabajadores”.
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Se tiene constancia de tres actas de infracción de la Inspección de Trabajo, correspondientes al año 2016, por incumplimientos de cláusulas contractuales en materia laboral y de seguridad social que han motivado el inicio del expediente administrativo de imposición de penalidades a la empresa (...), por cumplimiento defectuoso del contrato al incurrir en infracciones en materia de contratación. Dichos expedientes se encuentran pendientes de resolución definitiva por distintas causas.
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Respecto a la entrega de información por parte de EPES a (…), sobre la operatoria del sistema de despacho de llamadas, en detrimento de la trabajadoras despedidas, la Agencia pública señala que la cesión de datos se ha realizado a petición de los Juzgados de lo Social, preservando los datos de identificación de los pacientes. Adjunta Auto del Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga, de 11 de noviembre de 2016, que confirma otro anterior de 18 de julio de 2016 que desestima el recurso de planteado contra la actuación de dicha Agencia a este respecto.
Con fecha 17 de mayo de 2017 se recibe en esta Institución escrito de los promotores de la queja que, tras reafirmarse en los incumplimientos por parte de la adjudicataria y la Administración contratante, consideran que EPES continua sin aceptar los contenidos esenciales de las recomendaciones formuladas por el Defensor del Pueblo Andaluz en este expediente de queja, y que la mejor prueba de ello es que la empresa (...) ha vuelto a ser adjudicataria del servicio en la última licitación (contrato iniciado en enero 2017) obviando con ello la iniciativa del Parlamento de Andalucía, concretada en la Proposición no de Ley aprobada con fecha 22 de diciembre de 2015.
Asimismo, con fecha 20 de junio de 2017, se mantiene una nueva reunión en la sede de esta Institución con la representación sindical promotora de la queja, en la que nos comunican que persiste el conflicto laboral ya denunciado y vuelven a sucederse los incumplimientos en la ejecución del contrato por parte de la empresa adjudicataria, sin que por parte de EPES se hayan adoptado las medidas oportunas. Ante estas circunstancias, amplian la queja a nuevos hechos que ponen de manifiesto en dicha reunión, como son: el incumplimiento de la normativa vigente en materia de cláusulas sociales en los contratos suscritos, la no constancia de que se hubiera sancionado a la empresa contratista por los incumplimientos laborales acreditados, el “despilfarro económico de dinero público” que supone la nueva adjudicación de este servicio y la gravísima situación que se mantiene en el centro de Málaga y la falta de cumplimiento de la normativa de protección de datos. Aportan diversa documentación para fundamentar dichas denuncias.
III. Con fecha 24 de julio de 2017 se procede a la reapertura del expediente de queja solicitando a EPES el oportuno informe sobre las cuestiones que le fueron transcritas y los controles adoptados para el cumplimiento de los pliegos de condiciones y el contrato a la empresa adjudicataria, así como para que nos aportara el estudio de análisis correspondiente a la contratación del servicio objeto de esta queja.
En el correspondiente informe remitido por EPES, a este respecto, se pone de manifiesto:
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Que se ha llevado a cabo una nueva licitación del servicio, con arreglo a la normativa de contratos del sector público, resultando adjudicataria del Lote 1 (provincias de Almería, Granada, Jaén y Málaga) la empresa (...).
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Que el servicio adjudicado se viene prestando con total normalidad, sin incidencias destacables, y con una valoración positiva de los ciudadanos, haciendo referencia a varios indicadores del Informe de Seguimiento de la Carta de Servicios de EPES que, en su opinión, así lo corrobora.
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Que, en el ámbito laboral, la situación es de normalidad en todos los centros. Y, en el caso de Málaga, aunque se reconoce que se mantiene en huelga se vuelve a hacer referencia al Acuerdo alcanzado por (...) y el Comité de Empresa, de 12 de julio de 2016, y a las mejoras introducidas en el II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center, de 30 de mayo de 2017.
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Que las empresas adjudicatarias de este servicio se constituyen en encargados del tratamiento de datos personales, en virtud del contrato, por lo que su acceso a los datos necesarios para el desarrollo de su labor no tiene la consideración de cesión de datos, de acuerdo con lo establecido en el art. 12.1 de la LO 15/1999, de Protección de Datos.
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Que, en cuanto a posibles incumplimientos contractuales (obligaciones laborales) por parte de la adjudicataria, respecto al centro de Málaga, tras hacer referencia a 46 litigios que afectan al régimen sancionador ejercido por la empresa adjudicataria respecto a sus trabajadores, se indica que:
- Ha tenido conocimiento de 19 demandas y procedimientos judiciales contra (...) por cuestiones que afectan al cumplimiento de obligaciones laborales, con una sola estimación parcial.
- Como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo, desde enero de 2015 a 31 de diciembre de 2016, a (...) se le ha citado en 14 ocasiones, levantándose 5 actas provisionales de infracción que han determinado 10 incumplimientos con imposición de sanción.
- A raíz de tales incumplimientos, se ha procedido a la apertura de los correspondientes expedientes por incumplimientos de cláusulas contractuales, encontrándose en diferentes niveles de tramitación, en función de la situación administrativa y judicial del procedimiento, y que, según se afirma, se resolverán con criterios de proporcionalidad y ponderación.
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Que, en relación con el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores, considera que no se han vulnerado los derechos de los trabajadores que han sido debidamente garantizados. Para acreditarlo adjunta la Sentencia del TSJA 1395/2017, de 13 de julio, desestimatoria del recurso presentado por la CGT por este motivo.
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Que, respecto al control de las obligaciones contractuales por parte de la adjudicataria, se vienen realizando reuniones mensuales y trimestrales de seguimiento con los responsables de las empresas adjudicatarias, en la que se revisa el cumplimiento de los objetivos señalados en el contrato.
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Por último, en cuanto al estudio de idoneidad de la contratación del servicio solicitada, no se aporta y se vuelve a remitir, a este respecto, a los indicadores de calidad anteriormente referidos.
Por parte de la representación de la CGT se nos remiten las alegaciones a la contestación remitida por EPES, en las que se muestra su rotunda oposición a las afirmaciones realizadas por dicha Agencia en su contestación, reafirmándose en que el conflicto laboral continúa y que tanto EPES como la Consejería de Salud continúan sin cumplir con el pliego de condiciones ante los graves incumplimientos de sus obligaciones laborales por parte de la empresa contratista que siguen sin sancionar. Procediendo, en su opinión, la resolución del contrato ante la gravedad de los incumplimientos que se vienen produciendo.
Remite, en apoyo de estas afirmaciones, Sentencia del TSJA (sede de Sevilla) de 31 de mayo de 2017, en la que, en relación con el establecimiento de los servicios mínimos, se considera vulnerado el derecho constitucional de huelga. Asimismo, en relación con este asunto, adjunta acta de infracción de la Inspección provincial de Trabajo de Málaga, de 30 de agosto de 2017, por sustitución de trabajadores en huelga por trabajadores vinculados al centro al tiempo de su ejercicio.
En estos últimos meses, por parte de uno de los promotores de esta queja, se nos hace llegar diversa documentación relativa a los posibles incumplimientos de (...) de sus obligaciones laborales, entre la que se incluyen escritos de la Inspección Provincial de Trabajo de Sevilla, de 15 de febrero de 2018, y de Málaga, de 30 de agosto y 5 de septiembre de 2017, en los que se hace referencia a la extensión de actas de infracción a dicha empresa por varios incumplimiento de normas laborales.
En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES), las siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- Las cláusulas sociales en la contratación pública
Las personas promotoras de la queja mantienen que por parte de EPES se incumple la normativa vigente en materia de cláusulas sociales en esta contratación.
A partir de la Directiva Europea 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, las consideraciones sociales, junto a las medioambientales, adquieren un papel relevante en la contratación pública. Deben integrarse en todo el ciclo contractual y tienen que estar presentes en el proceso de selección de las empresas contratistas que ofrezcan obras, servicios o suministros con el objetivo de encontrar una relación equilibrada entre la calidad y el precio, pero a la vez potenciando los valores y las prácticas de un modelo de empresa con responsabilidad social, que debe redundar en la eficiencia y calidad de la prestación y aportar una eficiencia social al contrato.
Esta cuestión ya fue tratada en las consideraciones de las Resoluciones que se formularon a esa Agencia con ocasión de la tramitación de las quejas 17/2851 y 17/2853, a las que nos remitimos y que se pueden consultan en el siguiente enlace:
http://www.defensordelpuebloandaluz.es/search/node/17/2851
http://www.defensordelpuebloandaluz.es/search/node/17/2853
Con posterioridad a la adopción de dicha Resoluciones se ha aprobado la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), que introduce importantes modificaciones en esta materia, pasando a incorporar las cláusulas sociales y medioambientales de manera preceptiva y transversal a todos los procesos de contratación del sector público.
La obligatoriedad de su inclusión se contempla expresamente en el art. 1.3 de la misma, que establece la incorporación a toda contratación pública “de manera transversal y preceptiva de criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos”.
A partir de aquí la referencia a la inclusión de estos criterios sociales y medioambientales en el ciclo contractual es constante en todo el texto de la nueva Ley que obliga, a las entidades públicas contratantes, a incluir en sus expedientes de contratación cláusulas sociales que contribuyan a mejorar el cumplimiento de las leyes laborales y sociales y a garantizar un gasto público y una prestación del servicio más eficaz y eficiente. Es por ello que, en contratos de servicios como los que constituyen el objeto de la presente queja, en los que el elemento personal es fundamental en el desarrollo de la prestación contratada, estas consideraciones sociales deben estar más presentes y garantizadas en todo el proceso contractual.
Las sucesivas contrataciones del servicio de operación y supervisión técnica de la atención telefónica en los Servicios Provinciales 061 de la Agencia pública EPES que han sido analizadas en este expediente de queja, si bien se regían por la anterior Ley de Contratación Pública (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) (en adelante TRLCSP), incorporaban ya algunas consideraciones de índole sociolaboral en atención a la naturaleza de la prestación contratada.
A este respecto, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía adoptó el Acuerdo de 18 de octubre de 2016 (BOJA núm. 203, de 21 de octubre), por el que se impulsa, en su ámbito, la incorporación de cláusulas sociales y ambientales a la contratación pública a fin de comprometer a las empresas adjudicatarias de estas licitaciones a dar cumplimiento, junto con el objeto propio del contrato, a determinados objetivos de política social y medioambiental que se estiman de interés general.
Para la aplicación de dicho Acuerdo, en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, se ha elaborado una Guía práctica de inclusión de cláusulas sociales y medioambientales en las contrataciones públicas que celebre dicha Administración y que, aunque no ha sido aprobada formalmente, figura publicada en el portal de contratación de la web institucional de la misma. En dicha Guía, entre las cláusulas de contenido socio-laboral a incluir en los pliegos rectores de la contratación cuando esta implique la contratación de personal, se distingue entre cláusulas de obligado cumplimiento, que tienen por objeto garantizar la observancia de la normativa laboral, y aquellas otras que se recomienda aplicar, que pretenden mejorar las condiciones socio-laborales en que se tiene que desarrollar la prestación objeto del contrato, más allá de lo establecido en las normas de obligado cumplimiento.
En este contexto, una vez examinados los pliegos que rigen la contratación del servicio de operación y supervisión técnica de la atención telefónica en los Servicios Provinciales 061 de la EPES, aprobados con fecha 11 de mayo de 2016, observamos que incorporan como condición para la ejecución del contrato la obligación general que tiene la empresa contratista de cumplir con la normativa laboral y de Seguridad Social, contemplándose posibles medidas para el control de su cumplimiento y facultando a EPES “para la resolución del contrato” por incumplimiento de la adjudicataria de esta obligación.
Asimismo, aún cuando en los pliegos se incluyen algunas cláusulas ambientales y sociales, en la línea que marca para las entidades públicas de la Junta de Andalucía el mencionado Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de octubre de 2016 y la Guía elaborada para su aplicación, atendiendo a la naturaleza de la prestación de estos contratos, así como las vicisitudes de índole laboral que viene dándose en su ejecución, hubiera sido conveniente reforzar estas consideraciones sociales en el procedimiento de contratación, otorgándole mayor peso en las fases de adjudicación y ejecución del mismo.
Así, a tenor de las cuestiones controvertidas de índole laboral que se indican en los antecedentes de la presente Resolución, hubiera sido oportuno la inclusión de cláusulas de esta naturaleza que figuran en el apartado 6 de la mencionada Guía en materia de conciliación familiar, mejora de las condiciones laborales, estabilidad laboral en los contratos y garantía del respeto a los derechos laborales en la ejecución del contrato.
En cualquier caso, las unidades promotoras del contrato deberán valorar que consideraciones sociales son las más eficientes, razonables y proporcionadas, según las características del contrato que se pretende licitar y determinar su incorporación a los pliegos rectores de la contratación atendiendo a los criterios e indicaciones que se han adoptado por la Administración de la Junta de Andalucía a estos efectos y las circunstancias que concurren en la ejecución de este tipo de contratos a fin de asegurar la eficaz prestación del servicio objeto de licitación.
Segunda.- Incumplimiento de la normativa laboral por parte de la empresa contratista
Las personas promotoras de esta queja, desde su inicio, han denunciado numerosas infracciones de las obligaciones contractuales que incumben a la empresa contratista por incumplimiento de la normativa legal y convencional, constituyendo la cuestión más reiterada y denunciada en el presente expediente.
Esta cuestión fue igualmente tratada en las consideraciones de de las Resoluciones de las quejas 17/2851 y 17 /2853, a las que nos hemos referido con anterioridad y que pueden consultar, igualmente, en el enlace indicado en el apartado anterior.
a) La protección de los trabajadores en la nueva LCSP como instrumento de eficiencia social en la contratación pública
La nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), incorpora como otra de sus novedades más importantes la protección de los trabajadores que realizan la prestación contractual, introduciendo importantes novedades en la regulación de esta materia que pretenden asegurar la protección de los derechos laborales y sociales de dichos trabajadores por parte de la empresa contratista durante la ejecución del contrato.
La más importante de estas medidas es, sin duda, la incorporación novedosa al art. 211.1. i), como causa de resolución contractual, “el impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato”.
Esta nueva causa de resolución se desvincula del incumplimiento de las obligaciones derivadas del objeto del propio contrato, como venía ocurriendo hasta ahora, para vincularse al cumplimiento de otras obligaciones específicas al margen del objeto contractual, como son las que derivan del cumplimiento de la normativa laboral, y que será aplicable a cualquier tipo de contrato administrativo, bien por una causa genérica (el incumplimiento de las condiciones previstas en los convenios colectivos ) o específica (impago de salarios).
En todo caso, aunque de acuerdo con lo establecido en las disposiciones transitorias primera y segunda de la LCSP, la nueva Ley no se aplicará a los procedimientos iniciados antes del 9 de marzo de 2018 y, en cuanto a los contratos adjudicados, con carácter general, su cumplimiento, extinción y modificación se seguirá rigiendo por la normativa anterior (TRLCSP), el nuevo marco que establece la vigente LCSP debe ser tenido en cuenta como referente a la hora de resolver las dudas interpretativas que plantea la aplicación del TRLCSP a los contratos en vigor.
b) Consecuencias de los incumplimientos de las obligaciones laborales por la empresa contratista
El incumplimiento por parte de la empresa adjudicataria (...) de las obligaciones laborales que le incumben en la prestación de este servicio, como se pone de manifiesto en los antecedentes, es la cuestión más controvertida en el presente expediente de queja. Así, la propia EPES, en el curso de la tramitación del mismo, nos reconoce haber tenido conocimiento de 19 demandas y procedimientos judiciales, por este motivo, contra dicha adjudicataria, aunque con una sola estimación parcial, y de 5 actas de infracción abiertas por la Inspección de Trabajo que han determinado 10 incumplimientos con imposición de sanción y que han dado lugar a la apertura de “los correspondientes expedientes por incumplimientos de cláusulas contractuales”, que se resolverían “con criterios de proporcionalidad y ponderación”, sin que hasta la fecha se nos haya comunicado el resultado final de dichos expedientes. Igualmente, la parte promotora de la queja, durante este periodo, nos ha ido dando traslado de diversa documentación relativa a la apertura de nuevas actas de infracción a la adjudicataria por incumplimiento de normas laborales, así como de sentencias judiciales por vulneración de derechos laborales de los trabajadores de la misma.
Estos incumplimientos afectaban, mayoritariamente, a la ejecución del anterior contrato de prestación de este servicio que, al igual que el vigente, en el lote correspondiente a las provincias de Almería, Granada, Jaén y Málaga, fue adjudicado a la empresa (...). Dicha adjudicación, a la vista del expediente administrativo, es conforme a la normativa de contratos del sector público que le resulta de aplicación, no pudiendo apreciarse, respecto a la determinación del precio del contrato o el procedimiento de licitación, que se contravenga la legalidad vigente, como plantea la parte promotora de esta queja. Sin perjuicio de ello, por los datos que nos han sido comunicados, en la ejecución del contrato en vigor con (...) se siguen sucediendo actuaciones administrativas o judiciales por presuntos incumplimientos de la normativa laboral por parte de la empresa adjudicataria, manteniéndose en la fecha de remisión del informe de EPES, agosto de 2017, la situación de huelga en el centro de Málaga.
En la pormenorizada información remitida por la Administración contratante respecto de presuntos incumplimientos de la normativa laboral y de seguridad social por parte de la misma empresa adjudicataria, tanto en la ejecución del contrato vigente como del inmediatamente anterior, no nos consta la imposición efectiva de sanciones por incumplimiento de dicha normativa. En este sentido, de todos los incumplimientos acreditados por este motivo en el expediente de queja en relación con la ejecución del contrato que finalizó el 31 de diciembre de 2016, EPES nos comunicó la apertura de cuatro expedientes para la imposición de penalizaciones a (...) sin que, hasta la fecha, nos conste la imposición efectiva de penalidad alguna al estar pendientes de su firmeza por diversos motivos.
Ante estas circunstancias, resulta oportuno referirse a las consecuencias del incumplimiento de la normativa laboral en la ejecución de esta contratación pública, sobre todo dadas las consecuencias, ya comentadas, que contempla la cláusula 8 del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) -7, en el contrato anterior- para estos supuestos como causa de resolución del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 223. h) del TRLCSP.
En las Resoluciones citadas ya poníamos de manifiesto que la doctrina consultiva y jurisprudencial interpreta que para que un incumplimiento contractual pueda ser considerado causa de resolución del contrato, se requiere “que el incumplimiento sea grave o relevante” y que “afecte al funcionamiento del servicio o, cuando menos, al interés público que la Administración debe tutelar”.
Así pues, corresponderá al órgano de contratación determinar la entidad de los incumplimientos laborales detectados para determinar la medida a adoptar en función de la gravedad del incumplimiento y el nivel de afectación en el funcionamiento del servicio contratado.
Estos criterios de proporcionalidad y ponderación que debe seguir la Administración contratante para determinar las medidas a adoptar ante la acreditación de incumplimientos de la obligaciones contractuales de esta naturaleza, no pueden excusar, sin embargo, una valoración adecuada de la entidad de los mismos y, menos aún, la efectividad de las medidas correctoras que deben llegar aparejados.
En este sentido, a pesar de los interrogantes y condicionantes de índole jurídica que plantea la aplicación práctica de estas medidas, para determinar la gravedad de los incumplimientos laborales acreditados deberá tomarse en consideración la calificación realizada por la autoridad laboral o por órganos judiciales y, en cuanto a su repercusión sobre el funcionamiento del servicio y/o el interés público a tutelar, habrá que ponderar las consecuencias que dichos incumplimientos tienen en la normal y regular prestación del servicio objeto del contrato de especial significación para el interés general.
En la extensa documentación que obra en el presente expediente de queja, constan numerosas “incidencias” de índole laboral en la prestación de este servicio público, que han determinado la apertura, por parte del órgano de contratación, de un número significativo de expedientes informativos y de expedientes de imposición de penalidades por incumplimientos laborales, acreditados por intervenciones de la Inspección de Trabajo y sentencias judiciales, e incluso, el requerimiento por parte de EPES a (...) para que quedaran subsanados “en el plazo de un mes desde que las resoluciones de imposición de sanción adquieran firmeza”.
No obstante, como ya se ha dicho, por la información facilitada por esa Agencia, no nos consta que a fecha de terminación de la vigencia del contrato (31 de diciembre de 2016) le hubiera sido comunicada a la adjudicataria la imposición de sanciones en firme por este motivo, ni que, consiguientemente, se hubieran subsanados por parte de ésta los incumplimientos acreditados en la ejecución de dicho contrato, por lo que cabe plantearse la efectividad de estas medidas si, finalmente, no pueden ser aplicadas mientras dure la vigencia del contrato, perdiéndose con ello el efecto pretendido de asegurar la adecuada ejecución del mismo y el consiguiente cumplimiento de los objetivos públicos que se persiguen con dicha contratación.
Además, entre dichas “incidencias”, llama la atención de este Comisionado el mantenimiento durante un prolongado periodo de tiempo de una situación de huelga que, dado el carácter fundamental del elemento personal en el desarrollo de la prestación contratada y los condicionantes que impone nuestro ordenamiento jurídico para la realización de la prestación laboral durante dicha situación, consideramos que debe repercutir en que el servicio público se preste con normalidad.
Por otro lado, esa Administración debe tener en cuenta que en la ejecución de estos contratos se han levantado actas de la Inspección de Trabajo por vulneración del derecho de huelga de los trabajadores de este servicio que, en caso de adquirir firmeza, constituirían infracciones muy graves de acuerdo con lo establecido en el art. 8.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. En ese caso, con independencia de lo comentado anteriormente respecto a la calificación de estas infracciones, debe tenerse en cuenta que dicho supuesto está incurso entre las prohibiciones de contratar con la Administración en el art. 71.1. b) de la nueva LCSP, del mismo modo que se establecía en el art. 60.1.b) del TRLCSP.
Por todo ello, en el contexto del TRLCSP aplicable a las licitaciones analizadas en la presente queja, las consecuencias de los incumplimientos laborales del contratista deberán determinarse, efectivamente, con criterios de ponderación y proporcionalidad, teniendo en cuenta para ello que la propia Administración contratante ha considerado conveniente incluir este tipo de obligaciones como una condición objetiva de ejecución del contrato al considerar que el cumplimiento de dichos requisitos aseguran una prestación más eficaz y eficiente del servicio. Y, correlativamente, valorar si la falta de cumplimiento de esas condiciones, en función de su gravedad, afecta a la normal y regular prestación de un servicio público de esa entidad.
En este sentido, es de especial interés el Dictamen 502/2012, de 30 de mayo, del Consejo Consultivo de Galicia que destaca la importancia de que el contrato se preste con la debida “continuidad y regularidad”, como una característica propia de la prestación de un servicio, y el carácter “esencial del servicio público” y consiguiente necesidad de velar porque se preste con normalidad.
Asimismo, a la hora de ponderar estos incumplimientos contractuales debe tenerse en cuenta la posición que manifiesta el Consejo Consultivo de Andalucía en su Dictamen 302/2003, de 24 de julio, cuando al referirse a la causa de resolución prevista en el artículo 111.g) del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, tras reiterar que aunque “es de todo punto necesario que el incumplimiento alegado por la Administración sea grave y de naturaleza sustancial”, afirma que ello no supone “la necesidad de constatar una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, bastando para que quede configurada la causa de resolución contractual prevista en el meritado artículo una conducta obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó”.
c) Control y seguimiento del cumplimiento de las obligaciones laborales en la ejecución de los contratos
El cumplimiento de las obligaciones contractuales que asume el contratista, entre las que se incluyen las de carácter laboral, obliga a la previsión y adopción de las medidas necesarias para su seguimiento y control.
A este respecto, en las cláusulas de los PPT de las contrataciones analizadas (7 y 8, respectivamente), para el control de la obligación contractual de cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social por parte de la empresa adjudicataria, se establecen una serie de medidas (remisión de nóminas y otra documentación), así como que la negativa a facilitar esta documentación en el plazo señalado facultará al órgano de contratación para la resolución del contrato.
Como medidas de control del cumplimiento de las obligaciones contractuales previstas en los PPT, la Administración contratante nos informa, asimismo, que se vienen realizando reuniones mensuales y trimestrales de seguimiento con los responsables de las empresas adjudicatarias, en las que se revisa el cumplimiento de los objetivos señalados en el contrato, entre los que no consta que se incluya el cumplimiento de obligaciones laborales.
La consecución de los objetivos públicos a los que se vincula la inclusión de estas cláusulas, depende en buena medida del cumplimiento efectivo de dichas obligaciones. Por ello, debe vigilarse el efectivo cumplimiento de las mismas que vinculan al contratista desde el momento en que, libre y responsablemente, concurrió a la licitación y que, en caso de incumplimiento, lleva aparejado consecuencias penalizadoras o resolutorias para el mismo.
Por ello, en un tipo de contratación, como es el del servicio de operación de la atención telefónica en los Servicios Provinciales del 061, en el que el componente personal es básico y viene planteando frecuentes incidencias relativas al cumplimiento de la normativa laboral, resulta necesario e imprescindible que las medidas de control de estos aspectos se refuercen y se lleven a efecto de modo sistemático y permanente.
De ahí que, por la información trasladada por EPES, las medidas de control del cumplimiento de estas obligaciones en el contrato en vigor, con los antecedentes existentes por las incidencias que se produjeron en la ejecución del anterior, nos parezcan insuficientes, al no haberse reforzado, limitándose a establecer las mismas previstas para la contratación anterior.
Para el control de estas obligaciones de índole laboral no basta con los indicadores de calidad que se obtienen de la evaluación del funcionamiento del servicio. Dichos indicadores, con ser muy importantes, y presentar unos resultados positivos en relación con las ratios establecidas en la Carta de Servicios de esa Agencia, no reflejan aspectos concretos indicativos del cumplimiento de dichas obligaciones, que deberían llevar aparejadas los correspondientes parámetros objetivos de control que permitan vigilar el cumplimiento de los objetivos públicos a los que se vinculan dichas cláusulas.
Es necesario, por tanto, y más en un contrato de servicios de estas características, otorgar a este tipo de compromisos que asume el contratista la misma consideración que al resto de obligaciones contractuales y someterlas al mismo control respecto a su cumplimiento. Aspecto éste que tras la aprobación de la nueva LCSP y la especial relevancia que otorga a la vertiente social de la contratación pública, tendrá que reforzarse y controlarse adecuadamente en próximas licitaciones de servicios de estas características.
Tercera.- La justificación de la idoneidad del objeto contractual y la carencia de medios propios para su realización
El artículo 22 del TRLCSP obliga al órgano de contratación a justificar la necesidad e idoneidad del contrato, no pudiendo celebrarse otros que no sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales.
La justificación de dichos aspectos en los expedientes de contratación, suelen limitarse a una declaración formal de insuficiencia de medios personales y materiales. Ante ello, para conocer dichos extremos en los expedientes analizados en la presente queja, estimamos más oportuno solicitar a EPES el informe previo a la decisión de externalización del servicio, al que la Secretaría General para la Administración Pública hacía referencia en su contestación a la queja de oficio 15/5470 sobre criterios de externalización y/o internalización de los servicios públicos en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, y que puede ser consultada en el siguiente enlace:
http://www.defensordelpuebloandaluz.es/search/node/15/5470
Tras la reapertura de la presente queja, en la contestación enviada por EPES no se remite el estudio solicitado, trasladándose, una vez más, los indicadores de gestión de calidad y carta de servicios para justificar los extremos requeridos, insuficientes para la valoración de dichos aspectos.
No obstante, en el escrito remitido por EPES, en septiembre de 2017, en respuesta a la comunicación por la que se le daba traslado, para su conocimiento, de la Resolución recaída en la mencionada queja 15/5470, se contienen diversas consideraciones sobre los criterios de externalización del servicio de gestión telefónica objeto de estas contrataciones. En dicho escrito se indica a este respecto que:
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“Los servicios de gestión telefónica objeto de contratación externa no forman parte del núcleo esencial de la actividad de la agencia, que es claramente sanitaria y asistencial, sino estrictamente instrumental.”
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“Se trata, por tanto, de una actividad propia de un sector muy específico y especializado, el de servicios de atención de llamadas y otras actividades de soporte, que no puede ser asumida por los directivos y cuadros intermedios del área de operaciones de la agencia, integrado en su totalidad por personal médico y enfermero.”
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“En el caso de los servicios de atención telefónica con empresas especializadas no responde a un proceso de externalización de una actividad que en algún momento se hubiese venido prestando con medios propios, sino que se trata de decisiones que forman parte del diseño inicial del proceso de prestación de servicios públicos de nueva creación, como fue el 061.”
Además, en las distintas comunicaciones remitidas por EPES, se señala como otra referencia a considerar en cuanto a la forma de organización de este servicio, el hecho de que la mayoría de las comunidades autónomas mantienen la contratación del mismo con empresas especializadas.
En relación con estas consideraciones, como ya poníamos de manifiesto en las realizadas en la mencionada queja 15/5470, para la determinación de la conveniencia e idoneidad de estos contratos, debe tenerse en cuenta que el servicio en cuestión forme parte o no del núcleo esencial de la actividad de la Administración contratante.
Y, es en esta última consideración en la que le precisamos que no compartimos que los servicios de gestión telefónica para la atención de emergencias sanitarias sean actividades instrumentales ajenas a la actividad propia de esa Agencia que, según establece el art. 1 de su Ley reguladora (Ley 2/1994, de 24 de marzo) tiene por objeto “la gestión de los servicios de emergencias sanitarias que se le encomienden”, para lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.1 de dicha Ley, tendrá que desarrollar, “entre otras funciones, las tareas técnicas, económicas, administrativas y formativas que se le encomienden, para la organización, gestión y administración de los Centros de Coordinación de Urgencias y de Emergencias y de los dispositivos sanitarios de atención a las emergencias”.
Así, en el Informe del Mº de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad sobre los Servicios de Urgencias y Emergencias 112/061, correspondiente al año 2015, se definen las demandas sanitarias a atender en este ámbito como “todas aquellas solicitudes de carácter sanitario recibidas en la central de coordinación de los servicios de urgencias y emergencias, y que realiza la población a través de los teléfonos 112/061”. Y, al hacer referencia a las categorías de profesionales que integran los equipos de atención de las demandas sanitaria urgentes que la población realiza a través del teléfono 061 y/o 112, incluye entre los mismos a los tele operadores que tienen encomendada la atención y gestión de las llamadas telefónicas.
En esta línea, la propia Administración, al establecer los servicios mínimos durante las situaciones de huelga que vienen afectando al servicio público que presta el personal de las empresas de asistencia telefónica de los servicios de emergencia, lo considera “como un servicio esencial para la comunidad como mecanismo de respuesta ante situaciones de emergencia, recepcionando y gestionando” este tipo de llamadas.
Por consiguiente, el servicio de gestión telefónica de este importante servicio público sanitario que atiende situaciones de riesgo vital, forma parte del dispositivo de atención de las situaciones de emergencias sanitarias que se integra en los propios centros coordinadores de este tipo de asistencia y que debe relacionarse y coordinarse con los profesionales sanitarios de EPES para la debida atención facultativa de la situación de emergencia demandada, según consta en los propios pliegos rectores de la contratación de este servicio.
En cualquier caso, a diferencia de la normativa anterior que era más exigente en esta materia, el art. 22 del TRLCSP lo que impone es que se justifique la necesidad e idoneidad de la contratación, con una finalidad más orientada a la eficiencia en la utilización de fondos públicos necesarios para su prestación. Como señala en la Resolución 105/2016, de 1 de junio del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, con arreglo a dicha normativa, “corresponde al órgano de contratación la decisión de cómo gestionar los servicios públicos con la carga de justificar motivadamente la necesidad de la externalización y la idoneidad de la contratación, permitiendo que no se acuda a la ampliación de los medios existentes o que se proceda a la redistribución de los mismos a otras funciones si en el informe justificativo se considera que es la mejor manera de conseguir el objetivo pretendido. La ausencia de esa justificación, tal como establece el propio artículo, impide celebrar contratos, puesto que carecen de causa aquellos contratos que no sean necesarios para el cumplimiento y realización de los fines institucionales”.
Por tanto, la inconveniencia de la decisión de externalización por los efectos que conlleva, según los promotores de la queja, no implica contravención de lo dispuesto en la normativa de contratación del sector público de aplicación a los contratos cuestionados. La necesidad de celebrar un contrato es una facultad que se reconoce a la Administración contratante para la prestación de un servicio, siempre que exista la debida y razonada justificación previa de dicha necesidad para el cumplimiento de los fines institucionales. Desde esa perspectiva, el TRLCSP, en sus artículos 22.1 y 109.1, deja margen de discrecionalidad a la Administración para determinar esa forma de gestión de sus servicios, siempre que el recurso a la contratación pública resulte justificada y no implique el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, supuesto excluido de la posibilidad de contratación según se establece en el art. 301.1 del TRLCSP.
La nueva LCSP, sin embargo, vuelve a la línea seguida por la normativa anterior al TRLCSP, estableciendo en su art. 30.3, como regla general para la prestación de servicios, “la realización por la propia Administración por sus propios medios” y, cuando carezca de medios suficientes para ello, lo que deberá justificarse en el expediente según dispone el art. 116.4. f), se podrá contratar el servicio. Estas circunstancias, junto a la justificación de la necesidad e idoneidad de la celebración del contrato, que se establece en los artículos 28.1 y 116.1 de la nueva Ley, constituyen requisitos previos necesarios para el inicio del procedimiento de contratación que deberán quedar acreditados en el correspondiente expediente y ser publicados en el perfil del contratante (art. 116.1).
Esta regulación de la LCSP refuerza la valoración de los principios de eficacia y eficiencia en la determinación de la decisión externalizadora que, en cualquier caso, y con independencia de la regulación normativa vigente en esta materia, siempre han estado presentes a la hora de justificar la necesidad e idoneidad del contrato.
En este sentido, resulta muy ilustrativo el contenido del Informe nº 1066 del Tribunal de Cuentas, de 20 de diciembre de 2014, sobre fiscalización de la contratación del sector público estatal celebrada en el ejercicio 2012, en el que, en relación con el cumplimiento de los requisitos legales en la fase de preparación de los contratos, pone de manifiesto que la insuficiencia de medios que determine la necesidad de acudir a la contratación externa debe justificarse en el expediente, sin que una motivación genérica se considere suficiente. Así, en relación con uno de los expedientes de contratación fiscalizados se afirma que “en cualquier caso, no se detallaba el por que no era oportuno ni necesario ampliar los medios humanos y materiales de la Entidad, ni tampoco constaba la realización de un estudio técnico comparativo, al respecto, que valorase la posibilidad de prestar el servicio con personal propio de la ONO, en lugar de acudir a la externalización sistemática del servicio que se llevaba prestando, ininterrumpidamente, en ambos casos, desde el ejercicio 2008, por lo que no resultó suficientemente acreditada la necesidad de la contratación, de acuerdo con los términos previstos en el articulo 22 del TRLCSP”.
También resulta de interés, en este caso, la consideración incluida en dicho Informe sobre un expediente de contratación que tenía por objeto el poder contar con un equipo de ocho personas con una determinada cualificación, en la que se señala que “(...). Las circunstancias anteriores ponen en cuestión la necesidad de que el mencionado servicio continúe siendo externalizado, puesto que al tratarse de una necesidad continuada en el tiempo y de unas prestaciones consistentes, en esencia, en el trabajo de un grupo de personas físicas con determinada cualificación, debería la entidad fiscalizada examinar la posibilidad de realizar con medios propios las actividades objeto de contratación, y proceder a valorar el ahorro que ello supondría en los gastos de la propia entidad”.
En definitiva, como esta Institución ya ha puesto de manifiesto en las Resoluciones mencionadas, debe valorarse y modularse de forma adecuada en cada contratación si se cumplen y están justificadas las condiciones de externalización del servicio, a fin de evitar que la propia inercia administrativa desvirtúe la adecuada valoración de las condiciones de idoneidad de la contratación en función de principios de eficacia y eficiencia en su prestación.
Dicha valoración, siendo necesaria para determinar la idoneidad de la contratación de cualquier servicio, en el de gestión telefónica de las emergencias sanitarias adquiere mayor relevancia aún, dado el carácter fundamental del derecho afectado por su prestación, así como las circunstancias singulares que concurren en la misma, puestas de manifiesto en la presente Resolución y en la recaída ya en este expediente con fecha 6 de julio de 2016, y que han motivado que también la Cámara de Cuentas de Andalucía, con ocasión del Informe de Fiscalización integral de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES) (Informe OE-04-2001), y la propia institución parlamentaria, a través de varias proposiciones no de ley (Expedientes 10-15/PNL-000053, 10-17/PNLC-0000089 y 10/18/PNLP-0030), llamaran la atención sobre las consecuencias que para la eficaz prestación del servicio puede tener la forma de organización del mismo y la conveniencia de adoptar medidas para garantizar los derechos laborales de los trabajadores de las empresas adjudicatarias, la aplicación de cláusulas sociales a este tipo de contratos y la evaluación de estos servicios.
En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a la Dirección Gerencia de de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias la siguiente
RESOLUCIÓN
RECOMENDACIÓN 1: Para que, atendiendo a las características de este contrato y a las circunstancias que vienen concurriendo en su ejecución, en su procedimiento de contratación se refuerce la aplicación de las consideraciones sociales que se establecen en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 18 de octubre de 2016, por el que se impulsa la incorporación de cláusulas sociales y ambientales en la contratación pública en este ámbito y que se concretan en la Guía elaborada para su aplicación, incluyendo, además de las que establece como de obligado cumplimiento, aquellas otras que recomienda aplicar, en función del objeto del contrato, y que pretenden mejorar las condiciones socio-laborales en que se tiene que desarrollar la prestación contractual, otorgándole mayor peso en las fases de adjudicación y ejecución del mismo.
RECOMENDACIÓN 2: Para que, a tenor de las consideraciones expuestas y teniendo en cuenta que la consecución de los objetivos públicos de la contratación a los que se vincula la inclusión de estas obligaciones de índole laboral y social depende, en buena medida, del cumplimiento efectivo de las mismas, se otorgue al cumplimiento de dichas obligaciones por parte del contratista la misma consideración que al resto de obligaciones contractuales y se sometan al mismo control respecto a su cumplimiento.
Y, en función del interés público que la Administración contratante debe tutelar, en el ejercicio de la facultad que le atribuye el art. 210 de la TRLCSP en relación a la cláusula 23 del PCAP, se refuercen las medidas de control del cumplimiento de las obligaciones en materia laboral y de seguridad social por parte de la empresa adjudicataria, y se lleven a efecto de modo sistemático y permanente, teniendo en cuenta que dichas obligaciones han sido incluidas expresamente por ese órgano de contratación como condición contractual y que su incumplimiento lleva aparejadas consecuencias penalizadoras o resolutorias para la misma.
RECOMENDACIÓN 3: Para que, en el contexto de la legislación de contratos del sector público aplicable a las licitaciones analizadas en la presente queja, se precisen las consecuencias de los incumplimientos laborales y de seguridad social de la empresa contratista, con criterios de ponderación y proporcionalidad, en función de la entidad de los incumplimientos acreditados -para lo que se tomará en consideración la calificación realizada por la autoridad laboral o por órganos judiciales- y la medida procedente a adoptar en atención de la gravedad del incumplimiento acreditado y su incidencia en la normal y regular prestación de un servicio público que tiene la consideración de esencial para la comunidad. Así como para que, en ese contexto legal, se adopten las medidas que posibiliten la imposición efectiva de penalizaciones, en su caso, durante la vigencia del contrato.
RECOMENDACIÓN 4: Para que atendiendo a las circunstancias, características y funciones especializadas que concurren en el servicio de gestión telefónica de las llamadas de emergencia sanitaria y su singular naturaleza, se realicen, y en todo caso antes de determinar una próxima contratación externa del mismo, los correspondientes estudios de idoneidad previos a su contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 28.1, 30.3 y 116 de la LCSP.
Ver asunto solucionado o en vías de solución
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz
